کتاب الطلاق: سوال (1) تا سوال (8)

4- سؤال: چه مي فرمائيد كه زيد مثلاً عمرو را وكيل كرده كه زوجة او را مطلّقه نمايد. و عمرو مذكور زوجة مذكوره را مطلّقه نموده. و زيد مذكور بعد از چند يوم به آن زوجه رجوع كرده. و بعد در ميان زيد و زوجه اش، امر به نا خوشي و منازعه كشيده، و زيد آن زوجه را گذاشته و به سمت شيراز رفته. و الحال زوجة مذكوره مدعيه است كه من غير مدخوله و باكره ام. در اين صورت هرگاه زوجه در ادعاي خود صادقه باشد، اين طلاق صحيح است يا نه؟-؟ و اين رجوع معني دارد يا نه؟-؟ و به عقد ديگري مي تواند در آيد يا نه؟-؟

جواب: دعوي مسموعه است و لكن بايد اثبات كند بكارت را چون امكان دارد.

و اما «مطلق غير مدخوله بودن»- يعني آن كه در دبر هم به او دخل نكرده است- پس امر در آن مشكل است و عدم تحقق طلاق رجعي در باكره وقتي است كه دخول در دبر نشده باشد زيرا كه آن چه محقق است نه اين است كه طلاق غير مدخوله بائن[3] است كه طلاقِ باكره باشد،[4] و دخولي كه موجب عدّه است [اعم] از دخول در دبر و قُبل [است].

و لكن ظاهر اين است كه ادّعاي زوجه در عدم دخول در دبر مسموع باشد، چون كسي ديگر بر آن مطلع نمي تواند شد غالباً. شايد قَسَمي متوجّه او بشود و بعد از قسم حكم شود به اين كه طلاق بائن است و رجوع صحيح نيست. والله العالم.

5- سؤال: در سال قبل كه حال مدت چهارده ماه مي شود كه شخصي به نزد مخلص آمده و حقير را وكيل نموده كه زوجة مدخولة او را مطلّقه نمايم در عوض بذل المهر. و زوجة مزبوره هم ملبوس خود را كنده به زوج داده و مخلص را وكيل به خصوص بذل مهر نموده. وُچون[5] در طهر غير مواقعه حقير را مطلع نمايد تا صيغة طلاق را عوض بذل المهر جاري نمايم (و در طهر غير مواقعه نبود). حقير مدت، قرار دادم كه بعد از عادت و در طهر غير مواقعه مخبر نموده، در مسجد در حضور جمعي از مومنين ظاهر العدالة بعد از نماز ظهر صيغة طلاق را جاري نمودم.

و بعد از دو سه يوم، زوج مزبور نزد حقير آمده اظهار نمود كه زوجه ام را مي خواهم. مخلص گفتم: او را راضي نموده و تصرف كن. و زوجه راضي نشده مانده تا حال.

و الحال زوجه ارادة مزاوجت با غير نموده. و زوج مزبور ادعا مي نمايد كه زوجه ام را مي خواهم. و علاوه بر اين ادعا مي نمايد كه قبل از اجراي صيغة طلاق به بنده زاده گفته است كه به والد بگو صيغه را جاري ننمايد. و اين خبر به مخلص نرسيده، اگر مي رسيد البتّه طلاق را نمي دادم. آيا زوجه به زوج مي رسد يا نه؟-؟

جواب: بدان كه: حق و تحقيق و ظاهر جمهور علماي ما اين است كه «طلاق بعوض» منحصر باشد در خلع و مبارات. و آن چه از شهيد ثاني (ره) ظاهر مي شود كه قسم ثالثي باشد، دليلي ندارد. و به هر حال؛ اين فرض[6] كه شما تابع او هم باشيد، معلوم نيست كه سؤال از چه قسم آن است.

بدان كه: در خلع شرط است كه كراهت از جانب زوجه باشد. و ظاهر اين است كه شدت كراهت هرگاه به حدي باشد كه خوف وقوع در حرام و مخالفت حدود و احكام الهي ظاهر شود، كافي است. خواه به قول زن ظاهر شود چنان كه بگويد كه من در هيچ امري اطاعت تو نمي كنم و ديگري را در فراش تو داخل مي كنم، و امثال اين ها. و خواه از افعال او ظاهر شود اين معني، و فديه كه مي دهد كه در عوض آن طلاق بگيرد، مي تواند شد كه همان مهر باشد، يا بيشتر، يا كمتر.

و همين كه طلاق خلعي گفته شد، زن بائن مي شود و از براي مرد رجوعي نيست، مگر آن كه زن پشيمان شود و رجوع كند به آن چه داده است در عوض طلاق، در اين صورت مي تواند مرد هم كه رجوع كند مادامي كه در عدّه است. و اظهر آن است كه در مثل طلاق ثالثه كه رجوع از براي زوج ممكن نيست، زوجه نمي تواند رجوع به بذل كرد هر چند در عدّه باشد.

و مبارات در اكثر احكام با خلع شريك است. تفاوت اين است كه در اين جا بايد كراهت از هر دو طرف باشد، و فديه[اي][7] كه زن مي دهد در عوض طلاق، زايد بر مهر نمي تواند شد. بل كه بايد مثل مهر باشد يا كمتر. و اين كه لفظ «طلاق» البته در صيغه مذكور مي شود اتفاقاً، بخلاف خلع كه در آن خلاف هست.

و اما «طلاق بعوض» كه كراهت از هيچ طرف نباشد، مثل اين كه زن مي خواهد از پدر و مادر جدا نشود، و به همين معني راضي مي شود كه شوهر او را طلاق بگويد در عوض بذل مهر، يا اين كه بر فرضي كه كراهت هم باشد لكن به آن شدّت نباشد كه در خلع معتبر است. در اين جا اظهر اين است كه طلاق باطل است.

و بعضي احتمالي داده اند كه صحيح باشد و مبدّل شود به طلاق رجعي. و آن ضعيف است به جهت آن كه رجعي بودن مقصود نيست. و مطلق بودن هم مقصود نيست. بل كه داعي بر طلاق اخذ فديه و عوض است، خواه بداند كه جائز نيست اخذ فديه، يا نداند.

و ظاهر اين است كه مطلق تراضي زوجين به مزاوجه در عدّه كافي [نـ]باشد. بل كه بايد رجوع به بذل از زوجه به عمل آيد با امكان رجوع زوج. و در صورت رجوع زوجه به بذل، آن چه را داده مي گيرد خواه زوج هم راضي شود به رجوع يا نه.

و اما اعلام زوج به عزل شما از وكالت؛ پس اشهر و اظهر آن است كه تا عزل به وكيل نرسيده باشد آن چه كرده است ممضي است. به هر حال هرگاه طلاق خلعي يا مباراتي بوده و رجوعي از زوجه واقع نشده باشد كه زوج هم تواند رجوع كرد، زوجه از حبالة زوج خارج است و مي تواند به غير شوهر كرد. والاّ،‌ فلا. والله العالم باحكامه.

6- سؤال: هرگاه زيد زوجه اش را در طهر مواقعه مطلّقه نموده به اين نحو كه بعد از پاك شدن از حيض، وقاع واقع و به فاصلة ده يوم صيغة طلاق جاري، بعد به ظهور رسيد كه زوجة مذكوره از همان وقاع [حامل][8] گرديده. و زوجه ادعا مي نمايد كه من در حين طلاق، عالم به حمل بودم. آيا در صحت طلاق حامل، مجرد حمل نفس الامري كافي است يا استبانة حمل در كار است؟-؟

و دعوي علم مطلّقة مذكوره مفيد فائده هست در اين مقام يا نه؟-؟

جواب: مجرد حصول حمل در حين طلاق در طهر مواقعه در نفس الامر كافي نيست. بل كه استبانه و تيقّن در آن حال (خصوصاً در اين زمان قليل كه ده روز از حمل گذشته است) مناط تصحيح طلاق نمي شود.

7- سؤال: مردي زني را طلاق بگويد به طلاق خلعي در عوض مهري كه از او مي خواهد. و بعد از آن ظاهر شود كه آن زن مهر خود را به برادر خود صلح نموده است. الحال زوج مي گويد كه طلاق باطل است و من زن خود را مي خواهم. و زن مي گويد كه من صلحنامه نوشته ام اما صيغة مصالحه نخوانده ام. و زوج او مي گويد كه تو دروغ مي گوئي، صيغه خوانده شده. اين طلاق صحيح است يا نه؟-؟

جواب: ظاهر صحت طلاق است به عنوان خلع. زوج مدعي فساد است و بايد اثبات كند فساد را. و هرگاه عاجز شد از اثبات، زوجه را قسم مي دهند بر اين كه مصالحه نكرده است. و زوج حقي ندارد خصوصاً بنابر قول به صحت خلع هرگاه كاشف به عمل بيايد كه فديه يعني «عوض»، مال غيره بوده. كه بر فرض ثبوت مصالحه هم باز طلاق صحيح خواهد بود. و زوج رجوع مي كند به مثل يا قيمت و از زوجه مي گيرد.

چنان كه اين قول اختيار شهيد است در لمعه كه اغلب اوقات فتاوي آن در آن كتاب، مطابق مشهور است. و محقق هم در شرايع اين قول را پسنديده است. و علامه در قواعد و تحرير اين را احتمال داده بعد از آن كه قول به بطلان را نسبت به مفيد داده. و قول به فساد منقول است از شيخ در مبسوط، و مختار شهيد ثاني است و مختار ابن مفلح است در شرح شرايع و آن را از فخر المحققين نيز نقل كرده.

و دليلي كه از براي قول به صحت گفته اند، «اصالت صحت عقود» و «عمومات آيات و اخبار» مثل «اوفوا بالعقود» و غيره است. و اين كه از باب معاوضات حقيقيّه مثل بيع نيست و بطلان عين عوض، مؤثر در بطلان عقد نيست. و فوات عوض منجرّ مي شود به ضمان قيمت آن يا مثل آن.

و دليل قول به فساد، اين است كه: عوض از لوازم ماهيّت خلع است و بطلانِ لازم، مستلزم بطلان ملزوم است. و طلاق بدون عوض مقصود نيست. و عقود تابع مقصود است. و به [عوضِ] عوضِ مذكور، غير صحيح است، و قيمت نيز مراد نيست در عقد، بل كه ارادة همان عين شده.

و عبارتي كه از مبسوط نقل شده اشعاري به دعوي اجماع دارد كه گفته است: «الذي يقتضيه مذهبنا انّه يبطل الخلع»[9].

و باز از موضع ديگر از مبسوط نقل كرده اند كه گفته است: «اذا اختلعت [نفسها] بعبد قيمته مأة و خرج نصفه مستحقاً، فهو خلع بعوض معيّن لم يسلم نصفه. و [قيل] فيه قولان: احدهما: انّه له نصفه و يرجع عليها بنصف مهر مثلها في مقابلة النّصف الّذي لم يسلم. و عندنا انّها يبطل الخلع»[10].

و اين ها در وقتي است كه جاهل باشد زوج به استحقاق غير، والاّ از اصل باطل خواهد بود بي اشكال.

و بدان كه: صاحب مسالك گفته است: بر هر يك از تقديرين (يعني تقدير علم و جهل) هرگاه با لفظ خلع، طلاق را هم گفته باشد، طلاق صحيح است و رجعي مي شود[11].

و اين سخن مشكل است به جهت آن كه رجعي مقصود نيست و خلعي باطل.

اين بود كلام در مسئلة طلاق خلعي كه ظاهر شود اين كه فدية خلع مال غير بوده. و بعد از تأمّل در ادلّة طرفين، ظاهر مي شود قوّت قول به فساد خلع مذكور. پس تكية ما در جواب سؤال، از اصل مسئله، به همان است كه زوج مدعي فساد است و قول قول زوجه است با يمين والله العالم.

 

8- سؤال: هرگاه كسي به زن خود بگويد: تو به مرتبة مادر و همشيرة مني، و من ديگر تو را نمي خواهم. آيا به همين، حرام مي شود يا نه؟-؟

 

جواب: حرام نمي شود؛ خصوصاً هرگاه شرايط طلاق همه در او موجود نباشد، يعني حضور عدلين و طهر غير مواقعه. والله العالم.