مسائل العتق من المجلد الثاني

مسائل العتق من المجلد الثاني

3- سؤال: هر گاه عبدي ميان دو برادر، مشاع باشد. و احدهما بميرد و از او صغيري بماند. و عبد بگريزد. و بعد از آن كه به دست آيد، اين برادر هر دو گوش او را ببرد به سبب گريختن. آيا غلام آزاد مي شود يا نه؟-؟

 

جواب: ظاهر اين است كه غلام آزاد مي شود به سبب تنكيل و تمثيل[1]. و بايد اين برادر غرامت قيمت نصف غلام را بكشد و به صغير رد كند به سبب علت فسادي كه از فعل او به عمل آمده در عتق عبد. چنان كه از اخبار مستفاد مي شود در خصوص عتق بعض عبد.

4- سؤال: هر گاه كسي مملوكي داشته باشد و جزئي از آن را آزاد كند، صحيح است يا نه؟-؟ و هر گاه شريكي داشته باشد و حصة خود را آزاد كند، حكم حصة شريك چه چيز است؟

 

جواب: اما مسئله اُولي: پس حكم آن، صحت عتق است. و عتق سرايت مي كند به باقي [مـ]ملوك، و تمامي او آزاد مي شود. و دلالت مي كند بر آن روايت غياث بن ابراهيم[2]، و روايت طلحه بن زيد[3]. و ضعف سند مضرّ نيست به سبب اعتضاد به عمل اصحاب، و شهرت عظيمه، و دعوي اجماع چنان كه از «مهذّب» ظاهر مي شود. و خلافي در مسئله، نقل نشده الاّ‌ از سيد جمال الدين بن طاوس در كتاب «ملاذ العلماء الامامية» كه ميل كرده است به عدم سرايت، نظر به ظاهر چند روايت كه از جملة آن ها صحيحة عبدالله بن سنان[4] است، و اخبار آن شاذّ است. و اخبار مؤوّل است. و بعضي معارض[5] كرده اند حديث صحيح را به حديث صحيحي كه[6] دلالت دارد بر سرايت در صورتي كه شريك داشته باشد، از باب فحوي. و هر چند مي توان منع اولويت كرد و لكن محتاج نيستيم به آن. و كافي است در مسئله، همان اخبار معتضده به عمل.

و اما مسئلة دويم: پس در آن خلاف است. و اشهر ميان علما (چنان كه از مسالك ظاهر مي شود، و در مهذب صريحاً نسبت به مشهور داده، و در دروس نيز نسبت به اكثر و اشهر داده، بل كه از سيد مرتضي دعوي اجماع ظاهر مي شود، و در مهذب صريحا، و در انتصار) اين است كه هر گاه معتق مالدار است و موسر است، قيمت مي كنند بر اوحصة شريك را، و قيمت را از او مي گيرند و آزاد مي شود. و اگر معسر باشد، آن مملوك خود سعي كند و خود را آزاد كند.

و شيخ در «نهايه» و «مبسوط» قائل شده است به اين كه: اگر معتق قصد اضرار دارد به شريك، پس اگر موسر است بايد باقي را هم خلاص كند و قيمت آن را بدهد به شريك. و اگر معسر است، عتق باطل است. و اگر قصد اضرار ندارد و به قصد قربت آزاد كرده، بر او لازم نيست فكّ غلام. و مملوك خود سعي مي كند در حصة شريك. و اگر امتناع كند مملوك، ملك شريك بر حال خود باقي است.

 

و دلالت مي كند بر قول مشهور، صحيحة محمد بن قيس «عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ(ع) قَالَ مَنْ كَانَ شَرِيكاً فِي عَبْدٍ أَوْ أَمَةٍ[7]قَلِيلٍ أَوْ كَثِيرٍ فَأَعْتَقَ حِصَّتَهُ وَ لَهُ سَعَةٌ فَلْيَشْتَرِهِ مِنْ صَاحِبِهِ فَيُعْتِقَهُ كُلَّهُ وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُ سَعَةٌ مِنْ مَالٍ نُظِرَ[8]قِيمَتُهُ يَوْمَ أُعْتِقَ ثُمَّ يَسْعَى الْعَبْدُ بِحِسَابِ مَا بَقِيَ حَتَّى يُعْتَق»[9]. و ظاهر اين است كه عتق جديد در كار نيست، چنان كه لفظ «فيعتقه كله» اشعار به آن دارد و به جهت سرايت آزاد مي شود. چنان كه از كلام سيد و مفيد ظاهر مي شود. و از اخبار آينده نيز ظاهر مي شود. و صحيحة سليمان بن خالد «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(ع) قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ الْمَمْلُوكِ يَكُونُ بَيْنَ شُرَكَاءَ فَيُعْتِقُ أَحَدُهُمْ نَصِيبَهُ قَالَ إِنَّ ذَلِكَ فَسَادٌ عَلَى أَصْحَابِهِ فَلَا يَسْتَطِيعُونَ بَيْعَهُ وَ لَا مُؤَاجَرَتَهُ قَالَ يُقَوَّمُ قِيمَةً فَيُجْعَلُ عَلَى الَّذِي أَعْتَقَهُ عُقُوبَةً إِنَّمَا جُعِلَ ذَلِكَ لِمَا أَفْسَدَه»[10]. و به همين مضمون است حسنة حلبي، و موثقة سماعه. و ظاهر «قليل» در اين اخبار اين است كه سرايت بي اشكال است، و اگر نه، فساد علي الاطلاق، لازم نبودي.

 

پس خلاف و اشكال در اين است كه رفع نقصان شريك، بر معتق است يا بر عبد. و تفصيل آن از صحيحة محمد بن قيس ظاهر مي شود. و بناي مشهور بر آن است. و ظاهر اين اخبار هم اين است كه در صورتي كه معتق موسر باشد. يا موافق باشند با مذهب ايشان و از ظهور ممنوع باشند [پس] اطلاق آن ها مقيد خواهد بود به همان صحيحه.

باقي مي ماند اشكال در اين كه: در صورت عجز عبد از سعي، مذهب مشهور چه خواهد بود؟ آن چه از كلام مفيد و سيد (رحمهما الله) ظاهر مي شود، اين است كه باقي خواهد بود بر رقّ. پس دو روز براي خود كار مي كند و دو[11] روز باقي مانده از براي آن شريكِ آزاد نكرده. و اين منافي است با ظاهر[12] «تعليل بفساد علي الاطلاق». و با آن كه[13] گفتيم كه ظاهر آن، سرايت است مطلقا. و اشكال در اين است كه غرامت با كي است؟

پس هر گاه خواهيم جمع كنيم ميان ظاهر اين ها و كلام سيد و مفيد، بايد بگوئيم: مراد از «لا يستطيعون بيعه و لا مؤاجرته» اين است كه به هر نحو خواهند بفروشند و به هر نحو خواهند اجاره بدهند، نمي توانند. مثلاً‌ هر گاه مشتري به هم نمي رسد كه غلام مبعّض كه بعض آن آزاد باشد، بخرد. و همچنين؛ چنين مستاجري به هم نمي رسد. هر چند بيع و اجاره في الجمله هم ممكن باشد باز هم فساد هست. و به هر حال، اين اطلاقات به ضميمة تقييد[14] به صحيحة محمد بن قيس، كافي است از براي مشهور. و در صورت اعسار مولي و عجز عبد، اصل بقاء رقيت بر جاست. و اخبار تصريحي به زبان آن ندارد به سبب سرايت[15].

و اما دليل قول شيخ: پس آن صحيحة حلبي است: «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(ع) أَنَّهُ سُئِلَ عَنْ رَجُلَيْنِ كَانَ بَيْنَهُمَا عَبْدٌ فَأَعْتَقَ أَحَدُهُمَا نَصِيبَهُ فَقَالَ إِنْ كَانَ مُضَارّاً كُلِّفَ أَنْ يُعْتِقَهُ[16]كُلَّهُ وَ إِلَّا اسْتُسْعِيَ الْعَبْدُ فِي النِّصْفِ الْآخَر»[17]. و صحيحة محمد بن مسلم: «قَالَ قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ(ع) رَجُلٌ وَرِثَ غُلَاماً وَ لَهُ فِيهِ شُرَكَاءُ فَأَعْتَقَ لِوَجْهِ اللَّهِ نَصِيبَهُ فَقَالَ إِذَا أَعْتَقَ نَصِيبَهُ مُضَارَّةً وَ هُوَ مُوسِرٌ ضَمِنَ لِلْوَرَثَةِ وَ إِذَا أَعْتَقَ لِوَجْهِ اللَّهِ كَانَ الْغُلَامُ قَدْ أُعْتِقَ مِنْ حِصَّةِ مَنْ أَعْتَقَ وَ يَسْتَعْمِلُونَهُ عَلَى قَدْرِ مَا أُعْتِقَ مِنْهُ لَهُ وَ لَهُمْ فَإِنْ كَانَ نِصْفَهُ عَمِلَ لَهُمْ يَوْماً وَ لَهُ يَوْمٌ وَ إِنْ أَعْتَقَ الشَّرِيكُ مُضَارّاً وَ هُوَ مُعْسِرٌ فَلَا عِتْقَ لَهُ لِأَنَّهُ أَرَادَ أَنْ يُفْسِدَ عَلَى الْقَوْمِ وَ يَرْجِعُ الْقَوْمُ عَلَى حِصَصِهِم»[18].

و اين دو حديث هيچيك، به تنهائي،‌ دلالت بر تمام مذهب شيخ ندارد و به هر حال دليل [ا]و مقاومت با دليل مشهور نمي كند.

و ابن ادريس بر شيخ در اين مقام ايراد كرده است كه: در عتق قصد تقرب شرط است، و هر گاه معتق قصد اضرار دارد به عتق، چگونه قصد تقرب از او متحقق مي شود. و علاّمه در مختلف جواب گفته است كه: اعتقاد شيخ اين نيست كه به محض قصد اضرار، بدون قصد تقرب، عتق حاصل مي شود. بل كه مراد او عتق با قصد تقرب است. و چون اين اضرار حاصل مي شود از براي شريك (هر چند محض قصد تقرب هم بكند). پس قصد اضرار مضرّ [نيت قربت] نيست. به جهت اين كه آن لغو است خواه قصد بكند و خواه نكند ضرر حاصل مي شود. و [بر] اصل اين امر كه منشأ ضرر است، مجوز هست از شارع.

و آن چه به گمان حقير مي رسد، اين است كه اين جواب تمام نيست. به جهت اين كه نيت؛ حقيقت آن «داعي بفعل» است. نه «مخطر ببال» و داعي بايد محض تقرب باشد. و ضميمه [اي] (كه رخصتي در آن نباشد خصوصا هر گاه حرام باشد) به آن نباشد[19]. و هر گاه داعي بر فعل،‌ اضرار باشد، يا داعي مركب باشد، شكي نيست كه نيت صحيح نيست. پس اگر كسي عمل به اين حديث بكند، بايد آن را [مـ]خصّص قاعدة اخلاص،‌بكند مثل استيجار عبادات كه اگر اجماع بر صحت آن نبود، موافقت آن با قاعدة اخلاص هرگز تمام نمي شد.

 

پس نظر مشهور در اطلاق، به اين است كه اين را داخل عتق نمي دانند، و عتق را حمل بر صحيح كرده اند و حديث را هجر كرده اند. يا اين كه اين هم داخل اطلاق كلام ايشان است بنابر تخصيص قاعدة اخلاص، و تتمّة حديث را هجر كرده اند به سبب ترجيح دليل خود.

 

و اين سخن خوب است بنابر قول اشاعره به جواز «اجتماع امرونهي». چنان كه جهت ما هم آن است. پس كافي است اعتبار حيثيت در صحت عبادت. و آن خلاف مختار علاّمه و ديگران است از فقها. و اين كه علاّمه گفته است كه اضرار حاصل مي شود خواه قصد بكند و خواه نه، اين هم علي الاطلاق خوب نيست. گاه است آن غلام بي كاره است و خريدار ندارد و قيمت كردن بر شريك معتق، نفع شريك ديگر است. و در صورت اضرار هم فرق واضح است ميان آن كه مقصود اضرار باشد يا نباشد. زيرا كه نسبت ميان [قاعدة] نفي ضرر، و عموم «الناس مسلّطون علي اموالهم»، عموم من وجه است.

 

و فقها خلاف كرده اند در جواز تصرف در مال خود هر گاه مستلزم ضرر بر جا[ر] باشد. و فرق گذاشته اند مابين قصد اضرار و عدم آن. و شكي نيست كه قصد «اضرار بفعل مضرّ» حرام است. و اما فعلي كه مستلزم باشد و لكن فاعل قصد آن ندارد، محل خلاف ايشان است. و حكايت نخل ثمرة بن جندب در باغ انصاري و امر رسول خدا(ص) به كندن آن هم، مبتني بر قصد اضرار است. چنان كه حديث ظاهر در آن است.

 

پس اولي اين است كه بگوئيم: اين حديث مبتني است بر جواز اجتماع امر و نهي. و اين احاديث هم دليل مختار، است كه با وجود آن كه عتق به قصد اضرار جزماً حرام است، صحيح است[20]. پس [نبايد گفت] از اين حيثيت كه عتق است، قصد تقرب مي كند و امتثال حاصل مي شود. و از آن حيثيت كه مقصود اضرار است، حرام است و معاقب است. و فقها غافل شده اند از طريقة خود در اصول، و استدلال به آن كرده اند و اطلاق[21] قول به صحت كرده اند[22] و لزوم تقويم.

 

پس ظاهر شد كه بحث ابن ادريس، بنابر طريقة جمهور فقها، مندفع [نيست]. و تخصيصي كه پيش گفتيم هم مبتني خواهد بود بر اين كه اين عتق فاسد را در حكم عتق صحيح بگيرند. نه اين كه قصد تقرب مي تواند كرد. به جهت آن كه حكم عقلي قابل تخصيص نيست. و عدم اجتماع امر و نهي، در نزد ايشان به دليل عقلي ثابت شده است. پس چگونه تخلف مي كند در اين ماده.

 

و در مسئله دو قول ديگر هست: يكي قول ابوالصلاح. و آن اين است كه عبد سعي مي كند در استخلاص خود مطلقا بدون اين كه قيمت كنند[23] بر شريك. و دلالت مي كند بر آن حسنة محمد بن قيس: «عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ(ع) قَالَ قَضَى أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ(ع) فِي عَبْدٍ كَانَ بَيْنَ رَجُلَيْنِ فَحَرَّرَ أَحَدُهُمَا نَصِيبَهُ وَ هُوَ صَغِيرٌ وَ أَمْسَكَ الْآخَرُ نِصْفَهُ حَتَّى كَبِرَ الَّذِي حَرَّرَ نِصْفَهُ قَالَ يُقَوَّمُ قِيمَةَ يَوْمَ حَرَّرَ الْأَوَّلُ وَ أُمِرَ الْمُحَرَّرُ أَنْ يَسْعَى فِي نِصْفِهِ الَّذِي لَمْ يُحَرَّرْ حَتَّى يَقْضِيَه»[24]. و رواية ابي الصباح الكناني هم دلالت دارد بر آن، و خواهد[25] آمد.

 

دوم: قول ابن جنيد است و آن اين است كه اگر قصد اضرار نيست به شريك، شريك مخير است ميان آن كه الزام كند معتق را به قيمت نصيب او، اگر موسر باشد. و ميان آن عبد كه بخواهد سعي كند در خلاص خود. و حديثي كه بالخصوص دلالت كند بر مذهب او، بر نخوردم.

 

و به هر حال، اظهر اقوال،‌ قول مشهور است. و ادلة ساير اقوال مقاومت با دليل ايشان
نمي كند.

 

در اين جا لازم است ذكر چند مطلب كه تتميم مقام موقوف است بر آن:

 

اول: خلاف كرده اند بر اين كه در چه وقت مملوك آزاد مي شود بعد از اجتماع شرائط مرتّبه،-؟ جمعي قائل اند به اين كه وقت آن نزد اداء قيمت است به شريك. و تا قيمت را نداده آزاد نمي شود. و دلالت مي كند بر آن صحيحة محمد بن قيس در آن جا كه فرموده است[26] «فليشتره من صاحبه فيعتقه كله». چون ظاهر اين است كه مراد از اشتراء، دادن قيمت است. به جهت اين كه بيع و شراء حقيقي مراد نيست اجماعا. چنان كه در مسالك تصريح به آن كرده[27]. و از شهيد در دروس ظاهر مي شود كه [اين] قول اكثر است[28]. و صحيحة حلبي سابقه نيز اشعار به آن دارد در آن جا كه فرموده است «كُلّف ان يعتقه».

 

و در صحيحة ديگر حلبي هست «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(ع) فِي جَارِيَةٍ كَانَتْ بَيْنَ اثْنَيْنِ فَأَعْتَقَ أَحَدُهُمَا نَصِيبَهُ قَالَ إِنْ كَانَ مُوسِراً كُلِّفَ أَنْ يَضْمَنَ»[29] و همچنين آن چه به اين مضمون باشد. كه اين ها دلالت دارند بر اين كه به مجرد عتق، آزاد مي شود. بل كه تضمين مي شود به دادن قيمت تا آزاد شود. و همچنين روايت ابي الصباح كناني اشعار به آن دارد: «قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(ع) عَنِ الرَّجُلَيْنِ يَكُونُ بَيْنَهُمَا الْأَمَةُ فَيُعْتِقُ أَحَدُهُمَا نِصْفَهُ فَتَقُولُ الْأَمَةُ لِلَّذِي لَمْ يُعْتِقْ نِصْفَهُ لَا أُرِيدُ أَنْ تُعْتِقَنِي[30]ذَرْنِي كَمَا أَنَا أَخْدُمْكَ وَ أَنَّهُ أَرَادَ أَنْ يَسْتَنْكِحَ النِّصْفَ الْآخَرَ قَالَ لَا يَنْبَغِي لَهُ أَنْ يَفْعَلَ إِنَّهُ لَا يَكُونُ لِلْمَرْأَةِ فَرْجَانِ وَ لَا يَنْبَغِي لَهُ أَنْ يَسْتَخْدِمَهَا وَ لَكِنْ يُعْتِقُهَا وَ يَسْتَسْعِيهَا»[31].

 

 

و ابن ادريس گفته است: معتبر حال عتق است. زيرا كه مقتضاي سرايت اين است. و اخبار هم دلالت دارد بر آن. در روايت غياث بن ابراهيم سابقه، مذكور است (بعد از آن كه سؤال كرد از حضرت صادق-ع- از مردي كه بعض غلام خود را آزاد كرد) فرمود: «هُوَ حُرٌّ لَيْسَ لِلَّهِ شَرِيك»[32]. همچنين روايت طلحه بن زيد هم نزديك به اين عبارت است. و همچنين ساير اخبار اين باب مثل آخر صحيحة سليمان بن خالد[33] كه افساد را نسبت به عتق داده اند[34]. و همچنين آن چه به اين مضمون است مثل حسنة حلبي و موثقة سماعه و غير آن ها.

و ممكن است كه بگوئيم كه: آن چه در سرايت در مال خود است، داخل[35] ما نحن فيه نيست. و شايد فرق باشد ما بين سرايت ها. و اما دلالت افساد هم بر ما نحن فيه، واضح نيست. به جهت اين كه تسلّط شارع شريك را بر فكّ حصة شريك، افساد نيست[36]. هر چند در حين اجراء صيغه آزاد نشود و موقوف باشد به دادن تنخواه.

و شيخ در مبسوط گفته است كه عتق مراعي است به اداء قيمت. پس اگر قيمت را داد، اين كاشف مي شود از اين كه در حين عتق شريك، آزاد بوده است. و اگر نه، بنده بوده است. و در مسالك گفته است كه به اين، جمع بين ادلّه حاصل مي شود و رفع ضرر از شريك مي شود در صورتي كه معتق بگريزد يا مال او تلف شود.

و جمعي در مسئله توقف كرده اند، مثل علاّمه در بسياري از كتاب هاي خود. و فخرالمحققين و شهيد در شرح ارشاد. هر چند در دروس ترجيح قول او[ل] داده[37] به جهت صحيحة محمد بن قيس.

و قدح شهيد ثاني در محمد بن قيس، بي وجه است. خصوصا با عمل اكثر اصحاب در اين جا و در اصل مسئله. چون ظاهر اين است كه همان «بجلي ثقه» است. و دليل هم منحصر نيست در آن. چنان كه دانستي.

و به هر حال، اظهر قول اكثر است. به جهت اخبار، و موافقت با اصل، و استصحاب، و نفي عسر و حرج و ضرر. و بر اين نزاع[38]، متفرع مي شود فروع بسيار كه اين جا محل ذكر آن ها نيست. و بسياري از آن ها در مسالك مذكور است[39].

دويم: خلاف كرده اند در اين كه: كدام قيمت معتبر است؟ بعضي گفته اند: قيمت روز عتق معتبر است. و اين مختار محقق است. و ظاهر كلام او هم اعم است از اين كه قائل باشيم به حصول آزادي به مجرد عتق، يا موقوف باشد به اداي قيمت. و دليل اين بنابر اول، ظاهر است. و اما بنابر ثاني: پس چون حق[ي] عتق شده و شريك را مي رسد مطالبة قيمت، پس بايد قيمتِ قبل از مطالبه، مشخص شود. و اين فرع ثبوت قيمت است، هر چند آزاد شدن موقوف باشد بر اداء. و شهيد ثاني(ره) اختيار كرده است قيمت روز آزاد شدن را بالفعل.

پس بنابر قول ابن ادريس، در وقت صيغة عتق است. و همچنين بنابر قول به مراعات. و بنابر قول اكثر، وقت اداي قيمت است. و شهيد(ره) در دروس گفته است قيمت روز اداء معتبر است. و چون مختار او اين است كه عتق به اداء حاصل مي شود، پس مختار او هم اعتبار روز انعتاق است بالفعل. و اظهر قول او است، به جهت آن چه مذكور شد، و به جهت آن چه دلالت مي كند از اخبار در خصوص استسعاء عبد در تحصيل قيمت روز عتق، مثل حسنة محمد بن قيس كه دليل ابي الصلاح بود، و صحيحة محمد بن قيس. و غير آن. و ظاهراً فرقي نيست مابين استسعاء عبد و تقويم بر شريك. چنانچه در كفايه هم گفته است. و ساير روايات هم دلالت دارد مثل حسنة حلبي و موثقة سماعه و غيرهما، كه دلالت دارند بر اين كه قيمت مي كنند و تضمين معتق مي كنند به علت افسادي كه كرده است. زيرا كه قيمت كردن كه معلول افساد است بايد مقارن عتق باشد چون افساد معلول عتق است.

 

سيم: مشهور اين است كه هر گاه جزئي از مملوك، به ميراث به كسي برسد كه به سبب آن، آزاد مي شود آن جزء[40]. و اما سرايت نمي كند به حصه شريك. به دليل اصل و عدم انصراف اخبار سرايت، به سوي اين. بل كه ظاهرند يا صريحند در عتق اختياري. و از شيخ در «خلاف» نقل شده است قول به سرايت، و دعوي اجماع و اخبار، بر آن كرده. و اجماع ممنوع است خصوصا با مخالفت مشهور، و مخالفت خود او در «مبسوط». و اخبار را هم بر نخورديم، چنان كه ديگران هم تصريح به اين كرده اند.

 

چهارم: محقق در شرايع گفته است كه: يسار عبارت است از اين كه مالكِ قدر قيمت حصة شريك باشد زايد بر قوت يك شبانه روز. و استثناء مسكن و خادم نكرده. و شهيدان، تقويت استثناء كرده اند. چنان كه در دين. و صاحب كفايه هم ميل به آن كرده،‌ به جهت آن كه ظاهر از يسار، و سِعت، اين است[41]. و اين دور نيست. و هر گاه بر معتق دَيني باشد به قدر آن چه مالك آن است يا بيشتر؛ پس بعضي گفته اند كه اين مانع سرايت است، به جهت عدم صدق يسار و سِعت عرفاً. و در كفايه نيز ميل به آن كرده.

 

و مشهور عدم منع سرايت است، به جهت آن كه مالك آن چيزي است كه در تصرف اوست و نافذ التصرف است. و از اين جهت است كه هر گاه غلامي بخرد به آن مال، و آزاد كند، صحيح است. و به جهت اين كه عتق مبتني است بر تغليب، و مراعات آن در شرع مهم