و اما النكاح: فامّا قبول كل من الزوجين قول وكيلهما ان لم تكن معارضة، فقد تقدم وجهه، كما في الوكيل في بيع المال. و ان لم يتمّ ذلك في حق الاخر الاّ ان يخبر كل من الوكيلين بوقوع العقد فيعتمد علي خبرهما[1] (و ان قطعنا النظر عن كون [قبول] خبر كل منهما اقراراً علي النفس و للغير و ليس مزاحم ثالث). فلا وجه للتمسك بالاستصحاب في منعهما عن ذلك. و يترتب علي ذلك جواز تقسيم ميراثهما بينهما، كغيرهما.
و اما اِخبار احدهما بوقوع العقد بمجرّده، فلا يجدي لجواز قبوله للاخر و التزوج به[2] بمجرد ذلك [لانّه] كان مجرد اعتراف احدهما بوقوع العقد مع انكار الاخر. و اما مع عدم الانكار و لا الاقرار؛ فهل يجوز القبول و توطين النفس للتزوج بمجرد ذلك، فلا.
35- سؤال: هر گاه زيد با زوجه اش بناي ناسازگاري [گذاشته] و پيوسته او را اذيت مي كند. بل كه امر به زخم زدن و شكستن منتهي شده. با [آ]ن كه زوجه مسطوره در مراعات حقوق زوج، دقيقه فرو گذاشت نكرده. و زوج در حضور جمعي تصريح نموده كه اين زوجه براي من مصرفي ندارد و مطلقا به او علاقه ندارم. و مع ذلك او را طلاق نمي دهد. هرگاه يقين حاصل شود كه با بقاي زوجيت بينهما، ردع زوج از آن فعل منكر، ممكن
نمي شود. و مطمئن از اين نيستند كه زوجه را به قتل رساند. در اين صورت كه رفع فساد منحصر در طلاق باشد، آيا حاكم شرع يا عدول مومنين، مي توانند او را اجبار بر طلاق نمود[3]، يا نه؟-؟
جواب: شكي نيست در اين كه: چنان كه زوج را حقوق چند بر زوجه هست كه در تخلف از آن ها زوجه ناشزه است، همچنين زوجه را بر زوج حقوق چند هست كه در تخلف از آن، زوج ناشز مي شود[4]. و حقوق زوجه بر زوج اين است كه نفقه و كسوة او را بموافقت شريعت مقدسه بدهد. و با او بدون وجه شرعي كج خلقي نكند. و او را اذيت نكند. پس هرگاه زوج تخلّف كرد از حقوق زوجه، و مطالبة زوجه نفعي نكرد، به حاكم شرع رجوع مي كند. و بعد از ثبوت در نزد حاكم او را الزام و اجبار مي كنند بر وفاي حقوق. و اگر تخلّف كرد، تعذير مي كنند. و هرگاه زوجه راضي نمي شود بر بقاي بر تحمل نشوز زوج، حاكم الزام مي كند زوج را بر وفاي حقوق يا بر طلاق دادن زوجه. و هرگاه براي حاكم علم حاصل شود به اين كه زوج سلوك به معروف نمي كند و وفاي به حقوق زوجه نمي كند، او را اجبار مي كند بر طلاق. و اين اجبار، منافي صحت طلاق نيست.
و اما در صورتي كه رجوع به حاكم شرع ميسّر نباشد؛ پس ظاهر اين است كه عدول مومنين (در صورت حصول علم به واقعه) هم توانند او را اجبار كنند[5] به احد امرين. [و] در صورتي كه علم دارند به اين كه اداي به حقوق نمي كند، او را اجبار كنند بر طلاق، از باب نهي از منكر.
و اشكال در صورتي است كه زوج منكر نشوز خود باشد، و احتياج به مرافعه باشد. پس در اين صورت هر چند در ظاهر شرع دعوي زوج مسموعه است و مرافعه مخصوص به حاكم [است]. و لكن هرگاه مومني را (در صورت علم به واقعه) قوت رفع زوج هست، اقامة معروف مي تواند[6] كرد. و موقوف نمي دارند بر تمكّن از مرافعه در نزد حاكم.
36- السّؤال: اذا طلّق زيد زوجة عمرو بدعوي الوكالة. ثم نكحها بعد انقضاء العدة، و مضي خمسة اعوام، و كانت في حباله مدة مديدة، و حصل لها الحمل منه. الانَ جاء عمرو يدعي ان الزوجة زوجتي، و ينكر الطلاق و توكيله فيه. و عجز زيد عن اثبات التوكيل. فهل يحكم بتقديم قول عمرو مع اليمين لانّ الاصل معه. او قول[7] زيد، لانّ الظاهر معه من وجوه شتّي[8]: منها وقوع الطلاق منه في مجلس العلماء و العدول. و منها تمادي مدة المفارقة بين الزوجين. و منها تزويج زيد ايّاها في ذلك البلد و سكوت عمرو عن ذلك مع اطلاعه و مضيّ[9] مدة علي هذا الوجه. و منها انّ زيداً كان متزوجا باخت عمرو، و كان بينهما صداقة، ثم طلّق اخته بعد تزويج زوجته، و هذا ايضا مما يصير منشأً للعداوة.
فهل عمرو مدعي و عليه البينة، او زيد؟-؟
الجواب: ان اقر زيد بانها كانت زوجتك و انت وكلتني في طلاقها و طلّقتها ثم تزوجت بها، فهو مدع جزما. لانه معترف بزوجيّتها الي زمان الطلاق لعمرو، و يدعي توكيله فيه و تطليقه. و لا ريب انه يصدق عليه تعريف المدعي بانّه الذي تُرك لو تَرك[10]. و بعبارة اخري: انه الذي لسُكت عنه لوسَكت. و هو المتبادر منه في العرف[11].
و قد يظهر لي لذلك عبارة اخري و هو: الذي كان علي صدد اثبات قضية ايجابية او سلبية. كما هو المطابق لطريقة ارباب المناظرة من تسمية المستدل مدعيا، و المانع منكرا.
و ذلك لانه ثبت باقراره زوجيّتها لعمرو. فاذا ترك دعوي الطلاق التوكيلي فيُترك و يبقي مقتضي الاقرار بحاله. و كذلك يصدق عليه تعريفه بانه من يدعي خلاف الاصل. و اما تعريفه بانه من يدعي امراً خفياً، فهو و ان كان يترائي في بادي الرأي ان الظاهر معه و عمرو يدعي امراً خفياً. لكنه ليس كذلك، لان مرادهم ان يكون نفس الدعوي من حيث هو امراً خفياً خلاف الظاهر. و قد مثلوا بمثل وقوع اسلام الزوجين في آن واحد من دون تعاقب و ان ظهر صدق[12] مدعيه بسبب القرائن الخارجية. الا تري ان المدعي الذي يطالب شيئاً في ذمة غيره. و [لو] كان في غاية مرتبة العدالة و الامانة و الصدق، يطالب بالبينة و ان كان المدعي عليه رجلا فاسقا كاذبا.
فما الباعث ان تجعل القرائن المذكورة في السؤال قرينة لصدق زيد في دعوي التوكيل و تجعل قوله ظاهراً، و تجعل عمرواً مدعيا لانه يدعي خلاف الظاهر، و لم تجعل التقوي و الصلاح و العدالة في المدعي الصالح، قرينة لصدقه و كونه مدعياً لامر ظاهر، و خصمه مدعياً لخلاف الظاهر. و لم يدّع احد في خصوص ذلك اجماعاً حتي يكون ذلك مُخرَجا بالاجماع. بل اعتمادهم في ذلك علي صدق تعريف المدعي بانه ممن يُترك لو تَرك، فيطالب منه البينة. و لهذا لو كان المدعي عليه رجلاً صالحاً في غاية التقوي و انكر فليس عليه الاّ اليمين. و امّا لو اقرّ بطلبه و ادعي انّي اديتك، ينقلب مدعيا فعليه البينة.
فنقول فيما نحن فيه: لو كان يتمسك زيد باليد علي البضع، و لم يقرّ بالزوجية السابقة و التوكيل في الطلاق، لم يكن عليه بيّنة و كان عمرو مدعيا عليه البينة، لانه يدعي امراً خفيا بالنسبة الي زمان تحقق يد زيد، و ان كان محققا ثابتاً قبل هذا الزمان. و لانه ممن يُترك لو تَرك.
و امّا لو اقرّ بزوجيّتها لعمرو، و ادعي التوكيل في الطلاق، فيصير مدعياً و لا ينفعه تلك القرائن، فانّ المتمسَك كان ثمّة اليد و القرائن كانت معاضدة لها. و هنا تمسك بالتوكيل و حصر متمسكه فيه، و هما مما يحتاج الي الاثبات. و وجه هذا الكلام ان طريق مفارقة الزوجين لا ينحصر في الطلاق. بل اسباب الفراق كثير؛ كالرّدة، و حصول العلم بالرضاع، و اللواط باخيها، و غير ذلك. فتلك القرائن قرينة لهذا التوكيل الخاص. فلا يلزم منها[13] كون دعوي زيد ظاهراً و خلافه خفياً ان يصير دعوي توكيل عمرو ايّاه في الطلاق بخصوصه ظاهراً. فتامّل جداً تفهم الفرق بين كون الامور المذكورة قرينة لصدق دعوي الزوجية، او لدعوي التوكيل في الطلاق. و المسلّم انّما هو الاول.
فان قلت: ما يمنعك ان تقول: المدعي هو من يدعي خلاف الظاهر و المدعي عليه من يدعي الظاهر مطلقا يعني و لو كان ظهوره بخصوص المقام؛ فلو ادعي زيد الصالح المتقي عن عمرو الفاسق الشقي، و انكره او كذّبه عمرو، فيكون عمرو مدعيا و زيد مدعي عليه، لان الظاهر صدق زيد بسبب صلاحه و تقويه، خصوصا من مثل عمرو. فيصير عمرو مدعيا و زيد مدعي عليه.
قلت: بنائنا في المسئلة علي صدق مفهوم المدعي و المدعي عليه المذكورين في الاخبار. حيث قيل «البينة علي المدعي و اليمين علي المدعي عليه» و طريقة وضع الواضعين في غير الاعلام الشخصية، تصور معني عام سواء كان في مثل اسماء الاجناس و المشتقات، او في المبهمات. علي الاقوي. فلا يمكن ان يجعل الواضع الموضوع له علي طبق فهم احاد الناس.
فلو قال لفظ «المدعي» موضوع لمن يدّعي امراً خفيا يكون الظاهر خلافه، فمراده لابدّ ان يكون حال كل من يدعي مطلبا يكون خلاف الظاهر في الواقع و نفس الامر الذي يكشف عنه فهم عامّة الناس، و خلافه الظاهر في نظرهم. لا انّ[14] كل شخص خاص يفهم ظهور دعوي شخص خاص بسبب قرينة خارجية مثل العدالة و الامانة و ساير القرائن، يكون مدعي عليه عنده. و ان كان مدعياً في نظر شخص اخر لم يطلع علي ما اطلع عليه.
فاذا صار المعيار في الوضع هو ملاحظة المعني العام، فلا مدخلية للقراين الخارجية في ذلك. و يظهر من ذلك، الكلام في مورد السؤال.
فان قلت: نعم عدالة المدعي مثلا عند شخص خاص و ان كان من الامور الخاصة، و لكن القضية الكلّية بان كل عادل متق، ظاهر الصدق، معني عام و لابد ان يكون مخالفه مدعيا.
قلت: هذا العموم، لو سُلّم فهو بالنسبة الي الاحاد. يعني ان العادل المتقي عند كل احد، المدعي عليه عنده. و مخالفه[15] مدعي عنده. لا انّه مدعي عليه مطلقا. و مخالفه مدع. و الوضع منوط بالاطلاق و التعميم، فلا يمكن ان يقال: هذا العادل المتقي، مدعي عليه عند هذا الحاكم الذي يعارفه. و مدع عند الحاكم الذي لا يعرفه. فاجتهاد الحاكم في خصوصية الظهور لا ينفعه في وضع اللّغة، الذي هو معيار لفظ المدعي. نعم: اجتهاد الحاكم يمكن ان يصير معياراً لفهم ما هو ظاهر عند العامة. مثل تفاوت افهام الفقهاء في المعني العرفي العام. و هو شيئ اخر، و لا نضايق عنه. لانّه بَني حينئذ علي فهم العامة و عرفهم، علي مقتضي فهمه.
والحاصل: انّ ما يفهم العامة بعنوان الكلية، هو انّ كل من هو عادل و متق عند شخص خاص، فهو ظاهر الصدق عنده. لا ان كل من كان ظاهر الصدق عند شخص خاص، فهو مدعي عليه في العرف العام و خصمه مدع. و المعيار لمعرفة الوضع و فهم الاخبار، هو العرف العام.
فان قلت: فَلِمَ يقدم قول البايع في تمام الكيل و الوزن، فيما لو ادعي المشتري النقصان مع حضور المشتري. و ليس الاّ [لـ]قرينة جزئية. فعلم ان القرائن الجزئية معتبرة عندهم. و لعل عدم اعتبار عدالة المدعي، انما يثبت بالاجماع.
قلت: اولا: لم يظهر منهم الاستناد بالاجماع في [عدم اشتراط] العدالة. مع انّا نعتمد في مسئلة المتبايعين في دعوي الزيادة و النقصان، علي صدق تعريف المدعي بانّه من يُترك لو تَرك. فانّه الاصل في التعريف، و المعروف بينهم. و انّ ما ذكروه هنا من انّ الظاهر مقدم علي الاصل، انّما هو لاجل الاعتضاد. فان قاعدة تعارض الاصل و الظاهر، معتبرة عندهم مع قطع النظر عن باب الدعاوي. كغسالة الحمام، و طين الطريق، و غير هما. و قد يصير ايضا معيار تشخيص المدعي و المدعي عليه، تقبيح ترجيح المرجوح؛ فكل من المتداعيين صار قوله ارجح في النّظر بالنسبة الي الواقع، فهو اولي بالتقديم. فمن زاحم الراجح المستحق للابقاء بحاله، فهو[16] مطالب، و مصداق لمن يُترك لو ترك، ايضا.
مع انّا نقول في مسئلة النقص و التمام و خلاف المتبايعين؛ قاعدة كلية بين الناس؛ و هو ان الظاهر من المتبايعين الحاضرين، استيفاء المشتري حقه في نظر عامة الناس. بخلاف ما لو كان الظهور من جهة القرائن الخاصة التي يطلع عليه بعضهم دون بعض؛ مثل عدالة المدعي المطالب و مثل استمرار دفع يد الزوج السابق عن الزوجة، فيما نحن فيه. خصوصاً مع التزويج، فانه و ان كان قد يصير قرينة علي الصدق، و لكنه لا يصير قرينة للتوكيل في الطلاق، حتي في نظر عامة الناس. و لذلك لا نقول في مسئلة اسلام الزوجين (بناءً علي قول من يقدم الظاهر علي الاصل، و يجعل مدعي التقارن، مدعياً) انّه اذا كان قرينة تفيد الظن بصدق مدعي التقارن و صار اظهر من مدعي التعاقب، يجعل مدعي التعاقب مدعياً.
و اعلم: ان مفروض تلك المسئلة في موضع يكون دعوي المتبايعين بعد انقضاء البيع و التسليم و التسلّم. و اما في الاثناء: فالمدعي هو البايع. لانه يدعي خلاف الاصل، و لا ظاهر معه ايضا. و هو ممن يُترك لو تَرك و بقي علي حالة السابق، يعني حال ما قبل التسليم. كما فيما نحن فيه، ان كان الكلام في حال ثبوت يد زيد علي الزوجة، و عمرو يدعي بطلان نكاحه؛ فعمرو مدعي. و ان كان [الدعوي] مقارنا لزمان زوجية عمرو (و لم يحصل [الدعوي] بعد استمرار مزاوجة بينهما) و ادعي زيد الزوجية، فهو[17] مدع.
و مما ذكرنا يظهر الكلام في تقديم قول الزوج في الزوجة التي تطالب نفقة ايام كانت مع زوجها في منزل واحد، بعد انقضاء تلك الايام و عدم نزاع بينهما فيها. فانّ هذا الظهور الذي يحصل في جانب دعوي الزوج للانفاق، من القواعد الكليّة الغالبة الوقوع. لا من القرائن الجزئية[18]. و زاد بعضهم في هذا المقام ديانة الزوج و صلاحه لاجل القرينة. و ليس بذلك، اذ هو من باب كون المدعي ثقةً عدلاً. و قد مرّ الكلام فيه. بل الغلبة حاصلة بدون ملاحظة الديانة و الامانة.
نعم: لو وقع النزاع في [نفقة] يوم، فالمدعي هو الزوج. و اما بعد انقضاء المدّة، فالاظهر انّه الزوجة. نعم الاشكال في كون هذا الظهور مقدماً علي الاصل و هو مشكل. نعم ظاهر الشيخ دعوي الاجماع. و لا يبعد ترجيحه، لكن هذا لا يصير منشأً لصيرورة الزوجة مدعيةً و الزوج مدعي عليه حتي يكون وظيفته[19] اليمين. اذ لعلّه يقدم قوله تعبداً من جهة الاجماع و يتوجه[20] اليمين اليه من هذه الجهة، لا من جهة انه مدعي عليه. كما يتوجه القسامة الي المدعي في الدم، تعبداً. نعم [لو] اعتمد الشيخ علي الاجماع و العادة معاً، فلعلّه رجّح الظاهر هنا علي الاصل.
فلابدّ هنا من بيان معني تعارض الاصل و الظاهر و مورده حتي تكون علي بصيرة من الامر. فاعلم: ان المراد من الاصل هنا استمرار الحالة السابقه المتحققه المفيدة تحققها الظن ببقائه علي وفق عادة الله لو خلّي و طبعه[21] و ما لم يمنع مانع. مثل اصالةالعدم، و اصالة بقاء ما وُجد. و يمكن ان يدرج فيه اصالة العموم بمعني اصالة عدم التخصيص.
و المراد بالظاهر المقابل له؛ ما يفيد الظّن بخلاف الاصل بالفعل. لا مجرّد [ما] من شأنه افادة الظن لو خلّي و طبعه[22] و ان لم يُفد الظن في خصوص الموضوع. لانه ذكروا في هذا الباب الرواية، و الخبر، و الشاهد. فانّها قد يفيد الظن بخلاف مقتضي الاصل بالفعل، و قد لا يفيد. كما لو ورد رواية صحيحة شاذّة قال القائل فيها[23] علي خلاف مقتضي الاصل. مثل ما ورد في حلّية التمتع بالمرئة بدون اذنها[24]. لعدم افادتها الظن بخلاف مقتضي برائة الذمّة، و عموم المنع عن التصرف في مال الغير عموماً. و في خصوص الامة مثل قوله تعالي: «بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ»[25]. فالمراد من الظاهر هذا المظنون الراجح الوقوع بالفعل. و هو لا يتصور الاّ مع مرجوحيّة استمرار مقتضي الاصل بالفعل. و ان كان هو ايضا راجحا بالفعل لو خلّي و طبعه.
ثم: انّهم جعلوا عنوان الباب في الظاهر، اعم مما ثبت حجيته من الشارع بالخصوص (كالخبر و الرواية و البيّنة)، او مما حصل الظن به من جهة الغلبة و العادة و القراين و غلبة الظن. كما صرّح به الشهيد الثاني في تمهيد القواعد، و جعل الاقسام اربعة و قال: انه لا ريب في تقديم الظاهر فيما ثبت حجيته من الشارع؛ كالرواية و البيّنة. و اما غيره فعلي ثلاثة اقسام: الاول ما قدّموا فيه الاصل و ان كان الظاهر خلافه؛ كما في النجاسات و الطهارات. و الثاني ما قدموا فيه الظاهر و ان كان الاصل خلافه؛ كالشكّ بعد الصّلوة و بعد الوضوء في فعل شيئ من الافعال. و منها ما اختلف فيه كغسالة الحمام و طين الطريق[26].
اقول: و التحقيق عندي انّ الاصل لمّا كان من الادلة الشرعيه جزما، فما معني لتقديم الظاهر عليه الاّ اذا كان هو ايضا من الادلة الشرعية. فلا نسلّم[27] قولهم بتقديم الاصل في بعض الموارد مطلقا. بل لابد من الرجوع الي المرجحات. و كذا تقديم الظاهر ان كان هناك دليل اخر يوجب التقديم، فالمعتمد ذلك الدليل، لا الظاهر. فلا فائدة في عقد هذا الباب. مع ان مقتضي الاصل انه لا يجوز الخروج عما ثبت في الان السابق، الا بدليل يقتضي خلافه. فاذا تحقق الظاهر الذي هو دليل شرعي علي خلافه، فلا مجال لابقاء الاصل علي حاله.
و ان لم نقل بكونه دليلا شرعيا، فما وجه تقديمه علي الاصل، و العمل به؟ مع انهم ذكروا مواضع تعارض فيه الاصل و الظاهر مع عدم دليل اخر. و اختلفوا في تقديم ايّهما. فعلي من يدعي تقديم الظاهر، ان يبيّن وجهه.
و الذي حقّقنا في القوانين، ان مقتضي كلماتهم في هذا الباب (مع ملاحظة سيرة الشارع في العمل بالظن الحاصل من الغلبة، او غلبة الظن) ان الظاهر ايضاً من الادلّة. فهو ايضا مثل نفي الحرج و نفي الضرر و لزوم البينة و قاعده اليقين، من الاصول المقتبسة من الادلة الشرعية. فكما انّك تريهم يفرّعون مسئلة «خيار الغبن» مثلاً علي «نفي الضرر»، مع عدم ورود نصّ بالخصوص. و قد يكون بين هذه الاصول و عموم الايات و الاخبار، عموم من وجه؛ مثل ما دل علي لزوم البيع و لزوم الضرر. فلابد[28] من الترجيح. و كذلك[29] ما بين قاعدة اليقين و قاعدة الظهور، عموم من وجه. فلابد من الرجوع الي المرجحات [او] المعاضدة لظاهر اخر، و غيرهما. و مع عدم الترجيح، فالتخيير او التوقف كساير المواضع.
و ايضا نقول: مقتضي قاعدة اليقين عدم جواز نقض الحكم الثابت من اليقين السابق، الاّ بيقين. سواء كان يقيناً في نفس الامر، او ظناً معلوم الحجية. فاذا فرضنا كون الظاهر من الادلة المعلومة الحجية، فبعد حصوله يصير الاصل لزوم العمل به، و متابعة الاصل يحتاج الي الدليل. كما في الطهارات و النجاسات. و ان كان المراد انه لا يجوز الخروج من مقتضي اليقين السابق، الاّ بيقين واقعي، فلا يجوز العمل بالظاهر اصلاً، الاّ اذا دلّ دليل خارجي عليه. فحينئذ يكون العمل بالاصل. فيحتاج العمل علي ملاحظة الاصل و الظاهر[30].
و اما بيان مورد هذا البحث: فقد يكون نفس الاسباب و الشرائط التي يترتب عليه الاحكام؛ فيقال: الظاهر حصول السبب، و الاصل عدمه فلا يترتب. و قد يكون نفس الموضوعات التي ثبت لها احكام القضائية؛ مثل معرفة المدعي و المنكر الذين هما موضوعان للحكم بثبوت البينة و اليمين. ففي تعيين ايّهما يحتاج الي ملاحظة الظاهر و الاصل. و قد يكون نفس الموضوعات للاحكام الفتوائية، مثل تحقق غسل المطهر للثوب و البدن، و الغسل لرفع الحدث. فيكفي بظهور الصدق العرفي، او يُبني علي الاصل في من يغتسل في الليلة المظلمة ترتيبا، بل ارتماسا.
و ايضاً: هذا غير الشك في حصول الطهارة الشرعية المبتنية[31] علي لزوم اليقين. اذ لا منافاة [بينها و] بين تحقق الغسل العرفي.
و امّا امثلة اثبات الاسباب؛ فكثيرة. مثل غسالة الحمام و ان الغالب الوقوع في العادة ان المياه القليلة في صحن الحمام تلاقي النجاسة ثم يجمع في المستنقع (او غلبة الظن يقتضي ذلك)، فالظاهر يقتضي حصول سبب الحكم بالنجاسة و هو ملاقاتها معه في حال القلّة. و اذا ثبت السبب بالظاهر، فيترتب عليه الحكم و هو النجاسة. و كذلك الظن بكون الجلد المطروح، مذكّي. لكونه جلداً لكُتبنا، الغير المتداولة عند الكفار. مع ان الاصل عدم التزكية. و مثل الظن ببلوغ المتعاقدين (الذي هو شرط في الصّحة) بسبب الغلبة، فيترتب عليه الحكم بالصحة و يقدم علي اصالة عدم البلوغ، المقتضي البطلان. الي غير ذلك. بل و قد يكون في نفس الحكم الشرعي. كما لو حصل شهرة بين الاصحاب علي وجوب شيئ او حرمة شيئ بدون دليل خاص من الادلة الشرعيّة المعهودة في الظاهر. فان الاصل برائة الذّمة، و الظاهر ان هؤلاء الفحول العدول، لا يصدرون الاّ عن دليل شرعي يعتمد عليه. فمن يجوّز العمل بالشهرة[32]، فقد رجّح الظاهر علي اصالة البرائة، او [علي] عدم الدليل.
و لمّا كان المهم لنا في هذا المقام، بيان معرفة المدعي و المنكر علي ترجيح الاصل او الظاهر[33]، فلنتعرض لتعريفاتهم حتي يتحقق الحال فنقول: ذكر جماعة من الاصحاب (منهم المحقق في كتابه) بعد ذكرهم تعريف المدعي بانه «من يُترك لو تَرك»، قولاً بان «المدعي من يدعي خلاف الاصل، او امراً خفياً». فيكون في تعريف المدعي قولان.
و آخرون- منهم الشهيد الثاني(ره) و المحقق الاردبيلي(ره)- ذكروا بعد التعريف الاول، قولين: احدهما من يدعي خلاف الاصل، و الثاني من يدعي خلاف الظاهر. فيكون الاقوال ثلثة. و لعل مراد الاولين البناء علي تعارض الاصل و الظاهر، فكل موضع يقدم الظاهر علي الاصل بدليل، فمن يدعي خلاف الظاهر، هو[34] مدع. كما ادعي عينا في يد اخر كانت له قبل ذلك و لا بينة لكونه بالفعل، فهو مدع. لان اليد مقدم علي الاستصحاب.
و كل موضع يقدم الاصل بدليل، فمن يدعي خلاف الاصل، فهو مدع . كمن يدعي ديناً في ذمة اخر. فهو مدع و ان كان الظاهر صدقه. لتقديم اصالة البرائة و عدم جواز نقضه الا بدليل.
و في كل موضع اختلف في تقديم الاصل و الظاهر، فمن يُقدّم الاصل علي الظاهر فالمدعي عنده من يدعي خلاف الاصل. و من يقدم الظاهر علي الاصل، فالمدعي عنده من يدعي خلاف الظاهر. و مثاله دعوي التمام و النقص في الكيل و الوزن. فانهم اختلفوا في تقديم الظاهر علي الاصل. فالمشتري المدعي للنقص، مدع علي الاول. و مدعي عليه علي الثاني.
و كذلك الكلام في مسئلة نفقة الزوجة.
فالترديد في التعريف علي سبيل منع الخلو، ناظر الي تلك المواضع و الاقوال.
و اما لو تساويا في الظهور و الخفاء و مخالفة الاصل و موافقته (كما لو ادعي كل منهما عينا في يدهما جميعاً) فلا يتحقق هناك حقيقة المدعي و المدعي عليه. بل يرجع الي التداعي و كل منهما مدع من وجه و مدعي عليه من وجه. فيرجع الامر الي التداعي و التحالف.
و يظهر من ذلك، الكلام في مسئلة اسلام الزوجين. فانّها ايضا يرجع الي تعارض الاصل و الظاهر. فالمدعي للتعاقب مدع عند من يرجح الاصل. و المدعي للتقارن، مدع عند من يرجح الظاهر. و قد اشرنا اليه سابقاً.
و ما ذكرنا من المراد في الترديد، [هو] الاولي و اوفي و اشمل من جعل الترديد ناظراً الي محض صورة التعارض مع قطع النظر عن الدليل، بان يكون اشارة الي انّ من يقول بتقديم الاصل عند تعارضه مع الظاهر، (مع عدم دليل خارجي علي اصل تقديم احدهما علي الاخر، مع قطع النظر عن الدعوي) فمن يدعي خلافه، فهو مدع عنده. و من يقول بتقديم الظاهر، فمن يدعي خلافه فهو مدع [عنده].
و يظهر ما ذكرنا من بناء الكلام علي تقديم الاصل و الظاهر مطلقا، من المحقق الاردبيلي(ره) و هو من جملة من جعل الاقوال ثلاثة. حيث قال «و قد فسّر المدعي بانه اذا تَرك الخصومة، تُرك. و بعبارة اخري: اذا سكت، سُكت عنه. و المدعي عليه، بخلافه. و بانّه من يدعي خلاف الاصل، و المدعي عليه من يدعي موافقته. و بانّه الذي يدعي خلاف الظاهر، و هكذا ما يوافقه. و في اكثر الموارد يتفق التفاسير. و لكن قد يختلف كما فرضوا في الزوجين اذا اسلما قبل الدخول، و الزوج يدعي بقاء الزوجية لوقوع اسلامهما[35] معا. و الزوجة عدمه، للتعاقب. فقيل الزوج مدع، بناءً علي الاول، فانّه يُترك لو تَرك. و هي مدعي عليه، لانّها تدعي ما هو الظاهر المتعارف اي التعاقب، فان وقوع اسلامهما بحيث لا يتقدم احدهما علي الاخر اصلا، بعيد جدّاً».
هذه عبارته(ره) علي ما في نسختي المغلوطة. فان صحت النسخة، فمراده انّه مدع علي القول الاول، و مدعي عليه علي القول الثالث.
ثم بعد العبارة المذكورة، يقول «المرئة مدعية علي الاول، فانّها تُترك لو تَركـ[ت]، فانها تدعي انفساخ النكاح و تريد التزويج بغيره، و الزوج يمنعها. فلو تركت و بقيت علي ما كانت عليه، لتركها الزوج. و علي الثاني ايضا؛ فانّها تدعي التفسّخ[36]، و الاصل عدمه. و بالجملة التحقيق لا يخلُ عن اشكال.
فالذي يظهر؛ ان الحق معناه الاول. و قريب منه الثاني. لانه المتبادر عرفاً من المدعي و المدعي عليه، لما تقرّر من انه اذا لم يكن للفظ حقيقة شرعية يحمل علي المعني العرفي في تحقيق معناه انه الذي اذا تَرك الخصومة و عمل بما يقتضيه الحالة السابقة شرعا قَبل الدعوي، تُرك. لا مطلقا، مثلاً نقول فيما نحن فيه: هي المدعي، لانّها اذا تركت و عملت بما يقتضيه الحالة السابقه شرعاً و هي الزوجية، تُترك و يسكت عنها. و اما اذا ترك الزوج و عمل معها بالحالة السابقة من الزوجية، لا تَترك[37] هي الزوجَ و لا تسكت عنه، بل تدّعي[38] الخروج عن تلك الحالة و هي الزوجية بانفساخ العقد بالتعاقب. و كذا تدّعي خلاف الاصل، فانّ الاصل بقاء الزوجية و عدم الانفساخ بالاسلام حتي يتحقق الموجب، و هو تحقق الاسلام متعاقبا، و الاصل عدمه. و هو ظاهر. نعم ينبغي هنا البحث في انه اذا تعارض الاصل و الظاهر، ايّهما يقدم. فان الظاهر هنا عدم المقارنة، و الاصل عدم سبق اسلام احدهما علي اسلام الاخر و بقاء النكاح. و الظاهر تقديم الاصل هنا، لان النكاح كان متحققا يقينا و لا يرتفع الا بمثله. [ا]و بما[39] يتحقق شرعاً انه مبطل و مفسخ له. و هو ظاهر فتامل».
هذا اخر عبارته التي نقلتها من النسخة المغلوطة بعد الاجتهاد في تصحيحها بالنظر[40].
اقول: و قد يتوهم هنا القدح في بناء هذا الكلام علي قاعدة تقديم الاصل و الظاهر، و الاشكال فيه. فنحن نذكر ما يمكن ان يقال في بيان الاشكال، ثم نتعرض لجوابه: اما الاشكال: فهو ان المراد من تقديم الظاهر علي الاصل او بالعكس، الاطلاق. و بناء الكلام في معرفة المدعي و المدعي عليه، علي ذلك يستلزم التناقض بين مقتضي موضوع القضية و النسبة الحكمية. فان قول الشارع «البيّنة علي المدعي و اليمين علي المدعي عليه» مشتمل علي حكم ثابت لموضوع خاص و هو ثبوت وجوب اليمين مثلاً علي المدعي [عليه]. فاذا كان المدعي عليه الذي هو موضوع القضية يعرف بانه من يدعي موافقا للاصل مثلاً، و المفروض تقديم الاصل علي الظاهر مطلقا، فمفهوم الموضوع عدم احتياج تقديم قوله علي خصمه علي شيئ اخر. و مقتضي محموله، نسبة كونه[41] علّة لاحتياجه في تقديم قوله علي شيئ اخر. و كون شيئ علّة لوجود شيئ و عدمه، محال.
و من ذلك يعرف الكلام في جانب المدعي و مفهومه و حكمه؛ فان مقتضي مفهومه: «من يلغي قوله بسبب تقديم قول خصمه لموافقته للاصل مثلاً مطلقا». و مقتضي حكمه: «عدم الالغاء اذا كان له بينة». و عدم الاشتراط ينافي الاشتراط و لا يحتاج التناقض الي اعتبار اشتراط العدم.
و ايضا: الظاهر من لفظ المدعي كونه موافقا لمعناه اللغوي، [و] هو «المطالب». كما ذكر جماعة انّ الدعوي بمعني الطلب[42]، و هو في مسئلة الزوجين، انما هو في انفساخ النكاح و عدمه، لا في التعاقب و التقارن. و معني المطالبة في العرف انما يناسب من يطلب شيئا في يد غيره و هو الزوجية، لا التقارن و التعاقب.
نعم يصحّ البناء علي الاصل و الظاهر، فيما لم يكن هناك مطالبة و دعوي، مثل ان احد الزوجين اخبر بانّا اسلمنا معاً و الاخر قالت اسلمت في الصبح و زوجي في العصر. و هما لا يعرفان ثمرة التعاقب و التقارن، و ماتا و لم يحصل هناك دعوي. و لهما صغيران. و اردنا معرفة حكم الميراث. فهنا يُبني الكلام علي تقديم الظاهر و الاصل.
و اما الجواب عن هذا القدح و الاشكال: فهو ان يقال: لمّا علمنا من قوله(ع): «البينة علي المدعي و اليمين علي المنكر» انّ جانب المنكر اقوي من جانب المدعي (حيث اكتفي له باليمين التي هي اضعف لاحتمالها شائبة جلب النفع لنفسه، بخلاف البيّنة لبرائتها عن تهمة جلب النفع، لانّ الغالب انّ العدلين لا يبيعان دينهما بدنيا غيرهما) فحيث احتجنا الي معرفة الصدق و الكذب لخبري المدعي و المنكر، و نبّه الشارع علي انّ قوة الصدق في جانب المنكر (حيث اكتفي له بالاضعف و جعل الاقوي للمدعي) احتجنا الي معرفة نفس المدعي و المنكر. و انّ الذي جانبه اقوي و خبره اقرب الي الصدق من هو؟
فقيل انه الذي يكون خبره موافقاً للاصل، فانّه معاضد قوي. او موافقا للظاهر، حيث كان الظاهر حجة. فلا ينافي كون تقديم الاصل علي الظاهر [ا]و الظاهر علي الاصل (في اصل القاعدة غير محتاج الي شيئ اخر) احتياجَ[43] تقديم احد الدعويين و الاِخبارين علي الاخري، الي ضمّ اليمين. فعرفنا من الشارع ان المدعي من يكون خبره ضعيفا محتاجا الي جبره بشيئ قوي[44]. و خبر المنكر قوياً يكتفي في جبره بالاضعف. و القوة و الضعف يعلم بالاعتضاد. فايّ منهما كان بشيئ قوي يصير به اقوي من الاخر، فهو منكر.
و حيث علمنا في محلّ اخر انّ الاصل و الظاهر اذا تعارضا[45]، ايّهما اقوي، فيصير معاضدتهما باخبار كل منهما مقوياً له و يكون خبره اقوي من خبر الاخر[46]. فكلّما اعتضد باصل مسلّم تقديمه علي الظاهر، فلا اشكال فيه. و كذا فيما اعتضد بظاهر مسلّم تقديمه كذلك. و فيما اختلف فيه فيختلف باختلاف رأي الحاكم في تقديم اي المعتضدين. و فيما لم يحصل ترجيح اصلا، فينتفي الدعوي و يؤل الامر الي التداعي.
فحينئذ نقول: مراد الجماعة الذين عرّفوا المدعي بانه من يدعي خلاف الاصل، او امراً خفياً، (مثل المحقق و من وافقه) انه من يدعي خلاف الاصل فيما كان الاصل مقدماً علي الظاهر، بعمومه او بدليل خاص؛ كمن يدعي ديناً في ذمّة غيره. او يدعي خلاف الظاهر، كمن يدعي مالاً في يد احد متصرف فيه، او زوجةً في حبالة شخص اخر و ان كان له في سالف الايام. فان ظاهر اليد علي المال، الملكية[47] و لا ينافي سبق مالكية المدعي. و [ظاهر اليد] علي البضع، الزوجية. و لا ينافي سبق زوجية المدعي.
[1] هذا علي مبنائه(ره) حيت اوجب قبول قول الوكيل بعنوان انّه امين. و ليس وكيل الزوج اميناً للزوجة. و كذا وكيل الزوجة ليس اميناً للزوج.
[2] و في النسخة: التجوّز به.
[3] در نسخه: نموده.
[4] در نسخه: ناشز نمي شود.
[5] در نسخه: مي كنند.
[6] در نسخه: مي توانند.
[7] و في النسخة: قال.
[8] و في النسخة: لسيئ.
[9] و في النسخة: معني.
[10] تامّلْ هنا في كلامه(ره) و ياتي ما فيه.
[11] تامّلْ هنا في كلامه(ره) ايضاً و ياتي ما فيه.
[12] و في النسخة: الصدق.
[13] و في النسخة: من.
[14] اي ليس مراده ان كل شخص خاص…..- و في النسخة: فهو مدفوع لا ان…. .
[15] و في النسخة: مخالفة.
[16] و في النسخة: و هو.
[17] و في النسخة: و هو.
[18] ليت شعري: ما مراده(ره) من الندرة و الغلبة؟ الناس يحيون مع نسائهم حياتا مستمراً، يواقعون و يطئونهن و يولدوهنّ اولاداً، و زيد في مسئلتنا منهم؛ عاش مع الزوجة سنوات و اولد ولداً، و لا يري الناس الاّ معاشه و حياته كمعاشهم و حياتهم. اَليس هذا من الغالب، بل العام الشامل علي كل عضو من اعضاء المجتمع؛ من الرجال، و النساء، و الكبار، و الصغار-؟ اليس ما يدعي عمرو نادراً اشد الندرة بحيث احتمال وقوع دعوي مثله، اشذ الشذوذ-؟
و المصنف(ره) يكررّ لفظ «القرينة» و ما هي بقرينة، بل ادلّة من ادلّ الدلائل التي يدور بها حيات المجتمع البشرية. لا غالباً بل دائماً ابدياً في كل زمان و مكان.
و اعجب من تسميته الادلّه بالقرائن، توصيفها بـ «الجزئية»!!
و سكوت عمرو في تلك المدة الطويلة، اقرار و تقرير عملي لاصل التوكيل و بكون الزوجة، زوجة زيد. فايّ دليل ادّل من التقرير العملي و الاقرار الفعلي؟ و حقيقة المسئلة لا يتغيّر بالتسمية بالالفاظ، و الدليل لا ينقلب قرينة بتسميتنا ايّاه قرينة.
سيما اصل الدعوي، من الموضوعات. و ليست من الاحكام لانّ الاحكام تأتي بعد تعيين المدعي و المدعي عليه. و هذا اول الدعوي. و الحجة في الموضوعات، هو العرف. و العرف يري ادعاء عمرو خلاف الاصل، و خلاف الظاهر،
و المصنف(ره) بمبناه هذا، يفتح باباً واسعاً للهرج و المرج و العسر و الحرج. لانّ علي هذا المبناء، كل مَن طلّق زوجة، و تزوج الزوجة زوجاً اخر، و عاشت سنوات مع زوجها الثاني، و ولد منها اولاد، يقدر (الزوج الاول) انكار التوكيل. و قلّما يقدر الوكيل علي اثبات التوكيل. فيُصبح المجتمع مملوئة من الذين حكمنا بكونهم اولاد الزناء، بعد ان كانوا اناساً مشروعي المولد.
نعم: لو ادعي عمرو الخوف من جائر جبار مدّة سكوته الطويلة و تقريره العملية و اقراره الفعلية، و عُلم خوفه ولا اقل من حصول الظن بصدقه في ادعاء الخوف، فهو مدعي عليه. و علي زيد ان ياتي بالبينة. لكنّ المفروض عدم ذلك.
و اما ادعائه(ره): انّ زيداً هو الذي يُترك لو تَرك؛ فهو عجيب منه(ره). ما هو المراد من «المتروك» في هذا التعريف؟ لا ريب ان المتروك هو «الدعوي»اي المدعي هو مَن لو ترك الدعوي، فيُترك. لا من ترك مورد الدعوي. و معلوم انّ مدعي عليه، لو ترك مورد الدعوي و سَلّم المورد الي المدعي، تُرك، في كل دعوي وقع بين الناس، من دون استثناء. فينقلب كل مدعي عليه في العالم (علي مبناه قدس سره) مدعياً، بدون استثناء ايضا.
و معلوم انّ زيداً لو ترك زوجته و ولده و حياته العرفية، تُرك. و كذا كل مدعي عليه في كل العالم في كل دعوي.
و نحن نرجع بالبحث لاتمامه. فاصبر.
[19] و في النسخة: وظيفة.
[20] و في النسخة: يوجه.
[21] و في النسخة: و تبعه.
[22] و في النسخة: و تبعه.
[23] و في النسخة: بها.
[24] الوسائل، ج21 احاديث ص39.
[25] الاية، 25 السورة، النساء.
[26] ما وجدت العبارة في تمهيد القواعد.
[27] و لعلّه «فليس». و اللفظ في النسخة لا يكاد يقرء.
[28] و في النسخة: و لابدّ.
[29] و في النسخة: فكذلك
[30] و في النسخة: و يحتاج العمل عن ملاحظة الاصل و الظاهر.
[31] و في النسخة: المبتني.
[32] و في النسخة: بشهرة.
[33] و في النسخة: بيان انشاء المدعي معرفة المدعي و المنكر علي ترجيح الاصل او الظاهر او عدمه.
[34] و في النسخة: و هو… .
[35] و في النسخة: الاسلم.
[36] الكلمة لا تكاد تقرء في النسخة.
[37] و في النسخة: يترك.
[38] و في النسخة: يدعي.
[39] و في النسخة: مما.
[40] ينزجر المصنف(ره) من تصحيح عبارة واحدة، فكيف حالنا في تصحيح هذا الكتاب؟
|
او همي نالد هزاران از يكي |
|
ما نناليم از هزاران جز يكي |
[41] و في النسخة: و نسبة كونه علّة…..
[42] و في النسخة: الطالب.
[43] مفعول لقوله: لا ينافي.
[44] و في النسخة: محتاجا الي خبره بشيئ قوي.
[45] و في النسخة: تعارض.
[46] كذا في النسخة- و لعله تصحيف و الصحيح: بانجبار كل منهما مقوياً له و يكون جبره اقوي من جبر الاخر.
[47] و في النسخة: ملكية.