کتاب الطلاق: [رسالةٌ في الطلاق] (3)

اما المقالة الاول:[1] فنقول: ان ادّعينا ان معني المدعي في العرف هو من يتصدي اثبات امر خفي، فلابد من التحرّي في الموارد المذكورة انّ ايّ الطرفين اخفي من الاخر، و ايّهما اظهر؟-؟ كما انه يقال: الاظهر كونها اجارة [لانّ] الاصل عدم انتقال منافع المال الي الغير بلا عوض. او الاصل عدم اشتغال[2] ذمة‌ الغير بالاجرة، فهي عارية. و الاظهر الاول، لاعتضاده بعموم «علي اليد ما اخذت حتي تؤدّي» و نحوه. و هكذا مدعي النقص في الكيل و الوزن، اذا كان هو المشتري، فيقدم قوله. لان العادة تقضي بان اهتمامه في ذلك اكثر من البايع. فاذا تعيّن من هو مطلبه اخفي فيندرج في الرواية و يتوجّه عليه البيّنة.

و ان لم يُسلّم صدق المدعي علي ذلك عرفا حتي يستدل بالحديث، فيمكن ان يقال: العلّة في اصل الحكم في المثبِت الصريح و المنكر الصريح، هو خفاء[3] مطلب المطالِب و ظهور برائة المطالَب منه، من جهة الامور الخارجة العامّة؛ كاليد و برائة الذمّة. و الاّ فكلاهما مسلمانِ قولهما محمول علي الصحّة، فيجري فيما نحن فيه ايضا.

و بذلك ظهر انّه لو فرض كون مادةٌ من موادّ المدعي الحقيقي[4]. (الذي لاريب في صدق اللفظ عليه عرفاً لاجل كونه اثباتا في مقابل الانكار، مع صراحتهما و كونه في صدد ما هو خفي بنوعه، مخالف للاصل و الظاهر، و تُرك لو تَرك) لكن كان تشخّصه مقارناً بقرائن خاصة شخصيّة يفيد كمال وضوح دعواه، لا يخرج عن مدلول الخبر. كما اذا ثبت اللوث لمدعي الدّم، فانّه لاريب ان من يدعي القتل علي احد و هو ينكره رأساً، فهما مدعي و منكر حقيقيان (من حيث الصدق العرفي و الوضوح و الخفاء الكلّي الحاصل بسبب نوع الدعوي) و ان كان مطلب المدعي اظهر (بسبب اللوث من مطلب المدعي عليه بمراتب)، و مع ذلك فلا يقال انّه منكر حتي نكتفي فيه بيمين واحد، بل هو مدعي، و كان لابد عليه بمقتضي الحديث، اقامة البيّنة. لكن الشرع خصّص الدماء بثبوت القسامة علي المدعي احتياطاً.

فالتّشبث بالظهور و الخفاء في تحقيق المدعي و المنكر انّما يحتاج اليه غالباً فيما لم يظهر كونه بنوعه مدلولاً للرواية عرفاً.

و كذلك لو ادّعي رجل صالح متّقي، علي فاسق متقلّب شيمته التقلب و الغضب، اَخْذَ ماله[5].

مضافاً الي طرد القاعدة في طريقة النزاع.

و علي هذا فما تريهم قد يقدمون قول من يصدق عليه عرفاً انّه مدع مع يمينه (مع انّه خلاف مدلول الرّواية) فوجهه انّه مستلزم لتجديد دعوي اخر لصيرورته[6] منكراً.

او لعدم امكان اجراء الرواية من وجه اخر؛ و هو ان مصداق الرواية انّما هو صورة الامكان، فقد لايمكن البيّنة للمدعي لعدم وجودها، و لا اليمين للمدعي عليه لعدم علمه. كما في صورة ادعاء الغبن المشروط سماعه بثبوت جهالة الثمن اذا ادعاها. و اذا لم يمكن اثبات الجهالة بالبيّنة فقد لا يمكن لمنكرها اليمين ايضا لعدم علمه. فيلزم سقوط الدعوي بدون بيّنة و يمين.

 

و من هذا القبيل ادعاء الزوجة كون اذنها بالتزويج جبراً من ثالث مع سبق كراهتها لذلك و ثبوت الجائر الآمر ايّاها بذلك، المخوف لها بما يلزمها. فقد لا يمكن للزّوجة اثبات المجبورية‌ حال الاذن، و لا يتمكن الزوج ايضا من اليمين لعدم علمه بعد رضاها[7] حينئذ حتي يحلف. فالاظهر في امثال ذلك تقديم قول المدعي مع يمينه، لما سنبيّنه بعد ذلك من اندراجها تحت عموم الاخبار الدّالّة علي ان قاطع الدعوي اِما البيّنة و اِما اليمين مع حمل الحديث المتواتر علي صورة ‌الامكان. كما بيّنا.

 

مع امكان ان يقال: انّه يصدق علي خصمها، المدعي. من جهة انّها تدعي شيئاً ظاهراً جلياً[8] و هو يدعي امراً خفيّا. فانّ سبق [الكراهة][9] و استصحابه (سيّما اذا عاضده قرينة اخري مثل حضور الجائر حين العقد، و كون الرضا مخالفا للاصل و كون المرئة اعرف بقصدها و ارادتها) يفيد ظهور مطلبها[10].

لا يقال: انّ اكتناف القرائن الخاصة‌ بالمقام، ليس مما يمكن ان يصير مناطاً لرفع النزاع الذي يستدعي اطّراد القاعدة.

لانّا نقول: ان ظهور كون اقرار مثل هذا الشخص جبريّاً، بعنوان الكليّة قاعدة. فيكون من كليّات اقسام الظاهر و يصير معياراً. و هذا ليس من باب اللوث في مدعي الدّم، اذ قد بيّنا انّ هناك يُميّز المدعي و المنكر بالصدق العرفي، و اللوث امر زائد افاد صدق المدعي و اعتبروه في الدّماء للدليل، و الاّ فمقتضي عموم الخبر المتواتر، عدمه. و كذلك مدعي الظهور في مدعي جهالة الثمن في دعوي الغبن، لكونه مما لا يطلع عليه الاّ هو غالبا مع مطابقته للاصل، و لزوم العسر و الحرج، فبذلك يصير بمنزلة المنكر لكون خصمه مدعياً للاخفي منه.

فان قلت: انّ صحة فعل المسلم المستفادة من الادلة، مقتضية لحمله عليها و كان عليه وقوعه علي الوجه الصحيح، و المسئلتان المذكورتان تنافيانها علي ما ذكرت.

قلت: انّ هذه القاعدة (اعني جعل المعيار في تقديم قول مدعي[11] الصّحة، هو غلبة فعل المسلم و ظهور فعله في الصحيح من جهة اسلامه. مع انّ بعضهم خالف في ذلك. و مَنع بعضهم كونها اجماعياً) يحتاج الي تأمل في تحقيق مواضعه. فانّها ليست كلية. فقد تريهم يقدمون قول مدعي الكبر اذا تنازع البايع و المشتري في وقوع البيع في حال الصغر او الكبر.

و كذلك مدعي الافاقة للمجنون الادواري اذا تنازعا في وقوع البيع حال الافاقة او الجنون. تمسكاً بحمل فعل المسلم علي الصحة للظهور او لغلبة وقوع معاملاتهم في حال الكبر و العقل.

مع انّ الحق انّه لابد فيه من تفصيل؛ فانّ تقديم مدعي الكبر انّما يتمّ اذا كان نزاعهم في وقوع البيع حال الكبر و الصّغر. لا في حصول الكبر و العقل في حال البيع. يعني مع معلومية التاريخ و كون الصّبي مشكوك البلوغ في ذلك الحين لا يمكن ان يُدعي انّ الغالب في مثل ذلك الصبي انه كبير. و دعوي ذلك يصحّ في مجهول التاريخ مع عدم نزاعهما في نفس الكبر و الصغر. فعموم تقديم مدعي الكبر و العقل، ليس علي حاله.

 

و كذلك: دعوي كون ظاهر حال المرئة المسلمة راضية في اذنها غالباً غير مجبورة في نكاحها، لا يتمّ في مثل هذا القسم الذي كان مجبوريّتها معلومة مستمرّة سيّما مع حضور الجائر المخوف له حال الاذن و العقد و ان كان ساكتاً حينئذ و هكذا. و علي هذا فينقلب الحال و يصير ظاهر الفساد لاعتضاده بالاصل. فيصير مدعي الصحّة مدعياً لامر مرجوح.

 

و اما المقالة الثاني: و هو الذي يقول المدعي عليه: لا علم لي. فنقول: ظاهر الاصحاب- كما ذكر المحقق الاردبيلي و صاحب الكفاية رحمهما الله- انّ‌ اليمين علي المدعي. مع انّ ذلك لا ينطبق علي قاعدتهم المستفادة من الخبر المتواتر. قالا: و مقتضي كلماتهم انه لا يكتفي حينئذ بالحلف علي نفي العلم. و لا يجوز له الحلف بنفي استحقاق المدعي، لعدم علمه بذلك. فلابد من ردّ اليمين. و ان [لم] يردّ، فيُقضي[12] بالنكول، ان قيل به. او بعد ردّ اليمين علي المدعي، لو لم نقل به.

 

و احتمل المحقق الاردبيلي(ره) قويّاً عدم القضاء‌ بالنكول (في الصورة المذكورة و ان قيل به في غيرها) بل يجب الرّد حينئذ، و احتمل الاكتفاء‌ في الاسقاط بيمينه علي عدم علمه بذلك. و قال صاحب الكفاية(ره): لا يبعد الاكتفاء حينئذ بالحلف علي نفي العلم، و لا دليل علي نفيه اذ الظاهر انه لا يجب عليه ايفاء[13] ما يدعيه الاّ مع العلم. و يمكن علي هذا ان يكون عدم العلم بثبوت الحق كافيا في الحلف علي عدم الاستحقاق. لانّ وجوب ايفاء[14] حقه يكون عند العلم به. و لكن ظاهر عباراتهم خلاف ذلك.

اقول: ان ادعي المدعي، عليه العلم، فلا اشكال في جواز الحلف علي نفي العلم. و به يسقط الدعوي. و ما ذكروه من الكلية (من لزوم الحلف علي البتّ في نفي العلم، لا العلم به اذا كان فعل نفسه) لا دليل عليه. بل المتبادر من الادلة هو لزوم البتّ في صورة الامكان.

و ان لم يدّع عليه العلم، فمقتضي الاصل و الاخبار انّه لا يتوجّه اليه شيئ، و لا يجب عليه ردّ اليمين، و لا يردّه الحاكم ايضاً علي القول بعدم القضاء بالنكول. اذ لا معني للرّد الاّ بعد ثبوت اليمين عليه، و لا شيئ يُثبتها عليه حينئذ. فلا يجوز للمدعي ايضا الحلف و لا يَثبت به شيئ لو حلف.

و ما ذكره صاحب الكفاية من جواز الحلف علي عدم الاستحقاق، فهو بعيد. اذ عدم اشتغال ذمّته شرعاً‌ قبل العلم، لا يستلزم نفي استحقاق المدعي في نفس الامر.

و التحقيق ان يقال: انّ‌ العمومات الدالّة علي انّ اليمين مثبتة للحق (مثل قولهم-ع-: «احكام المسلمين علي ثلاثة: شهادة عادلة، و يمين قاطعة، و سنّة ماضية»[15]. و مثل ما روي عن علي(ع): «انّه تعالي قال في جواب نبيّ من الانبياء شكي الي ربّه القضاء: اقض بينهم بالبيّنات و اضفهم الي اسمي[16]».) لكفي في ذلك. اذ العام المخَصّص، حجة في الباقي علي التحقيق. فالخبر المتواتر المفصِّل بانّ البيّنة علي المدعي و اليمين علي المدعي عليه، محمول علي الغالب و هو صورة الامكان. بلي في صورة تمكّن كل واحد منهما لكل واحد. و الغالب في الدعاوي ان يكون المدعي عليه، منكراً، و لذا‌ عبّر في لفظ آخر بـ «المنكر». و المنكر متبادر في العالم بالنّفي،‌ لا [في] نافي العلم. فكانه قيل: اذا تمكّن كل منهما من البيّنة و اليمين، فالبيّنة وظيفة المدعي، و لا يكلّف المنكر بتجّشمه و ان تمكن منه. و اليمين وظيفة المدعي عليه، فلا يجوز ان يبادر به المدعي. لانّه لا يتمشّي البيّنة من المدعي عليه، اصلاً و لا ينفعه قطعاً، و لا اليمين من المدعي اصلاً و لا ينفعه قطعا. لصحّة بيّنة الداخل و قبولها، بل اظهريّتها عندي، كما حقّقته في كتاب مناهج الاحكام.

 

و اما صحّة يمين المدعي و نفعها به، فهي ايضا كثيره. مثل مسئلة الدّم، و الدعوي علي الميّت، و غيرهما. و بالجملة: القدر المسلّم من كون البيّنة وظيفة المدعي، و اليمين وظيفة المدعي عليه، انّما هو مع الامكان. مع انّه مخصّص بموارد كثيرة جدّاً. و لها تفصيلات عديدة مذكورة في محالّها. فيبقي عموم الاخبار في كون اليمين مثبتة للحق بحالها. مع انّه لو لم نقل بلزوم يمين المدعي هيهنا، للزم سقوط الدعوي المسموعة، بلا شيئ. و هو خلاف الحكمة. سيّما بعد ملاحظة كلام اميرالمومنين(ع) في صحيحة‌ محمد بن مسلم الواردة‌ في كيفيّة ‌تحليف الاخرس انه(ع) قال: «الْحَمْدُ لِلَّهِ الَّذِي لَمْ يُخْرِجْنِي مِنَ الدُّنْيَا حَتَّى بَيَّنْتُ لِلْأُمَّةِ جَمِيعَ مَا يَحْتَاجُ إِلَيْه»[17] الحديث. فعموم تلك الاخبار كان في ابلاغ حكم مثل ذلك؛ فاذا فقد البيّنة و لم يمكن اليمين للمدعي عليه، فيكتفي بيمين المدعي.

 

و بالجملة: تلك العمومات (مع كون العمل عليها مقتضي الحكمة و تركها خلافها و [خلاف] ظاهر فتوي الاصحاب، مع لزوم الضّرر و الحرج في اسقاط حق ثابت في نفس الامر) يكفي في اثبات هذا الحكم.

و الحاصل: انّا نقول قد يثبت اليمين علي المدعي بالرّد عليه. و قد يثبت عليه من جهة النّص بالخصوص كدعوي الدم و الدعوي علي الميّت و نحوه. و قد يثبت بالعموم و ما نحن فيه من هذا القبيل. و ليس شيئ ينافيه الاّ الخبر النبوي المفصل،‌ و قد عرفت جوابه.

 

اذا عرفت هذا فنقول: انّ الزوج المقرّ بالطلاق مدعي بالنّسبة اليها، فان صدّقته فلا اشكال. و ان كذّبته فعليه البيّنة. و ان عجز فعليه اليمين[18] او الردّ (ان لم نقل بالقضاء بالنكول). و ان كانت جاهلةً و تمسكت بالزوجية السابقة و قالت لا اخلي حقوقي الي ان يثبت عليّ الطلاق، فعلي الزوج اليمين،‌ لعدم تمكّن الزوجة منها لعدم العلم. مع اشكال في ذلك لامكان القول بوجوب تصديقه، سيمّا اذا كان ثقة. كما يُصدَّق المرئة بفوت زوجها، او طلاقها، [ا]و بتحليلها بالتزويج و الطلاق. حملاً لقول المسلم علي الصدق حيث لا منازع. كما صرّح به ‍‍]الـ] سيّد محمد(ره) في شرح النافع. و كما يُصدّق مدعي الوكالة و مدعي التزكية و التطهير، و قول الوكيل: اشتريت هذا لك، او بعت مالك. و غير ذلك.

 

و فيه: ان خبر المسلم انّما يجب العمل به و تصديقه اذا لم يعارضه شيئ اخر مثله، او اقوي منه. و اما اذا عارضه دليل اخر (مثل لزوم العلم[19] في دعوي الغبن، و برائة الذمّة ما لم يعلم بالاشتغال فيمن يُدّعي عليه جناية في نفس او خيانة في مال و هو لا يعلم به و ان احتمل صدقه) فلا. الاّ اذا كان المخبر ثقة‌ يوجب قوله ظناً‌ اقوي من المعارض.

 

و اما استصحاب الزوجيّة[20] و حرمة التّمتع بها و عدم التوارث، و ساير الاحكام المترتبة عليها في الامثلة المذكوره، فلا يُعتني به. لعدم المدعي في المقابل، و عدم من يتمسّك به. فالفارق بين استصحاب[21] الزوجية فيها، و استصحاب عدم ارتفاع آثار الزوجية في ما نحن فيه، هو تمسك [هم] في ما نحن فيه بالاستصحاب، دون تلك الامثلة. فهو حجة اخري دالّة علي عدم انخرام الاستصحاب [في ما نحن فيه]، بخلاف الامثلة المتقدمة، فانه استصحاب لم يتمسّك به احد. و لا يلزم في طرف مقابل الدعوي التصريح ببطلان قول المدعي و نفي قوله في نفس الامر. بل يكفيه عدم ظهور انتفاء المستصحب و انخرامه.

فعدم علم المتمسّك[22] بجهالة‌ مدعي الغبن مثلاً، لا ينافي تمسّكه بلزوم البيع و استصحابه و ان كان مدعي الجهالة مسلما يجب تصديقه لو لم يكن له متمسَّك[23].

فمع عدم ظهور بطلان متمسّكه، يصحّ الدعوي و يحتاج رفعها الي امر اخر مثل اليمين و البيّنة و غير ذلك.

و كذلك الكلام في من يُدّعي عليه الجناية في نفس او مال، و هو يقول «انا لا اعلم ذلك و ذمّتي بريئة حتي يثبت عليّ». و لمّا لم يكن البيّنة بالفرض، و لم يمكن اليمين للمتمسّك باللزوم، [و لم يمكن] الاستصحاب لعدم علمه بكذب مدّعي الجهالة[24] و مدّعي الجناية، فالمناص انّما هو اليمين علي من يدّعيهما.

فعلي هذا: لو لم تكذب المرئة زوجها في الطلاق، و لا صدّقتها، و لا تمسكت بالاستصحاب في مقام الدعوي، و كانت طالبة للحق، فيجوز لها التزويج. سيمّا اذا كان الزوج ثقة يحصل الظن بصدقه. فالمعيار معلوميّة حال الاستصحاب و بقاء‌ الظن به الذي يظهر من تمسك المتمسك به. و اما في الامثلة المتقدمة؛ فليس فيها تمسّكٌ به.

و من ذلك يظهر الكلام في الاجنبي الذي يريد تزويج المرئة المخبرة‌ عن موت زوجها، او طلاقها، و الزوج في قبول تحليلها. كذلك في نكاح الاجنبي للمرئة التي اخبرها زوجها بطلاقها مع جهالتها بالحال و سكوتها. فانّ استصحاب حرمة المذكورات علي الاجنبي و الزوج، معارض بقول المسلم. و لكنّهما لم يتمسّكا به. ولكن بذلك لم يندفع الاشكال رأساً. لانّ الكلام حينئذ يرجع الي جواز التمسّك و عدمه (كما مرّ في المقام الاول)؛ فان جاز فيجب التمسّك و يحرم. و ان لم يجز فيجب القبول و يحلّ.

فالعمدة بيان ذلك؛ و ظنّي انّه لا مناص في دفع الاشكال الاّ العدول عن تاسيس القاعدة‌ في حمل قول المسلم علي الصدق. و القول بانّ ذلك ايضاً من باب ساير الكليات، التي بينها عموم من وجه. و كذلك بينها و بين معارضاتها من الاحكام الشرعيّة (مثل نفي العسر، و الحرج، و الضرر، و رفع الاشكال[25] بالقرعة، و التخيير، و قاعدة عدم نقض اليقين الا باليقين، و العمل علي الاصل و الظاهر، و امثال ذلك). فحمل قول المسلم علي الصدق، انّما يتمّ اذا لم يعارضه شيئ اقوي منه. فلابد من الرجوع الي المرجّحات الخارجة، كساير الادلّة الفقهيّة. و ربما يرجّح تلك القاعدة‌ علي الاصل و الاستصحاب، و ربما ينعكس، و ربما ينضم قرينة‌ الي اِخبار المسلم يوجب ضعف الاستصحاب. و ربما يظهر للاستصحاب[26] قوّة يغلب عليه. و هكذا..

فيمكن[27] ان يقال: من مرجّحات قول الزوج هنا، كونه مخبراً عن يقين و الزوجة عن ظنّ. فبهذا يرجّح قول الزّوج فيصير في معني المنكر و يقدم قوله مع اليمين. و اما بدونها، فلا. لانّ المفروض تحقق الدعوي و يحتاج الي ما يُسقطها.

ثمّ: يمكن ان يقال: انّ قاعدة حمل قول المسلم و فعله علي الصّحة، انّما هو لاجل حصول الظنّ بصدقه و لو من جهة الغلبة، فكلّما لم يحصل هناك مخاصمة بالفعل او بالقوّة، فيُبني علي الصدق (كقول من يجيئ بالهدية و يقول هذا مال فلان اهداه اليك، و مثل قول من يبيعك الثّياب و يقول اشتريتها بالامس من فلان، او يقول هذا من فلان وكلني في بيعها، و امثال ذلك. و من هذا القبيل قول المرئة: كان لي زوج مات في السنة الماضية و اريد ان ازوّجك نفسي. و مثل قول المطلّقة ثلاثا لزوجها: حلّلت لك نفسي، و امثال ذلك مما لايحصي). فيُبني علي الصدق و الصحة لكنّها مراعات لظهور الحال. و الصحّه مرتّبة عليه، حتي تحصل هناك مخاصمة فيجيئ صاحب الهدية و يقول كذب فلان بل سرقه عنّي و جاء‌ بها لك. و كذلك نظايره. فحينئذ يجب الاثبات. فالواسطة لاقراره[28] انه من المالك، ماخوذ باقراره، فلابدّ من اثبات كونه هديّة او وكيلاً في البيع. و نحو ذلك. فقبول قول المسلم في هذه المواضع لا يحتاج الي كونه عادلاً. و لذلك حملوا اشتراط الثقة في المطلّقة ثلاثا، علي الاستحباب.

و اما اشتراط العدالة كما يستفاد من الايه: فانّما هو من الشهاده لاجل اثبات الدعوي. كما استدل الفقهاء باية النّبأ لاشتراط العدالة و الايمان في الشاهد. او بخبر الواحد الذي يُثبت تكليفا عاماً للعباد، او يرفع تكليفا عاماً‌ لهم و ان توجه الي هذا المكلّف بالخصوص. مثل اثبات النجاسة للماء القليل الملاقي بالنجاسة، و اثبات الشفعة في كل امر مقسوم. او في الامور الخاصة باحاد المكلفين في دفع تكليف ثابتٍ عنهم، او اثبات تكليف. كاخبار الاجير عن الحج و الطّبيب عن المريض المبيح للفطر و التيمّم. و غير ذلك.

و قد يخرج في امثال ذلك خلاف بين الفقهاء‌؛ و اختلفوا في مثل ما لو اخبر الفاسق عن الحجّ نيابةً اذا فعله للميّت تبرعا. و قد قيل: يُسمع و يُجزي عن الميّت، لحمل قول المسلم علي الصدق و الصّحة. و قيل لا [يُسمع] لقوله تعالي «ان جائكم فاسق بنباءٍ فتبيّنوا». و نحو ذلك. فحينئذ فسماع قول الصغار في تطهير الثوب، و سماع قول المرئة في الحيض و العدّة و نحو ذلك، لابدّ ان يقال انّه مُخرَج بالدليل و هو العسر، و الحرج، و الاخبار، و الاجماع في البعض.

و اذا كان هناك مخاصمة بالفعل او بالقوّة، فلا يسمع الاّ بالبيّنة. و من جملة ما بَعُدَ من الدعوي و الخصام بالقوة، هو المطالبة عن الميّت و الطفل و الغايب. و اما الخصام الفعلي: فقد يكون مع انكار المدعي عليه، و قد يكون مع تمسكه بالاستصحاب و ان لم يعلم بالحال. فانه لا ريب انه يُعَدُّ من جملة الدعاوي، و لذلك يرجع الي وارث الميت في اليمين علي نفي العلم. فانّه مع كونه غير عالم بالحال، يُعدُّ مدّعي عليه.

 

و الحاصل: انّ من جملة المخاصمات، هو ما لو ادعي احد علي الغير، و اجاب: لا ادري ما تقول. و مع ذلك يعدّ مدعياً، و الطرف الاخر مدعي عليه. فقال الشهيد في القواعد: لو ادّعت تسميته و قدره[29]. و قال الزوج: لا اعلم، و كان قد زوّجه وكيله. او قال نسيت. حلف علي نفي العلم و يثبت مهر المثل. و يحتمل ما ادّعته، اذ لا معارض لها. و كذا لو ادعت علي الوارث، فاجاب بنفي العلم.

 

و قال بعد ذلك في موضع اخر: لو ادّعت تقدم الطلاق علي الوضع[30]. و قال: لا ادري. لم يسمع منه بذلك، بل اِمّا بالحلف يميناً جازمة، او ينكل فتحلف هي. و ان نكلت فعليها العدّة. و ليس قضاء بالنكول، عند بعضهم. بل لانّ الاصل بقاء النكاح و آثاره، فيعمل به حتي يثبت رافع. انتهي.

اقول: و يجيئ فيما نحن فيه[31]، القول ببقاء نكاح الزّوجه اذا نكل الزوج، او كان الدعوي مع الوارث و لا يمكّن من الحلف. و اعلم: انّ في كلامه اشارة الي انّه لا يحلف احد علي نفي فعل نفسه، الا جازمة. فلا يحلف انه لا يدري.

و الحاصل: انه لا استبعاد فيما نحن فيه، انّ الزوج اذا قال: طلّقت زوجتي (و الزوجة‌ كانت جاهلة بالحال و لا تتّهم زوجه[32]) لا بعنوان الدعوي و ارادة اسقاط الحق، بل يكون غرضه الاخبار عن الواقع. فيجوز للزوجة البناء علي مقتضاه و التزوج بالغير،‌ و ان لم يشهد لها البيّنة. و ان تمسّكت[33] بالاستصحاب، فيسمع دعويها، و يكلّف الزوج بالبيّنة. و قد ينتهي الامر الي رجوع اليمين اليه. كما اشرنا اليه سابقا، من اجل العمومات. و الاّ يلزم سقوط الدعوي المسموعة من دون حجة.

و ليس لك ان تقول: لا يجوز لها التمسك بالاستصحاب مع عدم العلم. فانه في معني العلم و نظيره في المسائل كثير، من جملتها:‌ من ادعي علي احد انّ‌ مورّثي يطلب منك كذا. و هو يقول: اَبرأني، و عجز عن الاثبات. فيرجع الي الوارث باليمين علي نفي العلم لو ادّعي عليه العلم. فهذا يستلزم جواز مقابلة الوارث للمدعي المسلم، بمحض عدم العلم بالابراء بالاستصحاب.

بقي الكلام في انّه: هل يجوز للمرئة حينئذ التمسك بالاستصحاب مطلقا، او مختص بوقت دون وقت؟-؟ الذي يظهر لي الان، انّه اذا حصل لها من قول الزوج ظن يغلب علي الاستصحاب فلا يجوز لها، و الاّ جاز [لها] التمسك به. و كذلك في كل ما كان المدعي عليه جاهلا بالحال و فاقداً للعلم. فاذا غلب الظن علي صدق قول المدعي، فالظاهر انه ليس له التمسك بالاستصحاب، و لا يسمّي ذلك دعوي و لا مخاصمة ‌بالفعل. و اما احتمال تجدد راي للمدعي عليه و حصول علم له بعد ذلك، ليدخل ذلك في امثلة المدعي عليه بالقوّة، فالظاهر انه لا يُعتني به في الموجود الحاضر.

اذا تمهّد هذا: فمقتضي قاعدة «رفع الدعوي» و «انّ البيّنة علي المدعي و اليمين علي من انكر»، هو ان الزوج وظيفته اقامة البيّنة علي وقوع الطلاق، لانه مدعي بجميع معانيه. لان الاصل عدم الطلاق، و الظاهر بقاء‌ الزوجية للاستصحاب. و انه يُترك لو تَرك الدعوي. فان عجز فاليمين علي الزوجة؛ فاِمّا تحلف، او لا. و علي الثاني فامّا يحكم بالنكول (كما هو الاظهر سيمّا اذا علمت انّ لها الردّ)، او يُردّ اليمين علي الزوج فيحلف. او ينكل فيقضي عليه بمقتضي ما اتي به.

و ايضاً يدلّ علي كون وظيفة مدعي الطلاق البيّنة، قوله تعالي «و اشهدوا ذوي عدل منكم» بعد ذكر الطلاق. اذ المخاطب به هو الازواج. و المتبادر من امر المباشر بالاشهاد[34]، انّه لاجل اثبات ما يباشره اذا احتاج اليه المباشر، من انكار منكر، [ا]و عروض رادع له. او اعم من ذلك. و لو كان يمكن اثباته بمجرّد قوله، او باليمين فقط اول مرّة،‌ لم يكن للامر الظاهر في الوجوب العيني،‌ معني.

و اَمّا [احتمال] ان يكون ذلك محض تعبّد، او لاجل اثبات حق الزوجة من عدم تسلّط الزوج عليه بسبب الطلاق و انكار الزوج، فَكَلّا. لكمال بعد الاول[35] و مخالفته لظاهر المذهب. و لذلك يعتبر في معرفة‌ الشاهدين للزوجين بحيث يتمكّنان عن اقامة الشهادة. كما هو الحق. و المحقَّق انّه لا يجوز الاكتفاء بمجرّد اجراء الصيغة عند العدلين. فانّ الاكتفاء‌ به، لا دليل عليه. بل لا اصل له في المذهب. كما صرّح به سيد المحققين في شرح النّافع. و لكون الثاني[36] خروجاً‌ عن الظاهر او تقييد الاطلاق، من غير دليل.

 

و اما ما يقال: ان كون الحكمة في الاشهاد، هو اثبات الطلاق، ممنوع. و لو سلّم، فالحكمة لا يجب ان يكون مطّردة،‌ بل يكفي وجودها في الاثبات علي الزوج المباشر للاشهاد مطلقا، و علي الزوجة في بعض الصور[37]، الذي هو غير ما اقرّ الزوج به.

 

ففيه: انا ندعي كونه علة، لا حكمة. مع انه لا معني لعدم اطّراد الحكمة فيما نحن فيه. اذ المراد بعدم اطراد الحكمة، ثبوت الحكم في غير محلّ الحكمة ايضا (كثبوت غسل الجمعة في غير ما وجد هنا[ك] نتن الاباط، و العدّة في غير ما يخاف فيه من اختلاط المياه و الانساب). فان قلنا ان الحكمة في وجوب الاشهاد، هو اثبات الطلاق اذا احتيج اليه بسبب حصول منكر، او عارض. و [قلنا بـ] انّ هذا حكمة،‌ لا علّة. فمعني عدم الاطّراد انه يجب الاشهاد و ان فرض عدم الاحتياج اليه في مادّة‌ خاصة و لو في نفس الامر. و ليس معنا[ه] انه لا يلزم ملاحظة مقتضاها فيما تحقق فيه الحكمة (كما هو المفروض فيما نحن فيه) و انه يكفي ثبوته في بعض صور وجودها. و هذا واضح لا يخفي.

 

و امّا ما قد يتمسّك به في تقديم قول الزوج: فهو امور: الاول: انه يظهر من تتبع الاخبار و فتوي الاصحاب، قبول ذي اليد و تصديقه في مقتضي التكليف النفس الامري، و في الامر الظاهري في كل ما يده عليه ما لم يثبت خلافه. حتي انه لو تداعي اثنان عيناً في يد ثالث غاصب و اقرّ به لاحدهما و نفاه عن الاخر، صُدّق، و يصير المقرّ له كصاحب اليد، و يقدم قوله. و كذلك الوكيل، [و] الولي، و الوصي. حتي ان الوكيلين المستقلّين و الوصيّين كذلك، ينفذ اقرار كل منهما و تصرفه علي نفسه و علي الاخر و علي المولي عليه.

و فيه: ان قبول قول ذي اليد (مع انه ممنوع مطلقاً، كما ذكروه في الحكم بنجاسة انائه بعد استعمال الغير ايّاه)، فهو انّما يسلم اذا لم يكن هناك منازع. فلو اراد المشتري للماء‌، ردّ الماء لعيب النجاسة، فلا يكفي في دفعه، قول ذي اليد بالطهارة، او بالتطهير. و كذلك اذا ادعي المشتري عن الوكيل، او الولي، بل المالكِ نفسه. و ما ذكرته من قبول قوله و نفوذ اقراره علي الموكل و المولي عليه و الوكيل الاخر و الوصي الاخر و الولي الاخر (كالاب و الجدّ)، فانّما هو لاجل انّ يد الوكيل يد الموكل، و يد احد الوكيلين يد الاخر، من جهة كونهما معا قائمين مقام يد الموكل. و كذلك الوصي. فلذلك يرجع في المذكورات الي امضاء ‌الاقرار علي النفس. و ليس في شيئ منها اقرار علي الغير. كما لا يخفي. و مسئلة الاقرار مما [لا] يختلف فيه احد، و لا اشكال فيه. و اما حكاية المتداعيين علي ما في يد ثالث:‌ فلا يخفي انه في حكم فاقد المنازع، لتساقطهما، فيرجع الي قبول قول ذي اليد فيما لا نزاع لاحد فيه.

فحينئذ نقول في ما نحن فيه (بعد المعارضة بانّ الزوجة ايضا ذات يد علي حقوقها الثابتة [و] لابد ان يُسمع قولها في عدم سقوطها): انّ سماع قوله في بقاء علّة النكاح و زوالها، انّما هو قبل حصول المنازعة. و اما بعد حصولها، فلا ريب في عدم سماعه بمجرده جزماً، بل يحتاج الي شيئ اخر و لا اقلّ من اليمين. و لا ريب ان اليمين هنا ليست محض تعبد. بل انما هو لاثبات الحق. و القول بان المثبت هو قول الزوج للزوم تصديقه فانّ اليمين انّما هو لرفع دعوي الكذب عليه و اتّهامه به. فلا يرجع الي محصّل، اذ ليس معني تكذيب المرئة ايّاه مع احتمال صدقها، الاّ انكار الطلاق في نفس الامر. و قد يكون ذلك لنفس الامر. فاليمين انما هو لاثبات الطلاق، لا غير.

 

و الاَخبار و كلام الاصحاب ناطقة بان اليمين من جملة ما يُستخرج به الحقوق.

 

و الحاصل: ان النزاع يرجع الي ان الزوج هل هو مدّع او منكر؟-؟ حتي يُعلم توجه اليمين الي ايّهما. لانّ اليمين لا مدخليّة لها في اثبات المطلب. و قد عرفت انّ‌ الظاهر انّ‌ الزوج مدّع فوظيفته البيّنة. فلا منافات بين ما اخترناه في المقام الاول من لزوم تصديقه اذا كانت جاهلة بالحال،‌ و بين عدم سماع قوله هنا الاّ [بـ]البيّنة.

 

الثاني: انّ النكاح انّما وضع لتملّك الزوج بضع الزوجة علي وجه مخصوص، بعوض معلوم. فيكون كشراء ساير الاملاك. و لذلك ورد في بعض الروايات؛ انّه يشتريها باغلي الثمن[38] و اما استحقاق الزوجة بحقوقها عليه، فمن التوابع المشروطة ببقاء‌ ذلك التملك المختص ولايته به وجوداً و عدماً، كاستحقاق العبد و الدّابة لحقوقهما علي المالك. و الطلاق ليس الا ازالة لذلك الحق المختص به. و لذلك كان امره بيده. فيكون الاقرار به، كاقرار[ه] ببيع العبد و عتقه و وقفه. و كما انّ[39] حقه التبعيّ لا يمنع من نفوذ اقرار المالك فكذلك حق المرئة. علي انّ[40] حقها من الاستمتاع قد سقط ظاهراً، لعدم تمكّن الزوجة منه لمنعه عنه شرعاً بعد الاقرار، فلم يبق الا حق الانفاق الذي صارت به مساوياً‌ للعبد في الفروض المذكورة. مع انّه مشروط هنا بالتمكين الذي لا اثر له هنا و ان رجع عن اقراره.