مقدمه

بسم الله الرّحمن الرّحيم

 

پس از حدود بيست سال(!)

 

كتاب گرانقدر جامع الشتات با ويژگي هائي كه دارد- و در مقدمه جلد اول به شرح رفته است- اثري منحصر به فرد در عرصة فقه و فقاهت شيعه است؛ جناب آقاي دكتر سيد محمد اصغري سرپرست موسّسه كيهان از مزاياي اين كتاب (بويژه نيازمندي محافل حقوقي دانشگاهي در كشور و علي الخصوص مراكز آكادميك خارج از كشور) هر از چندگاهي سخن مي گفت؛ كمر همت بربست كه جامع الشتات تصحيح و چاپ شود، از من خواهش كرد كار تصحيح آن را به عهده بگيرم. نظر به دوستي صميمانه اي كه در آن ايام با آقاي اصغري داشتيم خواهش ايشان را پذيرفتم.

صريحاً عرض مي كنم: لفظ «خواهش» را در اين جا به معني لغوي حقيقي آوردم؛ زيرا

 

هرگز در كار نويسندگي قلم به كاغذ ننهادم مگر يك موضوع علمي ابتكاري را عنوان كرده باشم، يعني «تصحيح يك متني كه قبلاً تدوين شده»، برايم مصداق نوآوري نبود گرچه جامع الشتات بس ارجمند و گرانقدر است و پرداختن به آن نيز كاري بس ارزشمند است.

پس از مدتي كار، تايپ و چاپ كتاب در بخش انتشارات كيهان شروع شد.

وقتي كه مي خواهند جلد اول را صحافي كنند متوجه مي شوند كه مقدمه مفصّل و مشروحي كه من در معرفي نويسنده[1] و نيز دربارة ويژگي هاي كتاب، نوشته بودم گم شده است. خواهش كردند از نو مقدمه را بنويسم.

اين مسئله در مركزي به نام انتشارات كيهان تا حدودي عجيب بود، بعدها معلوم شد كه پيشتر چند نفري تصحيح كتاب را به عهده گرفته و شروع كرده اند[2] كه باصطلاح مقبول نمي افتد و جناب اصغري به سراغ من مي آيد.

مطابق قرارداد في ما بين (نسخه قرار داد موجود است) مقرر شد كار تصحيح به صورت «تك نسخه اي» انجام شود و از مقابله با نسخ ديگر صرف نظر شود.

بديهي است اگر با نسخ ديگر مقابله مي شد حق مطلب بهتر ادا مي شد ليكن گوئي جناب اصغري احساس مي كرد كه زمان صدارتش در موسّسه كيهان خيلي طولاني نخواهد بود و عجله داشت كه اين متن متين هر چه زودتر از چاپ قديمي به چاپ نوين درآيد.

و نيز مقرر شده بود كه من نتيجة كارم را تحويل دهم و پس از تايپ فقط يك بار آن را بررسي كنم و اغلاط تايپي را اصلاح كنم و نوبت هاي بعدي اصلاح چاپي به عهدة خودشان باشد.

وقتي كه جلد اول انتشار يافت و در دسترس عموم قرار گرفت مشخص شد در حدود 216 غلط چاپي دارد. نه تنها كار مرسوم اصلاح چاپي را انجام نداده اند بل برخي از موارد اصلاحي خودم نيز از نو غلط تايپ شده است.

كساني كه به كار چاپ و نشر آگاهي دارند مي دانند كه يك نوشته بايد چندين بار اصلاح شود و پس از اطمينان، چاپ شود. حتي همة آن افرادي كه در بخش هاي مختلف موسسه عظيم كيهان كار مي كنند (حتي آبدارچي هاي شان) كاملاً به اين موضوع توجه دارند. پس چرا چنين شد!؟!

به طور كتبي به مسئول بخش انتشارات كيهان اعلام نمودم: اگر همة نسخه هاي چاپ شده از كتاب فروشي ها جمع آوري و به خمير تبديل نشود، ناگزيرم بر عليه شان شكايت كنم.

جناب مسئول به همراه سرپرست حروف چيني به منزل آمدند و مقرر شد جلد اول از نو چاپ شود و چاپ مغلوط جمع آوري و معدوم گردد[3]. به بخشي از تعهدشان عمل كردند و جلد اول مجدداً چاپ و منتشر گرديد.

كار تصحيح را ادامه دادم و اين بار پذيرفتم اصلاح چاپي را نيز انجام دهم، بنده كه كار تصحيح را غير ابتكاري مي دانستم و به خاطر خواهش آقاي اصغري زير بار آن رفته بودم، اينك زير بار اصلاح چاپي هم رفتم، مصحح كه شده بودم اكنون غلط گير چاپي هم شدم.

جلد چهارم به پايان كار نزديك مي شد، روزي در شهر مقدس قم به كتابفروشي كيهان رفتم مشاهده كردم جلد اول با همان چاپ مغلوط در كنار جلد دوم و سوم به فروش مي رود به فروشنده گفتم: قرار بود اين نسخة مغلوط جمع آوري شود چرا اين را مي فروشيد؟

گفت: مگر اطلاع نداريد؛ چند نفري نشستند و گفتند: براي اين كتاب بيت المال هزينه شده است بايد فروخته شود.

گفتم: آيا صحيح است براي منافع بيت المال مسلمين، مطالب غلط به خورد مسلمين داده شود!؟ چرا تصميم نگرفتند كه عامل يا عاملين اين ضرر را مجازات كنند؟!

در همان جا معلوم شد كه نشريه اي در قم طي مقاله اي هياهو راه انداخته است كه: اي مردم بيائيد و ببينيد چه بلائي بر سر كتاب و بيت المال آورده اند.

و شگفت اين كه هر كسي با مراجعه به كتاب مي بيند كه آن اغلاط همگي غلط چاپي هستند نه اشكالات تصحيحي، و من اصلاحگر چاپي نبوده و نيستم با اينهمه نويسندة مقاله تاكيد كرده بود كه اين ها غلط چاپي نيستند و با ترسيم جدولي غلط ها را در آن قرار داده بود. و همين كار ايشان موجب شد همگان بدانند كه غلط چاپي هستند نه تصحيحي.

و نيز چاپ مجدد جلد اول به خوبي روشن مي كند كه نويسندة محترم اشتباه كرده است؛ يك مقابله ميان چاپ مغلوط و چاپ درست، حتي حقيقت را براي دانش آموزان دوره راهنمائي نيز مشخص مي كند.

البته دو مورد از انتقادهاي فراوان نويسنده، وارد بود:

1- من ميان قبرستان شيخان و قبرستان بابويان كه در دو طرف خيابان ارم قم هستند فرق نگذاشته بودم، در اصل يكي بودند كه به وسيله خيابان جدا شده و هر كدام نام مخصوص به خود گرفته اند.

2- در انتساب يك حديث به كليني(ره) يا صدوق(ره) اشتباه كرده بودم.

دربارة اين دو مورد از نويسندة مقاله تشكر مي كنم. به گمانم در يك كتاب كه بيش از چهار صد صفحه است، زير تيغ انتقاد، فقط دو اشتباه باشد، رضايتبخش است. حتي دربارة كل مقاله متشكرم. كسي كه براي كار من وقت صرف كرده و يك جلد كتاب را از اول تا آخر با دقت مطالعه كرده، بايد كارش را ارج نهاد. و اين كه موارد اغلاط چاپي را، اغلاط تصحيحي فهميده، برداشت خودش است و بديهي است هر منتقد بر اساس برداشت خودش، كار مي كند.

معتقدم به حدي دچار فقر دانش هستم كه معلوماتم در برابر جهلم، قطره اي است از اقيانوسهاي بي كران. و همين قطره را كتاب ها و مقالاتي كه نوشته ام و در سايت بينش نو www.binesheno.com قرار داده ام، نشان مي دهند.

مشخص شد دو دستگي در ميان مسئولين موسّسه، عامل كار شكني ها بوده است؛ ديگر رغبتي به ادامه كار تصحيح نداشتم با انتشارات كيهان تماس گرفتم و اعلام نمودم ديگر ادامه كار نخواهم داد و از جانب من از آقاي اصغري عذر خواهي كنيد.

در همان مكالمة كوتاه مشخص شد مانعي مضاعف پيش آمده است. و همچنان ماند تا پس از گذشت چند سال آن مانع مرتفع گرديد و جلد چهارم كه در آخرين مراحل بود و يك نوبت ديگر بايد توسط من بازنگري و اصلاح مي شد، بدون اطلاع من چاپ شد.

لطفاً به صفحه 314 جلد چهارم جامع الشتات مراجعه كنيد عبارت «مربوط به آخر سطر شانزدهم هفت صفحه قبل است (308)» را مشاهده كنيد. اين عبارتِ تصحيحي من است كه با قلم قرمز نوشته ام و با فلش نشان داده ام كه مربوط به دو سطر بالا از صفحه 308 است كه به اينجا آمده.

و در همان صفحه نيز در پايان سطر شانزدهم باز با قلم قرمز جاي آن دو سطر را تعيين كرده ام. فلش و علامت ها را حذف كرده و عبارت اصلاحي من را بعينه در همان صفحه 314 چاپ كرده اند!‌ اين در واقع يكي از طنزهاي بزرگ تاريخ چاپ و كتابت است كارشكني، اهمال و كاهلي منجر به جفايي بزرگ بر كتابي چنين سترگ گشت.

و همچنين در همان صفحه باز مشخص كرده ام كه دو سطر و نيم متعلق به صفحه 456 و  به مسئله شماره 283 مربوط است باز همان بلا را به سرش آورده اند.

هر كسي كه كمتر آشنائي با امور چاپي داشته باشد، با يك نگاه سطحي به متن كتاب، اين واقعيت را به راحتي مشاهده مي كند.

و شگفت اين كه: وقتي يك كار چاپي به پايان خود مي رسد و در مرحلة صفحه بندي قرار مي گيرد و صفحات شماره گذاري مي شود و پس از آن اصلاحگر با قلم قرمز معين مي كند كه اين سطرها جا به جا شده، اولاً اصل جابه جائي اين چنين- بل اين چنيني- حاكي از نوعي تعمّد است. ثانياً مطلبي كه با قلم قرمز نوشته شده چرا بايد چاپ شود!؟! خلاصه بگويم: كارشكني ها حتي پس از چند سال نيز ادامه داشت.

يك نسخه از جلد چهارم برايم آوردند، خواستند كه بقيه كار را نيز تحويل بدهم، (با كمال احترام و ارزش وافري كه به موسّسه كيهان و بخش انتشاراتي آن قائل هستم) گفتم: نه خير، مرا بخير شما را بسلامت.

پس از تاسيس سايت بينش نو (www.binesheno.com) هميشه عدّه اي پيشنهاد مي كردند كه مجلدات چهارگانه را در سايت قرار دهيم، تا آنان كه جلد اول مغلوط به دستشان رسيده آن را با چاپ دوم مقابله كنند و اغلاط چاپي مذكور را اصلاح كنند.

مي گفتم: اين نيازمند اجازه از موسسه كيهان است و نمي خواهم چنين خواهشي داشته باشم گرچه حقوق من به عهده كيهان بيش از اين هاست خواه دربارة اين كتاب و خواه دربارة آن همه مطالب من كه در روزنامه كيهان، كيهان هوائي و… چاپ شده است.

پس از مدتي مشاهده كرديم كه سايت ديگري به نشر الكترونيك آن اقدام نموده و خود به خود چنين اجازه اي به دست آمد و در سايت قرار داديم.

انگيزه براي ادامه: چهار مجلّد از آغاز كتاب، تا پايانِ «كتاب النكاح» است. اما در تماس هاي تلفني و حضوري معلوم مي شود خيلي از افراد گمان مي كنند كه جامع الشتات همين است كه در چهار مجلّد گرد آمده است اين موضوع باعث مي شود كه احساس كنم چيزي به مرحوم ميرزاي قمي بدهكار هستم بايد آن را انجام دهم، در صورت امكان، كتاب را تا آخر ارائه دهم تا اين نقص جبران شود.

اوراق تصحيح شده را (كه نوعي خاطرة جواني هم هست) از بايگاني بيرون آورده و به دست تايپ سپردم كه ان شاء الله در حدود شش جلد همراه با فهرست مستقل، تقديم خواهد شد.

فهرست: در آغاز قرارداد با كيهان، نظر به ويژگي كتاب جامع الشتات بنابر اين شد كه يك فهرست مفصل و مشروح در پايان كتاب تنظيم كنم. زيرا جامع الشتات طوري تدوين شده كه مثلاً بخش مهمي از مسائل «كتاب الوقف» در «كتاب الطّهاره»، و اهم مسائل «كتاب الاقرار» در آغاز «كتاب الطلاق» آمده است و همچنين ديگر ابواب، بنابراين تنظيم فهرست با رسم مرسوم براي اين كتاب كافي نيست بل مضرّ هم هست. فهرست ويژه اي براي اين كتاب ضرورت داشت كه مثلاً احكام باب وقف را در ديگر ابواب نيز پيگيري كند و نشان دهد. و به همين دليل در مجلدات چهارگانه فهرستي ارائه نشده است مگر عنوان باب ها.

جامع الشتات با همة ويژگي هايش مخصوصاً ويژگي كاربردي آن كه آن را بيش از ديگر  ويژگي هايش برجسته تر و متمايز تر كرده است، همچنان به صورت پر از اغلاط چاپي و نيز با سقط هاي فراوان، مانده بود؛ و در «عصر نهضت تصحيح» نيز كسي به تصحيح آن اقدام نمي كرد.

دكتر اصغري به خوبي تشخيص داده بود كه اگر اين كتاب تصحيح شود، علاوه بر نقش آن در حوزه هاي علميه، نياز مبرم مراكز دانشگاهي را برآورده خواهد كرد.

خداي را شاكرم كه در آن دوره جواني وادارم كرد به تصحيح آن بپردازم و اين بن بست را باز كنم تا گرامياني در دانشگاه با عظمت تهران، بنشينند و تصميم بگيرند آن را با پي نويس هاي بيشتر به ويژه با مقابله نسخه ها با همديگر، تكميل كنند.

گرچه نظم ابواب كتاب را رعايت نكرده و «كتاب التجارة» را جلد اول قرار داده اند و از روي كتاب هاي طهارت،‌ صلوة، و چهار كتاب ديگر عبور كرده اند. و پس از تجارت نيز آن همه كتاب را ترك كرده و به «كتاب النكاح» رسيده اند و به دنبال آن «كتاب الطلاق» را واگذاشته و در جلد چهارم به «كتاب اطعمه و اشربه» پرداخته اند.

در مقدمه اي كه مرقوم فرموده اند دليل اين كار را كاربرد و كار آمدي جنبة حقوقي ابواب، ذكر كرده اند. اما در سرتاسر فقه ما، كتاب اطعمه و اشربه پائين ترين كاربرد حقوقي، و كمترين كار آمدي حقوقي را دارد و بيش تر به امور فردي افراد و رابطه فردي شان با خوراكي ها و نوشيدني ها، مربوط است. اما كتاب الطلاق كه تا كنون به آن نپرداخته اند، غير از امور حقوقي موضوعي ندارد[4].

علاوه بر اين، نظام ترتيبي فقه به طور اتفاقي و بدون اقتضاهاي اصول علمي بس مهم، تنظيم نشده تا بتوان به آساني از آن صرف نظر كرد. حتي با انگيزه اي كه مرقوم فرموده اند.

درست است: اگر حضرات بدون اين كه ترتيب جديدي به آن بدهند و سخن از جلد اول و دوم به ميان آورند، اين كار را مي كردند- مثلاً مي نوشتند «تصحيح كتاب التجارة از جامع الشتات» و مثلاً در جلد ديگر مي نوشتند «تصحيح كتاب النكاح از جامع الشتات»- شايد ايرادي نداشت و شايد چنين كاري مجاز باشد، اما ترتيب كتاب با نظام ديگر، علاوه بر اشكالات علمي، بر اساس اصول حقوقيِ خود دست اندركاران حقوق،‌ رفتاري مجاز نيست.

بي ترديد حضرات رضايت نمي دهند كسي با آثار علمي خودشان اين گونه رفتار كند. با اين وجود، كارشان بسي قابل تمجيد و بسيار پر ارزش است.

اين مسئله نيز در كنار آن چه پيشتر توضيح دادم، موجب شد كه اوراق دستنويس از بايگاني در آمده و تايپ شود تا در صورت توفيق، يك دوره كامل فقهي از ميرزاي قمي(ره) با همان نظام اصلي كتاب، به سبك امروزي ارائه شود.

پيشنهاد: جامع الشتات، علاوه بر كاربرد معطوف به هدفش (فقه) كه موضوع آن است، براي يك جامعه شناس محقق و مدقق، كه هيچ كاري با فقه و حتي اطلاعي از فقه استدلالي نداشته باشد، يك منبع پر ارزش است. او مي تواند با بررسي آن، كار مهمي در جامعه شناسي عصر زنديه و قاجاريه،‌ انجام دهد. و همچنين يك روان شناس اجتماعي،‌ و همين طور يك دست اندركار ادبيات كه در ادبيات آن دوره كار كند.

ويژگي هاي كتاب الطلاق در جامع الشتات:

1- در مقايسه با برخي از بخش هاي ديگر مانند كتاب التجارة، تعداد مسئله هاي كتاب الطلاق خيلي اندك است، گويا دربارة طلاق كمتر مسئله اي را از او پرسيده اند. و اين نشان مي دهد كه در جامعه آن روزي آمار طلاق خيلي اندك بوده است. و جامع الشتات مي تواند در اين موضوع، يك معيار بزرگ جامعه شناختي درباره آن جامعه باشد.

2- در عوض، حضور چند مطلب علمي سنگين و بس عميق و خيلي ظريف، در آن- كه برخي از آن ها را «رساله» ناميده، و برخي ديگر را به دليل كم حجمي شان، عنوان رساله نداده- كتاب الطلاق را به يك متن فقهي بس مستند (همراه با ژرف انديشي و ورود به ظرايف روابط ادلّه و قواعد با همديگر، و موشكافي هائي درباره اصول عمليه و قواعد فقهيه) تبديل كرده است. كه بي ترديد چنين ويژگي هائي در هيچكدام از متون فقهي قديم و جديد يافت نمي شود.

3- دقت در بحث، و التزام به كاوش همه بعدي مسائل، و تعهد به اثبات همه جانبة نظر مختار خودش، موجب شده كه دامنة بحث به ديگر ابواب فقه كشيده شود؛ به حدي كه مي توان گفت: جان تمام فقه را در اين رساله ها آورده است. كسي كه اين رساله ها را خوب بفهمد يقيناً مجتهد است.

4- با اين همه (و شايد به همين دلايل) بيش از همة ابواب جامع الشتات، مغلوط و با سقط هاي فراوان همراه است. به حدي كه خواندن آن بس دشوار و تصحيح آن انصافاً كاري شاق و دشوار است.

شايد نسخه يا نسخه هائي كه در دسترس من نبوده و نيستند هر كدام در جاي خود، چنين نباشند، اما به همان دلايل بايد گفت آنها نيز نمي توانند چندان تفاوتي با نسخه من داشته باشند. زيرا نسخه نويسان نه فقيه بودند كه با علم به عبارت ها، درست بنويسند. و نه بي سواد محض بوده اند كه فكر خودشان را دخالت ندهند. آنهم در متني با اين سنگيني.

5- تصحيح آن، بيش از تصحيح هر متن قديمي، نيازمند علائم نگارش بود، به همان دلايل كه به شرح رفت. و علاوه كنيد بر آن ها، سبك و ادبيات خاص مصنف(ره) را.

اينك به لطف خدا اين رساله هاي باصطلاح درب و داغان شده، احياء گرديده است.

مي گويند: اگر اين رساله هاي ريز و درشت، ترجمه هم مي شدند بهتر مي شد و به كارايي آن ها افزوده مي گشت،‌ بويژه براي حقوقدانان دانشگاهي داخل و خارج. عرض مي كنم بنده نه مصحح هستم و نه مترجم، كار ديگري دارم. تصحيح جامع الشتات نيز همان طور كه گفتم يك حادثه بود. اكنون كه راه باز شده است، عزيزاني مي توانند به ترجمة آن بپردازند. و حتي مي توانند با افزودن پي نويسهاي ديگر از نسخه هاي ديگر، اين جادة باز شده را باصطلاح اسفالت كنند.

با ياد آوري مجدد كه من نيز از خطا و اشتباه بريئ نيستم. و العذر عند كرام الناس مقبول.

جامع الشتات گول زننده است: به مصداق «گهي بر تارم اعلا نشيند، گهي خود را چو يك ذره ببيند». جامع الشتات گاهي عميق ترين ژرفا را مي پيمايد و در همان حال در بالاترين افق حركت مي كند؛ عميق ترين مطالب را با تيز بيني و ريزه كاري شگفت، زير استدلال دقيق و ظريف و در عين حال بس پيچيده، قرار مي دهد. در بستري از انديشه و تعقل، كه دستي در «عرف» دارد و دستي در قرآن، و دستي در سنت و حديث، و دستي در تعقل، به همراه احترام سنگيني كه بر اجماع و شهرت، قائل است، مخاطب را به همراه خود، هم به عمق اعماق مي برد، و هم به بلنداي آفاق انديشه.

لحظه اي در نظر خواننده، مانند زرگر هنرمند عيار سنج ظريفكار ماهر، جلوه مي كند و گاهي مانند آهنگري قوي عضله كه با پتك دليل بر سندان مباني مي كوبد.

گاهي چنان فرود مي آيد كه در پاسخ يك سؤال عوامانه با ادبيات عوامانة آن، همنشين مي شود و با همان صميميت پرسش كننده و ادبيات مردمي او، به او پاسخ مي گويد.

از جانب ديگر: حضور بخش هاي فارسي در اين كتاب برخي افراد را وسوسه مي كرده كه وارد آن شوند، و يا به نسخه برداري از آن بپردازند، گويا به همين دليل، نسخه هاي قديمي آن مغلوط تر از اكثر ديگر متون قديمي است.

گويا برخي از دوستان محترم نيز به دام اين وسوسه افتاده اند. بهتر بود در درون همان مرزهاي چهار جلدي موسسة كيهان كار مي كردند كه كارشان قابل ارج و امتنان است. گرچه خالي از اشكالات و اشتباهات (بويژه در ترجمة بخش هاي عربي) نيست، اما در عرف كار تحقيقي و نويسندگي، معفو هستند. همان طور كه هر كتاب و هر نوشته اي چنين است.

حضرات نسخه هاي متعدد در اختيار داشتند و اين، كار تصحيح را 95% براي شان آسان و حل كرده بود. زيرا طبيعي است كه اكثر غلط هاي يك نسخه، در نسخة ديگر به صورت درست مي آيد. و اكثر سقط هاي يك نسخه در نسخه ديگر، سرجاي خود مي باشد. و اندك مي شود كه مثلاً هر سه نسخه سقط ها و يا غلط هاي مشترك داشته باشند. و همين طور است الفاظ يا جملاتي كه رنگ و روي خطي يا چاپي شان، پريده باشد.

با اين همه، كتاب الطلاق را با بي مهرباني تمام واگذاشته و به سراغ: اطعمه و اشربه، صيد و ذباحه رفتند كه كمترين بار حقوقي را دارد.

مرحوم دكتر گرجي گرامي، در مقدمه جلد چهارم تصحيح شان، نوشته است كه در جلد سوم شان، كتاب نكاح و طلاق را تصحيح و منتشر كرده اند، اما اين يك اشتباه قلمي است كه به جاي «كتاب هبات» لفظ طلاق آمده، هيئت زير نظر ايشان كه در آغاز تعهد كرده اند همه جامع الشتات را تصحيح كنند، حدود يك دهه و نيم، است كه به دور كتاب طلاق مي گردند، هنوز هم خبري نشده است.

مرحوم گرجي كه خدمت پر ارجي در عرصه فكري و فرهنگي دارد و خدايش اجر كامل عنايت فرمايد و بنده به عنوان يك فرد، عمر پر بركت ايشان را يك نعمت بزرگ مي دانم.

با كار و دقتِ كاري ايشان آشنا هستيم، ايشان در كار تصحيح، هميشه نام نسخه هاي متعدد را كه مرجع تصحيح بوده اند تعيين كرده و آن ها را با حروف ابجد كد گذاري مي كنند. همان طور كه در جلد چهارم همين تصحيح شان نيز اين كار شده است.

اكنون پرسش اين است: چرا در بخش هاي ديگر مثلاً جلد اول (كه كتاب متاجر) و يا جلد سوم (كه كتاب النكاح است) اين اصل اصيل را رعايت نكرده اند!؟ و به جاي آن نظام، مرتب تكرار شده: در نسخه ديگر، در نسخه ديگر.

آيا اين روند ناقص بل نادرست براي فرار از ذكر نام نسخة تصحيح شدة موسسة كيهان بوده است؟ كه مبادا بوئي به مشام خواننده برسد كه حضرات از نسخه كيهان استفاده كرده اند، نسخة كيهان كه راه را باز كرده. و مسئله كه حل شد، آسان است.

خارج از دو صورت نيست: يا حضرات به هيچوجه از نسخه تصحيحي موسسه كيهان استفاده نكرده اند. در اين صورت آن ماجراي قرن17 با سنّت قرون وسطائي اروپا در ذهن تداعي مي شود كه در دوران دادگاه هاي انگيزاسيون، جريان هائي بودند كه نام مثلاً‌ گاليله را نيز نجس مي دانستند و به زبان نمي آوردند كه مبادا لب هاي مقدس شان آلوده شود.

و يا استفاده كرده اند اما «تجاهل العارف»‌ فرموده و بي انصافي فرموده در عرصة علم بدعت گذاشته اند به جاي قدر داني از كيهان، حق كشي فرموده اند.

و در جلد چهارم كه نسخه تصحيحي كيهان (در آن ابواب) چاپ نشده، به همان سبك و سنت زيباي جناب گرجي بزرگوار، عمل كرده و كد گذاري كرده اند.

حضرات كه با تصميم و اقدام مقدس خود، خواستند، تصحيح شده را از نو تصحيح كنند و بر حسن و كمال آن بيفزايند، آدرس هاي بيشتر بدهند، نسخه ها را مقابله كنند، و به هر دليل مثلاً‌ به محصول موسسة كيهان بسنده نكردند (و گفتم: اين كارشان بس نيكو و ارجمند است) بهتر بود آن را نيز مانند يكي از نسخه هاي ديگر با ذكر نام همة نسخه ها و با كد گذاري، مي آوردند. راستي پاي گذاشتن روي اصول و اصل مسلّم اخلاق علمي، چه فايده اي داشت!؟

اما جلد چهارم به تصحيح حضرات:‌ اين كارشان از حيث آمار آدرس ها در پاورقي ها، و نيز از جنبه هاي كيفي ديگر، بس عالي است. ليكن:

1- محتواي جلد چهارم، تقريباً بل قطعاً، آسان ترين بخش جامع الشتات است، با وجود اين، كار حضرات دچار كاستي هاي اساسي است كه در زير خواهد آمد.

2- با اين كه سه نسخه در اختيار داشته اند (و گفته شد كه در اين صورت 95% تصحيح سهل و آسان، و حل شده مي باشد) باز همراه با آفت هاي زير است كه عملاً مصداق تخريب است نه تصحيح:

الف: در بخش هاي عربي، از علائم نگارش در حد كافي،‌ استفاده نشده، گوئي قرار است ارباب رجوع به متن آن ها نگاه نكنند و به ترجمه بسنده كنند.

ب: برخي از كلمات كه در هر سه نسخه سقط شده بوده، همچنان مانده و تصحيح نشده. و بديهي است كه اين نقص بزرگ است و كتاب را از علميت مي اندازد و جابه جائي يك نقطة اساسي، مقصود مؤلف را وارونه مي كند. مثلاً‌ يك «نشود»‌، «بشود» نوشته شود، نظر، موضعگيري علمي،‌ و فتواي مؤلف از اساس با آن چه مورد نظرش بوده باصطلاح يكصد و هشتاد درجه، معكوس مي شود.

ج: گاهي همان متن مغلوط يا مسقوط، به طور درست ترجمه شده، كه به مصداق «رجماً للغيب» صحيح آمده است. يا در ترجمه، نظارت ناظر محترم آن مورد نادر را اصلاح كرده. اما فوايد اين نظارت، نه به متن مذكور، رسيده و نه به موارد ديگر در ترجمه.

د: گاهي برعكس:‌ متن درست است و حتي علائم نگارش هم دارد اما ترجمه دچار نادرستي است. شايد در اين باره نيز نظارت برعكس بوده.

هـ: در مواردي (باصطلاح طلبگي) بستر سخن به «ان قلت، قلت» مي افتد،‌ مولف مي گويد «لا يقال». اما در تصحيح به جاي آن «لا يقول» آمده. آن هم به طور مكرر. و در ترجمة آن نيز گاهي معني همين لا يقول است و گاهي با مسامحه عبور شده است.

اين گونه الفاظ در متون قديم با علامت هاي اختصاري مي آمده مثلاً‌ به جاي «حينئذ» فقط يك حرف «ح» مي گذاشتند و به جاي «لا يقال» علامت «لا يقـ»، و به جاي «ممنوع» علامت «مم»، و به جاي «نمنع» «نم» و به جاي «الظاهر»، «ظ». اما سخن در اين نيست كه صرفاً‌ دربارة علامت اشتباه شده. يك مصحح بايد به حدي توان ادبي داشته باشد تا بداند كه معني «لا يقول» با مقصود مولف و حتي با جريان كلام او سازگار نيست، بل گاهي سر از غلط در آورده و گاهي موجب وارونه كردن مطلب مي شود. همان طور كه اين آفت بزرگ در ترجمه نيز حضور دارد. و ذهن خواننده را منحرف مي كند.

نمونه از بخش فارسي:

براي نمونه، تاكيد مي كنم فقط براي نمونه به موارد زير توجه كنيد:

1- پس از مقدمات و فهرست، تازه در صفحة 75، كارشان را با «كتاب الصيد و الذباحه» شروع كرده اند، دقيقاً در اول سطر دوم به جاي «به هم رسد»، «هم رسد» نوشته اند. شگفت اين كه اين غلط تا آخر كتاب بارها به طور مرتب تكرار شده است. حضرات معني آن را معمولاً ندانسته اند در حالي كه تا ديروز در ادبيات رسمي فارسي رواج داشت امروز نيز يك اصطلاح غريبه نيست. به هم رسد،‌ يعني محقق شود، واقع شود. مانند «اگر يقين به هم رسد» يا «اگر بيمار را سلامتي به هم رسد» و… و در عبارت كتاب چنين است: بعضي علامات و حالات مجرّبه از او به هم رسد.

2- در سطر سوم آمده است: آيا سربريدن آن محلّل است.

در حالي كه در نسخة الف، چنين است: آيا سربريدن آن محلّل آن است.

عبارت صحيح را كنار گذاشته و عبارت ناقص را آورده اند. اين لفظ «آن» نقش مهمي در مطلب دارد. سؤال كننده گرچه يك شخص عالمي نبوده اما مي خواهد با كلمة «آن» به «خصوصيت موضوع»‌ اشاره كند. يعني: در اين موضوع خاص با شرايط خاص آن، بريدن سر حيوان در حلال بودن آن كافي است؟

مي دانيم كه مختصر خصوصيتي مي تواند حكم و فتوي را عوض كند.

3- در سطر هفتم آمده است: تير به او اندازد و رودة او بيرون برد.

در حالي كه در نسخه الف چنين است: تير به او اندازد و رودة او را بيرون برد.

به جاي نسخة صحيح، غلط را برگزيده اند.

4- دو صفحه بعد از آن، يعني صفحة 78، سطر اول، آمده است: آيا حلالي كذا بي آتش از گرمي هوا به جوش آيد.

در پي نويس علامت را روي كذا گذاشته و نوشته است: منظور انگور است.

در حالي كه مراد از حلالي، انگور است. و دست حضرات به معني لفظ «كذا» در اين جا نرسيده است. سؤال كننده از مردم است و با ادبيات مردمي نوشته است. در آن زمان لفظ كذا در زبان ها رايج بوده كه امروز جايش را به لفظ مردميِ «همينطوري»‌ داده است و «كذا بي آتش از گرمي هوا به جوش آيد» يعني همينطوري بدون آتش به جوش آيد.

5- يك صفحه بعد از آن (ص 79) سطر اول كلمة «دويم» ويرايش شده و به صورت «دوم» آمده است. در حالي كه در مقدمة كتاب آمده است كه حضرات سخنان ميرزا(ره) را ويرايش نكرده اند.

اگر در نسخة ديگر نيز دوم آمده باشد، باز نادرست است زيرا همه جاي جامع الشتات خواه در متن سؤال ها و خواه در متن جواب ها معمولاً‌ به صورت دويم آمده است.

6- سطر هشتم كه سخن در حيوان دريائي به نام جرّيث است، آمده است: آن را جرّي مي گويند به حذف حرف آخر.

در حالي كه در نسخة الف چنين است: آن را هم جري مي گويند به حذف حرف آخر.

و بايد مصحح توجه مي كرد كه يك تقدم و تاخر رخ داده و لفظ «هم» در نسخه برداري اشتباهاً‌ بر لفظ «جري» مقدم شده. و بدين صورت تصحيح مي كرد: آن را جرّي هم مي گويند به حذف حرف آخر.

آيا همچنان تا آخر كتاب پيش روم و اغلاط را رديف كنم؟‌ كه بي ترديد يك جلد كتاب مي شود.

7- در همين پنج صفحه، در موارد بسيار به طور نادرست از علائم نگارش استفاده شده. و در مقدمه گفته شده كه از اصول فرهنگستان تبعيت شده است.

من كاري با فرهنگستان ندارم، اما مي پرسم: آيا فرهنگستان به شما دستور داده كه در موارد بس بسيار در سرتاسر كتاب به جاي نقطه (.) از ويرگول (،) استفاده كنيد؟ يا فرهنگستان دستور داده است كه جايگاه علامت (؛) را همينطوري (و به قول سخن بالا: كذا بدون نقش) بياوريد؟

فرهنگستان دستور داده است كه در بخش هاي عربي هر جا كه نتوانستيد مطلب را دريابيد،‌ بدون علائم نگارش عبور كنيد-؟

براستي آقاي دكتر اصغري من را گرفتار كرد و الاّ‌ بنده كجا و پرداختن به اين مسائل كجا.

نمونه از بخش عربي:

براي نمونه فقط برخي از اغلاط و اشتباهات را تنها در بخشي از يك مسئله، كه اولين بخش عربي آن است، در زير مي آورم:

صفحة 177، سوال دوم:

1- در سطر اول سؤال، آمده است: اذا كان دكّان صغير بين رجلين و مات احدهما.

حضرات به غلطِ به اين روشني توجه نكرده اند كه دكان صغير يعني چه. در حالي كه خود نسخه بردار در نسخة الف روي كلمة صغير خط زده كه خواننده متوجه شود. همان طور كه روال او بوده روي هر لفظ نادرست يا بي جا، يك خط كوچك كشيده است.

2- در سطر اولِ جواب، به جاي لفظ «ثبت»، «يثبت» آمده است. كه بايد تصحيح مي شد.

3- در دو سطر بعد از آن، عبارت «باصل المسئلة معذورية الجاهل» آمده كه كلمة «المسئله» غلط است بايد «مسئله» و بدون الف و لام مي آمد. و تقريبا هر كس كه آشنائي مختصر با ادبيات عرب داشته باشد مي داند كه در «اضافه»،‌ مضاف بايد خالي از الف و لام باشد. اين غلط همچنان مانده و اصلاح نشده است.

4- صفحه 179 سطر اول- عبارت «لا يتمكن عن ركوبه» زايد است و بايد حذف مي شد.

5- در سطر دوازده، عبارت «وجه الدلالة حكمه عمم ببطلان الشفعة»، بايد يا بدين صورت مي آمد «وجه الدلالة، انّه عمّم حكمه ببطلان الشفعة». و يا به صورت «انّ‌ حكمه عمم ببطلان الشفعة». البته اين صورت دوم، تعبيرِ بشدت ناقص است گرچه غلط نباشد. و جالب اين است كه ترجمه نيز «رجماً للغيب» مطابق همين صورت است.

6- و در دو سطر بعد از آن، به جاي «استدلال» لفظ «استدراك» جا خوش كرده است!!‌ با اين كه در نسخة الف به طور صحيح همان لفظ «استدلال» آمده در حالي كه لفظ «استدلال» در سطر سوم صفحة بعدي مي تواند خواننده را به نادرستي آن هدايت كند. در ترجمه نيز لفظ استدراك را آورده اند.

و غلط هاي متعدد بسيار آن هم فقط در دو صفحه. كه اگر اصرار شود، چاره اي نيست مگر رديف كردن آن ها در كل كتاب.

7- در مقدمه نوشته اند: …. در اين قسمت مطالب حاشيه اي و تكراري ترجمه نشده و با اين علامت «…» در آخر پاراگراف و در اول پاراگراف بعدي به حذف ترجمه اشاره شده است.

اولاً‌: در صفحه 187، از پاراگراف «فان قلت» تا آخر پاراگراف دوم صفحه 188 ترجمة بيش از يك صفحه حذف شده و از علامت «…» نيز خبري نيست.

همچنين در صفحه 190 و 191. حدود يك صفحه حذف شده است.

ثانياً: كدام آئين علمي و فرهنگي به يك مصحح به عنوان مصحح، جواز داده است كه عبارت متن را به طور ناقص ترجمه كند؟! مگر هيئت زير نظر مرحوم گرجي اعلام كرده است كه جامع الشتات را تلخيص مي كند-؟

ثالثاً: كجاي اين عبارت هاي محذوف، حاشيه اي يا تكراري هستند؟ اين چه بهانه اي است؟ بهتر است وقتي كه نمي توانيم، به ناتواني خود اعتراف كنيم، نه اين كه دنبال بهانه باشيم. ميرزاي قمي در مباحثاتش گاهي مسئله را طوري شكافته و بسط مي دهد كه يك مسئله در يك باب با ابواب ديگر ارتباط استدلالي پيدا مي كند. آيا اين تكرار است؟! مطالب حاشيه اي است؟!

خوانندة فهميده به خوبي اين بهانه را مشاهده مي كند.

8- هر آشنا مي داند كه يكي از ويژگي هاي جامع الشتات، نياز مبرم و مضاعف آن، به علائم نگارش است كه شايد شبيه آن در ميان متون علمي كهن، در اين باره يافت نشود.

علاوه بر اشتباهاتي كه در متن عربي در استفاده از علائم نگارش وجود دارد، در قسمت هاي سنگين آن از علائم استفاده نشده. و طوري عبور شده كه آن مَثل فارسي را تداعي مي كند: ميهمان پرسيد: قبله كدام طرف است؟‌صاحبخانه گفت: خانه، خانة خودتان است به هر طرف مي توانيد بخوانيد.

بديهي است، تا متن به خوبي فهميده نشود، استفاده از علائم، امكان ندارد.

با اطالة اين سخنان نه سر خواننده را به درد آورم و نه وقت و كاغذ براي اين سلسله كه سر دراز دارد، مصرف كنم. عرض كردم اگر لازم باشد اغلاط مجلدات، اعم از بخش هاي فارسي و عربي رديف خواهد شد. البته در خود نسخه هاي قديمي در بخش هاي فارسي چندان غلط يا سقط،‌ وجود ندارد.

هيئت محترم زير نظر مرحوم دكتر گرجي! اغلاط نسخه هاي پيشين جامعه الشتات در همين تك مسئله، خيلي كمتر از آن است كه در تصحيح حضرات آمده. پس چه نيازي به اين كار و اين زحمت و اين هزينه بود؟ اين تصحيح نيست، تخريب است.

حضرات لطف كرده بفرمايند: اگر نسخه هاي چهار جلدي موسسة كيهان نبود، آيا وضع سه جلد قبلي شان بهتر از اين جلد چهارم شان بود؟‌

در منزل يكي از دوستان بوديم،‌ كتاب تازه چاپ شده اش را آورد كه ترجمة يك متن اروپائي بود.

يكي از دوستان گفت: اين كه قبلاً ترجمه شده بود.

گفت: بلي اما آن ترجمة خوبي نبود.

پرسيد: در اين كارت از آن ترجمة پيشين استفاده كرده اي؟

گفت: نه هرگز.

گفت: اولاً همين كه آن را خواندي و به نظرت خوب نيامد، يك استفاده است. ثانياً: اگر به راستي استفاده نكردي، پس خيلي خود پرست و متكبري. و اگر استفاده كردي، نامي از او نبردي، صداقت علمي را ذبح كرده اي.

گويا اين سر نوشت جامع الشتات است كه بايد هيچ وقت به سامان نرسد؛ دچار اغلاط و اسقاط باشد. جلد سومش (مثلاً) جلد اول شود. اين كتاب از قديم چنين بوده، نسخه ها گواه آن هستند. در دورة نهضت تصحيح، از همة متون ديگر، عقب مانده. كاملاً اطلاع دارم كه اشخاصي براي سامان دادن به آن اقدام كرده اند اما يا در اوايل راه به دليل حوادثي كه براي شان پيش آمده، باز مانده اند و يا مثل من در اواسط آن، و يا مثل حضرات در بخش هاي مختلف آن. من نيز قول صد در صد، نمي دهم كه بقيه آن را تقديم كنم به دليل مشكلات و حوادثي كه شرحش بر خلاف حديث «ايّاك و الكسل و الزّجر» است. البته تصميم دارم.

ويرايش يا تصحيح؟-؟: در موارد بسياري، سقط ها را ترميم نكرده اند، و غلط ها را اصلاح نكرده اند، و زوايد را حذف نكرده اند. اين رفتار نادرست را در مقدمه با اين سخن توجيه فرموده اند كه: عبارت ها و بيان ميرزاي قمي را ويرايش نكرده ايم.

درست است هيچ مصححي حق ندارد عبارت و سخنان متن، را ويرايش كند. اما اين غير از تصحيح غلط هاي استنساخي و ترميم سقط ها و حذف زوايد و اصلاح غلط ها است كه در نسخه برداري غلط يا ساقط يا زايد شده اند. اساساً تصحيح غير از اين كارها (و نيز تنظيم كلام متن، با علائم نگارش) معنائي ندارد.

مثلاً‌ در متن، به جاي «فيتحقق»، «و يتحقق» آمده و مراد نويسندة متن را مغشوش، مشوّش و گاهي كاملاً‌ بر عكس كرده است. آيا نبايد تصحيح شود؟!

اساساً استفاده از علامت [] مصداق ويرايش نيست. زيرا مصحح با آوردن اين علامت، مسئوليت آن را به عهده مي گيرد و به مصنف ربط نمي دهد. حتي در جائي كه احتمال سقط ضعيف باشد، و مصحح به جاي اين كه براي توضيح عبارت، يك يا چند سطر در پاورقي بنويسد، با لفظ مختصر در ميان علامت مشكل را حل مي كند.

درست است ميرزاي قمي، ادبيات خاصي دارد، اما حضرات با رفتار خودشان، آن مرد بزرگ و دانشمند را به غلط نويسي محكوم كرده اند. آن هم مردي را كه علاوه بر قواعد علمي ادبيات در صرف و نحو، از شخصيت هاي سر آمد معاني، بيان، بديع و عروض است. و در مواردي از همين جامع الشتات، با تمسك به اصول معاني و بيان، به استدلال در مسائل فقهي پرداخته است.

چه دليلي دارد كه ناتواني هاي خودمان را با نسبت دادن نا تواني به بزرگاني مانند ميرزاي قمي، پوشش دهيم.

شايد خوانندة محترم بگويد: اين همه شكوه و گلايه، سزاوار مقدمة يك كتاب علمي نيست. اما اگر توجه كند كه حضرات چه ستمي بر كتاب، صاحب كتاب،‌ بر نسخه هاي كيهان، و بويژه بر خوانندگان خودشان، و حتي به «آئين و رسم تصحيح»، كرده اند، و چه بدعت هاي منفي اي را بنا نهاده اند، بايستگي اين مقدمه را تأييد مي كند.

سخن در عدم توان علمي است. نه در سليقة تصحيح، و نه در اشتباهات يا غلط هائي كه ممكن است در كار هر نويسنده و هر مصحح باشد، در حدي كه از همگان معفوّ است.

با درود به روان بزرگ دانشمند شيعي مرحوم ميرزاي قمي

مرتضي رضوي

10/4/1432 ه، ق

24/12/1389 ه، ش

 

 

 

 

 

كتاب الطّلاق

1- سؤال: هرگاه شخصي ضوابط و قواعد عربيت را نداند، به مجرد الفاظ طلاق، زوجة خود را مطلّقه نمايد، با عدم عدلين و با وجود عدلين، طلاق زوج صورت دارد؟

 

و هرگاه قدري از مقدمات خوانده و عدول طلاق حاضر نباشد، مي تواند طلاق گفت يا نه؟-؟

 

جواب: همين كه صيغة طلاق را مي تواند گفت- به اين نهج كه فلانة طالقٌ، يا: زوجتي طالقٌ– و قصد زوجة معين داشته باشد، و فرق[5] مابين خلعي و رجعي، و صيغة آن ها را بداند و بفهمد معني آن را (هر چند به تلقين كردن شخص عادل باشد) خوب است. و ملّا بودن شرط نيست.

بلي: عبارت عربي را غلط نگويد و اعراب را درست بگويد، هر چند تلقين آن شخص باشد.

و بدون حضور عدلين، طلاق منعقد نمي شود. و در اين معني زوج و غير زوج تفاوت ندارد. والله العالم.

 

2- سؤال: هرگاه زينب در سنّ من تحيض باشد و صاحب عادت عدديّه و وقتيّه باشد، آيا چه وقت بايد شرعاً صيغة طلاق او جاري شود؟ و بعد از اجراي صيغة طلاق چه قدر وقت بايد عدّه نگاه بدارد كه بعد از آن عدّه به شوهر ديگر،‌تواند رفت-؟

 

جواب: هرگاه ضعيفه در سنّ حيض بين است و حيض هم مي بيند، و عادت مستمرّة معيّنه دارد، همين كه از حيض پاك باشد، قبل از جماع كردن شوهر بايد طلاق گفت. و هرگاه شوهر با او جماع كرد ديگر نمي توان طلاق گفت تا ثانياً حيض بيند و پاك شود.

 

و عدّة اين زن بعد طلاق سه طهر است، كه همان طهري كه طلاق در او گفته مي شود يك طهر حساب مي شود[6] هر چند يك لحظه بعد طلاق حايض شود. و همين كه داخل حيض سيّم شد، از عدّه بيرون رفته است. و عقد او جايز است از براي غير.

 

و هرگاه ضعيفه در سنّ حيض بين هست اما حيض نمي بيند؛ پس آن بايد كه بعد از جماع كردن شوهر، سه ماه بنشيند كه شوهر به او نزديكي نكند، و بعد از سه ماه او را طلاق بگويد. و بعد از طلاق هم سه ماه عدّه بدارد بعد از آن شوهر كند. والله العالم.

 

3- سؤال: آيا خلع در غير مدخوله صحيح است يا نه؟-؟

 

جواب: بلي دخول شرط صحت طلاق خلعي نيست.

 

4- سؤال: چه مي فرمائيد كه زيد مثلاً عمرو را وكيل كرده كه زوجة او را مطلّقه نمايد. و عمرو مذكور زوجة مذكوره را مطلّقه نموده. و زيد مذكور بعد از چند يوم به آن زوجه رجوع كرده. و بعد در ميان زيد و زوجه اش، امر به نا خوشي و منازعه كشيده، و زيد آن زوجه را گذاشته و به سمت شيراز رفته. و الحال زوجة مذكوره مدعيه است كه من غير مدخوله و باكره ام. در اين صورت هرگاه زوجه در ادعاي خود صادقه باشد، اين طلاق صحيح است يا نه؟-؟ و اين رجوع معني دارد يا نه؟-؟ و به عقد ديگري مي تواند در آيد يا نه؟-؟

جواب: دعوي مسموعه است و لكن بايد اثبات كند بكارت را چون امكان دارد.

و اما «مطلق غير مدخوله بودن»- يعني آن كه در دبر هم به او دخل نكرده است- پس امر در آن مشكل است و عدم تحقق طلاق رجعي در باكره وقتي است كه دخول در دبر نشده باشد زيرا كه آن چه محقق است نه اين است كه طلاق غير مدخوله بائن[7] است كه طلاقِ باكره باشد،[8] و دخولي كه موجب عدّه است [اعم] از دخول در دبر و قُبل [است].

و لكن ظاهر اين است كه ادّعاي زوجه در عدم دخول در دبر مسموع باشد، چون كسي ديگر بر آن مطلع نمي تواند شد غالباً. شايد قَسَمي متوجّه او بشود و بعد از قسم حكم شود به اين كه طلاق بائن است و رجوع صحيح نيست. والله العالم.

5- سؤال: در سال قبل كه حال مدت چهارده ماه مي شود كه شخصي به نزد مخلص آمده و حقير را وكيل نموده كه زوجة مدخولة او را مطلّقه نمايم در عوض بذل المهر. و زوجة مزبوره هم ملبوس خود را كنده به زوج داده و مخلص را وكيل به خصوص بذل مهر نموده. وُچون[9] در طهر غير مواقعه حقير را مطلع نمايد تا صيغة طلاق را عوض بذل المهر جاري نمايم (و در طهر غير مواقعه نبود). حقير مدت، قرار دادم كه بعد از عادت و در طهر غير مواقعه مخبر نموده، در مسجد در حضور جمعي از مومنين ظاهر العدالة بعد از نماز ظهر صيغة طلاق را جاري نمودم.

و بعد از دو سه يوم، زوج مزبور نزد حقير آمده اظهار نمود كه زوجه ام را مي خواهم. مخلص گفتم: او را راضي نموده و تصرف كن. و زوجه راضي نشده مانده تا حال.

و الحال زوجه ارادة مزاوجت با غير نموده. و زوج مزبور ادعا مي نمايد كه زوجه ام را مي خواهم. و علاوه بر اين ادعا مي نمايد كه قبل از اجراي صيغة طلاق به بنده زاده گفته است كه به والد بگو صيغه را جاري ننمايد. و اين خبر به مخلص نرسيده، اگر مي رسيد البتّه طلاق را نمي دادم. آيا زوجه به زوج مي رسد يا نه؟-؟

جواب: بدان كه: حق و تحقيق و ظاهر جمهور علماي ما اين است كه «طلاق بعوض» منحصر باشد در خلع و مبارات. و آن چه از شهيد ثاني (ره) ظاهر مي شود كه قسم ثالثي باشد، دليلي ندارد. و به هر حال؛ اين فرض[10] كه شما تابع او هم باشيد، معلوم نيست كه سؤال از چه قسم آن است.

بدان كه: در خلع شرط است كه كراهت از جانب زوجه باشد. و ظاهر اين است كه شدت كراهت هرگاه به حدي باشد كه خوف وقوع در حرام و مخالفت حدود و احكام الهي ظاهر شود، كافي است. خواه به قول زن ظاهر شود چنان كه بگويد كه من در هيچ امري اطاعت تو نمي كنم و ديگري را در فراش تو داخل مي كنم، و امثال اين ها. و خواه از افعال او ظاهر شود اين معني، و فديه كه مي دهد كه در عوض آن طلاق بگيرد، مي تواند شد كه همان مهر باشد، يا بيشتر، يا كمتر.

و همين كه طلاق خلعي گفته شد، زن بائن مي شود و از براي مرد رجوعي نيست، مگر آن كه زن پشيمان شود و رجوع كند به آن چه داده است در عوض طلاق، در اين صورت مي تواند مرد هم كه رجوع كند مادامي كه در عدّه است. و اظهر آن است كه در مثل طلاق ثالثه كه رجوع از براي زوج ممكن نيست، زوجه نمي تواند رجوع به بذل كرد هر چند در عدّه باشد.

و مبارات در اكثر احكام با خلع شريك است. تفاوت اين است كه در اين جا بايد كراهت از هر دو طرف باشد، و فديه[اي][11] كه زن مي دهد در عوض طلاق، زايد بر مهر نمي تواند شد. بل كه بايد مثل مهر باشد يا كمتر. و اين كه لفظ «طلاق» البته در صيغه مذكور مي شود اتفاقاً، بخلاف خلع كه در آن خلاف هست.

و اما «طلاق بعوض» كه كراهت از هيچ طرف نباشد، مثل اين كه زن مي خواهد از پدر و مادر جدا نشود، و به همين معني راضي مي شود كه شوهر او را طلاق بگويد در عوض بذل مهر، يا اين كه بر فرضي كه كراهت هم باشد لكن به آن شدّت نباشد كه در خلع معتبر است. در اين جا اظهر اين است كه طلاق باطل است.

و بعضي احتمالي داده اند كه صحيح باشد و مبدّل شود به طلاق رجعي. و آن ضعيف است به جهت آن كه رجعي بودن مقصود نيست. و مطلق بودن هم مقصود نيست. بل كه داعي بر طلاق اخذ فديه و عوض است، خواه بداند كه جائز نيست اخذ فديه، يا نداند.

و ظاهر اين است كه مطلق تراضي زوجين به مزاوجه در عدّه كافي [نـ]باشد. بل كه بايد رجوع به بذل از زوجه به عمل آيد با امكان رجوع زوج. و در صورت رجوع زوجه به بذل، آن چه را داده مي گيرد خواه زوج هم راضي شود به رجوع يا نه.

و اما اعلام زوج به عزل شما از وكالت؛ پس اشهر و اظهر آن است كه تا عزل به وكيل نرسيده باشد آن چه كرده است ممضي است. به هر حال هرگاه طلاق خلعي يا مباراتي بوده و رجوعي از زوجه واقع نشده باشد كه زوج هم تواند رجوع كرد، زوجه از حبالة زوج خارج است و مي تواند به غير شوهر كرد. والاّ،‌ فلا. والله العالم باحكامه.

6- سؤال: هرگاه زيد زوجه اش را در طهر مواقعه مطلّقه نموده به اين نحو كه بعد از پاك شدن از حيض، وقاع واقع و به فاصلة ده يوم صيغة طلاق جاري، بعد به ظهور رسيد كه زوجة مذكوره از همان وقاع [حامل][12] گرديده. و زوجه ادعا مي نمايد كه من در حين طلاق، عالم به حمل بودم. آيا در صحت طلاق حامل، مجرد حمل نفس الامري كافي است يا استبانة حمل در كار است؟-؟

و دعوي علم مطلّقة مذكوره مفيد فائده هست در اين مقام يا نه؟-؟

جواب: مجرد حصول حمل در حين طلاق در طهر مواقعه در نفس الامر كافي نيست. بل كه استبانه و تيقّن در آن حال (خصوصاً در اين زمان قليل كه ده روز از حمل گذشته است) مناط تصحيح طلاق نمي شود.

7- سؤال: مردي زني را طلاق بگويد به طلاق خلعي در عوض مهري كه از او مي خواهد. و بعد از آن ظاهر شود كه آن زن مهر خود را به برادر خود صلح نموده است. الحال زوج مي گويد كه طلاق باطل است و من زن خود را مي خواهم. و زن مي گويد كه من صلحنامه نوشته ام اما صيغة مصالحه نخوانده ام. و زوج او مي گويد كه تو دروغ مي گوئي، صيغه خوانده شده. اين طلاق صحيح است يا نه؟-؟

جواب: ظاهر صحت طلاق است به عنوان خلع. زوج مدعي فساد است و بايد اثبات كند فساد را. و هرگاه عاجز شد از اثبات، زوجه را قسم مي دهند بر اين كه مصالحه نكرده است. و زوج حقي ندارد خصوصاً بنابر قول به صحت خلع هرگاه كاشف به عمل بيايد كه فديه يعني «عوض»، مال غيره بوده. كه بر فرض ثبوت مصالحه هم باز طلاق صحيح خواهد بود. و زوج رجوع مي كند به مثل يا قيمت و از زوجه مي گيرد.

چنان كه اين قول اختيار شهيد است در لمعه كه اغلب اوقات فتاوي آن در آن كتاب، مطابق مشهور است. و محقق هم در شرايع اين قول را پسنديده است. و علامه در قواعد و تحرير اين را احتمال داده بعد از آن كه قول به بطلان را نسبت به مفيد داده. و قول به فساد منقول است از شيخ در مبسوط، و مختار شهيد ثاني است و مختار ابن مفلح است در شرح شرايع و آن را از فخر المحققين نيز نقل كرده.

و دليلي كه از براي قول به صحت گفته اند، «اصالت صحت عقود» و «عمومات آيات و اخبار» مثل «اوفوا بالعقود» و غيره است. و اين كه از باب معاوضات حقيقيّه مثل بيع نيست و بطلان عين عوض، مؤثر در بطلان عقد نيست. و فوات عوض منجرّ مي شود به ضمان قيمت آن يا مثل آن.

و دليل قول به فساد، اين است كه: عوض از لوازم ماهيّت خلع است و بطلانِ لازم، مستلزم بطلان ملزوم است. و طلاق بدون عوض مقصود نيست. و عقود تابع مقصود است. و به [عوضِ] عوضِ مذكور، غير صحيح است، و قيمت نيز مراد نيست در عقد، بل كه ارادة همان عين شده.

و عبارتي كه از مبسوط نقل شده اشعاري به دعوي اجماع دارد كه گفته است: «الذي يقتضيه مذهبنا انّه يبطل الخلع»[13].

و باز از موضع ديگر از مبسوط نقل كرده اند كه گفته است: «اذا اختلعت [نفسها] بعبد قيمته مأة و خرج نصفه مستحقاً، فهو خلع بعوض معيّن لم يسلم نصفه. و [قيل] فيه قولان: احدهما: انّه له نصفه و يرجع عليها بنصف مهر مثلها في مقابلة النّصف الّذي لم يسلم. و عندنا انّها يبطل الخلع»[14].

و اين ها در وقتي است كه جاهل باشد زوج به استحقاق غير، والاّ از اصل باطل خواهد بود بي اشكال.

و بدان كه: صاحب مسالك گفته است: بر هر يك از تقديرين (يعني تقدير علم و جهل) هرگاه با لفظ خلع، طلاق را هم گفته باشد، طلاق صحيح است و رجعي مي شود[15].

و اين سخن مشكل است به جهت آن كه رجعي مقصود نيست و خلعي باطل.

اين بود كلام در مسئلة طلاق خلعي كه ظاهر شود اين كه فدية خلع مال غير بوده. و بعد از تأمّل در ادلّة طرفين، ظاهر مي شود قوّت قول به فساد خلع مذكور. پس تكية ما در جواب سؤال، از اصل مسئله، به همان است كه زوج مدعي فساد است و قول قول زوجه است با يمين والله العالم.

 

8- سؤال: هرگاه كسي به زن خود بگويد: تو به مرتبة مادر و همشيرة مني، و من ديگر تو را نمي خواهم. آيا به همين، حرام مي شود يا نه؟-؟

 

جواب: حرام نمي شود؛ خصوصاً هرگاه شرايط طلاق همه در او موجود نباشد، يعني حضور عدلين و طهر غير مواقعه. والله العالم.

 

 

كتاب الطلاق

[رسالةٌ في الطلاق]

مسئله 9:[16] الحمدلله و كفي و الصّلوة علي عباده الّذين اصطفي[17]

اما بعد: فهذه كلمات في تبيين مسئلة وقع التّشاجر فيما بين عصرنا؛ وهي اَنّ الرّجل اذا قال: طلّقت زوجتي. وانكرت الزّوجة طلاقها.

فهل يُسمع اقرار الرّجل علي الزّوجه، بان يترتّب عليه سقوط القسم[18] والنّفقة و امثالهما،‌ بعد قبول اقراره علي نفسه في سقوط تسلطه عليها ام لا[19] ؟-؟

و ظنّي انّه لا ينبغي الاشكال في عدم الاكتفاء به[20] في حقّ الزوجة.

وذهب جماعة من المعاصرين الي سماعه بالنسبة اليها ايضاً. فلنمهّد لبيان ذلك مقدّماتٍ:

الاولي: قد يختلف المعني اللّغوي و العرفيّ العام و عرف الشارع و عرف المتشرّعة و عرف الفقها، و قد يتّحد.

ولابدّ للفقيه ان يميّز بين الاصطلاحات، لئلاّ يشتبه عرف الفقهاء بغيره؛ فانّه قد يكون العرف مختصّاً بهم كما انّهم عرّفوا البئر: «مجمع ماء نابع في الارض و لا يتعدّاها غالباً و لا يخرج عن مسمّاها عرفاً».

و ذلك انّهم لمّا علموا انّ[21] حكم هذا القسم من الماء مخالف لغيره من المياه، و عرّفوا انّ الاخبار الّتي وردت في الحكم الخاص انّما هو في ماء هذا القسم الخاصّ من البئر، لا في مثل بئرالقنوات و العيون، ولا فيما يَستنقع فيه الماء من دون نبع. و وضعوا لبيان حكم هذا القسم من الماء باباً وجعلوا موضوعه «ماء البئر»، و عرّفوا البئر بما ذكر لئلاّ تشتبه احكام المسئلة.

و لا يستلزم ذلك كون البئر هذا في اصطلاح الشّارع ولا المتشرّعة، فضلاً عن العرف و اللّغة. و كذلك الكلام في الحيض و النّفاس و نحوهما.

فحينئذ نقول: لفظ «الاقرار» و ان كان في اللّغة بمعني «الاثبات» و افادة القرار للشّيئ، ولكنّه في عرف الفقهاء عبارة عن: «اخبار جازم بحقّ لازم او بحقّ سابق». و زاد بعضهم كلمة «للمخبر» يعني بثبوت حق لغيره عليه، او سقوط حقّ له عن الغير. و زيادة لفظ «للمخبر» لئلاّ ينتقض طرده بالشهادة، كما صرّح به في المسالك[22]. فانّه لولاه لصدق التعريف علي الشهادة ايضاً.

و بالجملة: فالتعريف قبل ذلك القيد تفيد الاخبار عن تضرّر احد، سواء كان المتضرّر هو المخبر او غيره؛ فزاد بعضهم هذا اللّفظ لتخصّص التضرّر بالمخبر. فالاخبار عن لزوم حق للمخبر علي الغيرلا يدخل في التّعريف و لا يمكن ارادة ذلك من هذا اللّفظ، لانّه يستلزم اخراج الاقرار الحقيقي عن الحدّ، او ارادة النّفع والضّرر كليهما من «الّلام»[23]. فتعيّن ارادة ما ذكرنا لا غير. و موضوع كتاب الاقرار هو هذا المعني.

و لعلّ من ترك هذا القيد، ايضاً مراده ذلك و اعتمد علي ظهوره من ساير عباراتهم و تمثيلاتهم له بعد ذكر التّعريف بحيث يظهر منها انّه جزء التّعريف، و مّما يدلّ علي ذلك، استدلالهم لاصل الاقرار (بعد ذكر تعريفه بما ذكرنا) بالعقل و النّقل امّا العقل فهو انّ العاقل لا يكذب علي نفسه بما يضرّه. و امّا النّقل فهو آيات كثيرة منها قوله تعالي: «كُونُوا قَوَّامينَ بِالْقِسْطِ شُهَداءَ لِلَّهِ وَ لَوْ عَلى‏ أَنْفُسِكُم»[24]. قالوا: قال المفسّرون: شهادة المرء علي نفسه، اقراره.

و الاَخبار الكثيرة مثل قوله(ع): قولوا الحقّ و لو علي انفسكم[25]. و كلّما ورد في تضاعيف الفقه من الاخبار الاماميّة مثل اجراء الحدّ بسبب الاقرار بالزّناء و نحو ذلك.

و ممّا يشهد بما ذكرنا انّهم جعلوا اركانه اربعة: الصّيغة و المقرّ و المقرّ له و المقرّبه. و صّرحوا في مقام بيان الصّيغة بانّه: اللفظ المتضمّن للاخبار عن حقّ واجب. و كلّما ذكروه من الامثلة دالّة علي الاخبار عن [ثبوت][26] حقّ سابق علي الخبر، او سقوط حقّه عن الغير، مثل: لَه عليّ كذا. او [لَه] عندي كذا. او مثل ذلك.

و ممّا يشهد بذلك ما ذكره في المسالك في مسئلة «اقرار الصّبيّ بالبلوغ»، فانّه قال: و في الحقيقة دعوي الصّبي البلوغ بالاحتلام و غيره، او مطلقا، ليس اقراراً. لانّ الاقرار اخبار عن ثبوت حقّ عليه للغير و نفس البلوغ ليس كذلك. لهذا يطالب مدّعي البلوغ بالسّنّ، البيّنة[27].. الي آخر ما ذكره.

و الحاصل: انّ الاقرار في عرف الفقهاء حقيقة فيما ذكرنا.

نعم: قد يطلقون علي ما هو اقرار علي الغير، من باب المشاكلة؛ فيقولون: هذا اقرار علي الغير وهو غير مسموع.

و هذا لا يوجب[28] صيرورته[29] حقيقة في الاعمّ، بل الاستعمال اعم من الحقيقة[30].

نعم: ربما يظهر الاشكال من المحقق الاردبيلي(ره) في الاقرار المطلق و منع كون سبقة الحق داخلاً في مفهومه شرعاً، مويّداً باطلاقه علي الاعمّ، و انّ ذلك اصطلاح الاصحاب. ثمّ ردّه باصالة ‌البرائة عن لزومه، و عدم وجوب الوفاء بالوعد (علي ما يظهر من الاصحاب) وان كان ظاهر بعض الايات و الاخبار، الوجوب. ثمّ استشكل في كونه وعداً ايضاً. و كذلك في دخوله تحت عموم «المسلمون عند شروطهم». و لم نقف علي من قال بكون الاِخبار عن ثبوت حقّ للمخبر علي الغير، اقراراً حقيقة. و ظنّي انّ‌ هذا المطلب ممّا لا يحتاج الي بسط و استدلال فانّه غير خفيّ علي المطّلع.

بل يمكن ادعاء الحقيقة العرفيّة فيه ايضاً، بل اللّغويّة، قال الجوهري في «الصّحاح»: اقرّ بالحقّ، اعترف به. و قال في باب الفاء: الاعتراف بالذّنب، الاقرار به. و لا ينافيه ما نقل عن القاموس من انّه الاذعان للحقّ.

الثانية: انّ ما قرع سمعك من لزوم حمل اقوال و افعال المسلمين علي الصّحّة، يحتاج معرفة حقيقة ذلك الي تفصيل و تنقيح؛ و هو انّ المراد منه كل فعل او قول يحتمل صدوره عن المسلم عن وجه صحيح و عن وجه فاسد، فينبغي ان يحمل علي الوجه الصّحيح ما لم يزاحمه قول مسلم اخر، او فعله، او كلاهما، او لزوم اشتغال ذمّةٍ،‌ او برائةٍ،‌ او نحو ذلك. والاّ فلابدّ من المراجعة الي القوانين الممهّدة لذلك. ولذلك اذا رأينا مسلماً يدّعي ما في يد مسلم اخر،‌ فان صدّقنا المدّعي لابدّ ان نكذّب المدّعي عليه و هو ايضاً مسلم و يقول بانّه مالي. و تعارض القولين و ان كان يوجب التساقط، ولكن لمّا كان قول المدّعي عليه معتضداً‌ بفعله و يده فكان اقوي. فلذلك نكلّف المدّعي بالبيّنة التي هي اصعب و المدّعي عليه باليمين الّتي هي اسهل.

وكذلك الكلام اذا ادّعي عليه مالاً في ذمّته؛ فانّه يعارضه قول المسلم في انكار ذلك مع اعتضاده بعدم اشتغال الذّمة و اصالة‌ البرائة. فالقول في مقابل القول، و الفعل و اصالة ‌البرائة‌ في مقابل البيّنة.

و امّا الخبر: فيُكتفي فيه بالصّحّة ‌و الوثوق، لانّه لا يُثبت حقّاً‌ علي مسلم خاص. لانّ الخبر هو ما كان مفهومه عاماً،‌ بخلاف الشّهادة. فالشّهادة لمّا كانت مثبتة للحق علي شخص خاص فلابدّ‌ فيها من قوّة زايدة. و لذلك اعتبر فيها التّعدد مع العدالة، حتي يرفع قوة قول المسلم و فعله و برائة ذمّته. و امّا الخبر فلا يتصدي الا لاثبات حكم لمطلق المكلّفين كقوله(ع): «الشفعة في كلّ امر مقسوم»[31].

فيُكتفي فيه بصحّة الخبر او حصول الظّنّ به، كما هو المختار[32].

و امّا الاقرار:‌ فلمّا كان هو قول المسلم، لا يزاحمه غيره. لانّه في الحقيقة‌ اقرار علي النفس، كمامرّ بيانه. و مع ذلك فمعتضد بملاحظة انّ العاقل لا يكذب علي نفسه في ما يضرّه. فهو مسموع لمقتضي اصالة صدق قول المسلم.

فالاقرار في مقابل الدّعوي،‌ فانّه اخبار بضرر النّفس. و هي اخبار بضرر الغير.

و قد يطلق الاقرار [علي قبول] الدّعوي،‌ ولا ريب انّه ايضاً من باب المشاكله. و لذلك تريهم يقولون: جواب المدّعي اِمّا انكار او اقرار، او سكوت.

الثالثة: الاقرار قد يكون بلفظ صريح فيه][33] يدلّ عليه مطابقة، كقوله: له في ذمّتي درهم. او ظاهرٍ كقوله: له عليّ درهم.

و قد يكون بلفظ يدلّ عليه تضمّناً‌، او التزاماً، مثل ان يقول له:‌ اليس عليك كذا؟ فقال: اقبضتُك، او وهبتَه، او بعتَه، فيصير مقرّا و ينقلب مدّعيا.

فقد يكون شيئ في صورة الدّعوي، فيكون اقراراً من وجه، او يصير اقراراً من جهة. و كذلك قد يكون شهادة و تستلزم الاقرار من وجه، او يصير اقراراً في زمان اخر. و هكذا.. و لذلك قد تراهم يطلقون الاقرار علي الشّهادة، او الدّعوي. فلنذكر بعض هذه المواضع:

قال العلاّمة في القواعد: و لو اقرّ بحرّيّة عبد في يد غيره، لم يُقبل. فان اشتراه، صحّ، تعويلاً‌ علي قول صاحب اليد. و الاقرب انّه فداءٌ في طرفه، بيع في طرف البايع. فلا يثبت فيه خيار المجلس و الشرط و الحيوان بالنّسبة الي المشتري، كما لا يثبت في بيع من ينعتق علي المشتري[34].

و قال فخرالمحقّقين في شرحه: الشهادة علي الغير بعين في ملكه، يكون اقراراً من الشاهد من وجه؛ بمعني انّه لو لم ينفذ شهادته و حصل يوماً من الدهر في يده بحيث لولا الشهادة لكان ملكه، تمحّضت تلك الصّيغة للاقرار، و حكم عليه بمقتضاها. فلو قال: انّ زيدا اعتق عبده غانماً، لم يحكم بحرّيّته في الحال بمجرّد قوله. فلو اقدم علي شرائه قال الشيخ في المبسوط يصحّ الشّراء. و الظاهر انّه يريد في الظّاهر.

الي ان قال: و قال قوم انّه ليس بشراء، بل افتداء. لانّ‌ البيع عقد مركب من جزئين؛ ايجاب و قبول، و صحّته بصحتهما و فساده بفساد احدهما. و القبول غير صحيح بالنّسبة الي البيع لاعتراف المشتري بحرّيّته و امتناع شراء‌ الحرّ. و التّحقيق ما قاله المصنّف و هو انّه يجتمع[35] فيه المعنيان جميعاً؛ فهو بيع من جهة البايع لا محالة. و فداء و استيفاء[36] من جهة المشتري. للحكم علي كل باقراره عملاً بعموم الخبر. انتهي[37].

بل الشيئ الواحد قد يكون قابلاً لكونه اقراراً علي نفس المخبر و علي غيره باختلاف الاحوال،‌ مثلاً:‌ الطّلاق ماهيّته مشتملة علي امور: مثل قطع سلطنة الزّوج علي الزّوجة، و مثل سقوط حق القسم و النفقة، و نحو ذلك. فالاقرار بالطلاق من الجهة‌ الاولي، مرّةً [يكون] اقراراً حقيقياً[38]؛ كما لو كان قطع السلطنة مبغوضاً له حين الاقرار و تكون المواصلة محبوباً له. و كذلك في جانب المرئة فاذا كان المفارقة مطلوبة للزوجة و تكون راضية بترك القسم و النفقة و يكون الزوج مكرهاً للطلاق، فربما تدّعي هي الطلاق. فاذا اقرّ الزوج بالطلاق فحينئذ يكون اقراراً‌ علي نفسه، لا علي الزّوجة. و اذا كان الزّوج راغباً‌ الي الفراق، و الزوجة مكرهة فليس ذلك اقرار[اً] علي نفسه من جهة قطع السلطنة.

و كذلك الاقرار بالرّجعة في العدّة؛ قد يختلف الحال فيه بالنّسبة الي حال الزوجين؛ فقد يصير دعوي الرجوع اقراراً علي النفس، و قد يكون علي الغير، فيختلف الحكم باختلاف الموارد. فيظهر من جميع ذلك انّ مثل الطلاق و الرجعة،‌ ممّا [قد] يكون امره بيد شخص واحد فقط، و [قد] يكون مركباً من امور قد يختلف ثبوت مقتضاها بالنّسبة الي الزوجين؛ فيكون اقراراً علي النّفس من جهة فيُسمع، و اقراراً علي الغير من [جهة] اخري، فلايُسمع. و الجهتان ايضاً‌ قد يتعاكسان كما مرّ.

قال الشيخ في المبسوط في كتاب الرّجعة في مسئلة ما لو اختلفا فقال الزوج: طلّقتك في شوال. و قالت: لا بل طلّقتني في رمضان. فالقول قوله مع يمينه. لانّ الاصل عدم الطلاق. و ان كانت بالعكس من هذا؛ فقال الزوج: طلّقتك في رمضان. و قالت: لا بل في شوّال. فالقول قولها، لانّه يطول[39] علي نفسها العدّة غير انّه تسقط النّفقة من الزوج فيما زاد علي ما [اقرّ به][40]،‌ الاّ ان [تقيم][41] بيّنة،‌ كما اذا اختلفا فقال الزوج: طلّقتك قبل الدخول. و قالت: بعد الدخول. فانّا نقبل قول الزّوج في سقوط نصف المهر، و نقبل قول الزّوجة في وجوب العدّة، لانّه يضرّبها[42].

و مثله كلام ابن البرّاج و غيره علي ما نُقل عنهم.

فان قلت: انّا و ان سلّمنا انّ التّسمية بالاقرار علي النفس و علي الغير يختلف باختلاف الحيثيات، فانّ الاِخبار عن سقوط التسلّط [علي الزّوجة، مثلاً اقرار علي النفس. و الاِخبار عن سقوط حقها من النفقة، اقرار علي الغير. و كذا الكلام في اللّفظ الدالّ علي ذلك الاخبار. فاذا اخبر عن المطلبين بانّ[43] سلطنتي][44] قد انقطعت عنها و[45] بانّ حقّها قد سقط عنّي، فلا ريب في انّ الاول اقرار علي النّفس و الثاني اقرار علي الغير.

و اما لو اخبر عن ذلك بقوله: انّي طلّقتها في العام السابق. فلا نسلّم دلالته الاّ علي سقوط سلطنته عنه. اذ ليس معني هذا الكلام بالدّلالة الاصليّة المقصودة‌ بالذات الاّ ذلك؛ لانّ معني الطّلاق و مهيّته انّما هو اسقاط السلطنة‌ عليها.

و دلالتها علي [سقوط حقّها عنه من باب الدّلالة الطبعيّة بدلالة‌ الاشارة. فلا يدلّ هذا اللفظ علي الاقرار علي الغير بالدلالة‌ الاصليّة.

و اما ما ذكرت من كون الاقرار بحريّة عبد الغير][46] اقراراً علي النّفس، فهو انّما يسمّي اقراراً علي النفس باعتبار[47] زمان تملّكه للعبد بعد ذلك و صيرورة امره اليه في الزّمان المتأخر عن صدور هذا اللفظ عنه. و ما اشبه ذلك كاحكام الصّبيّ الجارية عليه بعد البلوغ باعتبار الاسباب الحاصلة قبله، كوجوب الوضوء للحدث السابق علي البلوغ.

و لمّا كان حقيقة الاقرار علي النفس هو الاِخبار بثبوت حق الغير عليه، او سقوط حق له علي الغير، و كان الطلاق و ماهيّته الاصلية هو ازالة قيد النكاح و قطع سلطنته علي الزوجة الثابتة بالنكاح و كان امره[48] اليه بعد وقوع النكاح، فكان الاخبار بوقوعه اذا صدر عن الزوج اقراراً و عن الزوجة ادعاءً. و لا يلاحظ التوابع و اللّوازم الخارجة من المهيّة.

فالطلاق و الاخبار به، كالعتق و الاخبار به. و اذا كانا معاً من الايقاعات و امرهما الي واحد (و مقتضي الاول فكّ ملكية البضع، و الثاني فكّ ملكية الرقبة) فلا يلاحظ[49] الحقوق الثابتة مع بقاء الملكية علي الزوج و المولي حتّي يصير الاقرار بزوالها اقراراً علي الغير.

و امّا ما ذكرت اخيراً من مدخليّة الحبّ و الكراهة في التسمية‌ بالاقرار و الدعوي، فلا دخل لهما، و لذا لم يؤخذ في احدهما.

قلت: لا يجدي ما ذكرته في بيان ما رمته، و لا يضرّنا اصلاً. اذ غاية ذلك اَنّه بالاخبار عن الطلاق لا يُثبت حقّاً للزوجة لاجل النفقة مثلاً. لا اَنّه يُثبت عدمها.

و نحن ايضاً لا نقول بانّ الاقرار بالطلاق بالنّسبة الي النفقة ينفعنا، بل نقول اَنّه لا يضرّنا. و اما ثبوت النفقة فهو حاصل بثبوت الزوجية السابقة المسلّمة. بل المدلول عليها ضمناً بالاقرار بالطلاق ايضاً. و انت ايضاً اعترفت بانّه لا يلاحظ هذا علي ما من شأنه الضّرر، يعني انّ اقرار العاقل بما من شأنه الضّرر علي النّفس لو حكم به الشارع، محكوم بانّه لازم.

ثمّ: لا يخفي الفرق بين «فلان اَقَرَّ علي نفسه» و «شهد علي نفسه» و «اَشْهِد علي نفسك» و «قل علي نفسك» و «اَقِرّ علي نفسك»، و بين قولهم «اقرار العاقل علي نفسه جايز». لانّ الاول اِمّا اخبار عن وقوع نوع من الاقرار علي المعني الاعم، او امرٌ بنوع منه. و الثّاني بيان الحكم لنوع خاص منه. فمعني «اقرار العاقل علي نفسه لازم» انّ هذا النوع من الاقرار الموصوف بكونه علي النفس، حكمه اللزوم. فيصير الظرف مستقراً[50] جزماً،‌ لانّه بمنزلة الصّفة او الحال، و متعلقه عام؛ يعني اقرار العاقل الحاصل في ضمن كونه علي النفس، حكمه اللزوم. بخلاف الصّور السابقة؛ فانّه لا يتصوّر فيها[51] معني الوصفيّة او الحاليّة او الخبريّة[52]. فلا يمكن كونه ظرفاً مستقراً. و ظنّي انّ هذا واضحٌ لا يخفي علي من تامّل فيه ادني تامل.

فاذا تأمّلت فيما ذكرنا بنظر ثاقب و فكر صائب، علمت انّه لا يمكن الجمع بين الاستدلال بهذه الروّايه مع الاية و الرّواية الاخري (خالياً عن كل عيب عدا البُعد اللفظي)‌ الاّ علي اول الوجهين اللّذين ذكرنا هما.

ثمّ علي الوجه الاخر و ان كان اقرب لفظاً. و امّا جعل الظّرف لغواً متعلقاً بـ «الاقرار» فلا يصحّ بوجه.

هذا كلّه مع انّه يتمّ مطلوبنا علي هذا الوجه ايضاً، فانّا وان نمنع حجّية مفهوم الوصف او اللقب، ولكن قرينة المقام يفيد ذلك كما اشرنا.

لايقال: انّ الاستدلال بالاية والرواية المساوقة لها، ليس لاثبات اللزوم، بل انّما هو لاثبات المشروعية، كما صرّح به في الدروس و غيره.

لانّا نقول: لا معني لتصدّي الفقيه للاستدلال علي انّ الاقرار و قول الحق، هل هو جايز و مشروع ام لا. لكون حسن الصّدق و بيان الواقع، من البديهيّات الاوليّة. بل المراد من الشرعية هو الاعتبار و الصّحّه اَعني ترتّب الاثر. كما عبّربهما في التذكرة و غيرها.

 

و الحاصل:‌ انّ ثبوت مال الغير في ذمّة احد في نفس الامر، موجب لوجوب الرّد في نفس الامر. فاذا ثبت ذلك بعلم الحاكم او البيّنة[53]، فيحكم بوجوب الرّد ظاهراً ايضاً[54].

 

و امّا انّه هل يحكم بوجوب الرّد بسبب الاقرار و ان لم يكشف عن نفس الامر، ام لا؟-؟ و هل يترتب حكم وجوب الرّد علي هذا مثل ما يترتب علي العلم و البيّنة، ام لا؟-؟ فهذا هو الذي بيانه شأن الفقيه. و لذلك ذكر العلاّمة في التذكرة (بعد الآية[55] و الرّواية) الاحاديث التي دلّت علي ترتّب الحكم؛ مثل حكاية امر النبيّ(ص) بالرّجم بعد اقرار ماعز [بن مالك] بالزّناء. و ما في معناها، فلاحظ.

 

لا يقال: انّ من اقرّ بكون ما في يده خاصة مغصوباً من زيد، يحكم عليه و علي كل ما تعاقبه من الايدي(مثل الودعي و الوصي و الوارث) بوجوب الرّد. فلا اختصاص لنفسه به، و يسقط به كل حق مالي يتوجه اليه مثل نفقة واجب النفقة و حق الغريم.

 

و اذا اقرّ المولي بعتق عبده المدّعيِ للعتق، نفذ في حقهما و في حق الوصي و الوارث. و اذا اقرّ الاب بنكاح الصغير، نفذ في حق الجد، كعكسه. و اذا اقرّ ذوالحق بوصول حقه اليه، نفذ في حقه و في حق من عليه الحق فيسقط عنه تكليف الوفاء. الاّ ان يُعلم عدمه. و ربما لا يجوز له الوفاء اذا صادمه حق آخر يجب وفائه. و كذا ساير الاقارير.

لانّا نقول: يد الودعي و الوصي، هو يد المقرّ و ليس مغايراً له. اذ تصرفهما في المال ليس الاّ باذنه و بملاحظة يده، و لا يتصوّر ضررٌ عليهما باقراره.

 

فان قلت: انّ وجوب الرّد تكليف و ضررٌ، سيّما اذا اقتضي تعباً و مشقة، و سيّما اذا تلف بما يوجب الضّمان و وجب الرّد عوضه.

 

قلت: هذا التكليف انّما نشأ من اليد، فانّ عليها ما اخذت حتي تؤدّي و ان لم يكن عالماً بالغصب، فيجب ردها علي زيد ان صدّقه، و الاّ فهو امانة شرعيّة يجب العمل بمقتضاها. و لذلك لا نقول بالوجوب لو لم يقع في يده. و مرادنا من المفهوم انّ ضرر الاقرار من حيث هو، لا يتوجه الي الغير، لا انه لا يترتب عليه حكم علي الغير مطلقا. و الاّ فالغالب ان الاقرار علي النفس يستلزم نفع الغير. فليس المراد انحصار مطلق ما يترتب علي الاقرار في النفس. و هذا واضح.

 

و امّا الوارث فلم يثبت له حق قبل موت المورّث، و انّما ينتقل اليه ما بقي في ملك المورث حين الموت. مع انّ نفوذه في حقه لا يجامع عدم نفوذه في حق الغير؛ و الاول مقدم بالفرض فليعمل علي مقتضاه ، و بعد العمل عليه لا تبقي للعمل علي الاخير صورة امكانٍ. و ليس ذلك من باب الاقرار بالمال المشترك بينه و بين غيره، لثالث. كما لا يخفي. و الكلام في وجوب الرّد كما مرّ.

 

و امّا سقوط [حق] من له عليه[56]حق ماليّ: فسقوطه بمجرد ذلك ممنوع. فغاية الامر انّ الغرماء و ذوي الحقوق[57] لو ادّعوا عليه الكذب، يقدّم قوله. و ذلك ليس معني سقوط حقهم. اذ معني سقوط الحق به[58]، استقلاله[59] فيه[60]. و امّا في صورة الدعوي فلا يسقط الاّ باليمين (كما سيجيء الكلام في امثاله). و القول بانّ المراد انّه يسقط به الحق في الجملة و لو كان جزء السّبب، خروج عن المبحث. لانّ[61] الظاهر من الحكم بالسقوط بالاقرار، السببية التامّة.

و يظهر ممّا ذكرنا، الكلام في العبد، حرفاً بحرف؛ و سقوط[62] نفقة‌ العبد انّما هو لاجل ادعائه العتق المستلزم لاقراره علي نفسه بالنّسبة الي النفقة. و كذلك الكلام في النكاح؛ اذ قد ينجرّ الي الدعوي، و قبول القول مع اليمين ليس معني نفوذ الاقرار، كما لا يخفي و قد اشرنا اليه آنفاً. و يظهر بالتّامل فيما ذكرنا، الجواب عن باقي الامثلة.

و بالجملة:‌ مرادنا من دعوي الحصر، انّ اقرار العقلاء نافذ اذا كان علي انفسهم، لا اذا كان علي غيرهم. و ليس المراد انّ اقرار العقلاء علي انفسهم لا يفيد الا ذلك، و لا يثبت به شيئ آخر حتي ثبوت ذلك الحق بعينه للغير و ما يترتّب عليه و نحوذلك ايضاً. و هو واضح.

و ربّما يُحمل الخبر علي انّ‌ المراد منه انّ اقرارهم علي انفسهم فيما يتعلق بهم نافذ مطلقا؛ فبالنسبة اليهم اصالةً و بالنّسبة الي غيرهم فيما يترتّب عليه تبعاً. و علي هذا بناء الاقارير. فالتّصرف المقرّبه اذا كان ممّا يشارك المقرّ، فيه غيره (كعقد النكاح مثلاً) لم ينفذ الا في حقّه خاصة. و ان كان مما يختصّ به، نفذ بالنسبة اليه اولاً‌ و بالذات، و بالنّسبة الي غيره ثانياً و بالتّبع. و علي هذا فحكم التصرّف بقسميه حكم العين التي عليها يد المقرّ خاصة ‌او مع غيره.

و لمّا كان كل من بقاء النكاح و ازالته بالطلاق حقاً‌ مختصاً بالزوج [و] له الولاية عليه لا غير، فاقراره حينئذ بالطلاق اقرار علي حق نفسه و اخراج لامر[ها][63] من يده. فاذا سُمع كان ثابتاً‌ مطلقا و لا معني للتفرقة المذكورة اصلا.

اقول:[64] قد يكون الطلاق موافقاً لغرض الزّوج، فلا يكون اقراراً علي النفس. كما يكون اقراراً عليها لو تجدّد شوقه الي وصالها و ندم علي فراقها. و لا ريب انّ الطلاق مما يتعلّق به. فكيف يقال: معني قوله(ع) «اقرار العقلاء علي انفسهم جايز» انّ‌ اقرارهم علي انفسهم فيما يتعلّق بهم جايز مطلقا بالنّسبة اليهم اصالةً، و بالنسبة الي غيرهم تبعاً؟ و لا ريب ان الطلاق من حيث هو طلاق، ليس بمعني الاقرار علي النفس. و اِن جعل المراد منه هو الحيثية[65] التي هي اقرار علي النفس، فلا معني للتّعميم و القول بانّه مسموع بالنّسبة اليه بالاصالة و بالنسبة الي الغير بالتّبع.

فان قلت: مراده ان الاقرار بالطلاق، اقرار بما يتعلّق به و في يده؛ و معناه ازالة قيد النكاح و حق ملكية البضع. كما ان العتق متعلق بالمولي و في يده، و معناه ازالة حق الملك و فكّ رقبة العبد عن العبودية.

فاذا زال هذا القيد يزول لوازمه. و لا ينافي ذلك ترتب حق اخر (للزوجة و العبد) علي حق ملكية البضع و الرقبة ماداما ثابتين. و كما انّ‌ الزوجة كالبايعة بضعها بعوض الصداق (لا شيئ اخر من النفقة و غيرها و لا دخل لغير تمليك البضع في عوض الصداق في حقيقتها) فالطلاق المختصّ بالزوج هو قطع ذلك الملك. فلا يبقي شيئ اخر.

قلت: قد ظهر مما ذكرنا سابقاً، الجواب عن ذلك؛ و نقول: هنا ايضاً لا يخفي ما فيه من الخلط؛ فانّ كون معني الطلاق ازالة قيد النكاح و حق ملكية البضع، لا يستلزم كون الاقرار به معناه ذلك. و كذا الكلام في العتق.

قولك: و لا ينافي ذلك الخ..، فيه انّه اذا قبلتَ التّرتب مادام الحقان ثابتين، فما الذي رفع الحقين حتي لايرتب عليهما حق اخر. و المسلّم[66] رفعهما انّما هو اذا تحقق الطلاق و العتق في الخارج، و لا نسلّم رفعهما[67] بالاقرار. لانّ للزوجة و العبد انكار وقوع الطلاق و العتق. و الاقرار انّما يُسقط ما يختصّ بالمقرّ و يتضرّر به، لا ما هو حق لاخر[68] بالعقد الثابت من النكاح و شراء العبد.

و اما القول بعدم دخول شيئ اخر في حقيقة النكاح الا تمليك الزّوجة بضعها بعوض الصداق. فهو ممنوع اذ وُضع النكاح الدائم لحصول النسل و قطع الشهوة باستمتاع كل منهما من الاخر. فيستحق الزوجة مضافاً الي الصداق، التمتع من الزوج و لو كان محدوداً في المضاجعة و المواقعة. كما ان في جانب الزوج ايضاً محدود بغير حال الحيض و نحوها. و كذلك طلب النسل فلا يجوز العزل بدون اذنها. و قد عرفت منع انحصار مهيّة الطلاق في رفع السّلطنة ايضا.

و بالجملة: هذا الحمل مضطرب غاية الاضطراب، لاستلزامه «القاءَ ما ذكره الحكيم في اللفظ و تقديرَ ما لم يذكر»[69]. اذا المقصود (علي هذا) بيان انّ الاقرار بما يتعلّق بالمقرّ و يختصّ به كالطلاق، موجب لامضائه و مسموعيّته و ترتب احكامه عليه. و لا ريب ان الطلاق هو المهيّة التي من شانها منع الزوج عن التسلط علي الزوجة و اسقاط حقوق الزوجة عنه. فاذا سُمع ذلك  و اُمضي فلا فرق بين الامرين بان يكون احديهما بالاصالة و الاخر بالتبعيّة. بل هما مسموعان بالاصالة. و حينئذ فيكون قيد «علي انفسهم» لغواً.

و ان اريد ان سماع ذلك انّما هو من جهة حصول الاقرار علي النفس. ففيه: انّه اِمّا ان يكون سماعه من جهة انه نفس الاقرار علي النفس، فـ (مع انّه باطل لانّه مركب منه و من الاقرار علي الغير) انّ هذا التقدير من دون قرينة عليه، غير صحيح في كلام الحكيم.

و اِمّا ان يكون سماعه من جهة انّه مشمول علي الاقرار علي النفس، فِامّا ان يراد من الجهة الحيثيّة التقييدية، فكيف يقتضي سماعه من هذه الحيثية، سماعه من الجهة الاُخري و ان كان تبعياً ايضاً. اذ معناه حينئذ انّه يسمع من هذا الطلاق ما هو اقرار علي النفس بعينه و هو اسقاط التسلط عليها لا غير مثلاً. فيصيرالحديث حينئذ لنا لا علينا. و اِمّا ان يراد من الجهة الحيثية التّعليليّة، فهو يستلزم ان يُسمع كلّما وجد فيه هذه العلّة و ان كان من حيث احد جزئيه، فالنكاح[70] ايضاً مشتمل علي الاقرار علي النفس بالتزام حقوق الزوجة. و الاّ لم يكن العلّة علةً، بل هي مع كونها في مادة مختصّ بالمقرّ،‌ علة. و هذا ينافي حقيقية العلية. كما لا يخفي.

و ان قلت:‌ لا يستلزم لغواً و لا تقديراً، فان المقيد و هو الاقرار المقيد بـ «علي انفسهم»، باق علي حاله، و الحكم المطلق بالجواز[71] باق علي اطلاقه. يعني يجوز علي النفس و علي الغير. فانّ الاقرار ان حمل علي المصطلح، فالقيد للتاكيد علي اي حال، و لا يكون لغواً. و الاّ فللتّأسيس علي اي حال. و المراد ان اقرارهم علي انفسهم نافذ مطلقا. فان اقتضي اسقاط حق للغير ثابتٍ،‌ علي وجه التبعيّة. فسماع ذلك انّما هو من جهة انه اقرار علي النفس بالاصالة و علي الغير بالتبع، فهو اقرار مشوب بالدعوي.

قلت: ان الحكم بالجواز المطلق[72] علي اطلاقه، مع ما ذكرت (من التفصيل بارادة اسقاط ما عليه بالاصالة و ما علي الغير بالتبع) تناقض. و اما بقاء الاقرار المقيد بما له: ففيه ايضاً اِن اريد المعني المصطلح و كان القيد للتاكيد، فهذا اوضح شاهد علي انّ السماع انما هو بالنسبة الي ما هو علي نفسه، لا ما هو علي غيره، اصالة كان او تبعاً. و اِن حمل علي المعني اللّغوي، فالامر اوضح. لان التقييد بـ «علي انفسهم» حينئذ بمعني التعليل او الاجتراء[73] عما كان علي غيرهم. فما اقتضائه اسقاط [حق] الغير الثابت علي وجه التبعيّة؟

فقولك: ان سماع ذلك انّما هو من جهة انه اقرار علي النفس بالاصالة و علي الغير بالتّبع، اول الدعوي و لا برهان عليه، سيّما مع اعترافك بانه مشوب بالدعوي. و الدعوي مما لا يثبت الحكم بمجردها.

و يرد عليه ايضا ان «اقرارهم علي انفسهم»‌ ليس له نسبتان، بل هو امر واحد. و انما النسبتان لنفس الطلاق مثلاً، اي المُقَرّبه. و هو ليس نفس الاقرار علي النفس.

و اما التفريع بقوله «فالتصرف المقرّبه..»[74]، فهو يشعر بان العلة هو كونه مما يتعلق به و يختصّ به، يعني اذا كان المقرّبه مما يختصّ بالمقر فاقراره نافذ فيه سواء كان له او عليه. و اذا كان مشتركاً مع الغير فلا يُسمع الا ما كان اقراراً علي نفسه. و هذا اعتراض عن ملاحظة علّية الاقرار علي النفس رأساً. و لا ادري كيف يصير معني قوله(ع): «اقرار العقلاء علي انفسهم جايز» انّ الاقرار اذا كان فيما يختصّ به فيُسمع سواء كان له و عليه، و اذا كان فيما يشترك معه غيره فلا يسمع الاّ ما كان عليه. مع انّ ذلك محض دعوي، لا دليل عليه.

و ايضاً: فلا ريب انه لا يمكن الحكم بترتب اثر الطلاق او النكاح في الواقع، الا مع فرض تحققهما في الخارج بتمامهما. فما[75] يُسمع من الاقرار في حق المقرّ بالنكاح[76] ظاهراً، ليس من جهة سماع الاقرار بالايجاب فقط، او القبول فقط، حتي يترتب عليه ثمرة‌ احدهما فقط. اذ لا ثمرة لاحدهما فقط، ابداً. فبعد فرض تحقق الاقرار بالمجموع فيرجع القبول و عدم القبول[77] الي كونه اقراراً علي النّفس و علي الغير. و هو كما يختلف فيه [فيما] كان مشتركاً بينهما، يختلف ايضاً فيما يختصّ باحدهما. فلا وجه للفرق بينهما. فظهر بذلك انّ تقدير قوله «فيما يتعلق به» لا دليل عليه، بل فاسد جزماً و موجب لالغاء[78] قوله(ع): «علي انفسهم»، او تخصيص الرّواية بمثل الطلاق و العتق.

فان قلت: انّه لم [يبتنِ][79] كلامه علي التقدير الصناعي، بل استنبطه عن لفظ الرواية، كسائر المدلولات الالتزامية.

قلت: انّ قوله «فيما يتعلق بهم»، اما يراد به المعني المساوق لقوله «علي انفسهم»، فيصير تاكيداً بعد تاكيد، اذا اريد من الاقرار، المصطلح. فلا مجال لارادة‌ النفوذ بالنسبة الي الغير تبعاً‌ ايضاً. و كذا لو اريد معني اللغوي. لا هما مفيدان له[80]. او يراد به ما يختصّ بالمقرّ، كالطلاق و العتق، لا ما يشترك بينه و بين غيره. فحينئذ لا مناص عن التقدير الصناعي الذي لا دليل عليه و هو خلاف الاصل و الظاهر و موجب لتخصيص الرواية بمثل الطلاق والعتق و اخراج غيره من الاقارير الواردة‌ علي العقود و المعاملات. و هو كما تري.

 

و قوله: «و علي هذا فحكم التصرف الخ…»، هذا قياس مع الفارق. اذ الاقرار للغير فيما لا يشاركه احد في اليد، انّما يُسمع في الكل، لانه اقرار علي النفس في الكل. بخلاف ما لو شاركه غيره، فانّ اقراره لثالث، اقرار علي النفس و علي الغير الذي هو شريكه في اليد. و الطلاق و نحوه (مما يختص به) مشتمل علي ما هو حق له و لغيره معاً. فالاقرار به اقرار علي النفس و علي الغير. هذا خلف.

 

قوله: «و لما كان… الي آخره»: فيه ان ثبوت الولاية عليه و اختصاصه به لايوجب كونه اقراراً علي نفسه. كما لا يخفي بل هو اقرار علي النفس[81] من حيث هو قاطع لتسلّطه، و اقرار علي الزوجة من حيث انه مسقط لحقوقها.

 

اذا عرفت هذه المقدمات فاعلم: ان الاشكال في المسئلة في مقامين: الاول: انّ‌ حكم المرئة بينها و بين الله اي شيئ؟ و كيف حكم غيرها من باب الحسبة-؟ و الثاني: ان المخاصمة بين الزوجين كيف يرتفع؟ و كيف حال المرافعة‌ اذا تنازعا-؟

 

اما المقام الاول: فنقول: ان علمت المرئة بصدق الزوج، فلابد ان تقبل قوله، و يسقط عنه حقوقها كما يسقط حقوقه. و يجوز لها التزويج بغيره. و لا يجوز لغيرها[82] مباشرة امر تزويجها، و ليس له منعها من باب النهي عن المنكر. و لا اشكال في شيئ من ذلك.

و ان علمت كذبه، فلا يجوز لها قبول قوله و تزويجها بالغير[83]. و اما في اسقاط حقوقها فلا شبهة في عدم سقوطها في نفس الامر. و لكنّ الامر في اسقاطها بيدها. و هي مختارة في الاخذ (بالاستعلاء الي الحاكم، او التّقاصّ، و نحوهما) و عدمه. الاّ ان يزاحمه واجب مثل الاضطرار الي النفقة بحيث يتوقف بقاء ‌الحيوة باخذها و نحو ذلك، فيجب عليها المطالبة ‌حينئذ. و اما حقوق الزوج، فقد اسقطه هو باقراره. اذ اقرار العقلاء علي انفسهم مسموعة.

نعم: لو كذّب نفسه و طالب حقه، فعلي المرئة ان يوفيها بينها و بين الله و ان لم تكن ماخوذة عليها في ظاهر الشرع.

 

و اما اذا كانت جاهلة بالحال ولم يكن الزوج متّهما، فلا يجوز تكذيبها ايّاه. لحرمة اتهام المسلم و تكذيبه من دون حجة. و الظاهر انه يجوز لها قبول قوله ان كان[84] ثقة. و المراد بالجواز هنا ما يشمل الوجوب، يعني يجب تصديقه فلا يجوز لها مطالبة حقوقها منه[85]. و يجوز لها التزويج و نحو ذلك. و كذلك يجوز لغيرها[86] المباشرة في امر تزويجها بالغير و اجراء الصّيغة‌ من قِبلها و نحو ذلك. و ذلك لانّ ذلك اِخبار صدر عن مسلم ثقة.

 

و قول المسلم و ان كان محمولا علي الصدق حقاً، الاّ انّه اذا عارضه شيئ اخر (مثل قول مسلم اخر، او اضرار، او اشتغال ذمّة) فلابد من النظر فيه. فنقول فيما نحن فيه: ان لوحظ كونه اخباراً عن ضرر نفسه، فيسمّي بذلك اقراراً، و يسمع علي نفسه بالخصوص. فانه مع انه اخبار مسلم، معتضد بالاعتبار و هو ان العاقل لا يكذب علي نفسه بشيئ يضرّه. فهو خبر و اقرار معاً. و ان لوحظ من حيث انه اخبار بما يوجب فكّ وثاقه و زوالَ استصحاب ممنوعيّتها عن تزويجها بغيره، فان كان ثقة ‌فيجب قبوله. لانه خبر صحيح و خبر الواحد حجة شرعية اذا لم يعارضه ما هو اقوي منه او مساو له. بل لا يبعد الاكتفاء بمحض حصول الظنّ و الوثاقة و ان لم يكن المخبر عادلاً، كما هو الاظهر عندي في خبر الواحد[87].

 

بل لا يبعد حينئذ الاكتفاء بعدم الاتّهام. بل هو متعيّن. لان ما دلّ علي حمل قول المسلم علي الصحة، اقوي من هذا الاستصحاب. و يرشدك الي هذا تتبّع ابواب الفقه؛ مثل قبول خبر من يخبر باشتراء مال الغير، يجوز ذلك اشترائه عنه و ان كنت عالما بكونه بالامس مال الغير. و يجوز اجراء الصّيغة دواماً بخامسة وكالتاً لمن اخبر بموت رابعته، مع علمك بكونه صاحب اربع. و كذلك باحدي الاختين اذا اخبر بموت الاخري او طلاقها و ان كنت عالما به[88].

 

و كذلك لنفس الخامسة و الاخت يجوز التزويج باخبار الزوج عن موتهما او طلاقهما. و من هذا القبيل قول القاسم و المترجم و نحوهما. و جواز العمل بقول المطلّقة ثلاثاً لزوجها: انّي زوّجت و حلّلت لك نفسي. و المشهور حكموا باستصحاب كونها ثقة، موافقاً للصحيحة الواردة فيه[89]. و كذلك العمل بقول كل امرئة تدّعي فوت زوجها، او طلاقه ايّاها، كما هو المشهور. الي غير ذلك من المواضع التي لا حاجة الي ذكرها. و الاستصحاب المانع هنا موجود في كل المذكورات. مع ان اصل ذلك الاستصحاب في الاغلب ناش اما من فعل مسلم او قوله. فكما انّا نكتفي في اصل المزاوجة و الملك و غيرهما بقول المسلم و نحكم بصحتهما[90] فكذلك في قطع انسحابهما[91]. فاذا وجدنا رجلاً و امرئة يعترف كل منهما بالزوجية بينهما، نحكم بصدقهما، فيسمع قول كل منهما في ادعاء قطع علاقته عن الاخر[92] ايضاً، ما لم يعارضه انكار الاخر.

 

و الحاصل: انّ اخبار المسلم ان كان علي ضرر نفسه، فهو بعنوان الاقرار. و ان كان علي ضرر غيره لاجل نفسه او من يقوم مقامه، فهو خبر بعنوان الدعوي. و ان كان يُثبت حقاً [لغيره، فهو خبر بعنوان الشهادة. و ان كان يثبت حكما][93] لا يعارضه غيره من الامور المذكورة و ليس له مزاحم بالفعل، فهو خبر محض و ان كان قد يصير اقراراً. كما مرّ الاشارة اليه.

و ما نحن فيه حينئذ من هذا القبيل؛ فلابد ان يسمع فيه اذا لم يكن متّهما، اذ هو خبر مسلم لا معارض له، سيمّا اذا اسقطت المرئة حقها و لكن تريد ان تعرف جواز تزويجها بالغير. [فلها الجواز] اذ الامر الذي كان مانعاً عنه، هو يد الزوج عليها و كونها زوجة له، و المفروض ارتفاعها باقراره. فاقرار الزوج متضمّن لامور: احدها اقرار علي نفسه باسقاط سلطنته عليها. و الثاني اخبار بسقوط حقوقها. و الثالث كونها خالية عن المانع بحيث يجوز لها التزويج بغيره بينها و بين الله.

 

و الاول سقط باقراره من حيث انه اقرار علي نفسه. و الثاني باسقاط المرئة حقها بالفرض. فيبقي اخباره عن خلوّها عن مانع التزويج، بلا معارض. و ان كان الزوج ثقة، فالامر واضح، و الاّ فيجوز العمل به ايضا و ان اعتبرنا عدالة المخبر مطلقا، اعني حتي في غير الحديث المصطلح،‌ كما هو مورد آية النبأ من جهة المفهوم و اخذ العموم في مفهوم الخبر و مهيّته في مقابل الشهادة، غير مسلّم مطلقا. كما يستفاد من استدلالهم بالاية لحجّية الخبر مع انّ حدودها، الواقعة الخاصة. كما لا يخفي. و ذلك لان المسلّم من اعتبار العدالة انّما هو اذا اريد بالخبر اثبات تكليف و شغل ذمّة، و يجوز ذلك مما يكون اقوي منه. و المفروض فيما نحن فيه عدمه، لعدم المعارض الاقوي.

و كيف كان: فالمراد بجواز العمل بقوله، وجوبه. كما هو المراد في جواز العمل بخبر الواحد. كما هو واضح.

و ما يتوهم انّ الزوجة‌ حينئذ مخيّرة بين التصديق و التكذيب؛ و ان صدّقته فيجوز لها التزويج بالغير، و الاّ فلا. فهو بمعزل من التحقيق. اذ لا معني لابتناء حكم الله علي خِيرتها المتغيّرة.

و مما يؤيد سماع قول الزوج حينئذ، هو الاَخبار الواردة في قول الزوج للزوجة «اعتدّي»[94]، في لزوم العدّة. و توهم ان قوله حينئذ يساوي مع قول الاجنبي لو اخبرها بالطلاق. فيه ما لا يخفي؛ اذ يد الزوج حينئذ مانعة عن امضائه، فيعتبر فيه العدلان. كما يعتبر في المدعي علي ذي اليد في ساير الاموال و الحقوق. و الظاهر ان الاِخبار بالنكاح ايضا كذلك، يعني اذا اخبر رجل امرئةً[95] انّ اباك قد زوّجك ايّاي في حال صغرك. فلا مانع من القبول و التمكين. الاّ ان تدّعي كذبه او تتّهمه فترافع الي الحاكم.

 

و قد صرّح بما يقرب مما نحن فيه سيد المحققين في شرح النافع في مسئلة «ادعاء المطلّقة ثلاثاً للطلاق و التحليل للزوج»، فقال يسمع لانّه دعوي لا معارض لها، و لانّ قبول قولها في ذلك ليس بابعد من قبول قول ذي اليد في انتقال مال غيره اليه، و نحو ذلك. مع اتفاقهم ظاهراً علي قبوله، فتامّل. انتهي.

و ليس ذلك الاّ لعدم مقاومة استصحاب المنع، لما دلّ علي لزوم حمل قول المسلم علي الصّحة. سيّما بالنسبة الي من يريد التزويج بمحض قول الزوج و سكوت الزوجة و جهلها بالحال.

و مما ذكرنا ظهر حال ما لو كان الزّوج ثقة او غير متّهم.

و اما لو كان متّهما فلا يبعد القول بجواز استماع قوله حينئذ ايضاً. اذ ليس ما يعارضه بالفرض الاّ الاستصحاب. و لا تبعد لترجيح ما دلّ‌ علي حمل قول المسلم و فعله علي الصحّة مطلقا، علي هذا الاستصحاب. كما في نظائره. نعم: يستحبّ الاحتياط و ترك التزويج للمرئة‌ حتي يظهر لها حقيقة الحال. كما نبّه[96] عليه فتوي المشهور في المطلّقة ثلاثا و الصحيحة الداّلة عليه[97].

و امّا المقام[98] الثاني:‌ و هو بيان حال المرافعة و المخاصمة: و هو اِمّا بتكذيب الزوجة ايّاه صريحاً و قطعاً. و اِمّا ادعاء ظن كذبه، او تقول انّي لا اترك حقي و لا علم لي بسقوطه حتي يثبت عليّ سقوطه فهو باق علي حاله.

اما الصورة الاخيرة[99] فالظاهر عدم سماع دعويها. لانه ليس لها شيئ يُعتمد عليها الاّ الاستصحاب (و المفروض اَنّها لا تنكر قوله و لا تكذّبه) فلابدّ من تصديقه لما مرّ.

و اما الصورة الثانية[100]: فسماعها موقوف علي سماع الدعوي الظنية. و الاظهر عندي سماعها، فلها ان تُحلفه علي عدم الكذب. و ليس له الرّد كما حققناه في محلّه.

و اما الصورة الاولي: فلاريب ان دعوي الزوجة مسموعة. و لكنّ الاشكال في تقديم قول ايّهما[101]. و ما يتوهم من تقديم قول الزوج بلا يمين، فهو مما لا يلتفت اليه و الكلام في انه يتوجه اليه او اليها؟-؟:

 

و لابد في تحقيق المقام من تمهيد مقدّمة في تحقق معني المدعي و المنكر و بيان معني قولهم(ع): «البيّنة علي المدعي و اليمين علي من انكر». فاعلم انهم عرّفوا المدعي بتعريفين: احدهما انه «من يُترك لو تَرك». و الثاني انه «من يدعي امراً خفيّاً بخلاف الاخر، فيكون الراجح هو قول الاخر» و الرجحان اما من جهة مطابقته للاصل او الظاهر. فاذا تواردا فلا اشكال. و ان كان موافقا لاحدهما دون الاخر، فيبني علي تقديم الاصل او الظاهر. فمعرفة المدعي و المنكر من فروع هذا الاصل.

 

و لعل ما يظهر من بعض الاصحاب- ان القول في تعريف المدعي ثلاثة: احدها «من تُرك لو تَرك»، و الثاني «من يدعي خلاف الظاهر»، و الثالث «من يدعي خلاف الاصل»- مسامحة باعتبار المئال. و الاّ فالاقوال حقيقة اثنان[102]. كما يظهر من ساير الفقهاء. و صرح به فخر المحققين في الايضاح[103].

 

ثمّ: ان مرادهم من الظهور اعم من ان يكون ذلك من جهة غلبة‌ العادة، او العرف، او القراين، او لحصول الظن من جهة اصالة‌ حمل فعل المسلم علي الصحة، [ا]و ظهور ذلك و غلبة‌ الظن. و هذه التعريفات من المصطلحات الفقهية. فالمهم بيان المأخذ من جانب الشارع. و لما كان وضع هذا الباب (و العلة الغائية لعقد البحث فيه) لرفع النزاع بين العباد فلابد اولاً من ملاحظة معني النزاع. فنقول: النزاع عبارة عن قضيتين متخالفتين واردتين علي موضوع واحد من شخصين او اكثر[104]، من اكثر. فذلك اِما يحصل باثبات صريح و نفي صريح[105]؛ مثل ان يقول احدهما «لي عليك كذا» و يقول الاخر «ليس عليّ ما تدعيه» او «ليس عليّ شيئ». او ما يتضمن ذلك؛ من ان يقول «لي عليك من ثمن فرسي كذا»، و يقول الاخر «ما اشتريت منك شيئا». و هكذا.. و اِمّا يحصل بقضيتين متخالفتين او اكثر، من غير جهة التناقض اولاً،‌ و ان استلزمه بالغرض، مثل ان يقول احدهما «ارضي عندك كانت بالاجارة»، و الاخر يقول «بالاعارة». او يقول احدهما «وقع البيع في حال الرضا»، و الاخر يقول «في حال الاجبار». او يقول احدهما «في حال الكبر»، و الاخر «في حال الصّغر». او يقول احدهما «تمّ الكيل و الوزن»، و الاخر يقول «نقص». و ما يحصل بين شخصين مثلا احدهما يدعي الجناية و الاتلاف علي الاخر مثلا. و الاخر يقول «اني لا اعلم بما تذكره». و هكذا..

 

و قد جعل الشارع معيار رفع النزاع اموراً مثل الاقرار، و البيّنة، و اليمين. اما الاقرار: فانّما جعله نافذا علي الفاعل اذا كان مما يقول ضرر[106] اليه، علي تفصيل ذكروه في محلّه. و اما البيّنة و اليمين: فقد استفاض بل تواتر عنهم(ع) بانّ «البيّنة علي المدعي و اليمين علي مدعي عليه- او علي من انكر». فيقع الاشكال في فهم هذا الحديث (الذي هو معيار رفع النزاع) من وجهين: احدهما بيان مرادهم(ع) من المدعي و المدعي عليه و حقيقتهما. و الثاني بيان معني هذا التفصيل و بيان المناص في صورة عدم التمكن منهما او من احدهما.

فنقول: انّ الالفاظ اذا لم يثبت فيها حقيقة شرعية، فيرجع فيها الي العرف العام، علي الاصح. و لا ريب في دخول ما هو اثبات صريح و نفي صريح‌ (او ما يتضمنهما، او ما يستلزمهما مع كون احدهما اظهر من الاخر) في عموم الرواية؛ فقال للمثبت المطالب، انّه مدعي. و لمن نفاه انه مدعي عليه [و] منكر. فلا اشكال فيه. انّما الاشكال في القضيتين المتخالفتين بالتضاد؛ كالاجارة و الاعارة. فانّا ان اعتبرنا الانكار الضمني الحاصل من جهة التضاد، فهو موجود في الطرفين. فكل واحد منهما مدعي و منكر. فلا يحصل المناص بالعمل بالرواية، علي ما هو الظاهر منها[107]. و ان لم نعتبر ذلك فلم يندرج تحت الرواية ‌اصلاً. و كذلك لو ادعي احدهما شيئاً، و قال الاخر لا علم لي بذلك. و عدم اندراجه تحت الرواية، اظهر.

 

اما المقالة الاول:[108] فنقول: ان ادّعينا ان معني المدعي في العرف هو من يتصدي اثبات امر خفي، فلابد من التحرّي في الموارد المذكورة انّ ايّ الطرفين اخفي من الاخر، و ايّهما اظهر؟-؟ كما انه يقال: الاظهر كونها اجارة [لانّ] الاصل عدم انتقال منافع المال الي الغير بلا عوض. او الاصل عدم اشتغال[109] ذمة‌ الغير بالاجرة، فهي عارية. و الاظهر الاول، لاعتضاده بعموم «علي اليد ما اخذت حتي تؤدّي» و نحوه. و هكذا مدعي النقص في الكيل و الوزن، اذا كان هو المشتري، فيقدم قوله. لان العادة تقضي بان اهتمامه في ذلك اكثر من البايع. فاذا تعيّن من هو مطلبه اخفي فيندرج في الرواية و يتوجّه عليه البيّنة.

و ان لم يُسلّم صدق المدعي علي ذلك عرفا حتي يستدل بالحديث، فيمكن ان يقال: العلّة في اصل الحكم في المثبِت الصريح و المنكر الصريح، هو خفاء[110] مطلب المطالِب و ظهور برائة المطالَب منه، من جهة الامور الخارجة العامّة؛ كاليد و برائة الذمّة. و الاّ فكلاهما مسلمانِ قولهما محمول علي الصحّة، فيجري فيما نحن فيه ايضا.

و بذلك ظهر انّه لو فرض كون مادةٌ من موادّ المدعي الحقيقي[111]. (الذي لاريب في صدق اللفظ عليه عرفاً لاجل كونه اثباتا في مقابل الانكار، مع صراحتهما و كونه في صدد ما هو خفي بنوعه، مخالف للاصل و الظاهر، و تُرك لو تَرك) لكن كان تشخّصه مقارناً بقرائن خاصة شخصيّة يفيد كمال وضوح دعواه، لا يخرج عن مدلول الخبر. كما اذا ثبت اللوث لمدعي الدّم، فانّه لاريب ان من يدعي القتل علي احد و هو ينكره رأساً، فهما مدعي و منكر حقيقيان (من حيث الصدق العرفي و الوضوح و الخفاء الكلّي الحاصل بسبب نوع الدعوي) و ان كان مطلب المدعي اظهر (بسبب اللوث من مطلب المدعي عليه بمراتب)، و مع ذلك فلا يقال انّه منكر حتي نكتفي فيه بيمين واحد، بل هو مدعي، و كان لابد عليه بمقتضي الحديث، اقامة البيّنة. لكن الشرع خصّص الدماء بثبوت القسامة علي المدعي احتياطاً.

فالتّشبث بالظهور و الخفاء في تحقيق المدعي و المنكر انّما يحتاج اليه غالباً فيما لم يظهر كونه بنوعه مدلولاً للرواية عرفاً.

و كذلك لو ادّعي رجل صالح متّقي، علي فاسق متقلّب شيمته التقلب و الغضب، اَخْذَ ماله[112].

مضافاً الي طرد القاعدة في طريقة النزاع.

و علي هذا فما تريهم قد يقدمون قول من يصدق عليه عرفاً انّه مدع مع يمينه (مع انّه خلاف مدلول الرّواية) فوجهه انّه مستلزم لتجديد دعوي اخر لصيرورته[113] منكراً.

او لعدم امكان اجراء الرواية من وجه اخر؛ و هو ان مصداق الرواية انّما هو صورة الامكان، فقد لايمكن البيّنة للمدعي لعدم وجودها، و لا اليمين للمدعي عليه لعدم علمه. كما في صورة ادعاء الغبن المشروط سماعه بثبوت جهالة الثمن اذا ادعاها. و اذا لم يمكن اثبات الجهالة بالبيّنة فقد لا يمكن لمنكرها اليمين ايضا لعدم علمه. فيلزم سقوط الدعوي بدون بيّنة و يمين.

 

و من هذا القبيل ادعاء الزوجة كون اذنها بالتزويج جبراً من ثالث مع سبق كراهتها لذلك و ثبوت الجائر الآمر ايّاها بذلك، المخوف لها بما يلزمها. فقد لا يمكن للزّوجة اثبات المجبورية‌ حال الاذن، و لا يتمكن الزوج ايضا من اليمين لعدم علمه بعد رضاها[114] حينئذ حتي يحلف. فالاظهر في امثال ذلك تقديم قول المدعي مع يمينه، لما سنبيّنه بعد ذلك من اندراجها تحت عموم الاخبار الدّالّة علي ان قاطع الدعوي اِما البيّنة و اِما اليمين مع حمل الحديث المتواتر علي صورة ‌الامكان. كما بيّنا.

 

مع امكان ان يقال: انّه يصدق علي خصمها، المدعي. من جهة انّها تدعي شيئاً ظاهراً جلياً[115] و هو يدعي امراً خفيّا. فانّ سبق [الكراهة][116] و استصحابه (سيّما اذا عاضده قرينة اخري مثل حضور الجائر حين العقد، و كون الرضا مخالفا للاصل و كون المرئة اعرف بقصدها و ارادتها) يفيد ظهور مطلبها[117].

لا يقال: انّ اكتناف القرائن الخاصة‌ بالمقام، ليس مما يمكن ان يصير مناطاً لرفع النزاع الذي يستدعي اطّراد القاعدة.

لانّا نقول: ان ظهور كون اقرار مثل هذا الشخص جبريّاً، بعنوان الكليّة قاعدة. فيكون من كليّات اقسام الظاهر و يصير معياراً. و هذا ليس من باب اللوث في مدعي الدّم، اذ قد بيّنا انّ هناك يُميّز المدعي و المنكر بالصدق العرفي، و اللوث امر زائد افاد صدق المدعي و اعتبروه في الدّماء للدليل، و الاّ فمقتضي عموم الخبر المتواتر، عدمه. و كذلك مدعي الظهور في مدعي جهالة الثمن في دعوي الغبن، لكونه مما لا يطلع عليه الاّ هو غالبا مع مطابقته للاصل، و لزوم العسر و الحرج، فبذلك يصير بمنزلة المنكر لكون خصمه مدعياً للاخفي منه.

فان قلت: انّ صحة فعل المسلم المستفادة من الادلة، مقتضية لحمله عليها و كان عليه وقوعه علي الوجه الصحيح، و المسئلتان المذكورتان تنافيانها علي ما ذكرت.

قلت: انّ هذه القاعدة (اعني جعل المعيار في تقديم قول مدعي[118] الصّحة، هو غلبة فعل المسلم و ظهور فعله في الصحيح من جهة اسلامه. مع انّ بعضهم خالف في ذلك. و مَنع بعضهم كونها اجماعياً) يحتاج الي تأمل في تحقيق مواضعه. فانّها ليست كلية. فقد تريهم يقدمون قول مدعي الكبر اذا تنازع البايع و المشتري في وقوع البيع في حال الصغر او الكبر.

و كذلك مدعي الافاقة للمجنون الادواري اذا تنازعا في وقوع البيع حال الافاقة او الجنون. تمسكاً بحمل فعل المسلم علي الصحة للظهور او لغلبة وقوع معاملاتهم في حال الكبر و العقل.

مع انّ الحق انّه لابد فيه من تفصيل؛ فانّ تقديم مدعي الكبر انّما يتمّ اذا كان نزاعهم في وقوع البيع حال الكبر و الصّغر. لا في حصول الكبر و العقل في حال البيع. يعني مع معلومية التاريخ و كون الصّبي مشكوك البلوغ في ذلك الحين لا يمكن ان يُدعي انّ الغالب في مثل ذلك الصبي انه كبير. و دعوي ذلك يصحّ في مجهول التاريخ مع عدم نزاعهما في نفس الكبر و الصغر. فعموم تقديم مدعي الكبر و العقل، ليس علي حاله.

 

و كذلك: دعوي كون ظاهر حال المرئة المسلمة راضية في اذنها غالباً غير مجبورة في نكاحها، لا يتمّ في مثل هذا القسم الذي كان مجبوريّتها معلومة مستمرّة سيّما مع حضور الجائر المخوف له حال الاذن و العقد و ان كان ساكتاً حينئذ و هكذا. و علي هذا فينقلب الحال و يصير ظاهر الفساد لاعتضاده بالاصل. فيصير مدعي الصحّة مدعياً لامر مرجوح.

 

و اما المقالة الثاني: و هو الذي يقول المدعي عليه: لا علم لي. فنقول: ظاهر الاصحاب- كما ذكر المحقق الاردبيلي و صاحب الكفاية رحمهما الله- انّ‌ اليمين علي المدعي. مع انّ ذلك لا ينطبق علي قاعدتهم المستفادة من الخبر المتواتر. قالا: و مقتضي كلماتهم انه لا يكتفي حينئذ بالحلف علي نفي العلم. و لا يجوز له الحلف بنفي استحقاق المدعي، لعدم علمه بذلك. فلابد من ردّ اليمين. و ان [لم] يردّ، فيُقضي[119] بالنكول، ان قيل به. او بعد ردّ اليمين علي المدعي، لو لم نقل به.

 

و احتمل المحقق الاردبيلي(ره) قويّاً عدم القضاء‌ بالنكول (في الصورة المذكورة و ان قيل به في غيرها) بل يجب الرّد حينئذ، و احتمل الاكتفاء‌ في الاسقاط بيمينه علي عدم علمه بذلك. و قال صاحب الكفاية(ره): لا يبعد الاكتفاء حينئذ بالحلف علي نفي العلم، و لا دليل علي نفيه اذ الظاهر انه لا يجب عليه ايفاء[120] ما يدعيه الاّ مع العلم. و يمكن علي هذا ان يكون عدم العلم بثبوت الحق كافيا في الحلف علي عدم الاستحقاق. لانّ وجوب ايفاء[121] حقه يكون عند العلم به. و لكن ظاهر عباراتهم خلاف ذلك.

اقول: ان ادعي المدعي، عليه العلم، فلا اشكال في جواز الحلف علي نفي العلم. و به يسقط الدعوي. و ما ذكروه من الكلية (من لزوم الحلف علي البتّ في نفي العلم، لا العلم به اذا كان فعل نفسه) لا دليل عليه. بل المتبادر من الادلة هو لزوم البتّ في صورة الامكان.

و ان لم يدّع عليه العلم، فمقتضي الاصل و الاخبار انّه لا يتوجّه اليه شيئ، و لا يجب عليه ردّ اليمين، و لا يردّه الحاكم ايضاً علي القول بعدم القضاء بالنكول. اذ لا معني للرّد الاّ بعد ثبوت اليمين عليه، و لا شيئ يُثبتها عليه حينئذ. فلا يجوز للمدعي ايضا الحلف و لا يَثبت به شيئ لو حلف.

و ما ذكره صاحب الكفاية من جواز الحلف علي عدم الاستحقاق، فهو بعيد. اذ عدم اشتغال ذمّته شرعاً‌ قبل العلم، لا يستلزم نفي استحقاق المدعي في نفس الامر.

و التحقيق ان يقال: انّ‌ العمومات الدالّة علي انّ اليمين مثبتة للحق (مثل قولهم-ع-: «احكام المسلمين علي ثلاثة: شهادة عادلة، و يمين قاطعة، و سنّة ماضية»[122]. و مثل ما روي عن علي(ع): «انّه تعالي قال في جواب نبيّ من الانبياء شكي الي ربّه القضاء: اقض بينهم بالبيّنات و اضفهم الي اسمي[123]».) لكفي في ذلك. اذ العام المخَصّص، حجة في الباقي علي التحقيق. فالخبر المتواتر المفصِّل بانّ البيّنة علي المدعي و اليمين علي المدعي عليه، محمول علي الغالب و هو صورة الامكان. بلي في صورة تمكّن كل واحد منهما لكل واحد. و الغالب في الدعاوي ان يكون المدعي عليه، منكراً، و لذا‌ عبّر في لفظ آخر بـ «المنكر». و المنكر متبادر في العالم بالنّفي،‌ لا [في] نافي العلم. فكانه قيل: اذا تمكّن كل منهما من البيّنة و اليمين، فالبيّنة وظيفة المدعي، و لا يكلّف المنكر بتجّشمه و ان تمكن منه. و اليمين وظيفة المدعي عليه، فلا يجوز ان يبادر به المدعي. لانّه لا يتمشّي البيّنة من المدعي عليه، اصلاً و لا ينفعه قطعاً، و لا اليمين من المدعي اصلاً و لا ينفعه قطعا. لصحّة بيّنة الداخل و قبولها، بل اظهريّتها عندي، كما حقّقته في كتاب مناهج الاحكام.

 

و اما صحّة يمين المدعي و نفعها به، فهي ايضا كثيره. مثل مسئلة الدّم، و الدعوي علي الميّت، و غيرهما. و بالجملة: القدر المسلّم من كون البيّنة وظيفة المدعي، و اليمين وظيفة المدعي عليه، انّما هو مع الامكان. مع انّه مخصّص بموارد كثيرة جدّاً. و لها تفصيلات عديدة مذكورة في محالّها. فيبقي عموم الاخبار في كون اليمين مثبتة للحق بحالها. مع انّه لو لم نقل بلزوم يمين المدعي هيهنا، للزم سقوط الدعوي المسموعة، بلا شيئ. و هو خلاف الحكمة. سيّما بعد ملاحظة كلام اميرالمومنين(ع) في صحيحة‌ محمد بن مسلم الواردة‌ في كيفيّة ‌تحليف الاخرس انه(ع) قال: «الْحَمْدُ لِلَّهِ الَّذِي لَمْ يُخْرِجْنِي مِنَ الدُّنْيَا حَتَّى بَيَّنْتُ لِلْأُمَّةِ جَمِيعَ مَا يَحْتَاجُ إِلَيْه»[124] الحديث. فعموم تلك الاخبار كان في ابلاغ حكم مثل ذلك؛ فاذا فقد البيّنة و لم يمكن اليمين للمدعي عليه، فيكتفي بيمين المدعي.

 

و بالجملة: تلك العمومات (مع كون العمل عليها مقتضي الحكمة و تركها خلافها و [خلاف] ظاهر فتوي الاصحاب، مع لزوم الضّرر و الحرج في اسقاط حق ثابت في نفس الامر) يكفي في اثبات هذا الحكم.

و الحاصل: انّا نقول قد يثبت اليمين علي المدعي بالرّد عليه. و قد يثبت عليه من جهة النّص بالخصوص كدعوي الدم و الدعوي علي الميّت و نحوه. و قد يثبت بالعموم و ما نحن فيه من هذا القبيل. و ليس شيئ ينافيه الاّ الخبر النبوي المفصل،‌ و قد عرفت جوابه.

 

اذا عرفت هذا فنقول: انّ الزوج المقرّ بالطلاق مدعي بالنّسبة اليها، فان صدّقته فلا اشكال. و ان كذّبته فعليه البيّنة. و ان عجز فعليه اليمين[125] او الردّ (ان لم نقل بالقضاء بالنكول). و ان كانت جاهلةً و تمسكت بالزوجية السابقة و قالت لا اخلي حقوقي الي ان يثبت عليّ الطلاق، فعلي الزوج اليمين،‌ لعدم تمكّن الزوجة منها لعدم العلم. مع اشكال في ذلك لامكان القول بوجوب تصديقه، سيمّا اذا كان ثقة. كما يُصدَّق المرئة بفوت زوجها، او طلاقها، [ا]و بتحليلها بالتزويج و الطلاق. حملاً لقول المسلم علي الصدق حيث لا منازع. كما صرّح به ‍‍]الـ] سيّد محمد(ره) في شرح النافع. و كما يُصدّق مدعي الوكالة و مدعي التزكية و التطهير، و قول الوكيل: اشتريت هذا لك، او بعت مالك. و غير ذلك.

 

و فيه: ان خبر المسلم انّما يجب العمل به و تصديقه اذا لم يعارضه شيئ اخر مثله، او اقوي منه. و اما اذا عارضه دليل اخر (مثل لزوم العلم[126] في دعوي الغبن، و برائة الذمّة ما لم يعلم بالاشتغال فيمن يُدّعي عليه جناية في نفس او خيانة في مال و هو لا يعلم به و ان احتمل صدقه) فلا. الاّ اذا كان المخبر ثقة‌ يوجب قوله ظناً‌ اقوي من المعارض.

 

و اما استصحاب الزوجيّة[127] و حرمة التّمتع بها و عدم التوارث، و ساير الاحكام المترتبة عليها في الامثلة المذكوره، فلا يُعتني به. لعدم المدعي في المقابل، و عدم من يتمسّك به. فالفارق بين استصحاب[128] الزوجية فيها، و استصحاب عدم ارتفاع آثار الزوجية في ما نحن فيه، هو تمسك [هم] في ما نحن فيه بالاستصحاب، دون تلك الامثلة. فهو حجة اخري دالّة علي عدم انخرام الاستصحاب [في ما نحن فيه]، بخلاف الامثلة المتقدمة، فانه استصحاب لم يتمسّك به احد. و لا يلزم في طرف مقابل الدعوي التصريح ببطلان قول المدعي و نفي قوله في نفس الامر. بل يكفيه عدم ظهور انتفاء المستصحب و انخرامه.

فعدم علم المتمسّك[129] بجهالة‌ مدعي الغبن مثلاً، لا ينافي تمسّكه بلزوم البيع و استصحابه و ان كان مدعي الجهالة مسلما يجب تصديقه لو لم يكن له متمسَّك[130].

فمع عدم ظهور بطلان متمسّكه، يصحّ الدعوي و يحتاج رفعها الي امر اخر مثل اليمين و البيّنة و غير ذلك.

و كذلك الكلام في من يُدّعي عليه الجناية في نفس او مال، و هو يقول «انا لا اعلم ذلك و ذمّتي بريئة حتي يثبت عليّ». و لمّا لم يكن البيّنة بالفرض، و لم يمكن اليمين للمتمسّك باللزوم، [و لم يمكن] الاستصحاب لعدم علمه بكذب مدّعي الجهالة[131] و مدّعي الجناية، فالمناص انّما هو اليمين علي من يدّعيهما.

فعلي هذا: لو لم تكذب المرئة زوجها في الطلاق، و لا صدّقتها، و لا تمسكت بالاستصحاب في مقام الدعوي، و كانت طالبة للحق، فيجوز لها التزويج. سيمّا اذا كان الزوج ثقة يحصل الظن بصدقه. فالمعيار معلوميّة حال الاستصحاب و بقاء‌ الظن به الذي يظهر من تمسك المتمسك به. و اما في الامثلة المتقدمة؛ فليس فيها تمسّكٌ به.

و من ذلك يظهر الكلام في الاجنبي الذي يريد تزويج المرئة المخبرة‌ عن موت زوجها، او طلاقها، و الزوج في قبول تحليلها. كذلك في نكاح الاجنبي للمرئة التي اخبرها زوجها بطلاقها مع جهالتها بالحال و سكوتها. فانّ استصحاب حرمة المذكورات علي الاجنبي و الزوج، معارض بقول المسلم. و لكنّهما لم يتمسّكا به. ولكن بذلك لم يندفع الاشكال رأساً. لانّ الكلام حينئذ يرجع الي جواز التمسّك و عدمه (كما مرّ في المقام الاول)؛ فان جاز فيجب التمسّك و يحرم. و ان لم يجز فيجب القبول و يحلّ.

فالعمدة بيان ذلك؛ و ظنّي انّه لا مناص في دفع الاشكال الاّ العدول عن تاسيس القاعدة‌ في حمل قول المسلم علي الصدق. و القول بانّ ذلك ايضاً من باب ساير الكليات، التي بينها عموم من وجه. و كذلك بينها و بين معارضاتها من الاحكام الشرعيّة (مثل نفي العسر، و الحرج، و الضرر، و رفع الاشكال[132] بالقرعة، و التخيير، و قاعدة عدم نقض اليقين الا باليقين، و العمل علي الاصل و الظاهر، و امثال ذلك). فحمل قول المسلم علي الصدق، انّما يتمّ اذا لم يعارضه شيئ اقوي منه. فلابد من الرجوع الي المرجّحات الخارجة، كساير الادلّة الفقهيّة. و ربما يرجّح تلك القاعدة‌ علي الاصل و الاستصحاب، و ربما ينعكس، و ربما ينضم قرينة‌ الي اِخبار المسلم يوجب ضعف الاستصحاب. و ربما يظهر للاستصحاب[133] قوّة يغلب عليه. و هكذا..

فيمكن[134] ان يقال: من مرجّحات قول الزوج هنا، كونه مخبراً عن يقين و الزوجة عن ظنّ. فبهذا يرجّح قول الزّوج فيصير في معني المنكر و يقدم قوله مع اليمين. و اما بدونها، فلا. لانّ المفروض تحقق الدعوي و يحتاج الي ما يُسقطها.

ثمّ: يمكن ان يقال: انّ قاعدة حمل قول المسلم و فعله علي الصّحة، انّما هو لاجل حصول الظنّ بصدقه و لو من جهة الغلبة، فكلّما لم يحصل هناك مخاصمة بالفعل او بالقوّة، فيُبني علي الصدق (كقول من يجيئ بالهدية و يقول هذا مال فلان اهداه اليك، و مثل قول من يبيعك الثّياب و يقول اشتريتها بالامس من فلان، او يقول هذا من فلان وكلني في بيعها، و امثال ذلك. و من هذا القبيل قول المرئة: كان لي زوج مات في السنة الماضية و اريد ان ازوّجك نفسي. و مثل قول المطلّقة ثلاثا لزوجها: حلّلت لك نفسي، و امثال ذلك مما لايحصي). فيُبني علي الصدق و الصحة لكنّها مراعات لظهور الحال. و الصحّه مرتّبة عليه، حتي تحصل هناك مخاصمة فيجيئ صاحب الهدية و يقول كذب فلان بل سرقه عنّي و جاء‌ بها لك. و كذلك نظايره. فحينئذ يجب الاثبات. فالواسطة لاقراره[135] انه من المالك، ماخوذ باقراره، فلابدّ من اثبات كونه هديّة او وكيلاً في البيع. و نحو ذلك. فقبول قول المسلم في هذه المواضع لا يحتاج الي كونه عادلاً. و لذلك حملوا اشتراط الثقة في المطلّقة ثلاثا، علي الاستحباب.

و اما اشتراط العدالة كما يستفاد من الايه: فانّما هو من الشهاده لاجل اثبات الدعوي. كما استدل الفقهاء باية النّبأ لاشتراط العدالة و الايمان في الشاهد. او بخبر الواحد الذي يُثبت تكليفا عاماً للعباد، او يرفع تكليفا عاماً‌ لهم و ان توجه الي هذا المكلّف بالخصوص. مثل اثبات النجاسة للماء القليل الملاقي بالنجاسة، و اثبات الشفعة في كل امر مقسوم. او في الامور الخاصة باحاد المكلفين في دفع تكليف ثابتٍ عنهم، او اثبات تكليف. كاخبار الاجير عن الحج و الطّبيب عن المريض المبيح للفطر و التيمّم. و غير ذلك.

و قد يخرج في امثال ذلك خلاف بين الفقهاء‌؛ و اختلفوا في مثل ما لو اخبر الفاسق عن الحجّ نيابةً اذا فعله للميّت تبرعا. و قد قيل: يُسمع و يُجزي عن الميّت، لحمل قول المسلم علي الصدق و الصّحة. و قيل لا [يُسمع] لقوله تعالي «ان جائكم فاسق بنباءٍ فتبيّنوا». و نحو ذلك. فحينئذ فسماع قول الصغار في تطهير الثوب، و سماع قول المرئة في الحيض و العدّة و نحو ذلك، لابدّ ان يقال انّه مُخرَج بالدليل و هو العسر، و الحرج، و الاخبار، و الاجماع في البعض.

و اذا كان هناك مخاصمة بالفعل او بالقوّة، فلا يسمع الاّ بالبيّنة. و من جملة ما بَعُدَ من الدعوي و الخصام بالقوة، هو المطالبة عن الميّت و الطفل و الغايب. و اما الخصام الفعلي: فقد يكون مع انكار المدعي عليه، و قد يكون مع تمسكه بالاستصحاب و ان لم يعلم بالحال. فانه لا ريب انه يُعَدُّ من جملة الدعاوي، و لذلك يرجع الي وارث الميت في اليمين علي نفي العلم. فانّه مع كونه غير عالم بالحال، يُعدُّ مدّعي عليه.

 

و الحاصل: انّ من جملة المخاصمات، هو ما لو ادعي احد علي الغير، و اجاب: لا ادري ما تقول. و مع ذلك يعدّ مدعياً، و الطرف الاخر مدعي عليه. فقال الشهيد في القواعد: لو ادّعت تسميته و قدره[136]. و قال الزوج: لا اعلم، و كان قد زوّجه وكيله. او قال نسيت. حلف علي نفي العلم و يثبت مهر المثل. و يحتمل ما ادّعته، اذ لا معارض لها. و كذا لو ادعت علي الوارث، فاجاب بنفي العلم.

 

و قال بعد ذلك في موضع اخر: لو ادّعت تقدم الطلاق علي الوضع[137]. و قال: لا ادري. لم يسمع منه بذلك، بل اِمّا بالحلف يميناً جازمة، او ينكل فتحلف هي. و ان نكلت فعليها العدّة. و ليس قضاء بالنكول، عند بعضهم. بل لانّ الاصل بقاء النكاح و آثاره، فيعمل به حتي يثبت رافع. انتهي.

اقول: و يجيئ فيما نحن فيه[138]، القول ببقاء نكاح الزّوجه اذا نكل الزوج، او كان الدعوي مع الوارث و لا يمكّن من الحلف. و اعلم: انّ في كلامه اشارة الي انّه لا يحلف احد علي نفي فعل نفسه، الا جازمة. فلا يحلف انه لا يدري.

و الحاصل: انه لا استبعاد فيما نحن فيه، انّ الزوج اذا قال: طلّقت زوجتي (و الزوجة‌ كانت جاهلة بالحال و لا تتّهم زوجه[139]) لا بعنوان الدعوي و ارادة اسقاط الحق، بل يكون غرضه الاخبار عن الواقع. فيجوز للزوجة البناء علي مقتضاه و التزوج بالغير،‌ و ان لم يشهد لها البيّنة. و ان تمسّكت[140] بالاستصحاب، فيسمع دعويها، و يكلّف الزوج بالبيّنة. و قد ينتهي الامر الي رجوع اليمين اليه. كما اشرنا اليه سابقا، من اجل العمومات. و الاّ يلزم سقوط الدعوي المسموعة من دون حجة.

و ليس لك ان تقول: لا يجوز لها التمسك بالاستصحاب مع عدم العلم. فانه في معني العلم و نظيره في المسائل كثير، من جملتها:‌ من ادعي علي احد انّ‌ مورّثي يطلب منك كذا. و هو يقول: اَبرأني، و عجز عن الاثبات. فيرجع الي الوارث باليمين علي نفي العلم لو ادّعي عليه العلم. فهذا يستلزم جواز مقابلة الوارث للمدعي المسلم، بمحض عدم العلم بالابراء بالاستصحاب.

بقي الكلام في انّه: هل يجوز للمرئة حينئذ التمسك بالاستصحاب مطلقا، او مختص بوقت دون وقت؟-؟ الذي يظهر لي الان، انّه اذا حصل لها من قول الزوج ظن يغلب علي الاستصحاب فلا يجوز لها، و الاّ جاز [لها] التمسك به. و كذلك في كل ما كان المدعي عليه جاهلا بالحال و فاقداً للعلم. فاذا غلب الظن علي صدق قول المدعي، فالظاهر انه ليس له التمسك بالاستصحاب، و لا يسمّي ذلك دعوي و لا مخاصمة ‌بالفعل. و اما احتمال تجدد راي للمدعي عليه و حصول علم له بعد ذلك، ليدخل ذلك في امثلة المدعي عليه بالقوّة، فالظاهر انه لا يُعتني به في الموجود الحاضر.

اذا تمهّد هذا: فمقتضي قاعدة «رفع الدعوي» و «انّ البيّنة علي المدعي و اليمين علي من انكر»، هو ان الزوج وظيفته اقامة البيّنة علي وقوع الطلاق، لانه مدعي بجميع معانيه. لان الاصل عدم الطلاق، و الظاهر بقاء‌ الزوجية للاستصحاب. و انه يُترك لو تَرك الدعوي. فان عجز فاليمين علي الزوجة؛ فاِمّا تحلف، او لا. و علي الثاني فامّا يحكم بالنكول (كما هو الاظهر سيمّا اذا علمت انّ لها الردّ)، او يُردّ اليمين علي الزوج فيحلف. او ينكل فيقضي عليه بمقتضي ما اتي به.

و ايضاً يدلّ علي كون وظيفة مدعي الطلاق البيّنة، قوله تعالي «و اشهدوا ذوي عدل منكم» بعد ذكر الطلاق. اذ المخاطب به هو الازواج. و المتبادر من امر المباشر بالاشهاد[141]، انّه لاجل اثبات ما يباشره اذا احتاج اليه المباشر، من انكار منكر، [ا]و عروض رادع له. او اعم من ذلك. و لو كان يمكن اثباته بمجرّد قوله، او باليمين فقط اول مرّة،‌ لم يكن للامر الظاهر في الوجوب العيني،‌ معني.

و اَمّا [احتمال] ان يكون ذلك محض تعبّد، او لاجل اثبات حق الزوجة من عدم تسلّط الزوج عليه بسبب الطلاق و انكار الزوج، فَكَلّا. لكمال بعد الاول[142] و مخالفته لظاهر المذهب. و لذلك يعتبر في معرفة‌ الشاهدين للزوجين بحيث يتمكّنان عن اقامة الشهادة. كما هو الحق. و المحقَّق انّه لا يجوز الاكتفاء بمجرّد اجراء الصيغة عند العدلين. فانّ الاكتفاء‌ به، لا دليل عليه. بل لا اصل له في المذهب. كما صرّح به سيد المحققين في شرح النّافع. و لكون الثاني[143] خروجاً‌ عن الظاهر او تقييد الاطلاق، من غير دليل.

 

و اما ما يقال: ان كون الحكمة في الاشهاد، هو اثبات الطلاق، ممنوع. و لو سلّم، فالحكمة لا يجب ان يكون مطّردة،‌ بل يكفي وجودها في الاثبات علي الزوج المباشر للاشهاد مطلقا، و علي الزوجة في بعض الصور[144]، الذي هو غير ما اقرّ الزوج به.

 

ففيه: انا ندعي كونه علة، لا حكمة. مع انه لا معني لعدم اطّراد الحكمة فيما نحن فيه. اذ المراد بعدم اطراد الحكمة، ثبوت الحكم في غير محلّ الحكمة ايضا (كثبوت غسل الجمعة في غير ما وجد هنا[ك] نتن الاباط، و العدّة في غير ما يخاف فيه من اختلاط المياه و الانساب). فان قلنا ان الحكمة في وجوب الاشهاد، هو اثبات الطلاق اذا احتيج اليه بسبب حصول منكر، او عارض. و [قلنا بـ] انّ هذا حكمة،‌ لا علّة. فمعني عدم الاطّراد انه يجب الاشهاد و ان فرض عدم الاحتياج اليه في مادّة‌ خاصة و لو في نفس الامر. و ليس معنا[ه] انه لا يلزم ملاحظة مقتضاها فيما تحقق فيه الحكمة (كما هو المفروض فيما نحن فيه) و انه يكفي ثبوته في بعض صور وجودها. و هذا واضح لا يخفي.

 

و امّا ما قد يتمسّك به في تقديم قول الزوج: فهو امور: الاول: انه يظهر من تتبع الاخبار و فتوي الاصحاب، قبول ذي اليد و تصديقه في مقتضي التكليف النفس الامري، و في الامر الظاهري في كل ما يده عليه ما لم يثبت خلافه. حتي انه لو تداعي اثنان عيناً في يد ثالث غاصب و اقرّ به لاحدهما و نفاه عن الاخر، صُدّق، و يصير المقرّ له كصاحب اليد، و يقدم قوله. و كذلك الوكيل، [و] الولي، و الوصي. حتي ان الوكيلين المستقلّين و الوصيّين كذلك، ينفذ اقرار كل منهما و تصرفه علي نفسه و علي الاخر و علي المولي عليه.

و فيه: ان قبول قول ذي اليد (مع انه ممنوع مطلقاً، كما ذكروه في الحكم بنجاسة انائه بعد استعمال الغير ايّاه)، فهو انّما يسلم اذا لم يكن هناك منازع. فلو اراد المشتري للماء‌، ردّ الماء لعيب النجاسة، فلا يكفي في دفعه، قول ذي اليد بالطهارة، او بالتطهير. و كذلك اذا ادعي المشتري عن الوكيل، او الولي، بل المالكِ نفسه. و ما ذكرته من قبول قوله و نفوذ اقراره علي الموكل و المولي عليه و الوكيل الاخر و الوصي الاخر و الولي الاخر (كالاب و الجدّ)، فانّما هو لاجل انّ يد الوكيل يد الموكل، و يد احد الوكيلين يد الاخر، من جهة كونهما معا قائمين مقام يد الموكل. و كذلك الوصي. فلذلك يرجع في المذكورات الي امضاء ‌الاقرار علي النفس. و ليس في شيئ منها اقرار علي الغير. كما لا يخفي. و مسئلة الاقرار مما [لا] يختلف فيه احد، و لا اشكال فيه. و اما حكاية المتداعيين علي ما في يد ثالث:‌ فلا يخفي انه في حكم فاقد المنازع، لتساقطهما، فيرجع الي قبول قول ذي اليد فيما لا نزاع لاحد فيه.

فحينئذ نقول في ما نحن فيه (بعد المعارضة بانّ الزوجة ايضا ذات يد علي حقوقها الثابتة [و] لابد ان يُسمع قولها في عدم سقوطها): انّ سماع قوله في بقاء علّة النكاح و زوالها، انّما هو قبل حصول المنازعة. و اما بعد حصولها، فلا ريب في عدم سماعه بمجرده جزماً، بل يحتاج الي شيئ اخر و لا اقلّ من اليمين. و لا ريب ان اليمين هنا ليست محض تعبد. بل انما هو لاثبات الحق. و القول بان المثبت هو قول الزوج للزوم تصديقه فانّ اليمين انّما هو لرفع دعوي الكذب عليه و اتّهامه به. فلا يرجع الي محصّل، اذ ليس معني تكذيب المرئة ايّاه مع احتمال صدقها، الاّ انكار الطلاق في نفس الامر. و قد يكون ذلك لنفس الامر. فاليمين انما هو لاثبات الطلاق، لا غير.

 

و الاَخبار و كلام الاصحاب ناطقة بان اليمين من جملة ما يُستخرج به الحقوق.

 

و الحاصل: ان النزاع يرجع الي ان الزوج هل هو مدّع او منكر؟-؟ حتي يُعلم توجه اليمين الي ايّهما. لانّ اليمين لا مدخليّة لها في اثبات المطلب. و قد عرفت انّ‌ الظاهر انّ‌ الزوج مدّع فوظيفته البيّنة. فلا منافات بين ما اخترناه في المقام الاول من لزوم تصديقه اذا كانت جاهلة بالحال،‌ و بين عدم سماع قوله هنا الاّ [بـ]البيّنة.

 

الثاني: انّ النكاح انّما وضع لتملّك الزوج بضع الزوجة علي وجه مخصوص، بعوض معلوم. فيكون كشراء ساير الاملاك. و لذلك ورد في بعض الروايات؛ انّه يشتريها باغلي الثمن[145] و اما استحقاق الزوجة بحقوقها عليه، فمن التوابع المشروطة ببقاء‌ ذلك التملك المختص ولايته به وجوداً و عدماً، كاستحقاق العبد و الدّابة لحقوقهما علي المالك. و الطلاق ليس الا ازالة لذلك الحق المختص به. و لذلك كان امره بيده. فيكون الاقرار به، كاقرار[ه] ببيع العبد و عتقه و وقفه. و كما انّ[146] حقه التبعيّ لا يمنع من نفوذ اقرار المالك فكذلك حق المرئة. علي انّ[147] حقها من الاستمتاع قد سقط ظاهراً، لعدم تمكّن الزوجة منه لمنعه عنه شرعاً بعد الاقرار، فلم يبق الا حق الانفاق الذي صارت به مساوياً‌ للعبد في الفروض المذكورة. مع انّه مشروط هنا بالتمكين الذي لا اثر له هنا و ان رجع عن اقراره.

 

ففيه: اولا: انّ ما ذكر ليس باولي من ان يقال: انّ النكاح انّما وضع لاجل ان تستحق الزوجة التّمتع من الزوج لحفظ فرجها من الزنا، علي وجه مخصوص، بعوض معلوم. فيكون كبيع ساير الاملاك، فيكون هي السابقة ‌لبضعها المستحقة في عوضها الزوجَ المعلوم[148].

سلّمنا؛ لكن نقول: وضعه لاجل حصول الامرين معاً. و اختصاص تولية الابقاء‌ و الازالة بالزوج، لا ينافي استقلال كل منهما في اصل المعاملة و المعاوضة.

 

و  قوله:‌ و اما استحقاق الزوجة…. الي آخره، ان اراد اصل الاستحقاق و حصوله اولاً، ففيه منع واضح. اذ هو امر اصلي مقصود بالذات في عقد النكاح، الذي هو بينهما علي السّواء. بل الاصل فيها هو المرئة، لكونها موجبة و هو قابل، و الايجاب مقدم علي القبول طبعاً‌ و وضعاً. و ان اراد بقائه فهو كذلك. و ظن بقاء‌ استحقاق الزوج لحقوقه ايضا مشروط ببقاء‌ ذلك التملك. غاية‌ الامر انّ ملاك الابقاء و الازالة انّما هو الزوج، و ولايتهما بيده. و لكن ذلك لا ينافي استقلال الزوجة، و لا يستلزم كونَ حقها[149] تبعيّاً.

 

قوله: كما انّ استحقاق العبد و الدابّة…. الي آخره، فيه: اولاً: انّه قياس مع الفارق. اذ ليس بيد العبد و الدابّة شيئ من الامر، و امر المبايعة بيد البايع و المشتري. بخلاف الزوجة. و هذا ظاهر. و ثانياً: نمنع انه لا يجوز للعبد مزاحمة المولي اذا عرف كذبه لاجل [ما] اخّره من النّفقة[150].

قوله: و لذلك كان امره بيد… الخ، اقول:‌ نعم، ولكن امره بيده في اصل الطلاق،‌ لا في الاقرار به. فانّه اول الكلام.

 

قوله: علي انّ حقها من الاستمتاع قد سقط…. الخ، فيه: انّ عدم جواز مطالبة الزوج حق استمتاعه من الزوجة، لا ينافي جواز مطالبة الزوجة حق استمتاعها من الزوج. و يظهر الثمرة فيما لو لم يمكّن الزوجة‌ من الاستمتاع من زوجها جبراً و كرهاً[151].

 

قوله: مع انّه مشروط هنا بالتمكين الذي لا اثر له… [الخ، اقول:] قد عرفت ان عدم الاثر ممنوع. اذ عدم تمكن الزوج لا ينافي تمكين المرئة‌. و انّما حصل عدم التمكن من فعل الزوج و لا تقصير للزوجة في ذلك. و ذلك كما تمكّن الزوجة ‌من الاستمتاع و لم يقدر الزوج عليه، لعدم الرغبة. او العجز، او مانع اخر. فانّ ذلك يكفي في استحقاق النّفقة. كما لا يخفي.

 

الثالث: بعض الاخبار المشتملة علي انه اذا ترك الميّت عبداً و اَقرّ بعض ورثته بانّه اعتقه في حيوته، نفذ اقراره من نصيبه، و استسعي العبد فيما كان لغيره من الورثة؛ مثل ما رواه الصدوق في الفقيه عن يونس بن عبدالرّحمن، عن منصور بن حازم، عن ابي عبدالله(ع) فِي رَجُلٍ مَاتَ وَ تَرَكَ عَبْداً فَشَهِدَ بَعْضُ وُلْدِهِ أَنَّ أَبَاهُ أَعْتَقَهُ. فقال(ع): يَجُوزُ عَلَيْهِ شَهَادَتُهُ وَ لَا يُغْرَمُ وَ يُسْتَسْعَى الْغُلَامُ فِيمَا كَانَ لِغَيْرِهِ مِنَ الْوَرَثَة[152]. و ما رواه الشيخ في التهذيب؛ عن محمد بن علي بن محبوب، عن علي بن السندي، عن حماد، عن حريز، عن محمد بن مسلم، عن احدهما عليهما السلام: قال: سئلته[153] عَنْ رَجُلٍ تَرَكَ مَمْلُوكاً بَيْنَ نَفَرٍ فَشَهِدَ أَحَدُهُمْ أَنَّ الْمَيِّتَ أَعْتَقَهُ. فقالَ إِنْ كَانَ الشَّاهِدُ مَرْضِيّاً لَمْ يَضْمَنْ وَ جَازَتْ شَهَادَتُهُ فِي نَصِيبِهِ وَ اسْتُسْعِيَ الْعَبْدُ فِيمَا كَانَ لِلْوَرَثَة.[154]

 

و اُخري:‌ عنه عن بنان، عن موسي بن القسم، عن علي بن الحكم، عن منصور؛ قال: سَأَلت اباعبدالله(ع) عَنْ رَجُلٍ مَاتَ وَ تَرَكَ غُلَاماً مَمْلُوكاً، فَشَهِدَ بَعْضُ وَرَثَتِهِ أَنَّهُ حُرٌّ. قال: إِن كَانَ الشَّاهِدُ مَرْضِيّاً، جَازَتْ شَهَادَتُهُ. وَ يُسْتُسْعِيَ فِيمَا كَانَ لِغَيْرِهِ مِنَ الْوَرَثَة.[155]

فحكم في هذه الاخبار بسماع اقراره في نصيبه، و حكم علي العبد بسقوط حقه عنه بذلك، و استسعائه في سهام باقي الورثة و حكم عليهم مع انكارهم بقبول قيمة سهامهم. فالحكم مبنيّ علي نفس الاقرار و علي كونه مستقلاً، لكونه مالكاً له في نصيبه ظاهراً، و ليس ذلك مخصوصاً بالعتق. فيكون في الطلاق و نظائره ايضاً كذلك.

 

و حاصل الجواب في تلك الاخبار: (علي فرض تسليمها علي الاطلاق) انّ‌ الاقرار بالعتق يوجب فرض تحققه بالنّسبة اليه في الواقع. فيجري عليه كل حكم يتعلّق به بالنسبة اليه. فيسقط تسلّطه عليه في بيعه و اجارته و اِخدامه و نحو ذلك. و اما انفاق العبد، فلمّا كان العتق انفع شيئ للعبد غالباً، فيقدم، و ان كان يلزمه سقوط الانفاق. اذ من النادر ان يكون النفقة اهمّ في نظر العبد. و الاقرار لشخص و علي شخص، قد يختلفان في المقامات بحسب الاحوال. ففيما اجتمع الامران ضرورةً لفكّ الرقبة‌ و سقوط الانفاق، فيعتبر اهمّهما[156] و انفعهما له غالبا.

 

و اما استلزام ذلك الاقرار سراية العتق (و هو ضرر علي الشركاء) فكانت ينبغي ان لا يكون الاقرار فيه مسموعا، لكن جرت تلك الاخبار علي الترتيب عليه، نظراً‌ الي التغليب المتحقق في العتق دون غيره. اذ مبناها[157] تغليب جانب الحرّية، كما يستفاد من تتبع الاخبار و فتاوي الاصحاب. و لا يستلزم اجراءَ الحكم في الطلاق و غيره. و كون ذلك مقتضي نفس الاقرار مطلقا، مجرّد دعوي لا برهان عليها.

 

و بذلك يتقوّي حكم عدم ضرر سقوط الانفاق في العبد ايضاً. كما مرّ.

 

هذا، مع انّي لا يحضرني الان، قائل بمضمونها صريحاً. غاية الامر اقتضاء الاقرار سقوط تسلطه عليه. و كذلك لم يقل احد باشتراط كون المقرّ مرضيّاً. فلا يلائم قواعدهم في الاقوال، و لا عمومات ساير الاخبار.

 

الرابع: القاعدة المسلّمة عندهم باختلاف عباراتهم انّ «كل من ملك شيئا، ملك الاقرار به» و «من يملك التصرف في شيئ، ينفذ اقراره فيه»، و نحو ذلك. و المراد بها ان من ملك شيئاً او تصرف في شيئ علي سبيل الاستقلال (علي ظاهر الحال)، كان اقراره بذلك التصرف او بذلك الشيئ، نافذاً ماضياً، كنفس التصرف، ما لم يعلم كذبه. و كذلك اذا كان علي سبيل الولاية، عندالاكثر. و لا ريب ان الشارع جعل علقة ‌النكاح (المستلزمة لثبوت حقوق عليه و حقوق عليها بقاءً و ازالةً) علي يد الزوج، فهو مالك لامرها. فيكون اقراره بازالتها بالطلاق، ماضياً. كما يمضي نفس الطلاق لو اوقعه.

 

اقول: كلامهم هذا، في مثل الوكيل، و العبد الماذون في التجارة، و المكاتب، و نحو ذلك. و مرادهم انّ اقرار العاقل لمّا كان لا يُسمع الاّ علي نفسه، و في هذه المواضع شائبة كونه اقراراً‌ علي الغير (اذ اقرار العبد ببيع سلعة مولاه[158]، او قبْضِ ثمنه، و ان كان اقراراً علي نفسه بالنّسبة الي المشتري لكنّه متضمّن للاقرار علي المولي ايضا) فدفعوا ذلك بانّه لمّا كان تصرفه ماضياً في مال مولاه و اتلافه و اخراجه من ملكه، فكان اقراره علي ذلك ماضياً. و ليس ذلك اقراراً بما لا يمكن الزامه علي نفسه. ضرورة ان تنفيذ الاقرار بالشيئ، فرع جواز التصرف في ذلك الشيئ. كما صرّح به الشهيد في شرح الارشاد. و كذلك الكلام في الوكيل و غيره.

 

و بالجملة: يد هؤلاء، يد المنوب عنه. و ذمتهم ذمته. فيكفي اقرار العبد بالبيع و القبض للمشتري مثلاً. و امّا دعوي المولي و الموكّل علي العبد و الوكيل، و ان كانت مسموعة اذا انكر البيع و القبض. لكنّها دعوي يتعلّق بالامين. و الظاهر انه منكر، لاجل ايتمانه و تفويض الامر اليه. فالمولي و الموكّل يدّعيان كذبهما، فعليهما البيّنة علي الكذب، و عليهما اليمين علي نفيه.

 

و الحاصل: انّ تقديم قول العبد و الوكيل (اذا نازعهما المولي و الموكل) ليس من جهة هذه القاعدة. اذ مقتضي القاعدة‌ النفوذ و الامضاء بدون توقف علي شيئ. كما هو مقتضي الاقرار. لانّ الاقرار مستقل باثبات الحكم في مادّة المقرّ به[159]، علي نفس المقرّ. غاية الامر؛ دلالتها علي تصديقه و قبول قوله بالنّسبة الي الغير ايضا اذا جهل الحال و لم يكذبه احد. كما صرّح المتمسك بها هنا ايضاً. حيث قال «انّ اطلاقهم في هذه القاعدة و في تنصيصهم علي تقديم قول الزوج في الطلاق بدون ذكر اليمين انّما هو في صورة الجهل بالحال». و مع ذلك تمسّك بها[160] في صورة التكذيب و الانكار ايضا. و هو عجيب.

 

سيمّا و يظهر من ملاحظة كلماتهم، خلافهم. لانّه ذكروا هذه الاطلاقات في مقام الدعوي ايضا.

 

فنقول: التعليل المذكور في كلامهم انّما هو لاجل اثبات الحكم للمقرّله. قال في الشرايع في اقرار العبد «و لو كان مأذونا في التجارة، فاقرّ بما يتعلق بها قُبل. لانّه يملك التصرف فيملك الاقرار، و يؤخذ بما اقرّ به مما في يده»[161]. و في المسالك: «انّما قُبل اقرار [الماذون في التجارة] لانّ تصرفه نافذ فيما اذن له فيه منها، فينفذ اقراره بما يتعلق بها، لانّ من[162] ملك شيئاً ملك الاقرار به»[163]. و مثله عبارات غيرهما[164] من الاصحاب. فلاحظ الدروس و الارشاد و غيرهما.[165]

 

و اما مثل عبارة الشيخ في المبسوط، حيث قال في حكم اختلاف الوكيل و الموكل في فعل ما وكّل فيه كالبيع و قبض الثمن انّه: «قيل فيه قولان: احدهما انّ القول قول الوكيل. لانّه يملك هذا العقد و القبض. فاذا ادعي ذلك كان القول قوله. كما اذا ادعي الاب تزويج ابنته البكر، كان القول قوله فيه، سواء ادعي تزويجها قبل بلوغها او بعد[ه]. و الثاني ان القول قول الموكل. لان الوكيل اذا ادعي فيه قبض الثمن، و انكره الموكل، فقد اقرّ الوكيل علي موكله بحق لاجنبيّ[166]. فكان القول قول الموكل في ذلك. كما اذا ادعي علي الموكل انّه قبض الثمن [من المشتري بنفسه] فانه لا يقبل قول الوكيل علي موكله بلا خلاف. و الصحيح الاول.» انتهي[167].

 

فهي و ان كانت اوّلها موهمة خلاف[168] ما ذكرنا من كون التعليل بهذه القاعدة، لاجل اثبات الحكم للمقرّله. و لكن اخر كلامه في تقرير القول الثاني يوضح انّ مراده ما ذكرنا، و انّ مراده من التعليل بقوله «لانّه يملك هذا العقد» بيان صحة اقراره في العقد و القبض، و نفوذه للمقرّله، و صيرورة فعله هذا، فعل الامين. فاذا تعقبه دعوي الموكل بنفي العقد و القبض، فيقدم قول الوكيل لانّه امين. او مراده بيان الامانة اوّلاً بتقريب انّ الامر مفوض اليه و هو مالك للتصرف من هذه الجهة، فيقدم قوله مع يمينه. و وجه ايضاح اخر كلامه لما ذكرنا، انّه تمسك للقول الثاني بان اقراره بالبيع و القبض، اقرار علي الموكل فلا يسمع اصلاً لانه اقرار علي الغير، فلم يثبت الحق للمشتري المقرّله اصلا، و لم يتحقق البيع بالنسبة اليه ايضا. و اما ما ذكر للقول الاول؛ فالمراد به انّه يتحقق بالنسبة ‌الي المشتري، لانه يملك هذا العقد و القبض، فينفذ اقراره فيه علي نفسه بالنسبة الي المشتري. و اما دعوي الموكل معه فهو تكذيب له و لا يقدم قوله. بل يقدم قول الوكيل مع اليمين، لانه امين.

 

 

و بالجملة: نفوذ الحكم من جهة الاقرار، غير تقديم القول من جهة كون القائل بمعني المنكر و متمسّكا بما هو الظاهر الجلي، و مخالفته متعاطياً لاثبات امر خفي. و مقتضي القاعدة (علي ما يفهم من كلماتهم) هو الاول. و لا ينفع فيما نحن فيه في شيئ. [و] لا يحتاج تقديم قول المدعي الي شيئ اخر.

 

و قد ينضمّ الي الاستدلال بهذه القاعدة، الاستدلال بقوله(ع): «اقرار العقلاء علي انفسهم جايز» بالتقريب الذي مرّ و هو انّه يُسمع فيما كان الاقرار علي غيره بتبعية سماع ما كان علي نفسه اذا كان الاقرار مركباً من الامرين. كما فيما نحن فيه اي الطلاق. و انت خبير بانّ مقتضي الحديث، النفوذ و السماع من دون حاجة الي شيئ. فالجمع بين الاستدلالين و القول مع ذلك باحتياج تقديم قول مدعي الطلاق[169] الي اليمين، مما يفضي منه العجب.

 

 

اذا عرفت هذا فنقول فيما نحن فيه: هذا الحديث و تلك القاعدة، تفيضان (نسخة البدل: تقضيان)[170] نفوذ اقرار الزوج بالطلاق، في حق نفسه. اذ هو المتبادر من الاقرار و ادلّته. و بالنسبة الي غيره اِمّا مدع فيحتاج الي البيّنة، و اِمّا منكر فيحتاج الي اليمين.

 

و اما ما يُدّعي انّه امين من الله علي ذلك لانه فوّض اليه[171] امر الطلاق، و ليس ذلك باقلّ من تامين العباد بعضهم بعضا، فلابدّ من تقديم قوله. فهو كلام ظاهريّ، خطابيّ. اذ المعيار في تقديم قول الامين، هو جعله منكراً متمسكا بامر جليّ راجح. و ذلك لانّ العقل و العادة يحكم بانّ العاقل لايفوّض امره الا الي من يطمئن به، و يسكن نفسه اليه، و يصدّقه في قوله و فعله. فاذا ادّعي شيئاً فالراجح وقوعه و صدقه. و للزوم الحرج و العسر لو لزم منه في افعاله البيّنة، لتعذّره، او تعسّره عليه غالبا.

و اما فيما جعل الله الامر الي عبده من الاحكام، مثل الطلاق و الظهار و الايلاء، و نحو ذلك، فليس منوطاً بالامانة و الصدق. اذ الفاسق و العادل سواء في هذه الامور. كما هو واضح، بيّن. فتقديم قول امناء العباد، لايستلزم تقديم المستقلّين[172] في الامر من جانب الله تعالي.

فنقول حينئذ: اِما ان يكونَ النزاع في بقاء سلطنة الزوج و عدمه، (مع كون باقي احكام الطلاق و لوازمه مسكوتا عنه) و يكونَ المفارقة[173] موافقة لغرض الزوجة، و الاستمرار علي النكاح موافقا لغرض الزوج، فاذا اخبر الزوج بالطلاق، فهذا اقرار و مسموع و نافذ، و لا يحتاج الي شيئ اخر. و اذا انعكس الامر و كان الزوجة مدعيّة للاستمرار منكرةً للطلاق، فاخبار الزوج بالطلاق، دعوي. فيحتاج الي الاثبات. غاية الامر جعل الزوجة مدعية [ا]لكذبَ به، و الزوج منكراً لانه مالك الامر و الامر بيده. فلا يرفع النزاع و لا يثبت الحق الاّ باليمين، ايضا. و ليس هذا من باب الاقرار. فاليمين ايضا لاثبات الدعوي، لا انّها خارجة‌ من اركان المرافعة‌.

 

و [امّا] اذا كان المقام خالياً عن الامرين[174] و اخبر بالطلاق و صدّقته الزوجة او سكتت و كانت جاهلة‌ بالحال طالبة لنفس الامر، فلابد ان تُصدّقه. و يُعمل علي قوله، حملاً‌ لفعل المسلم [و قوله] علي الصّحة.

 

 

ثمّ: انّ الظاهر من القاعده المذكورة (و المصرّح بها في كلام كثير من الاصحاب) انّ سماع اقرار من ملك شيئاً، سماعه في زمان تملّكه. فاقرار الوكيل بعد العزل و كذلك العبد بعد المنع، لا فائدة فيه و ان اقرّ بفعله في زمان النصب و الاذن. يعني لا ينفذ و لا يمضي بعنوان الاقرار، لا انّه لا يسمع مطلقا، فانه في صورة اختلاف الزمان، يصير من باب الدعوي المحتاجة الي المُثبت و المبطل. و وجههما ظاهر ممّا تقدم.

 

و من جميع ذلك يظهر الكلام فيما لو تُمسّك في المقام بعبارتهم الاخري لهم في هذا الباب؛ و هو «انّ كل من قدر علي انشاء‌ شيئ، قدر علي الاقرار به». و اتحاد الزمان فيه ايضا معتبر كسابقه، و مصرَّح به في كلامهم. و مئالها يرجع الي العبارة الاولي و هذه العبارة المذكورة في كلامهم في مقامين، يعني في نفوذ الاقرار و امضائه، و في قبول قول المقرّ و تقديمه علي قول منكره. و نذكر في كل من المقامين بعض العبارات:

 

المقام الاول: ففي القواعد بعد تقسيم المقرّ الي المطلق و المحجور، قال «فالمطلق ينفذ اقراره بكل ما يقدر علي انشائه»[175]. و في التحرير «و كلّ من لا يتمكّن من الانشاء لا ينفذ اقراره،‌ فلو اقرّ المريض بانه وهب حال الصحّة، لم ينفذ من الاصل»[176]. و مفهومه مطابق للقاعدة[177]. الي غير ذلك من العبارات التي لا يحتاج الي الذّكر.

 

المقام الثاني: فقال الشهيد في اللّمعة: و لو اختلفا في تصرف الوكيل، حلف. و قيل [يحلف] الموكل. و كذا الخلاف لو تنازعا في قدر الثمن الذي اُشتريت به السّلعة[178]. و قال في الروضة في شرحها «حلف الوكيل لانه امين و قادر علي الانشاء، و التصرف اليه، و مرجع الاختلاف الي فعله، و هو اعلم به. و قيل يحلف الموكل، لاصالة عدم التصرف و بقاء الملك علي مالكه. و الاقوي الاول»[179]. و قال العلاّمة في القواعد «الاقرب تقديم قول الوكيل، لانه امين و قادر علي الانشاء، و التصرف اليه»[180]. الي غير ذلك من العبارات التي لاحاجة الي ذكرها.

 

و المراد بالقدرة علي الانشاء، القدرة‌ في آن الاقرار، لا قبله. كما هو المصرّح به في كلماتهم. و وجه نفوذ الاقرار، ظاهرٌ، لعموم «اقرار العقلاء..» و كذلك وجه تقديم قوله، لانه موافق للظاهر. و كيف كان؛ فالمراد بنفوذ الاقرار هو نفوذه علي نفسه، لا مطلقا. كما يدل عليه عبارة الشهيد في القواعد، قال «لو قال لزوجاته: ايّتكنّ حاضت، فصواحباتها[181] علّي كظهر اميّ. فقالت احديهنّ: حضت. و صدّقها. وقع الظّهار بالنسبة اليه. و يشكل بان قولها لا يقبل في حقهنّ، و احلافها غير ممكن، و قطع الزوج بذلك نادر. و لهذا لو صرّح بالمستند و قال لا اعلم حيضها الاّ بقولها، عدّ مخطئاً الاّ‌ مع قرينة الحال المفيدة للعلم. و لعلّ الاقرب انّه اِن اخبر و يعلم صدقها بالقرائن، وقع الظّهار. و ان اطلق و امكن ذلك ايضا، لاصالة الصّدق في اخبار المسلم، و لانه قادر علي انشاء الظهار الان، فيقبل اقراره» انتهي[182].

 

فانّ قوله «وقع الظهار بالنسبة اليه»، يعني ان الصواحبات باقيات علي الحلّ الاّ ان يصدّقها. و الاشكال الذي ذكره، انّما هو في كفاية ذلك بالنّسبة اليه ايضاً. و توجيهه اخيراً‌ للوقوع بالنسبة اليه، يُثبت امرين: احدهما وقوعه بالنسبة اليه. و ثانيهما ان القول قوله لو ادعت الصواحبات عليه عدم حصول العلم، و كذّبنه في ذلك. فيثبت بالنسبة الي الصواحبات مع يمينه و ان لم يصرّح به.

و الحاصل: ان من يقدر[183] علي انشاء عقدٍ او ايقاع في الحال، اذا اقرّبه، فالظاهر معه[184]، لافائدة في انكاره غالباً. اذ هو[185] قادر في تلك الحال علي الانشاء بالفرض. فيجدّد الانشاء و يبطل دعوي الخصم. فمن يدعي عليه الخلاف فهو مخبر عن شيئ مرجوح، خفّي، و هو يدعي شيئاً ظاهراً جلياً‌ راجحاً، فيقدم قوله. و ان احتاج الي ضم اليمين في بعض الاحوال. كما في حكاية الطلاق اذا اقرّ بايقاعه بزمان متقدم استحقّت فيه النفقة و ساير الحقوق، فانه يحتاج الي اثبات ذلك باليمين. و اما بالنّسبة الي نفس المقرّ، فلا حاجة الي شيئ اخر. و توهم انه يُسمع فيه بالنسبة الي الغير ايضاً و يُحكم بنفوذه مطلقا، فاسد جزما، بل خلاف اجماعهم في غير صورة السكوت و جهالة‌الحال. بل و تقديم قول القادر علي الانشاء و المالك للتصرف مع [عدم] اليمين خلافيّ. كما عرفت في بعض العبارات و ستعرف. و ما يتوهّم من بعض العبارات انّه مما لا خلاف فيه، فالظاهر عدمه. كما سنشير اليه.

 

فنقول: اذا اقرّ الزوج بالطلاق، فمن يقول بانّ قوله مسموع، ان اراد مع تصديق الزوجة او سكوتها لجهالتها، فهو كذلك، و لا كلام فيه. كما عرفت.

 

و ان اراد انّه مع انكار الزوجة ايضا كذلك، فنقول: ان اراد انّ ذلك من جهة انه اقرار و اقرار العقلاء‌ نافذ، فنقول ينفذ فيما كان علي نفسه. و ان كان الاِخبار مركبا عنه و عن الاقرار علي الغير، فلا ريب[186] انه بالنسبة الي الغير، دعوي لا اقرار.

 

و ان اراد ان فتوي الاصحاب يقتضي تقديم قول صاحب هذا القول اذا ملكه و قدر علي انشائه و لو كان مشتملاً‌ علي الاقرار في حق الغير، قلنا: لم يقتض فتاويهم تقديمه مطلقاً‌، بل مرادهم اِما في صورة الجهل، او انه يسمع مع اليمين لكونه بمنزلة المنكر.

 

و ان اراد انّ عليه اليمين و لكن اليمين ليس بمثبِت، بل المثبت انّما هو قول المسلم، و اليمين انّما هو لرفع مظنّة الكذب. فقد عرفت بطلانه، لانّ اليمين لم يعهد في باب القضاء‌ الاّ لاجل الاثبات، حتي في اليمين الاستظهاري.

 

فلم يبق هنا شيئ يمكن ان ينازع فيه الا ان الزوج[187] هل هو مدع يجب عليه البينة، و اليمين عليه ليس الا في صورة الردّ[188]-؟ او منكر و يتوجّه عليه اليمين اولاً بعد عجز الزوجة عن اثبات الكذب-؟‌ و هذه مسئلة وقع الخلاف فيها و في نظرائها. و ليس ما يستوحش فيها من كونه مدعياً، عليه البينة.

و ما يقال: انّ مقتضي قولهم «انّ من قدر علي انشاء شيئ، قدر علي الاقرار به» انّ الاقرار بالشيئ بمنزلة انشائه؛ فالاقرار بالبيع بمنزلة انشاء‌ الايجاب، و بالشراء بمنزلة القبول فيه. و اقرار وليّ الصّغيرين معا، بمنزلة انشائه لذلك. و هكذا…، فالاقرار بالطلاق بمنزلة الانشاء به، فيقبل و ينفذ مطلقا بالنسبة اليه و الي غيره.

فيه نظر واضح؛ اذ قد يكون الاقرار بالانشاء مشتملاً علي الاقرار و الدعوي معاً. فالمراد بالقدرة علي الاقرار بالشيئ،‌ او جريان حكم الاقرار، انّما هو [اذا] كان علي نفسه. فاما ما كان علي الغير فهو دعوي. و كيف يكون الاقرار [مركباً] من شيئين يمكن التفكيك بينهما، بمنزلة الانشاء الذي لايمكن التفكيك.

فمن اقرّ ببيع ماله من زيد بثمن معين، كيف يوجب التزام المشتري لوفاء الثمن اذا انكر الشراء. و لكنّه يُلزم به اذا تحقق الانشاء. و من ذلك ظهر ما في قوله «و الاقرار بالبيع بمنزلة انشاء الايجاب»؛ لان البيع ليس نفس الايجاب فقط، بل هو مجموع الايجاب و القبول. فاذا امكن تفكيك الايجاب (الذي هو جزء مفهوم البيع) عن القبول، فيمكن تفكيك اسقاط حقوق الزوجة في الطلاق ايضا. و ايضاً لازم هذا الكلام، نفوذ الطلاق من دون حاجة الي يمين او بيّنة. و لايقول به القائل.

 

ثمّ: اذ قد عرفت ان معني قولهم[189] «من ملك شيئاً ملك الاقرار به- و من قدر علي انشاء شيئ في الان، قدر علي الاقرار به»، هو انّ من يتمكّن من جعل شيئ في ذمّته، ينفذ اقراره به. [لا] اذا كان [لا] يتمكن منه[190]. ظهرلك ان هذا لا يجري (في صورة الدعوي و حصول من ينكر ذلك) بالنسبة الي المنكر. فاذا كان[191] هناك منكر، فعليه البينة. فيبطل القول بتقديم قول مدعي الطلاق و نظرائه تمسّكاً‌ بانّ الزوج يملك انشاء الطلاق حين اقراره به و ادعائه، فينفذ اقراره علي الزوجة بدون البيّنة و ان كانت الزوجة منكرة. و كذلك في نظرائه. لانّ ذلك ليس باقرار، بل هو دعوي بالنسبة الي الزوجة و ان كان اقراراً بالنسبة اليه. و دعوي فعل ما يملكه، ليس مما يجب سماعه بلا بيّنة. كما لا يسمع دعوي الاقباض الذي يحصل بالتخلية و لا يُصدّق صاحبها [الاّ] بالبيّنة مع انّه قادر عليه و مستقل به. و كذلك مدعي العمل في الاجارة و الجعالة و ما يشبههما من المواضع الكثيرة التي لا تحتاج الي الذكر.

 

و مايقال: انّ‌ المراد بتملك الشيئ و القدرة‌ عليه، ليس تمكّنه منه عقلاً‌ بل كون امره اليه شرعاً. و ليس موارد النقض[192] من ذلك.

 

ففيه: انّ ذلك خلاف مقتضي هذا اللفظ و المنساق من القاعدة، و خلاف ما ذكروه في مواردها؛ فانّهم ذكروا من جملة امثلة مصداق القاعدة، تصرف العبد الماذون في التجارة، و المكاتب، و الوكيل، و نحو ذلك. فان اريد من كون امره اليه شرعاً، مطلق جواز فعله شرعاً، فلا يضرّنا. اذ موارد النقض كلّها من هذا القبيل . و ان اريد اختصاص الفعل به شرعا بحيث لا يمكن حصوله من غيره كالطلاق و الرجعة و نحو هما، فلاريب انّ بيع العبد الماذون و نظرائه، ليس من هذا القبيل. بل يمكن صدوره عن المولي و الموكل ايضا.

 

و بالجملة: استحقاق الزوجة حقوقها، و استحقاق الزوج لحقوقه، الملزومان لمهيّة النكاح، ثابتان مستمراً حتي يثبت رافعهما. و محض دعوي الزوج لارتفاعهما معا، دعوي لا دليل عليه. بل يلزم اثباته بالبينة كما هو مقتضي الحديث النّبوي المشهور، المجمع عليه: «البيّنة علي المدعي و اليمين علي المنكر». و قد عرفت معني القاعدة‌ المذكورة. فلا يمكن القول بتخصيص مثل هذا الخبر الصريح، المجمع عليه، بمثل اطلاق هذه القاعدة التي لادلالة فيها علي ما نحن فيه، بل موردها الاقرار علي النفس. بل و فيما كان المنكر جاهلاً بالحكم، كما اعترف القائل المدعي للتخصيص ايضاً. حيث جعل معيار القبول هو كونه مسلماً لابد من تصديقه[193]. و كذلك[194] المقام انّ القاعدة المذكورة المعتبرة بالعبارتين المتقدمين، ظاهرها مخصوص بالاقرار. و يظهر ذلك من ذكرها في كتاب الاقرار. و فهمه المحقق الشيخ علي(ره)[195] كذلك. و المتبادر من الاقرار هو الاخبار بما كان حقا لازما مما يضرّ به، كما اشرنا اليه.

و المراد بتملّك الاقرار لمن يملك شيئاً او يملك انشاء شيئ، هو نفوذه في حقه و ثبوته عليه بلا حاجة الي شيئ اخر من بيّنة او يمين. و هذا المعني مباين لمفهوم قولهم في مسائل الدعاوي «يُقدّم قوله، و القول قوله» و نحو ذلك.

و قد عرفت ايضاً انه يكون الاِخبار مركبا عن الاقرار و الدعوي، و انه يمكن التفكيك بين جزئي المركب في الحكم. فالاستدلال بهذه القاعدة، انّما يتمّ في الجزء الاقراري، لا في الجزء الادعائي. فاخبار الزوج بالطلاق مشتمل علي الجزء‌الاقراري و هو قطع سلطته عن الزوجة، و الجزء الادعائي و هو سقوط حق الزوجة[196]. فلا يمكن الاستدلال بالقاعدة‌ الا علي الجزء‌ الاول.

فان قلت: تريهم يستدلّون في نظراء ‌المسئلة (مثل اخبار الوكيل عن البيع او قبض الثمن، و كذا العامل اذا ادعي الشراء‌ للقراض، و نحو ذلك) لاثبات تقديم قول المدعي، فيقولون: يقدم قوله لانّه قادر علي الانشاء، و لانّه اقرّ بما له ان يفعله. و ربما يذكر مع ذلك: و لانه امين. و ربما يزاد في بعض المواضع: لانّه فعله و هو اعرف بنفسه. و امثال ذلك. فعلم انّ مرادهم اعم من الاقرار، فيشمل ما نحن فيه يعني ثبوت دعوي الطلاق بالنسبة الي الزوجة بمجرد الاقرار ايضا.

 

قلت: اولاً: انّ ما ذكرته خلاف ظاهر اللفظ، كما هو واضح. و ثانياً: انه علي هذا يلزم استعمال اللفظ في معنيين متخالفين، و الحق عدم جوازه. سواء كان مشتركا، او حقيقة، او مجازا. فتملّك الاقرار، اِمّا يراد نفوذه علي نفسه و علي غيره معا من دون حاجة الي شيئ. او نفوذه مع انضمام شيئ آخر اليه. و ارادتهما معا غير صحيح. فنقول: وجه ذكرهم هذه القاعدة في مقام بيان تقديم القول، ان من يخبر بعقد او ايقاع يتضمن اقراراً علي نفسه و علي غيره معاً (كالطلاق و بيع الوكيل و غيرهما) فيحكم ظاهراً بسبب اقراره بتحقق هذا العقد او الايقاع، و يترتّب حكمه و ثمرته عليه، بالنسبة الي المخبر. و يتوقف ترتبه بالنسبة الي الغير، علي تصديقه. فان صدّقه، ينفذ مطلقا، و ان كذّبه ذلك الغير و انكر وقوعه، فيجيئ النزاع و الدعوي. فمن يستدلّ بهذه القاعدة‌ علي تقديم قول المقرّ، ليس اعتماده علي اقراره، فانه لا دليل علي سماع الاقرار علي الغير. بل لانّ الظاهر معه لاجل[197] انه في حكم ذي اليد من جهة الحكم بثبوت العقد في الخارج باقراره ظاهراً و ان لم يترتب عليه حكم بالنّسبة الي ذلك الغير. و هذا وجه اقتصار من يقتصر بهذه العبارة.

 

و اَمّا من يجمع بينها و بين الاستدلال بكونه اميناً؛ فذكر القاعدة‌ للاستدلال علي ردّ انكار ذلك الغير، فانه ينفي وقوع هذا الفعل راساً‌ اولاً، و ينفي لزوم ثمرته عليه ثانياً. فالاستدلال بهذه القاعدة لدفع نفيه راساً، بتقريب انّ من ملك شيئاً ملك الاقرار به. او من قدر علي الانشاء‌ قدر علي الاقرار، و المفروض انه مالك و قادر. فيثبت الحكم الاقراري بالنسبة، فيثبت تحققه في الجملة.

 

و الاستدلال بانه امين، لدفع تعلّقه به علي فرض عدم بطلانه راساً[198]، فيقول: انّي امين و الامين لا يتهم. فغاية الامر لزوم اليمين، فيقدم قوله مع اليمين.

 

و امّا حلاوة الاستدلال بانه اعرف بنفسه، فهو اذا كان التخالف في القصد مثلا. بان يقول الوكيل: بعته من الغير. و يقول الموكل: بعته من نفسك. و كذا العامل اذا قال: اشتريته لنفسي. و كذّبه صاحب المال. كما يذكرون في ادعاء المرئة انقضاء العدّة بالحيض، او بالوضع. و المكلّف البلوغ بالانزال. و نحو ذلك. فوجه سماع الاخبار بالنسبة الي المخبر، هو حمل قول المسلم علي الصدق مضافا الي عموم اقرار العقلاء. و وجه لزوم اليمين، عدم القاء قول المسلم الاخر المكذّب ايّاه.

 

و اما وجه الاشكال في مثل الوكيل و الطلاق، فانّما هو لعدم قبوله في اول الامر من جهة انّه اقرار علي الغير. و وجه دفعه، منع كون الاخبار به منحصراً في الاقرار علي الغير بل هو مركب. كما عرفت.

اذا عرفت هذا فنقول فيما نحن فيه: لا يتمّ تركّب هذه الادلّة و مقتضي هذه القاعدة[199]، [لان مقتضي هذه القاعدة] انّما هو قبوله في حق الزوج. و اما كونه امينا، فلم يثبت، لان المراد بالامين، من ائتمنه خصمه. و لاريب انّه ليس كذلك، اذ وجه تصديق الامين و لزوم قبول قوله، هو الاَخبار الواردة فيه، و انه معتمد و ثقة. لانّ الظاهر ان خصمه ما لم يعتمد عليه و لم يوثقه، لم يأتمنه. و هو فيما نحن فيه، غير موجود. مع ان الزوجة هنا لم يفوّض شيئا في امر الطلاق الي زوجها. و تفويض بضعها اليه و اختيار امرها اليه لا يستلزم تفويض حقوقها و عدمه اليه. و تسليم نفسها للزوجية المستلزمة لذلك تسلطه[200] علي الطلاق (الذي هو موجب للاسقاط) لا يوجب ايتمانها ايّاه في انّه يوفيها حقها و لا يكذب في ايقاع ما يسقط حقها شرعا. و هذا واضح.

و القول بانّه مؤتمن من جانب الله و هو اولي من ايتمان العبد. كلام ظاهري. اذ تقديم قول الامين، انّما هو لاجل الوثوق و الاعتماد عليه في منافع من ائتمنه انه لا يفعل الاّ ما هو صلاح له[201]. و للاَخبار الدالّة عليه مثل قولهم(ع) في جملة من الاخبار «ليس لك ان تتّهم من ائتمنته»[202]. و ما رواه الحلبي في الصحيح عن الصادق(ع): «صاحب الوديعة و البضاعة مؤتمنان»[203]. و الظاهر انّهما محكومان بالايتمان شرعا. لا انّهما امينان واقعا. و لا محض انّ المالك ائتمنها فقط. و لاريب ان تفويض امر الطلاق الي الزوج، ليس من هذا الباب. فلا ينتقض ما ذكرنا بحكاية الولي ايضا؛ بان يقال انّه ليس ممّن ائتمنه العباد لان الوليّ‌ مؤتمن المولّي عليه في منافعه لكن بامر من الله تعالي لكون المولّي عليه قاصراً، ناقصا.

و بالجملة: الفرق بين المطلّق و الوكيل و الولي، اوضح من ان يحتاج الي البيان. فظهر انّ الاستدلال بانه امين، لا يجري هنا[204].

و الاستدلال الاخر (يعني انه اعرف بنفسه و بقصده):‌ فانت خبير بانه انما يناسب ما لا سبيل الي معرفته غالبا الاّ من قِبله. لا انه لا يمكن صدوره الاّ‌ منه. و وجه استدلال[205] الفقهاء بذلك، لزوم العسر و الحرج، و عدم امكان اقامة البيّنة في مثل القصد و النّية، او تعسّرها في مثل الحيض و الاحتلام، و نحو ذلك. و لاريب انّ الطلاق ليس من هذا القبيل. بل هو ممّا خصّه الله تعالي بالاشهاد عليه، المشعر ذلك بعدم سماع دعوته الا بالبيّنة (كما سنبينه). فلم يبق الاّ‌ دعوي حمل قول المسلم علي الصدق و الصحة و المفروض ان الزوجة ايضا مسلمة منكرة. فلا مناص الاّ عن اقامة البيّنة، كما في ساير الدعاوي.

الخامس: تتبّع عبارات الاصحاب في مسائل متفرقة، بعضها يدلّ علي ذلك في خصوص الطلاق، و بعضها في غيره؛ فمنها ما ذكره الشيخ في المبسوط في مسئلة اقرار المريض بالطلاق، قال بعد ما ذكر حكم طلاق المريض في الارث: «و لو اقرّ مريض انه طلّقها ثلاثاً في حال الصّحة، قُبل قوله و حُكم بانّها بانت منه في حال الصحة. و تكون العدّة من حين التكلم»[206]. و قال المحقق في الشرايع: «لو قال طلّقت في الصحة ثلاثا، قُبل [منه] و لم ترثه. و الوجه انه لا يُقبل بالنسبة اليها»[207]. قال في المسالك: «وجه القبول انّ اقرار المريض بما له ان يفعله، مقبول- كما مرّ في بابه- و ان كان علي الوارث. و ينزل ما اقرّ مريضاً من فعله حال الصحة، منزلة ما لو فعله حال الصّحة. و لانّ الحكم معلق علي انشائه الطلاق مريضا بالنّص، و الاقرار ليس بانشاء. فلا ترثه. لا لفقد المقتضي للارث مع البينونة و هو طلاقها مريضا. و وجه ما اختاره المصنف من عدم القبول بالنسبة اليها، انّ المانع من ترتب حكم البينونة مع طلاقه مريضا، هو التهمة بفراره به من ارثها، و هو موجود مع الاقرار. و حينئذ فيلغو قيد الصّحة و يحكم عليه بالطلاق البائن و ترثه الي المدّة المذكور[ة] و لا يرثها» قال: «و لا يخل من اشكال،‌ للفرق بين الاقرار و الانشاء»[208]. انتهي.

 

فانّ كلام الشيخ صريح في قبول قول الزوج. و كذا اول كلام المحقق. و مقتضي كلام المسالك ايضا اتفاق ارباب القولين علي ان اقرار الزوج بالطلاق مقبول بالنسبة الي المرئة في جميع احكامه اذا كان في حال الصحة، و في عدا الارث اذا كان في حال المرض، سواء نسب الطلاق الي حاله او حال الصّحة، و ان الخلاف في انّه اذا نسب الي الصّحة هل يقبل علي انه طلاق صحيحٍ او مريض.

اقول:‌ اختار المحقق ثانياً عدم القبول، كما عرفت. و وافقه العلاّمة في جملة من كتبه مثل القواعد و التحرير و التلخيص[209]، و الفاضل الهندي في شرح القواعد. و غيره من الفقهاء. و هو مقتضي قوله(ع): اقرار العقلاء علي انفسهم جايز. و من الواضح ان كلامهم هذا انّما سيق[210] لاجل بيان حكم الميراث، و ذكرهم صورة اقرار المريض بطلاقه حال الصحة، انما هو لاجل تحقيق مدخليّة كون الطلاق في حال الصحة بحسب اقراره في اسقاط الميراث و عدمه. مع اتفاق الطرفين علي تحقق اصل الطلاق و عدم النزاع فيه. فالتمسك بان قول الشيخ «بانت منه في حال الصحة» يدلّ علي ان اقرار الزوج بالطلاق كاف في ثبوت الطلاق، كما تري. فنحن نقول: اذا كانت الزوجة منكرة لاصل الطلاق، فلا ينفع هذا الاقرار اصلاً. و اما وجه توهم الشيخ فيجيئ بيانه. و اقتضاء كلام المسالك لما ذكر، ايضا ممنوعة. اذ المسئلة مفروضة في بيان قيد[211] واحد من قيودها، و هو كونه في الصّحة او المرض. و الطلاق و ساير احكامه انما يثبت للموافقة، لا للاقرار.

و اما ما يقال في توجيه فتوي المحقق ثانيا (و من وافقه من الفقهاء)، انّه مبتن علي مفهوم القاعدة يعني «انّ من لا يقدر علي الانشاء‌ لا يُقبل اقراره» بتقريب انّ المريض ليس له ان يطلّق طلاقا بايناً مسقطا للارث مطلقا، و لايقع منه علي هذا الوجه، بل له ان يطلّق طلاقاً يثبت معه ارث الزوجة الي سنة. فلا يتمكّن من الاقرار بالطلاق، و لا ينفذ الاّ علي هذا الوجه. و بعبارة اخري: انه لا حق له في الطلاق الا‌ّ ما يثبت معه الارث علي الوجه المذكور، فاقراره بغيره اقرار في حق غيره لا في حقه. فعلي هذا يلغو قيد الصّحة و يجري علي طلاقه المقر به، حكم طلاق المريض بالنسبة الي الزوجة، الاّ اذا صدّقته.

 

ففيه: انّ معني هذا القاعدة: انّ من ملك شيئاً في زمان، فيملك الاقرار بفعل ذلك الشيئ في ذلك الزمان. بان يكون قولنا «في ذلك الزمان» ظرفاً للفعل، لا للاقرار. فيصح ان يقال: ان الزوج كان مالكا للطلاق حال الصحة و هو في حال المرض يقرّ[212] بوقوع الطلاق في حال الصّحة. فمقتضي القاعدة، صحّة الاقرار. و لكنّ الاقرار لمّا كان مركباً بعضه للزوج و بعضه عليه، فيسمع[213] ما عليه دون ما له و علي غيره. فلذلك نقول: يحرم عليه نكاحها من دون محلل، و لا تمنع المرئة عن الميراث، الاّ مع الثبوت او مع تصديقها ايّاه[214].

 

و يوضح ما ذكرنا (من كون معني القاعدة- انّ من ملك شيئاً في زمان.. الخ- و من انّ مقتضي كلام المسالك، ليس ما ذكره القائل)، ما ذكره ابن مفلح في شرح عبارة الشرايع المتقدمة؛ قال «اذا اقرّ المريض انّه طلّق زوجته في حال الصّحة ثلاثاً، قُبل منه، لانه اقرار بما له ان يفعل، فيكون مقبولا. و هل ترثه؟ يحتمل العدم، لانّ‌ قبول اقراره يقتضي عدم الارث. و يحتمل انّها ترثه، لانّ الاقرار انّما يُقبل بالنسبة اليه بمعني تحريمها اليه حتي تنكح زوجاً غيره. و لا يُقبل بالنسبة اليها بمعني انّها ترثه ان مات في ذلك المرض ما لم تصدّقه. لان اقرار الغير علي غيره غير جائز» قال «و لو كان الاقرار في حال الصحة، بانت منه قطعا». انتهي.

 

فانّ المراد بقوله «بما له ان يفعل» انّ الزوج كان له ان يفعل في زمان صحته ايقاع الطلاق، و الحين يقرّ بما كان له ان يفعل، و لكن اقراره بذلك لمّا كان مشتملا علي الاقرار علي الزوجة بعدم التوريث، فلا يسمع من هذه الجهة، لا غير. و اما قوله «بانت منه قطعا» فوجهه انّه لمّا كان غالب حال الانسان انه اذا اقرّ بشيئ في حال تمكّنه من ذلك الشيئ، لا يزاحمه الخصم و يوافقه، لعدم الفائدة في الانكار؛ مثلاً‌ اذا قال الزوج في العدّة: انا راجعتك بالامس. فان انكرت الزوجة، فيقول الزوج: راجعتك الان عن سبيل الانشاء. و هكذا اذا قال: طلّقتك امس، مع تمكّنه من الطلاق حين الاقرار ايضا. فمعني قوله «بانت منه قطعا» انه لا ترثه المرئة، لانه لا نزاع لها في اصل الطلاق حينئذ. و ما يتصوّر فيه النزاع، كونه في الصحة او المرض. فاذا كان الاقرار في حال الصحة، فلا يبقي اشكال في عدم الارث. و بعد تسليم الطلاق فلايمكن الاستدلال بهذه العبارة علي انه لا يمكن للمرئة انكار الطلاق ايضا، و انّ محض قول الرجل كاف في ذلك. و هذا واضح لا يخفي و مما يوكّد وضوحه انّ ظاهر قوله «بانت منه قطعاً» انه لا يحتاج الي اليمين ايضا. و انّ محض الاقرار يوجب البينونة قسراً[215] . و انت خبير بانه: ليس مما يقطع به (و لم[216] يتحقق الكلام فيه)[217] لو فرض هناك ايضا وجه من الوجوه[218]؛ مثل استلزام الدعوي سقوط النفقة في مدّة اذا قارنها بتقديم زمان متماد.

 

 

و علي ذلك ينزل نظاير هذا (مما ذكروا في تقديم قول من يقدر علي الانشاء في زمان الاقرار)[219]. و لو نقل الكلام الي مثل ذلك[220] فحينئذ يصير المسئلة قابلة للاختلاف. فمن يدّعي ظهور قول المقرّ من جهة الغلبة، في وجه اليمين الي المدعي المقرّ. و من يراعي الاصل في وجه اليمين الي الاخر.

 

و الظاهر ان وجه توهّم الشيخ في المبسوط، انه اذا حكم بوقوع الطلاق في حال الصحة‌ فيلزمه الحكم بعدم الميراث، لانّ الطلاق في حال الصّحة امر واحد و هو يستلزم عدم التوريث، فلا يمكن التفكيك. و لا ريب في ضعف هذا التوهم. اذ استحالة[221] التفكيك انما هو اذا حصل الطلاق في حال الصّحة في نفس الامر. و الاقرار انما يثبت الحكم علي الظاهر، لا نفس[222] الامر. و نظيره في الاحكام الشرعية فوق حد الاحصاء.

 

و من فروع القاعدة‌ انه: لو ادعت المرئة بعد انقضاء العدة، رجوع الزوج قبل انقضاء العدة، لاجل النفقة و استيفاء حقوق الزوجية، و اقرّ الزوج بذلك. فلا ريب في سماعه. لانه اقرار علي النفس، لا علي غيره. و اما ما ذكروه في مسئلة العدة من ان الزوج اذا ادعي الرجوع بعد العدة، لا يسمع منه الاّ بالبيّنة. فهو في صورة الدعوي، لا الاقرار. كما لا يخفي. و سنبيّنه ان شاء الله تعالي.

 

و يظهر من جميع ذلك ان مئال القاعدتين الي سماع الاقرار اذا كان علي المقرّ، لا اذا كان علي غيره. و ليس شيئ وراء ذلك. و هو يختلف في المواضع باختلاف الاعتبار[223]. و حينئذ فنقول: قوله «انّ المريض ليس له ان يطلّق.. الي اخره» مسلّم لكن نقول: كان له ان يطلّق في حال الصّحة، و يتمكن من الاقرار بفعله في تلك الحالة. و ذلك كاف فيما نحن فيه. و اما ما ذكره في العبارة الاخري، ففيه: مضافاً الي ما مرّ في الاولي، انه اذا نفي الصحة فليلغو الاقرار رأساً. اذ الاقرار انّما هو بالطلاق حال الصحة. فلا يبقي اقرار بالطلاق. و هو خلاف مقتضي فتاويهم، بل قالوا انّ الطلاق صحيح و لكن المرئة تورث.

 

فان قلت: ان المرئة تورث لاجل اقراره بالطلاق حال المرض. (فبسبب اتفاقهما معاً‌ علي الطلاق حال الصحة فلا يبقي اقرار بالطلاق و هو خلاف [الفرض]) لا [اَنّ] مقتضي انفراده بدعوي كونه في حال الصحة يُثبت التوريث.

 

قلت:‌ مع تسليم صحة ذلك[224]، لم يثبت هذا من جهة الاقرار، و المفروض ان ثبوت الحكم من جهة الاقرار بمقتضي الاستدلال بالقاعدة من ان «من ملك انشاء شيئ، يملك الاقرار به. و من لم يملك انشاء شيئ، لم يملك الاقرار به»[225].

 

ثمّ: انّ الفاضل(ره)- في شرح عبارة القواعد:‌ و لو اقرّ مريضاً[226] بالطلاق ثلاثاً‌ في الصحة، لم يُقبل بالنسبة اليها- قال: «و لو اقرّ مريضاً بالطلاق ثلاثاً‌ او نحوها مما ينفي عنها الارث في الصحة، قُبل في حقه. فان ماتت لم يرثها،‌ و نحو ذلك مما يترتب عليه. لاخذ العقلاء في اقرارهم. و لم يُقبل بالنسبة اليها، فلا تحرم من الميراث ان مات، الاّ ان يثبت صدقه باقرارها او بالبيّنة (وفاقاً للمحقق) لانه اقرار في حق الغير. و قيل يُقبل فلا تورث، بناءً علي انّ اقرار المريض بما له ان يفعله، مقبول و ان كان علي الوارث، و ينزل منزلة فعله في الصحة. و فيه: انّه انّما يُقبل اقراره بما تحرم[227] الوارث لغيره. و هنا لم يقرّ بما يحرم[228] الزوجة لاحد. فانّما هو بالنسبة اليها مدع، و ان استلزمت الدعوي بثبوت حصتها لساير الورثة» انتهي[229].

 

و في قوله «و فيه انّه انّما يقبل.. الي اخره»، خفاءٌ لا بأس بتوضيحه، و حاصله: ان المريض في صورة اقرار ماله لاجنبي او لاحد الوراث[230]، و ان كان مقراً علي الغير من جهة انّه اتلاف لحق الوارث، و لكنه اقرار بماله للغير و هو الاجنبي او وارث اخر. فمن هذه الجهة اقرار علي نفسه. بخلاف الاقرار بالطلاق في حال الصحة، فانه ليس فيه اقرار بماله لاحد و ان استلزمت الدعوي بثبوته لغيره بالتبع.

 

و اقول: الاولي انّ الاقرار بالهبة مثلاً في المرض، اقرار علي النفس اولاً، و علي الوارث ثانيا. و حيث لايمكن اعمالها معا، لوحدة الموضوع، فيقدم مقتضي اقراره علي الغير. بخلاف الاقرار بالطلاق في الصحة. فانه اقرار علي النفس من جهة حرمة الاستمتاع مثلاً، و اقرار علي الغير من جهة الارث. فيسمع الاول دون الثاني، و يعمل علي مقتضي الامرين لامكانه من جهة اختلاف الموضوعين[231].

 

و اصرح من كلام الفاضل، ما نقل من جامع الفوائد في شرح عبارة القواعد المتقدمة. قال «لما كان اقرار العقلاء علي انفسهم جايزاً ماضياً فيما يتعلق بانفسهم دون ما يتعلّق بالغير، و كان اقرار المريض بالطلاق ثلاثا في الصحة، يتضمن الاقرار علي نفسه لعدم تسلطه عليها و لسقوط ما كان له من الحقوق عليها، و يتضمن الاقرار لسقوط حقها في ميراثها منه لو مات في مرضه و غير ذلك من الحقوق، قُبل اقراره بالنسبة[232] الي حقوقه، دون حقوقها» قال «و لعلّ التقييد بالثلاث،‌ للتمثيل، و الاّ فالظاهر ان الاقرار عليها لسقوط حقها بالطلاق الرجعي ايضا كذلك»[233] انتهي.

 

و بالجملة: لا دلالة في هذه المسئلة (كما عرفت) في تقديم قول الزوج اذا ادعي الطلاق و انكرتها الزوجة، اصلاً و مطلقا. بل كلمات الاكثرين تنادي بان اقرار الزوج بالطلاق مع كون وظيفته و في حالة يمكنه هذا الاقرار (كما حققناه في معني القاعدة) لا يُقبل مطلقاً بل انما يُقبل بالنسبة الي ما تضمنه من الاقرار علي نفسه، لا علي غيره.

 

و ما يُترائي من انّ النزاع منحصر في الارث، و انه يُسمع بالنّسبة الي الزوجة في ساير الحقوق ايضا[234]. فانّما هو لاجل كون موضوع المسئلة ذلك، لمصادقتهما في اصل الطلاق.

ثمّ: ان ذكرهما الطلاق ثلاثا، انّما هو من باب المثال. كما صرح به صاحب جامع الفوائد و اشار اليه الفاضل ايضا فيما نقلنا عنه. و لم نتعرّض للكلام في بعض المطالب المحتاج الي البحث في طيّ هذه العبارات حذراً عن الاطناب، و كونه خارجاً‌ عن المقصود في هذه الرسالة.

 

و منها:[235] ما ذكروه في بعض الالفاظ الظاهرة في الاقرار بالطلاق و كفايته في ثبوت الطلاق، مثل كلمة «نعم» في جواب السؤال من قول القائل «هل طلّقت زوجتك؟». فقال الشيخ في النهاية- بعد اشتراطه التلفّظ بلفظ مخصوص و هو لفظ «طالق»-: فان قيل للرجل:‌ هل طلّقت فلانة؟ فقال: نعم، كان الطلاق واقعا و يؤدي مؤداه[236].

[و كذا] عبارات غيره من الفقهاء. فان الظاهر منها من انّ كلمة «نعم» تقتضي اعادة السّؤال فكانّه قال: طلّقت امرأتي. فيكون اخباراً او اقراراً‌ بوقوع الطلاق قبل ذلك، لا انه انشاء للطلاق. و ان كان يوهمه عبارة بعضهم موافقا لظاهر رواية السكوني «عن جعفر، عن ابيه، عن علي عليهم السلام، في الرجل يقال له: اَ طلّقت امرئتك؟ فيقول: نعم. قال طلّقها حينئذ»[237].

و التحقيق ان كلمة الكل متفقة علي ارادة الاقرار، لا الانشاء‌. يظهر ذلك بادني تامّل، [و من] تصريح كثير منهم بارادة ذلك، و ظهوره من اخرين، و لاجماعهم المستفيض علي عدم وقوع الطلاق الاّ‌ بكلمة «طالق». كما نقل من الخلاف، و الانتصار، و فقه القرآن، و الغنية، و غيرها. و كل [يقول بـ] عدم جواز الاكتفاء بالكنايات عندهم.

و وجه الاستدلال: انّ كلماتهم هذه تدل علي ان اقرار الزوج بالطلاق، كاف في ثبوت الطلاق. و لو كان يمكن انكار ذلك، لَما حكموا بوقوعه بمحض ذلك، فانهم[238] في مقام بيان صيغة الطلاق الّتي يوجب الحكم به مطلقا. و جعلوا قول الزوج «نعم» في جواب السؤال عن الطلاق، بمنزلة لفظ «طالق». حتي انّه صرّح بعضهم كالشيخ في المبسوط فانه قال: «يلزمه الطلاق في الظاهر، ثم ينظر فان كان صادقا، لزمه ظاهراً و باطناً. و ان كان كاذبا، لزمه في الحكم و لا يلزمه فيما بينه و بين الله تعالي.

فانّه يظهر [من] هذه الكلمات انّه لا آلة معطلة لثبوت الطلاق بعد اقرار الزوج به. و لو كان للزوجة مجال الانكار لتعقّب علي ذلك خصومات كثيرة و دعاوي غير عديدة، سيما اذا تزوج باختها او بخامسة. فلا يرتفع النزاع الي ان يطلّقها ثانياً، و يزيد النزاع و الخصومة اذا مات الزوج و وقع الخصومة بينها[239] و بين الوصي و الوارث، و نحو ذلك. فكيف اكتفي[240] الفقهاء العظام بذلك، مع انّ مسئلة الاقرار مما لا يخفي علي احد انّه يسمع فيما كان علي نفس المقرّ[241]، و لم يكن ذكره محتاجا اليه حتي يجتمع كلمتهم بذكره في هذا المقام بالخصوص دون ساير المواضع. مع انه لم يذكر احد من الفقهاء ان اقرار الزوج بالطلاق، مسموع علي نفسه دون الزوجة. مع انّهم ذكروا مثل ذلك في ساير المواضع. فظهر ان مجرّد اقرار الزوج كاف في ذلك.

اقول: انّما تعرّضوا هنا لذلك من اجل رواية السكوني فانّها لمّا كانت موهمة لارادة الانشاء، بل ظاهرة فيه، تعرّض لها قدماء ‌الاصحاب و اوّلوها بالاقرار و ذكروها[242] في كتبهم في مقام بيان الصيغة لئلاّ يتوهم متوهم كفاية ذلك عن الانشاء. فمطلبهم حقيقةً بيان انّ ذلك ليس من جملة صيغ الطلاق. لا انّهم في مقام بيان انّ اقرار العاقل علي نفسه مسموع لا علي غيره. فلا ينافي ذلك ان يكون فتويهم في المسئلة‌ في نفس الامر؛ ان الطلاق يثبت بهذا الاقرار، و ان كان علي نفسه فقط. او يكون ذلك اذا صادقته بسبب العلم به لو علمته، او بسبب تصديق المسلم في قوله و ان كانت جاهلة.

و بالجملة: مرادهم في هذا المقام انّه اقرار و ليس بانشاء. و اَمّا انّ الاقرار مسموع مطلقا، فليس بمرادهم، و ان شمله اطلاق اللفظ. اذ من المقرّر في الاصول: انّ المطلق انّما يحمل علي العموم اذا كان المراد بيان حكم المطلق من حيث هو. و اما اذا ذكر مطلق من الكلام تبعاً، فلا عموم فيه جزماً. و هذا من المسلّمات الواضحات التي عليه المدار في الاستدلالات الفقهية و المحاورات العرفية. مع انّا نقول: اذا قال انت [طالق، ا]و هي طالق، فلا ريب في الحكم بتحقق الطلاق بالاتفاق. و مع ذلك لا ينسدّ فيه باب الشقاق. فكيف حكم هؤلاء الفقهاء‌ العظام في مقام بيان صيغ الطلاق الموجبه للحكم، انّه اذا قال «هي طالق» يقع الطلاق اجماعاً. مع انه قد تدعي الزوجة انه كان في طهر المواقعة، او لم يقع بحضور العدلين. و سيّما اذا تزوج باختها و الخامسة. و غير ذلك.

 

و القول بان القول قول مدعي الصحة، معناه انه لا يجب عليه البيّنة. و الاّ فمع عجز مدعي الفساد عن البيّنة، يلزم عليه اليمين. و كذلك اذا ادعي الزوجة انه لم يقصد الطلاق بل كان هازلاً. فانه بعد العجز عن البيّنة، يقدم قوله مع اليمين.

 

و مجمل القول: ان هذا مقام بيان تحقق الصيغة. و هو اما بالانشاء بلفظ صريح. او بالاقرار، فيجعل ما اقرّ به واقعاً علي الظاهر بالنسبة اليه و بالنسبة اليها ايضا ان وافقته و لم يكذّبه. و ان كذّبته فان[243] امكنها الاثبات، فهو. و الاّ فالقول قوله مع اليمين.

 

و مما يشهد بما ذكرنا كلام الشيخ في المبسوط حيث قال: «اذا قال للرجل: هل طلقت امرئتك؟ فقال: نعم. لزمه الطلاق في الظاهر. و كذلك عند المخالف، لانّ معني قوله نعم، اي نعم طلقتها. ثم ينظر فان كان صادقا، لزمه الطلاق ظاهراً و باطناً. و ان كان كاذبا، لزمه في الحكم و لا يلزمه فيما بينه و بين الله». و قال ايضا: «اذا قال له رجل: فارقت امرئتك؟ فقال: نعم. قال قوم يلزمه في الحكم طلقة[244] باقراره، لا بايقاعه». قال «و كذلك نقول نحن».

و مثله ما نقل عن مهذّب ابن البراج، فاضافا اللزوم الي الزوج. لانّه هو المقرّ علي نفسه. و لعل السّر في عدم التعرض لدعوي الزوجة عدم الطلاق، و عدم حكمهم في عدم سماع قول الزّوج في دعواه، هو ندرة وقوع ذلك. (لمّا كان امر الطلاق بيد الزوج فهو مالك لامره و مستقل فيه فلا ينفع انكاره غالبا، او كلّما انكرت المرئة هو قادر علي تجديد الصيغة فيُعيد و يُثبت الطلاق و يُبرمه). مع انّ الايات و الاَخبار الواردة في الاشهاد عند الطلاق، عامّة للطرفين و لاخصوصية لها بالزوجة.

 

و منها: ما ورد من الاخبار الواردة المعتبرة، فيما قال الزوج لامرئته: اعتدّي. مثل حسنة محمد بن مسلم او موثقته، عن الباقر(ع) في حديث، «قال:‌ انّما الطلاق ان يقول لها قبل العدّة، بعد ما تطهر من محيضها، قبل ان يجامعها،: انت طالق و اعتدي. يريد بذلك الطلاق و يُشهد علي ذلك رجلين عدلين»[245]. و حسنة الحلبي عن الصادق(ع) قال: قال: «الطلاق ان يقول لها اعتدي او يقول لها انت طالق»[246]. الي غير ذلك من الاَخبار.

انّ ملاحظة هذ[ه] الاخبار مع ظاهر اجماعهم علي عدم وقوع الطلاق بهذا اللفظ (كما نقله جماعة منهم) يقتضي ان يحمل علي انّ المراد بقوله «اعتدي» الاقرار علي وقوع الطلاق قبل التكلم بهذا اللفظ، و اخبار الزوج الزوجة بانّك مطلّقة فاعتدي. لا ان يكون انشاءً للطلاق. و بعض الاخبار الواردة في هذا المطلب، ظاهرة في ذلك ايضا. و كلام جماعة من نقلة الاخبار ناطقة به. و مع ذلك فالظاهر من تلك الاخبار، ان ذلك كاف في ثبوت الطلاق، و لا يطالب من الزوج شيئ لاثبات الطلاق بعد تكلّمه بهذه الكلمة.

اقول: و يظهر الجواب عن ذلك ايضا مما مرّ. فان ثبوت الطلاق بهذا الاقرار، بمعني كونه قائماً مقام المخاطبة معها بصيغة الطلاق المخصوصة في ثبوت الطلاق به. و لا يفيد ثبوته ان انكرته الزوجة[247]. فالغرض ان هذا الاقرار، يجزي عن اجراء الصيغة حين المخاطبة و المشافهة، و يثبت الطلاق بكشفه عن تحققه في الخارج. لا انه يثبته و ينوب منزلة البيّنة لو انكرته الزوجة. و هذا ظاهر. و بالجملة: لا يُنكَر ثبوته به مع مصادقتها ايّاه، او مع جهالتها بالحال. و اما لو كذّبته و انكرته، فلا دلالة في الروايات و كلماتهم علي حكمه.

و مما ذكرنا يظهر الكلام فيما ذكروه في الاشهاد علي الطلاق؛ فقال المحقق: «و امّا لو شهدا بالاقرار يشترط الاجتماع»[248]. و مثله عبارة القواعد. و قال في الارشاد: «و لو شهدا بالاقرار، حكم عليه ظاهراً و ان لم يجتمعا»[249].

 

فانّ ثبوت الطلاق بالاقرار في الجملة، و عدم اشتراط [اجتماع] الشاهدين فيه (كما اشترط في اجراء اصل الصيغة) لا يستلزم ثبوت الطلاق علي الزوجة لو انكرته. كما اشرنا سابقا. سيما و عبارة الارشاد ظاهر في اختصاص ثبوته عليه. و اصرح منه عبارة المقداد، قال في التنقيح: «لو اخبر الزوج بوقوع الطلاق منه صحيحا، حكم عليه به ظاهراً. فان كان كذلك في نفس الامر، فالحكم صحيح ظاهراً و باطناً. و الاّ لم تبن منه حتي ياتي بالطلاق الصحيح الجامع للشرايط»[250]. و يقرب منه عبارة المسالك.

 

و منها: ما نقل عن جماعة من الاصحاب و نسبه في المسالك الي اكثرهم، من انّه لو ادعي الزوج انّه لم يقصد الطلاق بالصيغة بعد اجرائها، يُسمع منه ذلك ظاهرا مطلقا، او في العدة خاصة، او عقيب الطلاق خاصة، او مع عدم تزويجها بغيره، او [عدم] تزويجه بالاخت، او [عدم تزويجه] الخامسة. و لايسمع في غيره. علي خلاف بينهم في ذلك. و عن الشيخ في الخلاف دعوي اجماع الفرقة و اخبارهم،‌ موافقا للفقه الرضوي. و قالوا انه يدين بنيته باطنا. و علّلوه بان ذلك اخبار عما لا يطلع عليه غيره.

 

و وجه الاستدلال: ان في سماعهم دعواه المخالف للظاهر، دلالة علي ان الزوج مستقل عندهم في ولاية الطلاق غاية الاستقلال، بحيث ليس للزوجة معارضته و مصادمته فيما يقتضيه الظاهر المسموع منه، و يجب عليها متابعته مطلقا. مع انّهم لم يحكموا بذلك في ساير العقود مع اشتراطها بالقصد ايضا، والعاقد ابصر به.

 

اقول اولاً بمنع كون المسئلة اجماعية و الشهيد الثاني(ره) ايضا انكر ذلك في المسالك الاّ في صورة ظهور قرينة علي صدقه. مستدلاً بان الظاهر من حال العاقل المختار القصد الي مدلول اللفظ الذي يتكلم به. فاخباره بخلافه، مناف للظاهر. و لو كان الاصل مرجحاً عليه، لزم مثله في البيع و غيره من العقود و الايقاعات. مع الاتفاق علي عدم قبول قوله فيها[251]. و اختصاص الطلاق بذلك مشكل، بل الامر فيه اشدّ، لقوله(ع): «ثلاثة جدهنّ جدّ و هزلهنّ جدّ؛ النكاح و الطلاق و الرجعة»[252]. و تبعه في ذلك السيد محمد(ره) في شرح النافع. و قال في المسالك: «نعم لو صادقته الزوجة علي ذلك، لم يبعد القبول، لانّ الحق منحصر فيهما، فيدينان بما يتفقان عليه و يوكل امرهما الي الله». و قال في الكفاية بعد نقل اشكال المسالك: «و الاستشكال بموقعه».

و ثانيا: نقول ان صادقته الزوجة[253]، فالامر سهل، للزوم حمل قول المسلم علي الصحة و كون الامر بينهما لا غير، و كون الزوج ابصر بقصده. و كذلك لو جهلت المرئة بالحال، فعليها ان تصدّقه، لعدم ظهور كذبه. و لفظ الطلاق و ان كان الظاهر في القصد، لكن قوله لعدم ارادة معناه، صريح. و الصريح مقدم علي الظاهر، فيكون قرينة علي عدم ارادة الظاهر. و اما لو ادعت[254] المرئة القصد، فلا يسمع قول الرجل الاّ بيمينه، كساير الدعاوي. و كلماتهم لا تنافي ذلك. و يشهد بذلك ان العلاّمة (و غيره علي ما حكي عنهم) حكموا بخلاف ذلك في العتق. فقال فيما اذا قال المولي «انت حرّ» و ادعي قصد معني غير العتق. لو ادعي العبد قصد العتق، حلف منه. فان نكل، حلف العبد و عُتق. و وجه الشهادة ان العتق ايضا كالطلاق مما يستقل به المولي و امره مفوض اليه، بل و لا يظهر من اتفاقهم علي عدم سماع من يدعي خلاف الظاهر في ساير العقود، الاّ انه لا يقدم قوله. بل يقدم قول من يدعي الصحة مع يمينه. لا انه لا يسمع مع المصادقة ايضا، او انه لا يجوز تصديقه مع جهالة الحال راساً.

 

و يؤيده موثقة منصور بن يونس عن الكاظم(ع): «قلت له: جعلت فداك اني قد تزوجت امرئة و كانت تحتي فتزوجت عليها بنة خالي، و قد كان لي من المرئة ولد، فرجعت الي بغداد فطلقتها واحدة، ثم راجعتها، ثم طلقتها الثانية، ثم راجعتها. الي ان قال: و خرجت من عندها قبل ذلك باربع، فابوا عليّ الا تطليقها ثلاثا. و لا و الله جعلت فداك ما اردت الله و ما اردت الاّ ان اداريهم عن نفسي و قد امتلي قلبي من ذلك جعلت فداك. فمكث طويلا مطرقا، ثم رفع راسه اليّ و هو متبسّم، فقال: امّا ما بينك و بين الله عزوجل، فليس شيئ. ولكن ان قدّموك الي السلطان، بانت[255] منك»[256]. فان ظاهر الروّاية ان مع المرافعة، لا يسمع قولك. و ان كنت صادقا بينك و بين الله، و الزوجة حلال لك في نفس الامر.

و العجب ان بعضهم استدل بها للقول المشهور. و لعلّ نظره الي ان المراد من «بينه و بين الله» هو الحكم الناشي من سلطان العدل، و ان مراده من السلطان في الرواية هو السلطان الجاير. و هو بعيد عن لفظ الرواية. كما لا يخفي.

 

و ثالثاً: ان الدليل اذا اقتضي تقديم قول الزوج في عدم القصد، فهو لا يستلزم تقديمه في اصل ايقاع الطلاق. فالاجماع المنقول و الاخبار التي اشار اليها الشيخ مع عمل الاصحاب، اوجب تخصيص قاعدة الدعوي. و لا مخصص في غيره.

 

و منها: انّ المشهور بل المجمع عليه (علي ما نقل عن التحرير و غيره) ان الزوج اذا لم يعيّن الزوجة في الطلاق و نوي بها[257] واحدة معينة، فيصح و يُرجع اليه في معرفة ما نواها و يُقبل تفسيره في حقه و حق الزوجة. و ليس للازواج انكار ذلك. و ان كان لكل منها حكم نفسها.

 

وجه الاستدلال: انه لا ريب انّ تفسيره من باب الاقرار و الاخبار، لا الانشاء. و اذا كان اقرار الزوج مسموعاً في احد جزئي السبب و هو التعيين، ينبغي ان يكون مسموعا ايضا في الجزء الاخر و هو اللفظ. او يلزم بطلان هذا الطلاق رأسا. لادائه الي التنازع، و عدم افادته بنفسه للاحكام المطلوبة منه، و امكان العدول عنه[258] الي غيره. و ليس قصد المعني [المعين][259] هنا كنفس قصد المعني. و نحوه مما لا مناص من الرجوع الي العاقد في معرفته. و اما الفرق بين الجزئين، بانه لما صح الطلاق مع التعيين [لا] بالبينة، لزم الرجوع اليه في معرفة ذلك، لانحصار الطريق فيه. بخلاف الصيغة. فلا يجدي. لانهم انما قالوا بصحة الطلاق لما بنوا عليه من الرجوع اليه في التعيين. و يُبني الامرين علي كونه مستقلا بالامر، كما في العتق. و الاّ لاشترطوا التعيين لفظا. كما هو الموجود في الاخبار، و المناسب بوجوب الاشهاد.

 

و الاستقلال كما يقتضي الرجوع اليه في التعيين، يقتضي الرجوع اليه في الاصل. و كما انه قد يعلم كذبه في الثاني كذلك قد يعلم كذبه في الاول.

 

اقول: لا ريب في انّ مرادهم انه يرجع اليه و لا يلتفت الي احتمال كذبه اذا لم يزاحمه احد في دعويه. اما لو ادعت الزوجة كذبه، فيحتاج الي المرافعة. و هذا لا ينافي تقديم قوله مع اليمين. و الحاصل: ان مرادهم بالصحة، و اجماعهم عليه، انما هو الصحة في نفس الامر بالنسبة اليه ظاهراً، و باطناً ايضا اذا كان صادقا. و بالنسبة اليها ايضا ان صادقته، او لم تكذّبه، فيجوز للزوجة الاكتفاء بقوله في التعيين، و ليس لها انكاره اذا لم يظهر عليها كذبه. بل يجب تصديقه حملا لقول المسلم علي الصحة.

 

قوله: «فاذا كان اقرار الزوج مسموعا… الي اخره». ففيه: انه غير مرتبط بما نحن فيه. اذ المفروض عدم النزاع في اصل تحقق الطلاق. انما الاشكال في التعيين. فان اراد ان الجزء الاخر مسموع منه هنا، فهو ليس من محل النزاع في شيئ. و ان اراد انه مسموع فيما لم تسلم الزوجة اصل اجراء الصيغة، فالملازمة ممنوعة. اذ قد يكون كاذبا فيه. و كلامنا في اصل الطلاق ايضا مثل التعيين؛ فمع المصادقة او عدم ظهور الحال، يجب تصديقه. و مع التكذيب فلا يسمع قوله، الاّ بالبينة.

 

قوله: او يلزم بطلان هذا الطلاق رأساً، يعني ان لم يكن قوله مسموعاً في الجزء الاخر، لزم بطلان هذا الطلاق رأساً. يعني هذا الطلاق المخبر عنه ضمناً في تعيين الزوجة، بتقريب ان تعيين الزوجة في قوّة «طلّقت هذه الزوجة»، فهو اخبار باصل الطلاق المتحقق بهذا الشخص الخاص. ضرورة بطلان الكل ببطلان جزئه. و ان لم يكن باطلاً مع ذلك (و المفروض عدم تحقق التعيين بسبب عدم تحقق لفظ الصيغة) و كان لذلك الطلاق وجه صحة حملٍ، لَادّي الي التنازع و عدم افادته للاحكام المطلوبة من الطلاق. و الحال انه كان يمكن العدول عن الطلاق المعرّي عن قيد التعيّين في اللفظ، الي غيره و هو المقيد بتعيين الزوجة. و المفروض انّهم حكموا بصحته. هذا خلف.

 

اقول: قد عرفت انّا نقول بكون الجزء الاخر و هو اللفظ مسموعا. لكن في ضمن هذا الاقرار الخاص، الزمناه[260] بسبب مسبوقيته باللفظ المطلق المنوي به الزوجة المعيّنة. و لا يلزم منه ثبوت مطلق اَجزاء[261] الصيغة، الذي هو غير مسلّم عند الزوجة. ولكن تصحيح هذا الطلاق الخاص لا يستلزم تصحيح ما لو اخبر بطلاق المعيّنة اولاً و غير مسبوق بشيئ اخر.

قوله: «فليس قصد المعني المعين.. الي اخره»، اقول: لا فرق بينهما في كون الرجوع اليه، و كونه هو المناص. و مع ذلك لا يضرّ توقف السماع علي اليمين في صورة الدعوي. و لا يستلزم ذلك كونه مستقلا فيهما بحيث لا يلتفت الي دعوي المرئة. و بالجملة دعوي اصل الطلاق مسبوقة بالعدم الازلي و مخالفة الظاهر و استصحاب بقاء الزوجية [و] حقوق الزوجة. فثبوته يحتاج الي البيّنة. و اما دعوي قصد المعني من اللفظ و قصد الزوجة المعينة من الزوجة المطلقة، فهو لما كان لا يعلم الاّ من الزوج، فلزوم الضرر و الحرج و ظهور قصد المسلم، يوجب سماع قول مدعيه و تقديم قوله مع اليمين في صورة الانكار.

قوله: «لانهم انما قالوا بصحة الطلاق.. الي اخره»، اقول:‌ ليس كذلك، بل انما حكموا بالصّحة لانه طلاق وقع علي امرئة معينة في نفس الامر. و صحته في نفس الامر لا يستلزم ثبوته علي الزوجة المنكرة. لحصول الثمرة بالنسبة اليها[262] و بالنسبة الي الزوجة المصدّقه، لعلمها بالصدق [ا]و جهلها بالحال.

قوله: «و مبني الامرين علي كونه مستقلا بالامر»، قد ظهر بطلانه[263]. فان المبني في الاول هو انه طلاق وقع علي معينة في نفس الامر. و اما الثاني فهذه الدعوي فيه مصادرة ان كان يريد مطلق الصيغة. و ان اراد الصيغة الخاصة الحاصلة في ضمن هذا الاقرار الضمني، فهو لا ينفعه في المطلق[264]. سيما و الفارق موجود بسبب الطلاق الغير المقيد في لفظٍ هنا[265].

قوله: «و الاّ لَاشترطوا التعيين لفظا فيه»، اقول: هذا يصح ان سلمنا [انّ] مبني صحة الطلاق حينئذ هو الرجوع اليه و كونه مستقلا. و قد عرفت بطلانه.

و منها: ما ذكره جماعة فيما اذا اشتبهت المطلّقة بعد ما كانت معينة. لسهو، او نسيان، او لاجل مسامحة في اصل التعيين. فقالوا: يمتنع من الجميع و عليه ان يبيّن المطلقة بيان اخبار و اقرار، لا بيان شهوة و اختيار. فان قال هذه[266] التي طلقتها، حكم بطلاقها و بزوجية الاخري. او هذه التي لم اطلّقها، حكم بطلاق الاخري. او طلقت هذه لا بل هذه، حكم بطلاقهما جميعاً، لانّه اقرار بطلاقهما واحدة بعد واحدة. فلم يقبل رجوعه في الاول، و لزمه الاقرار بهما. ذكره الشيخ و العلامة في التحرير و القواعد الاّ انه قال في القواعد: «فان عيّن واحدة للنكاح او الطلاق، لزمه. و لهما احلافه لو كذّبتاه»[267].

وجه الاستدلال: انهم قدموا هنا قول الزوج في الطلاق، و ليس ذلك الاّ لاجل ان امر الطلاق اليه.

اقول: هذه المسئلة ليست باجماعية. اذ لم نقف عليها الاّ في كلام معدود منهم. مع ان العلامة قال في القواعد: «لزمه». فخصّ اللزوم بالزوج. فلا يثبت منه اللزوم بالنسبة الي الزوجة. و ذكره الفاضل في شرحه ساكتاً عليه. و هو الظاهر من اخر عبارة المبسوط. و اول كلامهما ايضا لا يدل الاّ علي ذلك. اذ ما ذكراه انه يمنع عن الجميع، و هو لا يدل علي وقوع الطلاق بالنسبة اليها. و يظهر الثمرة في الميراث و النفقة و غير هما. و مع ذلك فنقول: ان تقديم قوله في هذه المسئلة‌ لا يستلزم تقديمه فيما نحن فيه. و لعل وجه تقديمهم قول الزوج، هو ان الطلاق فعل[268] الزوج و لا يعرف حقيقته و كيفيته الاّ من جانبه. و قد اشار اليه الفاضل في شرح القواعد حيث قال في مقام الاستدلال: «لان القول، قوله. لانه لا يعرف الاّ منه»[269].

 

لا يقال: انه انما يصح فيما اذا وقع التعيين في النية خاصة، و هو خلاف الفرض. اذ المفروض انه عيّنها اِما بالتسميه او بالاشارة او الخطاب، ثم اشتبهت[270]. فلم يبق شيئ خفي لا يُعرف الاّ منه. فقد يكون الزوجة اعرف بالحال، و قد يكون الزوج اعرف، و قد يتساويان.

 

لانّا نقول: ادعاء‌ الزوج ان هذه هي المعينة، يرجع الي ادعاء‌ انّي عنيت هذه في القصد، قصدت هذه دون غيرها. سلّمنا، لكن نقول: ان توجيه الخطاب في الزوجة و نحوه انما هو فعله و هو اعرف بفعله. فاذا ادعاه فهو مدع للظاهر الراجح. فيكون بمنزلة المنكر. و الزوجة المدعية لخلافه بمنزلة المدعي. و الفرق واضح بين ادعاء ايقاع نفس الفعل و ادعاء فعله علي كيفية خاصة. اذ الاول مسبوق بالعدم و الاصل عدمه. و اما بالنسبة الي الكيفية، فلا يجري الاصل. اذ الكيفيات كلها متساوية في اصالة‌ عدمها. فيبقي ظهور صدقه في كيفية فعله سالما. فلا ينفع ذلك في المسئلة المبحوث عنها اعني دعوي نفس الطلاق مبتداً، في شيئ.

 

و اما تحقيق هذه المسئلة: و ان كان ليس هيهنا محلّه، لكنّا نقول مجملاً:‌ انّه اذا اشتبهت المطلّقة بغيرها، فمقتضي ما هو المشهور في [الـ]شبهة المحصورة، و جوب اجتناب الجميع، و وجوب الانفاق علي الجميع لكونهما مقدمة للواجب. فانّ انفاق الغير المطلّقة واجب، و هو لا يتمّ الا باتفاقهما معاً. و كذلك الاجتناب عن المطلّقة واجب و لا يتمّ الا بالاجتناب عنهما. و ماحققناه في الاصول في الشبهة المحصورة، هو عدم وجوب الاجتناب عن المشتبه[271] المحصور. لاصالة البرائة و عموم قولهم(ع): «كل شيئ فيه حلال و حرام فهو لك حلال حتي تعرف الحرام بعينه». و ضعّفنا دليلهم، من انّ ذلك من باب مقدمة الواجب؛ بان الواجب انّما هو اجتناب ما علم انه حرام[272]، لا مطلق الحرام. و كذلك ما علم انه نجس. فيجوز تناول المشتبه بالحرام، تدريجا. و كذلك النجس الي اخره. و ان حصل اشتغال الذّمة بردّ المال الي صاحبه. و كذلك يلزم عليه التطهير و نحوه لو استعمل كل المشتبه. خرجنا عنه في خصوص الانائين المشتبهين، بالاجماع و الخبر، و بقي الباقي.

و لكنه [لا] يتمّ فيما نحن فيه (لعدم ظهور تلك الاخبار فيما نحن فيه. و [عدم جريان] اصل البرائة) بل هو ظاهر في مثل اكل المشتبه و لبسه و نحوهما، و مباشرة النساء ليست من هذا الباب لحصر جوازها فيما هو مذكور في قوله تعالي: «إِلاَّ عَلى‏ أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُهُم»[273] الي قوله «فَمَنِ ابْتَغى‏ وَراءَ ذلِكَ فَأُولئِكَ هُمُ العادُون»[274]. و لا ريب ان بين هذه الزوجات من هي ليست بزوجة و لا مملوكة، فلا يجوز مباشرتها عن اخرتها. و مباشرة‌ بعضها دون بعض (كما هو مقتضي قول جماعة في الشبهة المحصورة، حيث ذكروا انه يجوز تناولها الي حد لايحصل معه اليقين بمباشرة الحرام، بان يبقي منه مقدار لا ينتقض من الحرام) فهو ايضا لا يتمّ فيما نحن فيه. لانّ جواز مباشرة‌ النساء‌ متوقف علي الاعتماد بانّها[275] زوجة او مملوكة. و ليس ذلك معلوماً له…

و ايضاً: اختيار البعض، انما يتمّ باخبار اَنّها غير المطلّقة. فيلزمه ترتب احكام الزوجة جميعا عليها مثل الميراث و جواز الاغتسال و غير ذلك. و لم يعلم[276] من الشرع ثبوت الزوجية. بجميع احكامها. بمجرد الاختيار. الي غير ذلك من المعايب. سيما مع ما ورد من التاكيد و التشديد في امر الفروج. و الظاهر انّ ذلك اجماعي ايضا. و علي هذا فيلزم العسر الشديد و الحرج  الوكيد و تعطيل الازواج. و لا يجوز للغير ايضاً الجمع بينهما، لانّ احدهما زوجة الغير جزما. بل يشكل التزويج باحدهما ايضا للغير، و تزويج اخت احدهما للزوج ايضا. الي غير ذلك من المفاسد. و الخلاص لا يحصل الآ بطلاقهما جميعا، و التجديد عليهما ان اراد الزوج ذلك. او بالبناء علي القرعة. و ظني به ان ذلك وجه وجيه (كما انه احد الاقوال في اصل الشبهة المحصورة) و لكن الطلاق احوط.

هذا كلّه، اذا بقي الاشتباه بحاله. و اما لو ارتفع بالبينة، او بالتذكر، او غير ذلك، من دون منازع. فلا اشكال ايضا. و اما صورة النزاع: فاَمّا لو عيّن الزوج احدهما و صدّقته الزوجة و لم تكذّبه الاخري. فلا اشكال. و كذلك لو جهلت الحال فيلزم تصديقه لما مرّ سابقا. و اما لو عيّنها و كذّبته، فهي المدعية، و الزوج بمنزلة المنكر. اذ[277] ذلك بحث عن كيفية فعله و هو اعرف به، فالقول قوله مع يمينه. و تعيين المدعي و المدعي عليه، انما هو بملاحظة ظهور المدعي^ا و خفائه. فلا ينافي ما ذكرنا كون الزوج في صورة المدعي لسبقه بالدعوي. و ليس ذلك من باب ردّ اليمين الي المدعي من جانب المنكر في صورة ادعاء الزوج انّ المطلّقة هي هذه و انكرته. كما يتوهم.

 

و اما المسئلة الاخيرة: يعني اذا عيّن احدهما ثم رجع عنها و عيّن الاخري؛ فان صدّقته الاولي في الرجوع عنها، فلا نزاع بينهما، و لا يُمنع عنها. سيما اذا كانت هناك امارة علي اشتباهه و غلطه. لان الحق منحصر فيهما، و امرهما موكول الي الله تعالي. و ربما يستشكل بانه يثبت بسبب الاقرار علي الزوج وجو[ب] الارتداع عنها، و لا دليل علي كون مجرّد تصديق الزوجة ايّاه في الرجوع بعد اقراره بالطلاق، سببا لا ستحلالها ثانياً. و لعلّه لذلك اطلق الشيخ و العلامة الحكم بطلاقهما. فالمناص الزامه بحكم الطلاق و النكاح معا. فللمرئة مطالبة حقوقها، و علي الزوج الارتداع من الاستمتاع بها.

و فيه: انّ الاقرار انما يثبت حكما ظاهريا، لا واقعيا حتي لايمكن ارتفاعه. فكما ان اقرار الزوج بالطلاق اعتراف بانقطاع سلطنته علي الزوجة، فتصديق الزوجه ايّاه [في الرجوع عن اقراره] ايضا اعتراف ببقاء السلطنة. و انكار الزوج[278] هو قول مسلم ينبغي حمله علي الصدق. و عدم سماعه اولاً انّما كان لاجل انّه اثبت حقاً للزوجة باعترافه. فاذا اسقطت الزوجة حقه ذلك، بتصديقها ايّاه، فلا يبقي ما يزاحم حمل قوله في الانكار علي الصدق. سيما اذا كان هناك امارة علي اشتباهه و غلطه.

و اما الطلاق: حكم الشيخ و العلامة بطلاقهما معا. فان اراد [ا] انّهما محكومتان بالطلاق من جهة الاقرارين، و انهما مطلّقتان[279] علي ظاهر الحكم، و يجري عليهما جميع ثمرات الطلاق في حال الحيوة و بعد الممات، ففيه اشكال واضح. اذ المفروض ان المطلّقة واحدة قد اشتبهت شخصها. و مراده في التعيين ايضا تعيين واحدة، فكيف يحكم بثبوت طلاقين. مع ما حققناه سابقا ان الاقرار بالطلاق ليس انشاء له[280]. و الاقرار كاشف عن الانشاء. و المفروض انه لم يكن الاّ واحداً. فلابدّ ان يحمل كلامهما علي ارادتهما حكم المطلّقة من حيث عدم جواز مباشرتهما و التمتع بهما لا للزوج و لا للزوجة. و ذلك انما هو لاجل رجوع الاشتباه الي حالته الاولي. فقولهما «طُلّقتا» [اي] مُنع الزوج منهما و مُنعتا عنه.

و هذا الحمل و ان كان بعيداً من ظاهر التعليل المذكور في كلامهما، لكنه مما لابد منه. لئلاّ يخرج الكلام عن موضوع المسئلة.

فالمناص حينئذ  في التعيين، لا يكون الاّ بالقرعة.

و اما القول بعدم ارتباط حكم الاخيرة بالاولي، او انّ علي الاخيرة اَن تصدّق زوجها في الطلاق (و ان حُكم علي الاولي بالطلاق ايضا)، و انّها من باب واجد المني في الثوب المشترك، فانّ كلاً منهما يعمل بمقتضي الاصل ما لم يعلم خلافه، فكذا هنا تعمل كل منهما[281] بمقتضي اقرار الزوج ما لم يُعلم كذبه.

فغير ظاهر الوجه ان اريد به الحكم بكونهما مطلّقتين شرعا يجري عليهما جميع احكام الطلاق. و الفرق بينها و بين الجنابة المشتركة، واضح. لتاصل الاصل في الجنابة بالنسبة اليهما جميعا، و عدم تحقق الاقرار الصحيح فيما نحن فيه بالنسبة اليهما جميعا، او صحة قوله. بل هذه (مع كون المفروض وحدة الطلاق في نفس الامر) انما يتمّ مع بطلان الاقرار الاول بسبب الرجوع، و المفروض خلافه.

و ان اريد به الرجوع الي الاشتباه الاول، و انّ المراد كونهما ممنوعة عن معاملة الزوجية، فهو صحيح، ولكنه ليس من ثمرات الاقرار. بل من جهة نفس الاشتباه السابق. و ان كذّبته في الرجوع و وافقته علي الاقرار الاول، فيحكم بالطلاق باقراره[282] و يبقي انكاره. الاّ ان يدعي اشتباها و غلطا في اقراره، فيكون تجديد دعوي اخري. لا تكذيبا لنفسه و انكاراً لما اقرّ به. فيكون دعوي مسموعة. و الظاهر قبولها و يقدم قوله مع يمينه اذا ظهر امارة علي ما يدعيه. لانه اعرف بفعله، و عدم امكان اقامة البينة عليه. و عدم تمكّن المرئة من اليمين علي نفيه.

 

و اما الزوجة الثانية: فان صدّقته في الطلاق مع تصديق الاولي زوجها في الرجوع، فيثبت النكاح للاولي، و الطلاق للثانية. و لا اشكال. و كذلك ان كذّبته في الطلاق مع تكذيب الاولي زوجها في الرجوع. فيثبت النكاح للثانية و الطلاق للاولي. لما ذكرنا ان المطلّقة بالفرض واحدة. و ان صدّقته في الطلاق مع تكذيب الاولي في الرجوع. او كذّبته مع تصديق الاولي زوجها في الرجوع. فهذان يستلزمان اِما كونهما معاً مطلّقتين، او غير مطلّقتين. فهو فاسد جزما. فكلما حصل الموافقة في هذه الصّور فالامر واضح. و كلّما وقع النزاع و الانكار، فيرجع الي الحلف، و يظهر الحال.

و منها: ما ذكروه في اقرار الزوج في العدة بالرجعة؛ مثل ما قال العلامة(ره) في التحرير: «و لو قال زوج الحّرة قبل [الـ]انقضاء: را جعتك بالامس. فالوجه تقديم قوله. لقدرته علي الانشاء‌. و لو صدّقناه؛ فالاقرب انّ اقراره انشاء»[283]. و قال بعد ذلك: «الاشهاد علي الرجعة مستحبّ، غير واجب و لا شرط. و القول قول المنكر مع اليمين. و لو قال في العدة: كنت راجعتك بالامس. صحّ الرجوع». و قال في القواعد: «و يستحبّ الاشهاد و ليس شرطا، لكن لو ادعي بعد العدة وقوعها فيها، لم تقبل دعواه الآ بالبينة»[284]. ثمّ قال: «لو اقرّ بالرجعة في العدة، قُبل قوله لانه يملك الرجعة حينئذ». ثمّ قال: «لو ادعي الرجعة في وقت امكان انشائها، قدّم قوله مع احتمال تقديم قولها. فحينئذ لا يجعل اقراره انشاء».

وجه الاستدلال: تقديم قول الزوج بالرجعة، في هذه العبارات بناء علي انه ادعاها و اقرّ بها في وقت يمكن له انشائها فيه. فدعوي الزوج الطلاق في وقت يمكن اجرائه، مسموع و مقدم علي قول الزوجة.

 

اقول: ينقسم اخبار الزوج عن الرجوع، علي اقسام: اخباره في حال العدة بالرجوع في زمان قبل الاخبار من ازمنة العدة فاِمّا مع انكار[285] الزوجة او عدم انكارها. و اخباره بالرجوع بعد انقضاء العدة في حال العدة مع انكار الزوجة او عدمه. فاذا اخبر في حال العدة بالرجوع بالامس مثلا. فان وافقه الزوجة، فلا كلام. لان الامر لا يخرج منهما و المسلم مصدَّق في اقواله و افعاله ما لم يزاحمه غيره. و اما مع انكار الزوجة، فيحصل في المقام امران: الاول انّ ما تستلزمه دعوي الزوج من الاقرار، نافذ في حقه. و قد اشرنا سابقا ان الدعوي قد يستلزم الاقرار علي المقرّ اِما بالفعل او في المستقبل، فيوخذ علي مقتضي اقراره من لزوم النفقة و حرمة الاخت و غير ذلك.

و اَما الكلام في دعويه ذلك مع انكار الزوجة، فهو كلام مغاير للكلام في امر ارادة اللازم للدعوي. فحينئذ يجيئ الخلاف في انه هل يقدم قول الزوج او الزوجة؟-؟ و قول الزوجة هنا و ان كان موافقا للاصل، لكن الظاهر تقديم قول الزوج بوجهين:

الاول: انه فعله و بيده و قادر علي ان يفعله، و قلّ ما يحصل الفائده في انكار الزوجة حينئذ. لان الزوج اذا كان غرضه الرجوع، فهو قادر علي انشاء الرجوع بالفعل (كما هو المفروض) فيصير كلام الزوجة كاللغو. فالظاهر هنا يقدم علي الاصل لذلك. و ليس كذلك الطلاق، اذ هو موقوف علي امور كثيره مثل اشهاد العدلين و اثبات كونه في طهر غير المواقعه و نحو ذلك، سيما اذا كان الدعوي مع الورثة و كان الزوج ميتاً، فينفع الانكار فيه غالبا. و ليس في الرجعة امثال ذلك.

 

و الثاني: انه علي فرض كذب الزوج في هذا الاخبار، فهو مستلزم للرجوع، فانه مستلزم لارادة بقاء الزوجية[286] حين الدعوي. فهو من قبيل الافعال الدالّة علي الرجوع (كالتقبيل و ما يشبهه من الاقوال و الافعال). فيحصل من جهة ذلك القول[287] قوّة لصدقه في الدعوي ايضا. فيقدم علي الاصل. فالكلام فيما نحن فيه اِما في نفوذ الاقرار علي نفسه و عدمه، و اما في تقديم قوله في الدعوي ايضا علي الزوجة المنكرة. فاَما نفوذ الاقرار علي نفسه، فلا ريب في سماعه و نفوذه. للادلّة الدالّة‌ علي نفوذ اقرار العقلاء‌ علي انفسهم. و كذلك نفوذه لما ينفعه ايضا اذا لم تكذّبه. و اما تقديم قوله في الدعوي، فهو الاظهر، لما ذكرنا ايضا.

و اما لو كان الاخبار بعد العدّة، فهو ايضا بالنسبة الي نفسه مسموع. لاجل تضمن الدعوي الاقرار علي نفسه في مثل النفقة و غيرها. و اما بالنسبة الي الزوجة، فهو دعوي و كلامها مطابق للاصل. و الاظهر عدم القبول الاّ بالبيّنة. فان اصالة عدم الرجوع و استصحاب حال الطلاق، اقوي من الظهور المستفاد من كون الفعل فعله و بيده. كما لا يخفي.

فحينئذ نقول: مراد العلامة من قوله «و لو قال زوج الحرّة قبل الانقضاء، راجعتك» هو بيان صورة الدعوي. و اختار فيه قوله و علّله بانه قادر علي الانشاء‌ حين الدعوي. و وجه كونه علّة التقديم، ظهر مما ذكرنا. و ليس المراد ان مجرد الاقرار به يكفي لثبوت ما له و عليه (كما يتوهم)، لما بيّناه سابقا في اوايل الرسالة. و بيّنا ان المراد من قولهم «من ملك انشاء‌ شيئ،‌ يملك الاقرار به» بيان حكم نفوذ الاقرار علي نفسه في كل ما يملك انشائه. لا انه يصير الاقرار في حكم الانشاء في جميع الاحكام مما له و عليه.

و اما ذكرهم عليه هذه القاعدة في مقام الدعوي (مثل عبارة التحرير هذه) فهو ليس الاّ من جهة ما يستلزم ذلك ضعف قول المنكر و قوة المدعي. كما اشرنا اليه انفا ايضا. فنقول في توضيح المقام:‌ ان قول العلامة «لقدرته علي الانشاء» بيان لكبري قياس مطوي. فكانه قال «الزوج قادر علي انشاء الرجعة، و كل قادر علي انشاء الرجعة قادر علي الاقرار بها، فهذا قادر علي الاقرار بها». و مقتضي هذا الدليل انه يصح من الزوج الاقرار بالرجعه. ثمّ عقّب هذا القياس بقياس اخر. فانه بعد ما صحّح الاقرار بما تقدم و فرض انه اقرّ‌ بالرجعة، يقول «هذا الزوج اقرّ بشيئ هو الرجعة، و كل من اقرّ بشيئ فيثبت عليه كل ما عليه و كل ما له و علي غيره. فهذا يثبت باقراره كل ما له و عليه و علي غيره». و قد حققنا في اوايل هذه الرسالة منع هذه الكبري، بما لا مزيد عليه. اذ ليس مقتضي الاقرار (بالنظر الي اصطلاح الفقهاء، بل اصطلاح اهل الشرع و العرف و اللغة) الاّ‌ اثباته ما يضرّ بنفسه او يُثبت شيئاً للاخر. فتحقق من ذلك انه لا بد من حمل استدلاله(ره) بهذه القاعدة علي ارادة‌ بيان موافقة كلام المدعي في صورة‌ الدعوي للظاهر، لا غير. و انت خبير بانّ مثل هذا لا يجري في ادعاء الطلاق، لكونه مخالفاً للاصل و الظاهر كليهما.

و اما قوله(ره) «و لو صدّقناه، فالاقرب ان اقراره انشاء»، فاراد به:‌ انّا لو نقدم قول الزوج في الدعوي المذكورة، و قدمنا قول الزوجة في انكارها اعتماداً علي الاصل، فحينئذ و ان لم يثبت الرجعة بالامس الّتي ادعاها، و لكن هل يفيد اقراره بالرجعة المستفادة من ادعائه وقوعها بالامس، حين التكلم، نظراً الي كونه بمنزلة الرجوع الفعلي (كما اشرنا اليه سابقا) او ليس بمنزلة انشاء الرجوع، لانه اخبار محتمل للصدق و الكذب، و الانشاء لا يحتملهما، فالاقرب ان اقراره هذا، بمنزلة الانشاء. فظهر بذلك انه لا دخل لهذه العبارة في تقديم قوله في الدعوي. بل هو في مقام تصحيح الاقرار بالرجوع في زمان التكلم. و هذا خارج عن نفس الدعوي.

و اما قوله(ره): «و القول قول المنكر مع اليمين»، فالمراد به بيان حال الدعوي بعد انقضاء العدة، بقرينة العبارة المتقدمة الدالّة علي تقديم قولها في الدعوي في حال العدة. و بقرينة قوله بعد ذلك: «و لو قال في العدة: كنت راجعتك بالامس صحّ الرجوع». و المراد بهذه العبارة الاخيرة بيان استلزام هذه الاخبار لانشاء الرجوع حين التكلم، مثل الرجوع الفعلي.

 

و اما قوله(ره) في القواعد: «لو ادعي بعد العدة، وقوعها فيها، لم يُقبل دعواه الاّ بالبينة»، فهو[288] قرينة علي ماذكرنا من ان المراد بقوله في التحرير «و القول قول المنكر مع اليمين»، ايضا الدعوي ما بعد العدة. و وجهه ظاهر و موافق للحديث المستفيض المشهور اعني قوله(ع): البينة للمدعي و اليمين علي المنكر.

و اما قوله في القواعد بعد ذلك، «لو اقرّ بالرجعة في العدة، قُبل قوله. لانه يملك الرجعة حينئذ» فهذا بيان لحال الاقرار، لا حال الدعوي. فان الاقرار بالرجعة اقرار علي النفس. اَما بالفعل؛ [فـ]لاستلزامه لزوم النفقة و الزام حقوق الزوجية. و اما بالقوّة؛ فبسبب ظهور مخالفةٍ بعد العدة. كما لو ندم الزوج عن الرجوع بعد انقضاء العدة و ارادت الزوجة اخذ النفقة و كانت راضية بالزوجية و لو كان الرجوع في حال العدة مخالفا لطبع الزوجة. نظير ما لو اخبر بكون عبد الغير حرّاً، ثمّ اشتراه. كما تقدم. فالمراد بقوله «لانه يملك الرجعة»، الاشارة الي تحقق حقيقة الاقرار. فان كل من يملك شيئاً يملك الاقرار به. يعني ينفذ اقراره فيه. او اشارة الي انّ كل من ملك شيئا [ا]و فُوّض اليه ذلك الامر، فالقول قوله. بمعني انه يُصدّق فيه مطلقا، او علي نفسه. او يقدم قوله. فهو معني عام يجري في الاقرار و في مطلق الاخبار. و لذلك يُسمع قول المرئة في العدة و انقضائها، و الخلوّ عن المانع، بل و التحلل بعد التطليقة الثالثة. و المراد انه ابصر بما فوّض اليه، فيسمع قوله مطلقا، اذا لم يعارضه احد. او [مع] اليمين مع الخصومة و الدعوي. و علي نفسه مطلقا.

 

 و يُنبّه علي ذلك، ما ذكره الفاضل الاصفهاني حيث انه في شرح القواعد بعد قول العلامة: «و لو اقرّ بالرجعة في العدة قُبل قوله» قال: «فيما له و عليه، في العدة كان الاقرار او بعدها. لانه يملك الرجعة حينئذ. اي لانّها حقه، و لا فعل فيها لغيره، و لا يُعلم الا من جهته. فاذا ادعاها قُبلت. و علي المرئة ان تقبل منه بغير يمين. و كذا من اراد نكاحها. و هو لا ينافي تقديم قول غيره اذا انكرها،‌ او تكليفه باليمين»[289] انتهي.

فظهر ان استدلاله في العبارة الثانية بهذه القاعدة، مبني علي بيان حال الاقرار علي النفس، او علي من لم يزاحمه احد فيما له ايضا. و في الثالثة علي الدعوي. فلم يبق هنا الاّ‌ الكلام في ترجيح الاصل علي قول صاحب الفعل في صورة الدعوي. و قد مرّ الكلام فيه و سيجيئ ايضا.

 

و اما قوله(ره) «لو ادعي الرجعة في وقت امكان انشائها»، فهو بيان لصورة الدعوي في حال العدة. فلا تكرار في كلامه و لا تناقض (كما فهمه بعضهم و حسب انه تردّد في الحكم بعد ما جزم بتقديم قوله في العبارة السابقة علي ذلك. و اعترض عليه بانه خالف حكمه السابق) اذ قد عرفت اَنها في بيان حال الاقرار، و هذه في بيان حال الدعوي حال العدة. كما ان العبارة الاولي في بيان حال الدعوي بعد العدة. و وجه تردده(ره) ان قول الزوجة المنكرة، موافق للاصل، فيتجّه تقديمه. و لانّها منكرة فالقول قولها مع يمينها. و وجه تقديم قول الزوج: انها فعله و انه قادر علي انشائها، و من البعيد ان يكون كاذبا، لانه لا ينتفع مزاحمة منكره غالبا، و تصير لغواً[290]. لانه يتمكن في ذلك الحين ان يقول رجعت اليها. كما اشرنا سابقا. مضافا الي كون تلك الدعوي كافية في الرجعة و ان لم يكن صادقا في اخباره عن وقوع الرجعة قبل التكلم. و لذلك قال(ره) بعد قوله «مع احتمال تقديم قولها» فحينئذ لا يجعل اقراره انشاء، بمعني ان من يعتمد علي الاصل[291] و يُقدَّم قول المرئة المنكرة، لا يجعل اقراره بمنزلة الانشاء.

 

و اما ولده فخر المحققين(ره): فقوّي تقديم قوله نظراً‌ الي ان الفعل كاف في الرجعة، و لم يعتمد علي مجرد دعويه الرجوع، بل علي كون الاقرار بمنزلة الانشاء[292].

 

و حاصل المقام: ان الكلام في الرجعة يختلف بسبب ملاحظة الاقرار، و الدعوي[293] و صدور الاخبار عنها من الزوج في العدة، [ا]و ما بعدها. و ان الاظهر تقديم قول المنكر بعد العدة، للاصل و الاستصحاب. و القول قول الزوج المدعي لها في المدّة، مع اليمين اذا انكرتها الزوجة. و اما الكلام في اصل الطلاق، فهو مثل الكلام في الرجعة بعد العدة، فالقول قول منكره، للاصل و الاستصحاب، و عدم وضوح الدليل علي تقديم قوله بمجرد انه من فعله و مفوّض اليه حينئذ. فالاعتماد اذن علي المرجحات في تقديم القول. و لا ريب انها في جانب الزوجة المنكرة، اكثر. لاستصحاب بقاء‌ الزوجية و حقوقها (من القسم و النفقة و غيرهما)، و اصالة عدم وقوعه في الواقع، و لصدق لفظ المنكر الواقع في الاخبار، عليها حينئذ. و الدليلان الاخِران، متغايران[294]. فلا يتوهم الغافل رجوعَ الثاني[295] الي الاول، مطلقا. و لذلك استدل فخر المحققين(ره) بتقديم قولها في الانكار بعد العدة بهما معا.

 

و هيهنا كلمات اُخر لشراح القواعد. يطول المقام بذكرها و ذكرما فيها. طوينا عن ذكرها، مخافة الاطناب.

 

و منها: بعض عباراتهم المذكورة في اختلاف الزوجين في زمان الطلاق، لاجل الرجعة و النفقة؛ مثل عبارة التحرير، قال: «و لو كانت معتدّة[296] بالشهور، فان اتفقا علي زمان الطلاق، او الوفاة، اعتبر ثلاثة اشهر و اربعة و عشرة ايام. و ان اختلفا، فالقول قول الزوج. لان القول قوله في اصل الطلاق، وكذا في وقته»[297].

و وجه الاستدلال[298]: الاستدلال بقوله «لانّ القول قوله في اصل الطلاق»،‌ فان الظاهر منه انّ تصديق الزوج و تقديم قوله في دعوي اصل الطلاق،‌ كان مسلّماً عندهم.

 

اقول: ان اريد من كونه مسلّما عندهم، كونه اجماعيا، فهو في غاية البعد. لندرة المصرّح بتقديم قول الزوج في اصل الطلاق. بل لم نقف علي تصريح به في كلامهم. و ستعرف ان مثل هذه العبارة ايضا ليست بصريحة. مع ان كلماتهم في غاية الكثر[ة] في التردد و التوقف و الاختلاف فيما لو كان اختلاف الزوجين في وقت الطلاق. و هو يستلزم كون تقديم الزوج في اصل الطلاق خلافيا. بل هو اولي بكونه خلافيا. فانهم ذكروا (في موضع بيان دليل الطرفين في تقديم قول الزوج في وقت الطلاق) في مقام الاستدلال علي تقديمه، بانه فعله، و انه اعرف بفعله، فيقدم قوله. و عارضه خصمه بان مدعي التاخّر يقدم قوله لان الاصل تاخر الحادث. و كثير منهم صرّح بذلك.

 

و لا ريب ان مئال[299] التمسك باصالة التاخر، هو اصل عدم الحادث. فاذا كان اصل العدم (مع انخرامه في الجملة، و زواله قطعا في بعض الاوقات، المحتمل عدم وقوعه فيه) حجةً للنافي و قابلاً للتمسك به، فمع عدم حصول القطع بزواله اصلا و راسا، فهو اولي بالتمسك. اذ لا ريب ان مع تداعيهما في وقوع اصل الطلاق، لم يحصل القطع بوقوعه اصلا و راسا، و وقوعه مشكوك فيه. و مع اتفاقهما معا بوقوع الطلاق، فوقوع الطلاق يقيني. فيصير التمسك بالاصل هناك اضعف، و ينفتح سبيل معارضه؛ من الظاهر، و هو ان صاحب الفعل اعرف بكيفية ما فعل. يعني ان من فعل فعلا في الخارج واقعا، فهو اعرف بما صدر منه. و هذا لا يجري في مدعي الطلاق مع انكار المدعي عليه راسا. فلا يحسن ان يقال مدعي الفعل اعرف بوقوعه فيقدم قوله. مع انه مسبوق بالعدم الازلي اليقيني.

 

فمن جملة من استشكل في تقديم قول الزوج مطلقا، الفاضلان في الشرايع و القواعد؛ قال المحقق في احكام العدد: «اذا اتّفق الزوجان في زمان الطلاق و اختلفا في زمان الوضع، كان القول قولها. لانه اختلاف في الولادة و هي فعلها. و لو اتفقا في زمان الوضع و اختلفا في زمان الطلاق، فالقول قوله. لانه اختلاف في فعله» قال «و في المسئلتين اشكال. لان الاصل عدم الطلاق و عدم الوضع»[300]. و قال الشهيد الثاني في اخر شرح هذا الكلام: «و المصنف استشكل في حكم المسئلتين علي الاطلاق. و يحصل الاشكال ان مجرد كون الفعل من المدعي، مع معارضة الاصل، غير كاف في تقديم قوله. لان الاصل قاعدة يرجع اليها في الاحكام الشرعية. بخلاف تقديم قول المدعي. و حينئذ فاللازم تقديم قول من يدعي تاخر الفعل من الطلاق و الوضع. سواء كان المدعي هو الفاعل ام غيره، فيقدم قوله في الاول، دون عكسه» قال «و هذا هو الوجه»[301].

 

و كذلك صرّح في الشرايع في احكام الرجعة بتقديم قولها في تاخر الطلاق، لان الاصل بقاء‌ الزوجية. و لا يقدم قول الزوج و ادعائه انقضاء العدة. و عللّه في المسالك باصالة عدم تقدم الطلاق و بقاء الزوجية الثابتة اولا، الي ان يظهر زوالها. و يؤدّي مؤدي ذلك ما ذكره في الشرايع في احكام النفقات، قال: «اذا طلّق[302] الحامل رجعية، فادعت ان الطلاق بعد الوضع و انكر، فالقول قولها مع يمينها»[303]. و قال في المسالك في اخر شرح هذا الكلام: «و لو قيل بتخصيص هذا الحكم بما اذا لم يعيّنا زمانا لهما. و اما لو اتفقا علي زمان احدهما و اختلفا في تقديم الاخر و تاخّره، فالقول قول مدعي تاخّره مطلقا، لاصالة عدم تقدمه و استقرار حال ما اتفقا عليه، كان حسناً»[304]. ثم قال: «و ربما قيل بانه مع الاتفاق علي وقت احدهما و الاختلاف في الاخر، يقدم قول الزوج في الطلاق، مطلقا. لانه من فعله. و قولها في الوضع مطلقا. لذلك»[305]. و هذا يشعر بندرة القائل بهذا القول.

و يودّ مودّي كلام الشرايع، كلام القواعد في المواضع الثلاث. و نقل من بعض شراحه[306] ايضا ما يقرب من كلام المسالك. و اختار تقديم قول المسالك و اختار تقديم قول مدعي التاخر و نسب القول بتقديم قول صاحب الفعل الي بعضهم، و قال في موضع اخر:‌ و لعل الاظهر تقديم ما حلّ به الاشكال. لان ظهور حجية الاصل بقول مطلق،‌ اقوي من تقديم كون فعل نفسه مطلقا. ثم قال: نعم اذا كان الفعل مما لا يستلزم ابطال حق الغير و لا يتوجه الي مدعيه منازعة، كما اذا ادعي انه صام، او صلّي. او لا يمكن اقامة البينة عليه (كما اذا ادعي انه احتلم) بوجه، يقدم قول مدعيه.

و كذلك يظهر من الفاضل الاصفهاني في شرحه تقديم قول مدعي بقاء‌ العدة، و العمل بمقتضي الاصل، و الموافقة للمسالك. بل ازيد من ذلك. فلاحظ.

فالحاصل: انه لا ينبغي التامل في ان مقتضي كلمات هؤلاء و تمسكهم بالاصل، انّ تقديم دعوي الطلاق من الزوج بقول مطلق، ليس بتمام. بل و يمكن ادعاء استلزام القول بتقديم قول الزوج في اصل الطلاق، القول بتقديمه في وقته. و القول بتقديمه في الوقت محل خلاف بينهم. كما عرفت و ستعرف. فكيف[307] يُدّعي كون تقديم قوله في الاصل،‌ وفاقياً؟! فكل من يقول بعدم تقديم قوله في الوقت، لابد ان يقول بعدم تقديم قوله في الاصل.

 

و قد يجاب عن ذلك بالنقض و الحلّ: اما الاول: فهو ان الخلاف قد وقع في تقديم قول الزوجة في وقت الولادة ايضا. فمن يقول بعدم تقديم قولها في وقت الولادة، لابد ان يقول بها في اصلها. و المفروض ان تقديم قولها في الاصل وفاقي.

 

و فيه: منع الاجماع فيه ايضا. و استند في الكفاية الي المشهور. و هو لازم كلام المحقق و العلامة في الاستشكال في تقديم قول من يدعي خلاف الاصل في وقت الولادة و الطلاق. كما بيّنّاه. و كذلك صريح الشهيد الثاني(ره) بل هو قال: «ان الاصل قاعدة يرجع اليها في الاحكام الشرعية، بخلاف تقديم قول مدعي الفعل». و كذلك غيرهم ممن اشرنا الي كلامهم.

 

و اما الثاني:‌ فهو من وجهين: الاول: انّ المعتمد في تقديم قول الزوج في دعوي اصل الطلاق، هو الاجماع. و هو غير موجود في الوقت. فالملازمة ممنوعة.

و فيه: انّا لم نقف علي هذا الاجماع و لا علي احد يدعيه. بل و لا علي فتوي صريحة في ذلك و لو سلّمنا، فقليل من كلامهم[308]. و ايضا: لو كان المستند فيه الاجماع لا غير، فلا معني للمقايسة و التنظير حيث قالوا انه يقدم قوله في الوقت كما يقدم[309] في الاصل. سيمّا من صرّح بانه يقدم لانه من فعله. و: كما يقدم قوله في اصله فيقدم في وقته. فان العلّة في تقديم قوله في الاصل، انما هو كونه بيده و من فعله. لا التعبد و الاجماع.

فنقول حينئذ: ان كان هذه العلّة علّة واقعية، فلا ينفكّ عن معلولها. فلا وجه للخلاف و الاشكال في حكم الوقت، لوجود العلة. و ان لم يكن علة، فلا يثبت بها الحكم في الاصل ايضا. فكيف يظهر ثبوته اجماعيّاً؟ بل الظاهر ان القول[310] بتقديم [قوله في] الوقت اولي بالقبول من دعويه في الاصل. و الظاهر ان الكلام يجري في الولادة و وقتها ايضا. و دعوي الاجماع في اصل الولادة، ايضا ممنوعة. كما اشرنا سابقا.

 

و الثاني: انه فرق ما بين الولادة و الطلاق. و ان قولهم «يقدم قولها في وقت الولادة، كما يقدم في اصلها»، و قولهم[311] «يقدم قوله في وقت الطلاق، كما يقدم في اصله»، ليس علي وتيرة واحد[ة]. اذ المعتمد في تقديم قولها في الولادة (مضافا الي كونها من فعلها و قد لا تُعرف الاّ من جهتها)، انّ بها تنقضي العدة. و النص ورد من الشارع ان امر العدّة الي النساء. فلا فرق بين دعوي اصل الولادة لانقضاء العدة (كما اذا ثبت كونها حاملا حين الطلاق، و ادعت الولادة فيها، فتصدَّق[312] فيها، و يُبني عليه عدم جواز الرجوع اليها) و بين دعوي وقتها كما لو ثبت كونها حاملاً قبل الطلاق المعلوم زمانه و ادعت الولادة بعده و ادعي [الزوج] تقدمها عليه[313]، فيقدم قولها. اما لو ادعي التاخر لاسقاط النفقة، فادعت التقدم[314]، فيقدم قوله. لان ادعاء الولادة حينئذ لا مدخلية له في العدة حتي يُصدّق الزوجة. بل يُصدّق الزوج لاصالة التاخر.

و اما الطلاق، فلم يظهر من قولهم انه مصدَّق فيه و يقدم قوله. الا انه يحكم بثبوته من حين اقراره، و تعتدّ الزوجة بعده. كما اشير اليه في رواية السكوني عن جعفر(ع)، عن علي(ع): «في الرجل، يقال له: اَ طلّقت امرئتك، فيقول: نعم. قال: طلّقها حينئذ»[315]. و افتي الشيخ [و] غيره، مطابقا لها. فقال الشيخ: «و لو اقرّ مريض انه طلّقها ثلاثا في حال الصحة، قُبل قوله و حكم بانها بانت منه في حال الصحة. و يكون العدة من حين تكلمه»[316]. فلو حضر الغايب و ادعي انه طلّق زوجته منذ سنين لاسقاط النفقة، و انكرت الطلاق من اصله و طالبت النفقة، فالقول قوله في اصل الطلاق و النفقة اللاحقه. [و القول] قولها في النفقة السابقه. و كذا لو ادعت تاخره، لان النفقة هي حق الزوجة، انما تسقط تبعا لسقوط الزوجية التي هي حق الزوج بالاصالة. و الزوج انما يملك حال الاقرار اسقاطها من حينه، لا فيما سبق. لان السابق قد مضي بما هو عليه. فيكون حينئذ مدعياً سقوط النفقة المحكوم بثبوتها ظاهراً الي زمان الاقرار، مما لا يملكه الان، و تدّعي ثبوتها كما هو مقتضي الاصل. فيقدم قولها.

 

و علي هذا الفرق، فلا منافات بين تقديم قول من يدعي تاخر الطلاق (اذا حصل الاختلاف في وقته) و بين تقديم قول الزوج في اصل الطلاق بالمعني المتقدم، يعني لزوم الحكم بالطلاق حين التكلم و الاقرار به، و كون العدة بعد ذلك الحين. بخلاف امر الولادة. فانه لا يتمّ نفي القول بتقديم قول المرئة في الوقت مطلقا مع القول بتقديم قولها في اصل الولادة بعد جعل مفروض المسئلة ان كلا الدعويين في كلا المقامين في مقام دعوي انقضاء العدة.

 

اقول: و في هذا الحلّ عقدٌ لا ينحلّ. لا يخفي علي من نظر و تاملَ، اما اولاً: فلان نظر من استشكل في المقام، انما هو ردّ كلام[317] من جعل المعيار في المقام هو كون الولادة عن فعل المرئة و الطلاق من فعل الرجل. لا محض كون الولادة كاشفا عن انقضاء ‌العدة. و علي هذا فلا يندفع البحث اصلا. و لا مناص للمحقق و الشهيد الثاني و غيرهما، من عدم الفرق في المسئلتين و لزوم القول بمنع تقديم قول الزوجة في الولادة، و الزوج في اصل الطلاق.

و اما ثانياً: فلان كلام الشهيد الثاني(ره)- بل و غيره ايضا- في الاعتماد علي الاصل دون قول المدعي[318]، صريح في ذلك. و لا يمكن رفع التصريح بامثال ذلك.

و اما ثالثا:‌ فلان قوله «ان القدر الثابت في الطلاق انما هو ثبوته من حين اقراره و لزوم الاعتداد من بعده… الي اخره»، لا فائدة في التمسك به. لاجل رفع البحث. فان غاية الامر ان يكون مراد المستدل من قوله «يقدم قول الزوج في الوقت، لانه من فعله، كما يقدم في الاصل»، انه يقدم قوله في مبدأ العدة من ابتداء زمان يدعي وقوع الطلاق فيه، لانه من فعله. و حينئذ فمفاد الاستشكال و المعارضة، ان الاصل يقتضي عدم تقديم قوله في الطلاق في الجملة. لانه خلاف الاصل. و ان اسقط اعتبار كونه من فعله من البين وجعل تقديم قوله في اصل الطلاق[319]، تعبديّاً. فلا يبقي معني محصّل للتنظير.

و اما رابعاً: فلئن سلّمنا اسقاط اعتبار كونه من فعله، و اغمضنا عن قبح التنظير حينئذ، و جعلناه تعبدياً، فنقول ما وجه هذا التعبد؟ فان قلت انه الاجماع، فقد مرّ الكلام فيه. فان جعلته رواية السكوني و نحوها، فقد عرفت الجواب عنها سابقا، و بيّنّا المراد منها، و رفعنا وجه استدلال المستدل بها علي اصل تقديم قول الزوج في اصل الطلاق؛ و قلنا ان المراد بها بيان ان الاقرار بالطلاق يقوم مقام الصيغة في ثبوت الطلاق، و لا يحتاج الي صيغة اخري اذا لم ينازعه احد. لا انه اذا انكرت الزوجة اصل الطلاق فهو طلاق ايضا. فراجع و لاحظ و تامل.

 

و اما فتوي الشيخ بان العدة من حين التكلم؛ فالظاهر ان المراد به هو المسئلة المشهورة في الاخبار عن العدة اذا لم يحصل العلم بمبدأ الطلاق، او الفوت. فقد افتي الفاضلان و غيرهما بانها تجعل مبدأها حين الاِخبار. لظواهر الاَخبار. و قد حققنا في محله ان الاقوي انها تجعله حين ما حصل العلم بوقوعه فيه جزما. و ان لم يحصل العلم بنفس المبدأ. كما هو صريح رواية الكناني[320]. و علي ذلك ينزل قوله(ع) في رواية السكوني: «قد طلّقها حينئذ». يعني يحكم عليها بكونها مطلّقة حين الاقرار و يكون هذا الحين هو مبدأ العدة. و هذا كله بعد الاغماض من انكار اصل الطلاق و البناء علي موافقتها في ذلك. و الاّ فيرجع فيه الي قاعدة التداعي، و مقتضاها تقديم قول من يدعي مقتضي الاصل و الظاهر، و هو الزوجة في ما نحن فيه.

 

و اما خامسا: فقوله «فالقول قوله في اصل الطلاق و النفقة اللاحقة، و قولها في النفقة السابقة… الخ».

 

فيه: ان مدعي الزوج هو شيئ واحد و هو طلاقه قبل ثلاث[321] سنين مثلا. و تنكرها الزوجة. فاذا كان القول قوله في اصل الطلاق، و المفروض انه ادعاه في بدو ثلاث سنين، و اذا حلف علي ذلك، فيسقط نفقتها ايضا، و النفقة تابعة للطلاق، و لا تدعي الزوجة تاخره، بل تنكر ما يدعيه الزوج. فنقول الاصل عدم الطلاق. فيقدم قولها للاصل و الاستصحاب. فاذا حلفت، فتستحق النفقة السابقة ايضا. و رواية السكوني منزلة علي اخبار الزوج بمطلق الطلاق مع جهالة مبدئه و عدم انكار الزوجة لاصل الطلاق ايضا.

 

و تحقيق المقام: ان قول الزوجة‌ مقدم في انقضاء‌ العدة بالوضع و الحيض، للنّص الصحيح الدال علي ان الحيض و الحمل و العدة الي النساء. و اما انقضائها بالاشهُر،‌ فهو و ان كان مقتضي كونها من جملة ادعاء‌ انقضاء‌ العدة كذلك، و لكن لما يرجع الي الاختلاف في زمان الطلاق، فيجيئ الاشكال من جهة كونه فعل الزوج و هو اعرف به، و من جهة الاصل. و لذلك وقع الخلاف فيه. و اما اصل الطلاق،‌ فالظاهر فيه تقديم قول الزوجة للاصل و الاستصحاب، و عدم ورود نص عليه، و عدم تحقق اجماع فيه.

 

بل نقول ما ورد من النص من الاية و الاخبار، يدل علي تقديم قول الزوجة مطلقا، يعني في الاقرار و الانكار. قال الله عزّوجلّ: «وَ لا يَحِلُّ لَهُنَّ أَنْ يَكْتُمْنَ ما خَلَقَ اللَّهُ في‏ أَرْحامِهِن»[322] فان ائتمانهنّ في الكتمان، يدل علي قبول قولهنّ. و روي في مجمع البيان عن الصادق(ع) في تفسير الاية؛‌ انه قال: «قد فوّض الله النساء‌ ثلاثة اشياء: الحيض و الطهر و الحمل». و روي الشيخ في الصحيح عن زرارة، عنه(ع) قال: «العدة و الحيض، الي النساء»[323]. و الكليني في الحسن لابراهيم بن هاشم، عن زرارة، عنه(ع) قال: «العدة و الحيض، للنساء اذا ادعت، صُدّقت»[324]. و لم ينقلوا خلافا للحيض في انّها يُقبل قولها بلا يمين ان لم ينازعه احد، و مع اليمين اذا وجد المنازع. الاّ ان الشهيد في اللمعة قرّب عدم قبول غير المعتاد الاّ بشهادة اربع من النساء‌ المطلعات علي باطن امرها، و اسنده الي ظاهر الرّوايات[325].

و الذي وجدناه؛ ما رواه الشيخ عن السكوني بسند قوي، و الصدوق مرسلاً؛ عن علي(ع) قال: «في امرئة ادعت انها حاضت ثلاث حيض في شهر واحد، قال: كلّفوا نسوة من بطانتها انّ‌ حيضها كان فيما مضي علي ما ادعت؛ فان شهدن، صدقت. و الاّ فهي كاذبة»[326]. و حملها الشيخ علي المتهمة. و وجهه واضح. و لا يبعد العمل علي الرواية، لقوة سندها، و عدم تبادر التهمة و غير المعتادة من الاطلاقات.

 

و ان كانت من ذوات الحمل فادعت الوضع؛ فالمشهور ايضا قبول قولها بلا يمين اذا فقد المنازع، و مع اليمين لو وجد. لظاهر الاية و الاخبار المتقدمة. و يلزم[327] تقدم قولها اذا انكرت الوضع و ادعاه، ايضا. للادلّة السابقه، مضافا الي اصالة العدم. و لو ادعت انقضائها بالاشُهر؛ فقد افتي جماعة بعدم قبولها، لو انكره الزوج. لان مرجعه الي الاختلاف في وقت الطلاق. بل يقدم قول الزوج المنكر، لاصالة تاخّر الطلاق. و منه يظهر تقديم قولها لو انعكس الفرض، و ادعت تاخرها.

 

لكن يظهر من كلام بعضهم تقديم قول الزوج و ان ادعي التقدم. و انت خبير بان مقتضي النصوص الدالة علي ان العدة الي النساء‌، تقديم قولها مطلقا. و الظاهر ان دعوي تقدم الطلاق و تاخره، يرجع الي دعوي انقضاء العدة و عدمه. و الظاهر ان المراد من النصوص تفويض امر العدة و الحيض الي النساء، نفياً و اثباتاً، لا اثباتاً‌ فقط. الاّ‌ ان يقال: بعد انصراف ظواهر النصوص الدالّة علي ذلك الي مثل الصورة التي وقع النزاع في تقدم الطلاق و تاخره، فالاصل دليل قوي يجب اتباعه الاّ في صورةٍ اندرجت تحت تلك النصوص. فلذلك اختلف كلماتهم في تقديم قول الزوج في دعوي الانقضاء بالاشهُر، بل بالوضع ايضا، كما عرفت. بل ربما ينقل عن بعض عبارات الشيخ في المبسوط، المخالفة في الحيض ايضا و الاعتماد علي الاصل فيه ايضا.

و الغرض من اطناب الكلام في هذا المقام؛ ان الاعتماد علي كلمات جماعة من الاصحاب الذين قدّ‌موا قول الزوج في وقت الطلاق، لا يجدي في اثبات تقديم قوله في اصل الطلاق، لعدم تمامه بنفسه. فضلا عن ان يتمّ به غيره.

اذا عرفت هذا فنرجع الي كلام التحرير و نقول: يمكن ان يكون مراد العلامة من اصل الطلاق،‌ في دليله، قصد الطلاق من الصيغة، و عدمه. يعني انه كما يقدم قول المطلّق اذا قال زوجتي طالق [لو ادعي] انّي لم اقصد الطلاق (كما هو المشهور) فيقدم قوله علي مكذّبه، و كذا اذا قال قصدت به الطلاق لا الهزال، او اردت طلاق فلانة لا فلانة الاخري. و نحو ذلك. فكذلك يقدم قوله في وقت الطلاق. فلم يحصل القطع بان مراد العلامة من اصل الطلاق، هو صدوره عنه و عدمه. و يؤيده ان صورة الاختلاف التي مفروض المسئلة، انما هي بعد تحقق الطلاق في الجملة. و يمكن ان يكون مراده(ره) ان القول قوله في اصل الطلاق لو انكره، للاصل و لانه من فعله. و هذا وجه قريب. لانّ الغالب في نزاع الزوجين في وقت الطلاق، هو دعوي الزوج تاخره لاجل دعوي عدم انقضاء‌ العدة ليتمكّن من الرجوع. و يقلّ غرامة النفقة و نحو ذلك. فيناسبه ذكر دعويه عدم الطلاق.

و يشهد بذلك كلام الشيخ في المبسوط علي ما نقل عنه؛ فانه قال في موضع منه: «اذا كانت المرئة معتدّة بالشهور، فلا يحتاج الي ان يُرجع الي قولها، الاّ ان يختلفا في وقت الطلاق، فيكون القول قول الزوج. كما لو اختلفا في اصل الطلاق. لان الاصل لا طلاق»[328]. هذا كلامه(ره) و يظهر من كلامه قبل هذه العبارة، انه فرض المسئلة في دعوي الزوج عدم انقضاء العدة. و حينئذ و ان كان يمكن الاستدلال في تقديم قوله، بانه فعله و هو اعرف بفعله و لكنّه اكتفي به لكونه اسلم من الاشكال. و لا ينافي ذلك استدلاله(ره)- في موضع اخر في كتاب العدد منه- لتقدم قول الزوج بان الطلاق من فعله. فاذا اختلفا في وقت فعله، كان القول قوله[329]. مع ان مفروض المسئلة ثمّة ايضا فيما ادعي الزوج تاخر زمان الطلاق. اذ لعلّه من باب المسامحة، اعتماداً علي الاصل لكونه موافقا له.

 

و الحاصل: ان عموم كلامه هذا، يفيد تقديم قول الزوج و ان ادعي التقدم، و لكن لا يدل علي تقديم قوله في دعوي اصل الطلاق. لان الظاهر من هذا الكلام و المسلّم منه، هو ما كان هناك فعل متحقق الوقوع ادعي الفاعل وقوعه علي وجه خاص. لا ادعائه صدور فعل منه لم يثبت وقوعه اصلا. بخلاف كلامه الاخر الذي استدل فيه بالاصل، فانه مصرّح فيه بان القول قوله في اصل الطلاق اذا نفاه، و الا فلم يكن معني لقوله «لان الاصل ان لا طلاق». و يؤيده ما سيجيئ من عبارته المنقولة من كتاب الرجعة؛ فانه لم يقدم قول الزوج اذا ادعي تقدم الزمان، مع انه فعله.

فاذا صحّ تمسك الزوج بالاصل في عدم الطلاق، فيصحّ من الزوجة ايضا اذا انكرته و ادعاه الزوج. فيقال ان القول قول الزوجة. لان الاصل ان لا طلاق[330].

سلّمنا عدم ظهور كلام العلامة فيما ذكرنا. لكنّ ظهوره فيما اراد المستدل به، ايضا ممنوع. سلّمنا ظهوره فيه. و لكنّه دعوي لا دليل عليها بل منافية للدليل القطعي من انّ البينة علي المدعي و اليمين علي المدعي عليه. اذ لا ريب ان مدعي الطلاق مدع لما يخالف الاصل و الظاهر من استصحاب بقاء الزوجية، و يصدق عليه تعريف المدعي بجميع معانيه.

و قال الشيخ ايضا في المبسوط في كتاب الرجعة (علي ما حكي عنه) فيما اذا كانت معتدّة بالشهور: «و لا يرجع في ذلك الي قبول القول، لانه مشاهد. الاّ ان يختلفا فقال الزوج: طلّقتك في شوال، و قالت: لا بل طلّقتني في رمضان. فالقول قوله مع يمينه، لان الاصل عدم الطلاق. و ان كانت بالعكس من هذا؛ فقال الزوج: طلقتك في رمضان. و قالت: لا بل في شوال. فالقول قولها، لانّها تطوّل علي نفسها العدة. غير انه تسقط النفقة عن الزوج فيما زاد علي ما يريد[331]. الاّ ان تقيم[332] بينة. كما اذا اختلفا فقال الزوج: طلقتك قبل الدخول. و قالت: لا بل بعد الدخول. فانّا نقبل قول الزوج في سقوط نصف المهر فيسقط عنه. و يقبل قول الزوجة في وجوب العدة لانه يضرّبها»[333].

(و كذلك نُقل عن ابن البرّاج و يحيي بن سعيد، ما يؤدي مؤداه).

و استدلاله باصالة عدم الطلاق، يفيد ما ذكرنا. و كذلك عدم تقديم قوله في صورة ادعاء التقدم، مع انه فعله. بل و تقديمه قول الزوجة لادعاء التاخّر. و انّما لم يتمسّك للزوجة، بالاصل. لظهوره من العبارة السابقة.

و يشهد بان الشيخ استند في ذلك ايضا بالاصل و مراده تقديم قولها في التاخر للاصل، تصريح المحقق بذلك حيث قال في احكام الرجعة: «و اذا ادعت انقضاء العدة بالحيض في زمان محتمل، فانكر. فالقول قولها مع يمينها. و لو ادعت انقضائها بالاشهُر، لم يقبل و كان القول قول الزوج. لانه اختلاف في زمان ايقاع الطلاق. و كذا لو ادعي الزوج الانقضاء، فالقول قولها. لان الاصل بقاء الزوجية اولاً»[334] الي اخر ما ذكره.

و مثله [ما] ذكر[ه] العلامة في القواعد. و عادتهما[335] في الغالب متابعة المبسوط[336] في نقل الفتوي ثمّ الرّد، او القبول، [ا]و الاستشكال.

و اما التمسك بتطويل العدة و استثناء اسقاط النفقة؛ فهو كلام في لوازم التداعي، لا نفسه. اذ قد عرفت سابقا الفرق بين الدعوي و الاقرار، و اجتماعهما و افتراقهما. فالكلام هنا في نفس الدعوي [و] تقديم قول الزوج في الفرض الاول، لمطابقته للاصل. و تقديم قول الزوجة في الثاني لذلك.

و اما بيان اللوازم: فالزوج و ان كان لا يقبل قوله في صورة ادعاء التقدم من جهة الدعوي، لكن لمّا كان دعويه مستلزما للاقرار بوجوب النفقة اكثر مما تدعيه المرئة، فيجب عليه الانفاق، و ان لم يقبل منه وقوع الطلاق في الزمان الذي ادعاه. و الزوجة و ان كان يُسمع قولها في تاخر الطلاق، و لكن بسبب استلزام دعويها سقوط النفقة في زمان يستلزمه دعوي الزوج، فهو اقرار علي نفسها. فيجب علي الزوج ادائها، و علي المرئة ترك اخذها، بمقتضي اقراريهما. و كذلك يستلزم دعوي المرئة تطويل عدتها، فهي[337] ماخوذة باقرارها. و ذلك لا ينافي كون معتمد الشيخ في تقديم قول الزوجة، هو الاصل. كما لا يخفي.

و يمكن ان يكون مراد الشيخ من قوله «غير انه تسقط النفقة عن الزوج… الي اخره» ان الزوجة و ان كانت مصدَّقة في تاخر الطلاق و ماخوذة بسبب اقرارها علي عدتها، و لكن لما كان يمكن الاختلاف في عدّة المسترابة‌ (بسبب طريان الحيض في خلال الشهور و ملاحظة سبق الامرين من الحيض الثلاث و الاشهُر الثلاث، كما قرّر في محله. فربما يزيد العدة بعد فرض قبول قولها و ردّ قول الزوج علي ما يريد الزوج و يقرّ به) فقد يكون الزوج مقرّاً بكون العدة ثلاثة اشهر بعد البناء علي قول المرئة و هي تدعي ازيد من ذلك من جهة طريان الحيض قبل انقضاء الثلاث بيوم مثلا[338]. فحينئذ يجيئ التداعي و لا يقبل قول الزوجة الا بالبينة.

فلا وجه لما قد يتوهّم: ان مراد الشيخ في المسئلتين، تقديم قول الزوج لانه من فعله. و مراده في تقديم قولها في المسئلة الثانية انّما هو قولها في العدة خاصة لا في تاخر الطلاق. نظراً الي استدلاله و تنظيره بحكاية دعويهما في كون الطلاق قبل الدخول و بعده. و لو كان مراد الشيخ الاعتماد علي الاصل في تقديم قول الزوجة، لجاز مطالبتها ببقيته ايضا.

 

و قوله(ره): «كما اذا اختلفا.. الي اخره» فلعلّ‌ مراده التنظير للصورة الاخيرة، يعني كما انه يسمع قول الزوج و يقدم في دعوي كون الطلاق قبل الدخول، بمقتضي الاصل لاصالة عدم الدخول، و لا يسمع قول المرئة، و مع ذلك يُعمل علي اقرارها اللازم لدعويها و ان اخّره، فانّ اقرار الزوجة بكون الطلاق بعد الدخول، مستلزم لوجوب العدّة عليها. فكذلك في صورة ادعاء الزوج التقدّم في الطلاق، و الزوجة التاخير؛ لا يقبل قول الزوج لمخالفته للاصل، و يُعمل علي قول المرئة و اقرارها و ان اضرّ بها، مع تقديم قولها في الطلاق من جهة الاصل. و لكن تسقط نفقة الزوجة عن الزوج فيما زاد علي ما يقرّ به الزوج، يعني بعد تقديم قول الزوجة و بناء اول العدة من شوال. فيكتفي في النفقة التي هي مراد الزوجة في هذه الدعوي، علي ما اتفقا الزوجان عليه، لا بما تريد المرئة و تطوّل علي نفسها و ان كان ذلك التطويل مأخوذا عليها من جهة اقرارها و تكليفا لها به.

و لازم ذلك ان في صورة الاولي ايضا (اعني صورة دعوي الزوج التاخر لاجل الرجوع) لا يمكنه الرجوع في ازيد مما يتفقان عليه، بعد البناء‌ علي قول الزوج و اخذ اول العدة من شوال. فاذا اراد الزوج الرجوع بعد الزمان المتفق عليه، بادعاء بقاء العدة و طولها، فعليه البينة.

فوجه التشبيه و التنظير انما هو اِعمال الاصل و سماع الاقرار.

 

و لا مجال لتوهّم ان يقال: مراد الشيخ ان قول الزوج في دعوي تقدم زمان الطلاق، مسموع كما انه مسموع في دعوي تاخره، لكنّه يلزم علي الزوجة تطويل العدة و سقوط زايد النفقة باقرارها.

بل كلامه كالصريح في عدم قبول قول الزوج. و يشهد به ان العلامة في التحرير اوجب عليها اليمين مع تقديم قولها. و لو لم يكن المراد تقديم قولها في الطلاق (و كان المراد محض الاخذ بالاقرار) فلم يكن لليمين معني مع الاخذ من جهة الاقرار. و حمل كلامه علي السّهو، سهوٌ. و عدم ذكر الشيخ اليمين اعتمادٌ علي ما [تمسك] قبل هذه الصورة الاولي علي القاعدة المسلّمة في التداعي.

و انت اذا عرفت ما بيّنّاه في توجيه كلام العلامة في التحرير، تعرف الكلام فيما يؤدي مؤداه من كلماتهم؛ مثل كلام ولده في الايضاح، فانه في شرح كلام والده حيث قال «و لو اتفقا علي زمان الوضع، و اختلفا في وقت الطلاق، هل قبل الوضع او بعده، قدّم قوله لانه اختلاف في فعله. و فيه اشكال من حيث انّ الاصل عدم الطلاق و الوضع. فكان قول منكرهما مقدما». قال: «هذا[339] اصل يتفرّع منه مسئلتان: و هو انه قد[340] اتفقا علي زمان الوضع بانه كان يوم الخميس كذا من الشهر مثلا، ثم اختلفا في وقت الطلاق فهنا مسئلتان: الاولي: ان يدعي الزوج تقدمه، كيوم الاربعا في المثال المذكور. فيثبت انقضاء العدة و ينتفي توابعها[341]. و تقول هي بل يوم الجمعة (في المثال). فينعكس نفيه و اثباته، فيقدم قول الزوج. لان الطلاق من فعله. و يُعارضه ان الاصل عدم الطلاق يوم الخميس، فالاصل بقاء حقوقها. و الاصح عندي الاول، لان الطلاق بيده و يُصدَّق في اصله، فيُصدَّق في وقته.

 

الثانية عكس الاولي: فتقول: طلّقتني يوم الاربعا. فيقول هو: يوم الجمعة. فتنفي[342] حقه و يثبته هو. و هيهنا قوله مقدم قطعا. لان الطلاق من فعله و هو ينفيه. و قوله و الوضع، عطف علي الطلاق اي الاصل عدم الوضع. و هو اشارة الي انه لو اتفق الزوجان علي زمان الطلاق، و اختلفا في زمان الوضع؛ فانه يحتمل ان يكون القول قول نافيه، لان قوله يوافق الاصل، و هذا معني المنكر. و يحتمل تقديم قولها، لانه من فعلها» انتهي[343].

 

و الحاصل: انّا لا ننكر وجود القول بتقديم قول الزوج في تقديم وقت الطلاق، من جماعة من الاصحاب. لكنّا نقول: ذلك لا يدل علي لزوم تقديم قوله في اصل الطلاق الذي هو موضوع مسئلة الرسالة.

 

و اما الكلام في تقديم قوله في وقت الطلاق، فمع دعواه التاخر لا يبقي اشكال الاّ من جهة ظواهر النصوص الدالة علي انّ العدة مع النساء. و قد مرّ الاشارة الي دفعه من ان النصوص لا ينصرف الي مثل دعوي المرئة تقدم الطلاق لاِبقاء العدة. و اما مع دعواه التقدم، فلا ريب في ضعف القول بتقديم قوله، لما مرّ من انّ مجرّد كون الفعل لاحد و كونه اعرف بفعله، لا يقاوم الاصل و استصحاب بقاء الزوجية و توابعها.

 

كتاب الطلاق من المجلّد الثاني- مسائل الطلاق:

 

10[344]– سؤال: حد غايب بودن زوج از زوجه، چه قدراست كه تواند طلاق بگويد بدون ملاحظة حال حيض زن و طهر او-؟ و آيا مراعات اين امر و عدم آن در زوج معتبر است يا [در] آن كسي كه به وكالت زوج طلاق مي گويد؟-؟ و آيا جايز است از براي وكيل كه آن وكيل غايب است[345]، طلاق بگويد با جهل به حال طهر و حيض، يا نه؟-؟

 

جواب: اقوال علما مختلف است در تحديد غيبت زوج؛ جمعي از علما را مذهب اين است كه همين كه غايب است از زوجه و متمكن نيست از اين كه مطلع شود بر حيض و طهر او، جايز است طلاق بدون انتظار مدتي. و ابن ابي عقيل دعوي تواتر اخبار كرده است بر آن. و جمعي را مذهب آن است كه بايد يك ماه انتظار بكشد و بعد از آن طلاق بگويد. و بعضي را مذهب اين است كه سه ماه انتظار بكشد. و اكثر متاخرين براينند[346] كه اين قدر انتظار بكشد كه علم يا ظن براي او حاصل شود كه طهر مواقعه نيست. و مدت معيني ندارد.

 

و اخبار در مسئله اختلاف دارد. و تحقيق مقام اين است كه در صورت علم به حال، اشكالي نيست كه بايد ملاحظه كرد كه در طهر غير مواقعه، طلاق گفته شود. و اما در صورت جهل؛ پس مقتضاي[347] احاديث معتبرة بسيار [اين است] كه پنج زن است كه طلاق گفته مي شوند در هر حالي[348]، كه يكي از آن ها زني است كه شوهر او غايب باشد[349]. و همچنين ساير احاديث معتبره كه دلالت دارند بر جواز طلاق غايب به هر حال، يا علي الاطلاق[350].

 

همان قول اوْلي است كه با وجود عدم تمكن از استعلام حال، طلاق گويد، و ضرور نيست كه انتظار بكشد. و اخباري كه دلالت مي كند بر انتظار كشيدن يك ماه يا سه ماه، محمول است بر استحباب. و مويد اين است موثّقة اسحق بن عمار: «قال: قلت لابي ابراهيم(ع): الغايب الذي يطلّق [اهله] كم غيبته؟ قال: خمسة اشهر او ستّة اشهر. قلت: حد دون ذا [لك]؟ قال: ثلاثة اشهر»[351].

 

و راه خيال متاخرين، حمل اين اخبار بر تحديد است بر مراتب تحصيل علم و ظن بحسب تفاوت زمان و اشخاص. و اين خالي از اشكال نيست.

پس هر گاه طلاق بگويد با شرايط، طلاق او صحيح است هر چند بعد ظاهر شود كه در حال حيض بوده، يا در طهر مواقعه بوده. و اما هر گاه بدون ملاحظه شرايط، طلاق بگويد؛ پس اگر معلوم شود كه در حال حيض يا طهر مواقعه بوده، پس آن باطل است. و اگر معلوم شود كه در طهر غير مواقعه بوده است، در آن دو وجه است: نظر به عدم اتيان مامور به علي وجهه. و نظر به اين كه قصد كرده است طلاق صحيح را و ظاهر شد كه جامع شرايط هم بوده، خصوصا در صورتي كه جاهل باشد ببطلان طلاق بدون مراعات شرط. و در مسالك اختيار اين وجه را كرده است.

و اما مسترابه (يعني زني كه در بين سنّ حيض هست و لكن حيض نمي بيند): پس حكم او اين است كه بايد زوج صبر كند از حين وقاع تا مدت سه ماه، و بعد طلاق بگويد. و ظاهراً خلافي در اين نيست. بل كه دعوي اجماع بر آن شده. و حديث صحيح هم دلالت بر آن دارد و ارسال در آن مضرّ نيست با عمل اصحاب[352]. و اطلاق صحيحة سعد بن سعد[353]، و روايت حسن بن علي بن كيسان[354]، نيز مويد آن است.

و در حكم غايب است كسي كه محبوس باشد و متمكن از علم به حال زوجه نباشد،‌ علي الاظهر الاشهر. و حديث صحيح هم دلالت بر آن دارد[355].

و اما مسئلة حكم وكيل غايب: پس جواب آن اين است: وكيل بايد موكل فيه را بر وجه صحيح واقع سازد. پس هر گاه غايب كه جاهل به حال تكليف و جواز طلاق است[356] او را وكيل مي كند در اجراء صيغه، جايز است كه صيغه بخواند بدون استعلام از حال حيض و طهر. بلي:هر گاه زوج جاهل باشد به حال، و وكيل عالم باشد به اين كه در طهر مواقعه است، يا در حال حيض است، در آن حال اشكال به هم مي رسد هر گاه وقت اجراء صيغه را معين كرده باشد. و هر گاه معين نكرده باشد، مي تواند تاخير كند تا طهر غير مواقعه. و اما هر گاه وكيل است از شخص حاضر در نزد زوجه؛ پس بايد بداند وقت توكيل، روز اجراء صيغه را[357]. مثلا هر گاه زوج او را وكيل كند كه در روز دهم ماه طلاق بگو. جايز نيست تقديم و تاخير، به جهت آن كه طلاق زوج در حال حضور مشروط است به اين كه در حال طهر  غير مواقعه باشد. پس بايد وكيل هم بداند كه وقت آن كي است و چه وقت بايد صيغه بخواند. و به هر حال بايد تاريخ توكيل و وقت اجراء صيغه معلوم باشد از براي وكيل. بلي: همين قدر تفاوت هست كه بر وكيل بعد از تعيين وقت خواندن صيغه از جانب موكل، لازم نيست تفحص از حال. چون فعل مسلم محمول بر صحت است. اما تقديم و تاخير هم جايز نيست.

11- سؤال: پدر از جانب صغيره مي تواند نصف مهر او را ببخشد و طلاق او را بگيرد از شوهر، يا نه؟-؟

جواب: مطلّقة غير مدخوله مستحق بيش از نصف مهر، نيست. و ولي صغيره هر گاه صلاح او را در طلاق داند، و موقوف باشد به عفو بعض مهر، جايز است. لكن تمام را نبخشد بل كه بعض را بگذارد از براي او. و لكن دور نيست كه در صورت مصلحت، تمام را هم تواند ببخشد. و آن چه فقها گفته اند كه نمي تواند ولي تمام را ببخشد (چنانچه مقتضاي بعض اخبار صحيحه هم هست)[358] در صورتي است كه آن بخشش از راه عفو باشد- چنان كه ظاهر آيه و اخبار است[359]– نه در ازاي طلاق. بلي اشكال وارد مي آيد بنابر انحصار «طلاق بعوض» در خلع و مبارات. در اين كه گاه است كه خلع و مبارات هيچيك متحقق نشود، به جهت عدم حصول شرايط، مگر اين كه با هم اتفاق كنند بر اين كه او طلاق بگويد و اين هم عفو كند، بدون اين كه معلق كنند طلاق را بر عفو. مثل اين كه هر دو ثالثي را وكيل كنند كه هم از جانب زوج طلاق بگويد و هم از جانب ولي ابراء كند. و چون مفروض اين است كه طلاق بائن است، تشويش رجوع در عده هم رفع مي شود.

12- سؤال: شخصي زوجة خود را طلاق رجعي داده، و بعد ده روز رجوع كرده، و بعد از بيست روز ديگر، طلاق رجعي داده، و بعد از آن باز رجوع كرده در بين عده، و باز طلاق رجعي داده. و مابين سه طلاق دخول واقع نشده. و بعد از سه طلاق باز رجوع كرده. آيا اين صحيح است يا نه؟-؟

جواب: هر زني كه او را سه طلاق دادند، حرام مي شود بر شوهر او. و حلال نمي شود تا به ديگري شوهر نكند و شرايط تحليل به عمل نيايد. خواه طلاق بائن باشد يا رجعي. و خواه طلاق رجعي طلاق عدّي باشد، و خواه سُني به معني اخص. و خواه همة طلاق ها مثل هم باشند يا بعضي بائن و بعضي رجعي.

و بعض اخبار موثقه كه بر خلاف اين دلالت دارد (و مقتضاي آن اين است كه هر گاه استيفاء عدّه نشود[360] در همة طلاق ها يا در بعض آن ها، باعث عدم تحريم است و محتاج به محلل نيست)، شاذّ است و مهجور است. و آن مذهب عبدالله بن بكير بوده، و از او حكايت شده است كه عدول كرده از آن راي.

و بدان كه: در اين مقام دو مطلب است: يكي اين كه: زني كه سه طلاق داده شده حرام مي شود بر زوج و حلال[361] نمي شود مگر تا محللي در ميان بيايد. و دوم اين كه: زني كه نُه طلاق گفته شود (كه دو محلل در ميان در آيد) حرام ابدي مي شود. و شرط حرام ابدي شدن اين است كه طلاق ها، طلاق عدّي باشد. و هر گاه طلاق سنّي به معني اخص باشد، منشأ تحريم ابدي نمي شود. و اما محتاج بودن به محلل و حرام شدن بر زوج اول بمجرد سه طلاق؛ پس در آن فرقي نيست ما بين عدّي و سني به معني اخص.

و طلاق عدّي آن است كه طلاق بگويد با شرايط و رجوع كند به او در عدّه رجعيه و جماع كند و بعد از آن طلاق بگويد با شرايط، بعد از آن رجوع در عده و جماع كند و باز طلاق بگويد با شرايط. و اما طلاق سني به معني اخص: پس آن اين است كه طلاق بگويد با شرايط و بگذارد عدة او تمام شود، بعد از آن عقد كند او را به عقد تازه، پس باز طلاق گويد او را با شرايط و بگذارد كه عدة او تمام شود، بعد از آن عقد كند او را، پس طلاق گويد او را.

و گاهي طلاق سني مي گويند به معني اعم از عدّي و غير آن، در مقابل «بدعي» است. و مراد از آن اين است كه جامع شرايط صحت [نـ]باشد. پس طلاق بدعي آن است كه مثلا در حال حيض طلاق بگويد، يا نفاس، يا در طهر مواقعه، و امثال اين ها.

و بدان كه: مشهور و اقوي اين است كه در صحت طلاق بعد [از] مراجعه، شرط نيست جماع كردن. پس هر گاه طلاق بگويد زني را كه حامله نيست،‌ و رجوع كند به او. پس اگر جماع بكند و در طهر ديگر طلاق بگويد بدون مواقعه، صحيح است اجماعاً، و اگر جماع نكند و طلاق بگويد، پس باز مشهور صحت است. خواه در طهر ديگر طلاق بگويد و خواه در همان طهر اول كه طلاق گفته. و ابن ابي عقيل شرط دانسته در صحت طلاق وقاع كردن را، و هيچكدام را كافي نمي داند. و افضل است كه وقاع را اعتبار كنند. اگر چه اظهر و اقوي قول مشهور است.

و بدان كه: طلاق در بين عدة رجعي، [صحيح] است هر چند بدون جماع واقع شده باشد، به جهت آن كه رجوع اثر طلاق سابق را بر مي دارد و زوجه در حكم مدخول بها است. و ظاهراً خلافي در آن نيست، چنان كه از مسالك ظاهر مي شود.

13- سؤال: [اگر] زيد و زينب زوجة او، عمرو را وكيل كنند در باب طلاق خلعي. و بر عمرو ظاهر شود كه شرايط خلع متحقق نيست، طلاق رجعي بگويد. و زيد بمجرد استماع، امضا كند. صحيح است يا نه؟-؟ و هرگاه صحيح است از راه فضولي صحيح است يا از راه وكالت در طلاق خلعي؟-؟

جواب: ظاهر اين است كه اين طلاق صحيح نيست. به جهت آن كه طلاق را بايد يا زوج بگويد و يا وكيل او، يا ولي (در جائي كه جايز باشد مثل طلاق زوجة مجنون). و دليلي بر صحت طلاق فضولي و اجازة آن، نيست. و توكيل در طلاق[362] خلعي هم منشأ جواز طلاق رجعي نمي شود. و آن كه علاّمه در تذكره و بعضي ديگر گفته اند: «در صورت بطلان عقد توكيل، اذن عامي كه در ضمن آن هست، كافي است در مثل توكيل معلق بشرط بعد از تحقق شرط. مثلا كسي بگويد كه تو وكيل مني اگر از اين سفر عود نكنم تا يك سال، كه زوجة مرا طلاق دهي. كه بعد از نيامدن تا يك سال، طلاق وكيل بسبب اذن عام صحيح است. هر چند اصل توكيل معلق به شرط باطل است».

هر چند خالي از وجه نيست. و ما هم آن را در بعضي رسائل تحقيق كرده ايم. و لكن آن سخن در اين جا جاري نيست. زيرا كه بطلان اين وكالت در ما نحن فيه، نه از راه بطلان اصل عقد وكالت است. بل كه از راه اين است كه امر موكل فيه، ممكن الحصول نيست. و توكيل در امر معيني مستلزم توكيل در امر معين ديگر نمي شود.

و آن چه به گوش تو خورده است كه هر گاه كسي طلاق خلعي بگويد با وجود عدم تحقق شرط آن؛ مثل كراهت زوجه، آن طلاق[363] بر مي گردد به طلاق رجعي (چنان كه جمعي از فقها مثل علامه و محقق و ديگران گفته اند) با وجود اين كه آن دخلي بما نحن فيه ندارد، تمام هم[364] نيست، به جهت آن كه مطلّق قصد طلاق رجعي نكرده، و طلاق خلعي كه قصد آن را كرده هم شرط آن متحقق نيست. و شكي نيست كه اين دو طلاق دو مهيّة مختلف اند. و قصد احدهما در قصد ديگري كافي نيست.

و از اين جهت است كه ما احاديثي را كه وارد شده در عقد متعه (كه هر گاه ذكر اجل نكني منقلب مي شود به دوام) تاويل كرده ايم، و به ظاهر آن ها عمل نمي كنيم. و اين كه بعضي تفصيل داده اند كه هر گاه زوج طلاق خلعي بگويد با علم به اين كه بذل مهر در ازاي طلاق در صورت عدم اكراه زوجه باطل است و به سبب طلاق، لازم نمي شود، به رجعي بر مي گردد، بخلاف صورت عدم علم. آن هم خالي از اشكال نيست. زيرا كه غايت امر، عدم قصد طلاق خلعي [است] در صورت علم، به جهت عدم امكان. و عدم قصد خلعي مستلزم قصد رجعي نيست.

و اگر بگوئي: طلاق مطلِّق با شرايط رجعي منصرف به رجعي مي شود خواه متذكر اين معني باشد زوج، و قصد آن را بكند يا نه. چنان كه طلاق مطلِّق با شرايط بائن منصرف به بائن مي شود (مثل طلاق غير مدخوله، خواه قصد بائن داشته باشد يا نه) پس قصد رجعي بودن يا بائن بودن، ضرور نيست.

گوئيم: بلي چنين است درجائي كه مطلق و معرّي از قيد باشد. به اين معني كه ملتفت قيد نباشد وجوداً و عدماً، چنين است. و لكن در ما نحن فيه چنين نيست چون پاي بذل مهر در ميان است. خصوصا در وقتي كه طلاق بعد ذكر خلع، مذكور شود. پس تفطن به عدم صحت بذل هم كافي نيست. بل كه تا قصد عدم خلعي و قصد خلاف آن را نكند، صورت صحت نمي پذيرد. بلي هر گاه متفطن عدم صحت خلعي هست، و متفطن اين هم هست كه قطع نظر از قيد بذل، و با اسقاط اعتبار قيد، طلاق منصرف مي شود [به] رجعي، اين خوب است. و اين همان قصد رجعي است. و به هر حال، آن ها دخلي به مورد سؤال كه مسئلة توكيل است ندارد. و در صورت سؤال، نه خلعي صحيح است و نه رجعي.

بلي: هر گاه وكيل طرفين علم به هم رساند كه غرض آن ها استخلاص و عدم تسلّط بر رجوع است (كه اين معني در ضمن خلع مي شود و [نيز] در ضمن طلاق رجعي كه بنابراين شود كه مرد زن را طلاق بگويد، و زن هم مصالحه كند مهر و نفقة ايام عدّه خود را مثلاً به اين كه زوج حق رجوع خود را ساقط كند) در اين صورت هرگاه بر وكيل ظاهر شود كه كراهت زوجه كه شرط طلاق خلعي است، متحقق نيست، مي تواند كه طلاق رجعي بر نهج مذكور بدهد. و اين في الحقيقة توكيل بر مطلق استخلاص است[365]، نه خصوص طلاق خلعي.

14- سؤال: زوجه در عدّة طلاق رجعي بدون حمل، نفقه مي خواهد يا نه؟-؟ و به فرض اين كه نفقه بخواهد، همين كه در خانه نشسته است و بيرون نرفته است، استحقاق نفقه خواهد داشت؟ يا به جهت عدم تمكين و عدم اطاعت زوجيّه، استحقاق نفقه نخواهد داشت، يعني اگر زوج سخني گفته باشد كه افادة رجوع مي داده باشد و زوجه اِباء داشته باشد و اطاعت نكرده باشد، نفقه خواهد خواست يا نه؟-؟

جواب: بلي مطلّقة رجعيه مستحق نفقه هست، حامل باشد يا نباشد، مادامي كه عدة او منقضي نشده. و ظاهر اين است كه مشروط است به عدم نشوز. و ظاهراً خلافي هم در اين نديده ام. پس اگر بي اذن شوهر و بدون اذن شرعي، از خانه بيرون رود، نفقة او ساقط مي شود.

و اما سؤال از عدم تمكين و اطاعت: در صورتي كه زوج اظهار رجوع كند، پس آن سؤال بي وجه است. به جهت آن كه به محض اظهار رجوع و طلبيدن استمتاع از او، باز زوجة او خواهد بود، و توقفي بر قبول زوجه ندارد. پس آن بر معني نشوز زوجه است، نه نشوز معتدّة رجعيّه. بلي آن معني هم مسقط نفقه است و با ترك نشوز مستحق نفقه مي شود، خواه رجوع به عمل بيايد يا نيايد. يعني معتدّه مثلا هر گاه بعد بيرون رفتن از خانه بدون اذن، برگشت و بنا را بر اطاعت و سكوت گذاشت باز نفقه مي خواهد. چنان كه ظاهر فتواي فقها است.

15- سؤال: سه طلاق كه موجب محلل است، طلاق رجوع است؟ يا با استيناف عقد[366] در همة طلاق ها؟ يا بعض هم موجب محلل مي شود؟

جواب: هر زني كه سه طلاق بر او گفته شود، حرام مي شود بر شوهر و محتاج است به محلل. و تا محلل بشرايط در ميان نيايد، بر شوهر اول حلال نمي شود. خواه طلاق بائن باشد يا رجعي، و خواه طلاق رجعي عدّي باشد و خواه سُني به معني اخص، و خواه طلاق ها همه از يك نوع باشند و خواه مختلف. و اخباري كه دلالت بر خلاف اين دارد، قول به آن مهجور است.

16- سؤال: شخصي وكيل كرده است كه صيغة طلاق زن او را شخص طلاق دهنده بگويد[367]. و او هم طلاق گفت. و بعد از آن، ديگري مثل ولد زوجه (مثلا) التماس كرده است كه زن را طلاق مده، و او قبول كرده و آمده به خانة زن و گفته كه من تو را طلاق نمي دهم و زن من هستي. و اين سخن را بعد از توكيل گفته. و زوجه كه اين معني را شنيده رفته است از مطلِّق، طلاقنامچه را گرفته است. و زوج مي گويد كه بعد از طلاق هم من اين سخن را گفته ام. و به ثبوت نمي رسد. بعض الناس مي گويند كه گفته است كه مطلِّق مطلع نشده است. تا حال كه عدّه منقضي شده است زوج اين سخن را مي گويد.

در اين صورت اين زن براي اين زوج به محض اين گفتگو، بدون عقد جديد، حلال خواهد بود؟ يا زن به كس ديگر مي تواند تزويج نمود؟

جواب: ظاهر اين كلام اين است كه وكيل را معزول مي كنم و پشيمانم از اراده خود. و اين معني فايده ندارد مادامي كه عزل به وكيل نرسد. پس هرگاه وكيل، او را طلاق گفته است قبل از اين كه حكايت عزل به او برسد، طلاق لازم است. و اين سخن هم افادة رجوع از طلاق نمي كند. چون آن مرد گفته است: ترا طلاق نمي دهم. و نگفته است كه اگر وكيل طلاق گفته است قبلاً، من به تو رجوع كردم[368] و تو زن مني [تا] در معني رجوع باشد[369] هرگاه اين تعليق[370] را در رجوع جايز بدانيم.

و الحاصل: هرگاه طلاق به مقتضاي توكيل به عمل آمده، و رجوع بعد طلاق به مقتضَي، به ثبوت شرعي نرسيده باشد (هر چند بدون اطلاع زوجه باشد) و عدّه هم منقضي شده است، زن مي تواند شوهر كند. و شوهر اول يدي بر او ندارد.

بلي: اشكال در صورتي است كه علم به طلاق حاصل شود و گفتن مرد اين سخن مذكور را هم ثابت شود و تقدم و تاخّر آن ها هيچيك به ثبوت نرسد و مرد مدعي باشد كه من از اين كلام اراده كردم كه تو زن مني خواه وكيل طلاق گفته باشد و خواه نه. كه اين سخن باشد مركب از عزل وكيل[371] و رجوع به نكاح آن، بر فرض حصول طلاق. و ظاهر (بر فرض ثبوت) اين است كه به اين نيز نمي توان اكتفا كرد، به جهت آن كه چون عزل به وكيل نرسيده، نفعي نمي بخشد، و قدحي در صحت طلاق نمي كند. و بر فرضي كه اين كلام در واقع بعد طلاق واقع شده باشد، [باز][372] افادة رجوع به نكاح نمي كند. چون اين در معني تعليق رجوع است به شرط. يعني رجوع كردم، اگر طلاق ترا گفته باشد. يا بگويد وكيل[373].

و مشهور و اصحّ‌ اين است كه تعليق در رجعت جايز نيست. مگر اين كه بگوئيم كه: هر چند تعليق در رجعت[374] جايز نيست [و اگر تعليق كند] بر اين كه «اگر طلاق بگويد رجوع كردم» اشكال در بطلان نيست. اما در تعليق بر اين كه «هرگاه طلاق گفته باشد»، حكم ببطلان تعليق مشكل است. چون مفروض اين است كه تقدير آن را بعد طلاق كرديم. و فرق واضح است ما بين [گفتارها]، اگر بگويد «اگر گفته باشد»، پس اگر فرض كنيم كه ثابت شود كه اين عبارت را بعد طلاق گفته قبل انقضاء عده، راهي دارد كه رجوع صحيح باشد. اما چون مفروض اين است كه به ثبوت نرسيده و طلاق هم محقق است، مرد را بر او يدي نيست و به هر كي خواهد شوهر مي كند.

17- سؤال: شخصي مجنون از خانه بيرون رفته و مفقود شده است، و زني دارد. و چندين سال است كه اثري از او نيست. آيا اين زن راه خلاصي از براي او هست يا نه؟-؟

جواب: قطع نظر از اين كه حكم زوجة مفقود الخبر بر او جاري مي شود از تفحص چهار سال (به نحوي كه در محل خود مذكور است). ظاهر اين است كه هرگاه مصلحت در طلاق زوجة او باشد، جايز است براي ولي طلاق او. بنابر مشهور. و فخر المحققين دعوي اجماع بر آن كرده. و اخبار معتبرة مستفيضه دلالت بر آن دارد[375]. و شيخ در خلاف منع كرده و دعوي اجماع كرده. و ابن ادريس هم تابع او شده، نظر به عموم «الطلاق بيد من بيده الساق»[376]. و اقوي قول مشهور است. و اطلاق روايت مخصَّص به ادلّة سابقه [است]. و اجماع اول اقوي است از ثاني. چون [ثاني] مخالف با مشهور است و [مخالف] اخبار خاصه [است].

و اما مباشر طلاق: پس اگر جنون او متصل به صغر بود، پدر او و جدّ او مي تواند طلاق بگويد. و اگر پدر و جدّ نباشد، حاكم مي تواند طلاق داد، به جهت رفع ضرورت. و دلالت اطلاق اخبار سابقه، بر آن. (چون در آن ها مذكور است كه ولي به منزلة سلطان است) پس هرگاه خود سلطان ولي باشد چنان كه در صورت فقد اب و جدّ است، پس به طريق اولي مي تواند.

و اما اگر جنون بعد بلوغ عارض شده، پس سلطان ولي او است در صورت فقد اب و جدّ، بي اشكال. و در صورت وجود آن ها، خلاف است. و احوط اين است كه ولي به اذن سلطان بگويد با امكان. و اطلاقات اخبار شامل جنون متصل به صغر و طاري بر آن (هر دو) هست.

و بدان كه طلاق زوجة مجنون قبل از بلوغ او، صحيح نيست، هر چند بعد از بلوغ هم مجنون باشد. به جهت آن كه طلاق زوجة صغير است و آن جايز نيست.

و بدان كه [نظر] مشهور علما اين است كه طلاق ولي زوجة مجنون را، مشروط است به مصلحت. و اطلاقات اخبار، خالي از آن است. و همچنين اطلاق بعضي عبارات اصحاب. پس اگر مسئله اجماعي نباشد، در اشتراط آن اشكال است. نظر به اين كه تصرفات ولي مشروط است به عدم اضرار و فساد. و اثبات اشتراط وجود مصلحت، محلّ اشكال است. ولي اعتبار مصلحت، احوط است، بل كه خروج از فتواي مشهور خوب نيست.

و بدان كه: كلام در مجنون مطبق بي اشكال است. و اما جنون ادواري: پس طلاق ولي در حال افاقة او، صورتي ندارد. و اما در حال جنون، پس بعضي علما در آن اشكال كرده اند در صورتي كه در حال افاقه راضي به طلاق نشود با وجود اين كه مصلحت او درطلاق باشد، بملاحظة صحيحة ابي خالد قماط: «قال: قلت لابي عبدالله- ع- الرّجل الاحمق الذاهب العقل، اَيجوز طلاق وليّه عليه؟ قال: و لِمَ لا يطلّق هو؟‌ قلت: لا يؤمن ان طلّق هو اَن يقول غداً لم اطلّق. او لا يُحسن ان يطلّق. قال: ما اَري وليّه الاّ بمنزلة السلطان»[377]. و همچنين اخباري كه به اين مضمون است. [وجه اشكال اين است] كه از ملاحظة سؤال و جواب ظاهر مي شود كه جنون او ادواري است. و ظاهر وجه طلاق ولي در مطبق اين است كه مجنون مطبق مصلحت حال خود را نمي داند، و اين هم شريك است با او در علّت

.

و به ملاحظة اصل عدم صحت. و اين كه عدم قصد، علت بطلان است در مطبق[378]. و در ما نحن فيه، قصد ممكن است. و ايضا اين عذر در معرض زوال است.

 

و گمان حقير اين است كه مراد امام(ع) در روايت، تحقيق حال است كه آيا مطبق است يا ادواري. و از جواب[379] ظاهر مي شود كه مطبق است، و از آن جهت آن حضرت تجويز كرده اند. پس طلاق ولي در جنون ادواري، صورتي ندارد. والله العالم.

 

18- سؤال: هرگاه زيد زوجه خود را مطلّقه سازد و بعد از آن او را به حبالة نكاح خود در آورد به عقد فاسدي، و چند سال بر اين بگذرد، و زوجين هر دو جاهل باشند به بطلان عقد. و زوج نفقه داده است به زوجه به قصد اين كه زوجة واجب النفقه است. و زوجه نيز به همين قصد نفقه گرفته است. آيا بعد از حصول علم به بطلان عقد، زوج مي تواند استرداد نفقه كند يا نه؟-؟ و همچنين در مدت مزبوره، زوج در خانه زوجه سكني[380] داشته و فروش و ظروف زوجه را استعمال كرده، آيا زوجه را مي رسد اجرت مسكن و فروش و ظروف خود را مطالبه كند يا نه؟-؟

جواب: ظاهر اين است كه در صورت مزبوره، زوج مي تواند استرداد نفقه كرد. زيرا كه شبهه نيست كه اين نه از باب هبه است و نه از باب اباحة محضه، و عموم «لا يحلّ مال امرء مسلم الاّ من طيب نفسه» و عموم «علي اليد ما اخذت حتي تؤدّي» و عموم«لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُم- الي قوله تعالي:- إِلاَّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراض[381]» و غير اين ها، دليل مطلب است. زيرا كه رخصت زوج در اتلاف مال او به قصد نفقه بوده. و زوجه هم مفروض اين است كه به قصد نفقه تلف كرده. و اگر [چه] تصريح به قصد نشده باشد، بل كه اخطار به بال هم نشده است. معلوم[382] است كه داعي بر اذن و گرفتن[383]، همان استيفاء و ايفاء نفقه[384] بوده. و عدم ظهور اباحة محضه كافي است در زمان اتلاف مال غير[385]، چه جاي آن كه ظاهر باشد كه اباحة محضه نيست. و تراضي هم بر غير وجه انفاق، واقع نشده. پس هر چند زوج در اين جا سبب اتلاف مال خود شده، لكن زوجه مباشر بوده. و مفروض اين است كه زوج هم عادي نيست.

و اين از باب آن نيست كه غاصب مال، مال را در حال جهل مالك، در نزد او بگذارد كه بخورد، كه سبب در آن جا اقوي است از مباشر، چون مباشر مغرور بوده است به سبب جهالت. زيرا كه در اين جا زوج هم جاهل است به حقيقت حال. و دلالت مي كند بر مطلب نيز قاعدة «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» كه معمول بهِ علما است. و چون اداء دين هرگاه بر وجه صحيح باشد، منشأ ضمان طلبكار است؛ به اين معني كه بعد از اخذ طلب هرگاه تلف شود از كيسة او رفته است. همچنين در اداي دين فاسد. و معني فساد در اين جا اين است كه در حقيقت اداي دين نيست،‌ چون در واقع ديني نيست، پس دادن آن در عوض دين فاسد است. پس ضمان بر گيرنده لازم است. چنان كه در مقبوض به بيع فاسد كه هرگاه مبيع بعد از قبض تلف شود و [يا] فرض شود كه مال غير بوده و اجازه نكرده، بايد غرامت مبيع را از براي مالك بكشد.

والحاصل: زوج مسلط نكرده زوجه را بر اتلاف مال خود مجاناً و بلا عوض، تا آن كه گفته شود كه زوج خود اتلاف مال خود كرده.

و از اين جا است كه ما در مسئلة بيع ملك غير با علم مشتري به غصب، اشكال كرده ايم در عدم جواز استرداد ثمن و عدم وجوب رد ثمن بر بايع[386]، هر چند مشتري عالم بوده باشد به غصب. به جهت آن كه هر چند بدانند[387] كه مبيع مال او نمي شود و لكن ثمن را كه داده به اين نهج روا دارد بر بايع كه كسي آن مال حرام را از دست او نگيرد.

و نظير اين مسئله در كلام فقها موجود است؛ علامه در تحرير گفته است كه: «و لو طلّقها رجعيّاً، و ظهر بها امارات الحمل ثم بان البطلان، استرجع ما زاد عن العدّة. و القول قولها في مدّة اقرائها. فلو قالـ[ت] لا اعلم في كم قضت عدّتي الاّ ان عادتي في الحيض و الطهر كذا، عُمل به. و لو قالت ان حيضي يختلف، رجع بما زاد عن الاقل. و لو قالت لا اعلم قدره، قال الشيخ: يرجع بما زاد عن اقل ما يمكن انقضاء الاقراء به»[388]. و همچنين تصريح كرده است به اين معني، محقق و غير ايشان از فقها.

و از اين باب است نيز: هرگاه كسي مالي به كسي به قرض داده باشد و گرفته باشد، مقرض و مقترض هر دو فراموش كنند اداي قرض را و مقترض ثانيا وفاي قرض را بكند، و مقرض همان را به مصرف برساند و تلف كند. و بعد از آن مستحضر شوند كه قرض قبل از اين ادا شده بوده. شكي نيست كه بايد مقرض مال مقترض را رد كند. كه در اين جا نيز مقترض را اعتقاد اين است كه مقرض طلب دارد، و حال آن كه در نفس الامر طلب ندارد. و چون مجاناً به او نداده و در عوض آن چه گمان كرده كه در ذمة او است داده، بعد از آن مستحضر شد كه بريئ الذمه بوده، مال خود را مطالبه مي كند.

و گمان حقير اين است كه در مسئله اشكالي نباشد. خصوص اين كه مفروض اين است كه زوجه به زبان قال يا حال، مطالبة نفقه (كه حق و دين او است در ظاهر) مي كند. و چنان نيست كه محض اباحه باشد كه زوج بدون مطالبه به او رد كرده باشد.

و اما تصرفاتي كه زوج در مال زوجه كرده: پس ظاهر اين است كه بر زوج غرامت اجرت آن ها لازم نيست. به جهت آن كه زوجه به طيب نفس او را مسلط كرده بر منتفع شدن از مال. و اصل برائت[389] ذمة زوج است از غرامت. و غرور و فريبي هم از زوج به عمل نيامده چون جاهل به حال بوده.

و اما اين كه زوجه باعتقاد زوجيت اباحه كرده؛ پس آن منشأ ضمان زوج نمي شود. و فرق ميان اين و نفقه واضح است. چون انفاق از باب معاوضه شرعيّه است كه زوجه تسليم بضع را در عوض نفقه مي كند. و زوج هم نفقه را در ازاي تمكين مي دهد. و در اين جا معاوضه نيست بل كه اباحة محض است. و اباحه باعتقاد زوجيت مستلزم اين نيست كه «اباحه بشرط زوجية» باشد. و حيثيت زوجيت در اين جا تقييدي است و در نفقه تعليلي. و اين شبيه است به آن كه كسي هدايا و تكلفات بفرستد از براي كسي به طمع جلب قلب او كه هرگاه دختر او را خطبه كند، رد نكند. در اين صورت هرگاه آن شخص هدايا را گرفته و تلف كرده و بعد خطبه را رد كند، بر او  غرامتي نيست. خصوصا‌ در وقتي كه آن شخص جاهل باشد به مقصود مُهدي.

و از اين جهت است كه مشهور علما؛ عوض را در مطلق هبه لازم نمي دانند، هر چند هبة ادني باشد به اعلا. و مويد مطلب است اين كه هرگاه بر متّهب غرامتي لازم آيد (مثل اين كه عين موهوبه مستحقاً‌ للغير بر آيد و متّهب در آن تصرفات كرده باشد و خسارات برده باشد) در غرامت رجوع مي كند به واهب، علي الاقوي. زيرا كه او مسلط كرده است بر مال به نحوي كه موجب اين خسارات شده. و در اين جا، سبب اقوي است از مباشر. چون مباشر مغرور است، هر چند بلا عوض داده باشد. بل كه در صورتي كه عوض داده باشد و عوض كمتر از غرامت ها باشد، هم، چنين است. بل كه در صورت تبرع هم مي توانيم گفت في الجمله عوضي هست كه آن منّت كشيدن است، يا جلب قلب متهب است.

والحاصل: زوجه در اين جا زوج خود را مسلط كرده است بر مال خود بدون عوضي. يا آن كه به عوضي كه آن جلب قلب شوهر باشد، در حالي كه اعتقاد دارد كه شوهر است. نه به شرط اين كه شوهر باشد. و دليلي بر غرامت كشيدن در ازاي منافع مستوفات، نيست. خصوصا هرگاه بگوئيم به عوض خود هم رسيده است. بخلاف انفاق شوهر كه تبرعاً‌ نشده و در ازاي طلب زوجه باعتقاد خود داده، و بشرط زوجيت است هر چند تصريح نشود به شرط. به جهت آن كه زوجه در معنيِ صاحب حقي است كه مطالبة حق خود مي كند. و زوج هم مودّي حقي است كه در ظاهر بر او واجب است. و اين در معنيِ تصريح به شرط زوجيت است. و بعد انكشاف امر و عدم استحقاق، رجوع مي كند به مال خود. چون زوجه آن مال را در نفس الامر، به غير وجه شرعي گرفته، هر چند جاهل باشد به عدم استحقاق.

 

19- سؤال: هرگاه زيد مطلّق، عمرو را وكيل كند در طلاق دادن زوجة مدخولة خود زينب،‌ به طلاق رجعي. و زينب ادعا كند كه من در طهر غير مواقعه مي باشم. و عمرو مطلّق هم باعتقاد اين كه در طهر غير مواقعه است، طلاق بگويد. بعد از دو سه ماه كه ديگري خواهد او را تزويج كند و سؤال كند از او از انقضاء عده، بگويد كه من مرضعه بودم و الحال هم مرضعه مي باشم و خون نمي بينم، و از خوف تاخير طلاق گفتم كه در طهر غير مواقعه ام، و مرا طلاق گفتند.

 

آيا اين طلاق صحيح است يا نه؟-؟

 

جواب: هر چند سخن زوجه در اين كه در طهر غير مواقعه ام، قبول مي شود. چون سخن زنان در طهر و حيض، مسموع است، و طلاق مي توان داد. لكن اين در زني است كه حيض مي بيند، و اما زني كه در سنّ حيض بين است اما حيض نمي بيند،‌ پس آن را طلاق نمي توان داد الاّ‌ بعد از سه ماه از دخول زوج. و مجرد ادعاء [در] طهر غير مواقعه بودن، كافي نيست. پس لازم است بر وكيل در طلاق كه تفحص كند و به مقتضاي آن عمل كند.

 

بلي: هرگاه زوج وكيل كند كسي را كه در فلان روز معين صيغة طلاق زوجة مرا جاري كن. بر وكيل لازم نيست تفحص،‌ و جايز است كه طلاق بگويد. مگر اين كه وكيل علم داشته باشد كه زوجه در آن روز در طهر غير مواقعه نيست، يا سه ماه از دخول نگذشته (در زني كه در سنّ حيض بين است اما حيض نمي بيند). اين حكمِ صحت و فساد طلاق دادن است، قطع نظر از دعوي.

 

و اما هرگاه زوجه بعد از آن كه بگويد كه من در طهر غير مواقعه مي باشم، و وكيل طلاق بگويد. و بعد از ان كه از او سؤال كردند از انقضاي عده، بگويد من در حال طلاق حيض نمي ديدم به سبب رضاع و الحال هم مثل سابق ام و به سبب خوف تاخير طلاق، گفتم كه در طهر غير مواقعه ام. پس آن زن اعتراف كرده است به بطلان طلاق. و به اين سبب، شوهر به هيچ كس نمي تواند كرد. و طلاق او نسبت به خود او، باطل است. و اما نسبت به زوج (به اين معني كه به زوج بگويد كه چون طلاق من باطل است، از تو نفقه مي خواهم و مضاجعه و مواقعه مي خواهم) پس مسموع نيست. مگر اين كه زوج تصديق او كند.

 

و هرگاه چنين زني بعد از انقضاي سه ماه[390] از حين طلاق، به مرد ديگر شوهر كرده باشد، و اين سخن را بگويد، به محض اين سخن عقد دويّمي هم باطل نمي شود، و بر فرضي كه راست گفته باشد اين شوهر دويّمي بر او حرام است لكن او بر شوهر حرام نيست. پس زن به اختيار خود طلب مواقعه و مضاجعه از شوهر نمي تواند كرد، و لكن شوهر مي تواند به او دخول كند هر چند به جبر باشد. مگر اين كه زوجه بعد از مرافعه، مطلب خود را ثابت كند، و بعد از اثبات، حكم مي شود بر بقاي زوجيت شوهر اول. و تا او را ثانياً طلاق صحيح نگويد، و عدّه [نگه] ندارد، نمي تواند به ديگري شوهر كند. والله العالم باحكامه.

 

20- سؤال: بيان فرمائيد علماي اماميه و فقهاي اثنا عشريه! كه زيد خود زن حامله را در يك روز سه طلاق گفت، و در بين هر طلاق رجوع نمود. آيا زن حامله هم هر طلاق را بايد عدّه نگه دارد يا نه؟-؟ و ثانيا: هرگاه طلاق زن حامله در مجلس واحد بدون فاصلة عدّه صحيح باشد كه محتاج به محلل است، هرگاه زيد به زن مطلّقة ثلاثه پيش از محلل وطي كند و مقاربه در قُبل زوجه نمايد، آيا بعد از اين كه زوجه را به محلل بدهد، بعد از وطي محلل، مي تواند بعد از عدّه از براي خود عقد كند؟ يا نه بل كه حرام موبد مي شود؟

 

جواب: بلي طلاق حامله سه دفعه؛ بر وجهي كه محتاج به محلل باشد، ممكن الحصول است. و در حصول سه طلاقي كه محتاج مي شود به محلل، شرط نيست انقضاي عدّه و نه حصول جماع بعد طلاق و رجوع. خواه حامله باشد و خواه غير آن.

 

و اما سؤال از دخول زوج بعد از وقوع سه طلاق: پس ظاهر اين است كه آن منشأ حرمت ابدي نمي شود. به جهت آن كه عدّة طلاق آخري، عدة رجعيه نيست كه كسي توهّم كند كه اين «زناي بذات عدّة رجعيه» است. با وجود آن كه متبادر از دليل حرمت ابدي در زناي بذات عدّة رجعيه، غير آن صورتي است كه عدّه از خود زوج باشد. و هرگاه دخول از راه جهالت باشد ديگر امر اوضح خواهد بود.

 

21- سؤال: هرگاه طلاق در حضور دو نفر مرد بگويند، كه اين دو نفر در فروع مقلّد مجتهد حيّ نباشند بل كه مقلد مجتهد ميت مي باشند. [و] هم چون نيست[391] كه ترجيح داده باشند قول ميت را بر قول مجتهد حيّ، بل كه لا ابالي و سهل انگاري كرده اند. آيا اين طلاق صحيح است يا نه؟-؟

 

جواب: كسي كه سهل انگاري كند در اخذ مسائل دين خود، و تكيه او بر جائي نباشد، و در عمل به قول اموات، نه خود اجتهاد كرده باشد و نه تكيه بر قول مجتهدي كرده باشد، از عدالت خارج مي شود. و در اكتفا به حضور چنين شاهدي در طلاق، اشكال عظيم است. بل كه صحيح نيست. والله العالم.

 

 

 

كتاب الطلاق

مسائل الطلاق من المجلد الثالث.

22- سؤال: كسي زوجه داشته و او را طلاق رجعي گفته. و آن زن نيز حامله بوده، پس،[392] انقضاي عدة [او] وضع حمل او مي شود. و زوج بعد از انقضاي عده مي گويد كه در بين عده رجوع نموده ام. سخن او مسموع است؟

جواب: بدون بيّنه قول زوج مسموع نيست. بلي اگر ادعا كند بر زوجه كه تو علم داري به رجوع. مي تواند قسم نفي علم به او بدهد.

23- سؤال: در طلاق خلعي؛ شنيدن عدلين صيغة بذل را ضرور است نيز مثل صيغة طلاق؟‌ يا ضرور نيست (بل كه اگر بذل و هبه در خلوت بين زوجين واقع شود و اجراي صيغة طلاق در حضور عدلين بشود) طلاق صحيح است يا نه؟-؟

جواب: بلي ضرور است. چون خلع از اقسام طلاق است. و خلع بايد متعلق به بذل باشد؛ به اين معني كه بايد در حين عقد خلع، ذكر بذل بشود. و بايد بر وجه ايجاب و قبول باشد با مقارنه[393].

24- سؤال: عدّه زوجة دائمه با منقطعه[394] تفاوت دارد يا نه؟-؟

جواب: بلي عدة دائمه مستقيمة الحيض حُرّه، سه طهر است. و مسترابه (يعني آن كه در سنّ مَن تحيض است و حيض نمي بيند) سه ماه. و عدة متعه احوط اين است كه دو حيض ببيند[395] بعد از انقضاي مدت[396]. اگر چه قول به دو طهر هم قوي است. و هرگاه مسترابه باشد، چهل و پنج روز است اتفاقاً. و در عدة وفات؛ حامله، متعه و دائمه فرقي ندارند.

25- سؤال: هرگاه زوجة دائمه [را] مطلقه نمايد به طلاق رجعي، و در بين عده رجوع كند، و ثاينا دخول نكرده مطلّقه سازد. آيا چنين زني داخل غير مدخوله مي باشد كه بدون عده شوهر مي تواند كرد-؟ يا بايد عده بدارد و بعد شوهر كند؟

جواب: نه چنين زني داخل [غير] مدخوله نيست. زيرا كه رجوع حكم طلاق را بر مي دارد و به حال سابق بر مي گردد (هر چند باز بعض ثمرات بر آن مترتب باشد، مثل اين كه از جملة سه طلاق كه محتاج به محلل است محسوب مي شود) و غرض اين است كه در حكم زوجيت سابقه است. و مفروض اين است كه قبل از طلاق مدخوله بوده. پس بايد عده بدارد. و ظاهراً خلافي در اين نيست هرگاه طلاق دويّم هم رجعي باشد. و قول ضعيفي هست كه هرگاه خلعي باشد، عدّه ساقط مي شود. و دليل آن واضح نيست. و اما هرگاه زوجة مدخوله را طلاق بائن بگويد و قبل از انقضاي عده عقد كند و قبل از دخول طلاق بگويد؛ پس اظهر و اشهر سقوط عده است. و بعضي [عده را] واجب دانسته اند، نظر به اين كه عدة اول تمام نكرده بود، و به سبب عقد دويّم قطع شده، و الحال باز عود مي كند[397]. و اين نيز ضعيف است.

26- سؤال: هرگاه زني را متعه نمايد مثلا در مدت سه روز، و دخول نمايد. و بعد از سه روز دفعة ديگر همان زن را متعه نمايد، و دخول نكرده مدت را ببخشد. چنين زني غير مدخوله مي باشد يا نه؟-؟. و در دفعه اول كه دخول كرده است هرگاه عزل كرده باشد و يقين كرده باشد به عدم سبق مني، آيا هيچ فايده دارد از براي دفعة ثانيه (كه دخول نكرده) در مدخوله بودن و در غير مدخوله بودن يا نه؟-؟

جواب: در اين صورت نيز مدخوله است و عدّه بر او لازم است به سبب دخول اول، چون عدّه را نگرفته است. و ديگري نمي تواند او را عقد كرد تا عدّة او منقضي شود.

و دخولي كه موجب عده است بر او انزال شرط نيست و بدون انزال مطلقا بايد عده بدارد، چه جاي آن كه انزال شده و لكن در صورت عزل بعد از دخول. و عزل فايده ندارد در اخراج آن زوجه از عنوان مدخوله بودن.

27- سؤال: پسر كمترين، مدت ده سال است كه رفته است. و زن جواني دارد و چيزي هم ندارد. و كمترين تا به حال هر نوع بود گذران او را متحمل شده ام. حال زوجة او دلتنگ شده و شوهر مي خواهد. و هر قدر در عرض مدت اين ده سال تفحص از حال او نموده ام، حيات و ممات او محقق نشده. و در وقت رفتن در حضور والده اش و زوجه اش به من كه پدر اويم گفت كه: تو وكيل مني كه اگر تا پنج سال نيامدم زوجة مرا طلاق بده. حال از تحمل نفقة آن ضعيفه و نگهداري او عاجز شده ام. و از رسوائي هم مي ترسم. استدعا آن كه در خلاصي اين فقير و آن ضعيفه، آن چه رأي عالي باشد، بيان فرمائيد كه آيا مي توانم زوجة او را مطلقه نمايم يا نه؟-؟

جواب: اظهر اين است كه تعليق وكالت، مضرّ نيست. و همچنين زياده بر پنج سال گذشتن. اشكال در جواز شوهر كردن ضعيفه است؛ پس اگر در حضور زوجه وكيل كرده است و زوجه علم دارد؛ پس از آن جهت هم اشكالي نيست. و اما از براي كسي كه مي خواهد او را بگيرد: پس اگر از براي او علم حاصل شود به توكيل، براي او هم اشكالي نيست. و اگر آن زوج عالم به توكيل نباشد و عالم به حال هم نباشد، زوجه با ادعاي عدم مانع، شوهر مي كند، در آن هم اشكالي نيست.

 

اشكال در وقتي است كه كسي مي داند كه اين زوجه به همين طلاق به وكالت ادعائي، مطلقه شده. آيا جايز است كه تزويج كند (و علم به كذب وكيل و زوجه هم نداشته باشد)-؟ و دور نيست در اين صورت هم جايز باشد تزويج. و لكن احوط اين است كه ضعيفه به كسي شوهر كند كه مطلع به حقيقت حال، نباشد با ادعاي عدم مانع. هر چند تصريح هم بكند كه من مطلقه ام. چون الحال مسلمي است او، و بضع او در يد اوست و معارضي و مدعي در برابر ندارد، و قول و فعل مسلم، محمول بر صحت است. و استصحاب حالة سابقه، معارض اين نمي شود. و اين دو كلام در صورت سابقه هم جاري است[398].

 

28- سؤال: در مطلّق، عدالت نيز شرط است؟ يا حسن ظاهر شاهدين كافي است؟

 

جواب: در مطلّق: هرگاه خود زوج صيغه را مي خواند، عدالت شرط نيست جزماً. و اما هرگاه ديگري را وكيل مي كند، پس در وكيل نيز عدالت شرط نيست. و خلاف صريحي در عدم اشتراط عدالت وكيل، در نظر نيست. و به هر حال؛ اشكالي در صحت طلاق غير عادل نيست.

 

و اشكال در اين است كه به محض اِخبار وكيل غير عادل به اين كه «طلاق گفتم»، موكل مي تواند اكتفا كرد يا نه؟-؟ و همچنين زوجه مي تواند شوهر كرد يا نه؟-؟ ظاهر اين است كه موكل تواند اكتفا كرد. اما زوجه: پس اكتفاي او به اين، مشكل است. بلي هرگاه زوج تصديق وكيل، كرد و گفت به زوجه كه تو مطلّقه [هستي]، ظاهر اين است كه كافي است از براي زوجه. چون مدعي در برابر نيست. و مدعي كه تصور شود زوج است او مأخوذ است به اقرار خود. و به هر حال؛ حضور عدلين و اِشهاد آن ها در صحت طلاق شرط است.

 

29- سؤال: هرگاه زوجة مطلّقة رجعيه، ادعا كند انقضاء عده را، آيا قول او مسموع است يا نه؟-؟

 

جواب: هرگاه مطلّقه ادعا كند در زماني كه ممكن باشد انقضاي عده در آن، قول او مسموع است و لكن به تفصيلي كه مي گوئيم: پس اگر عده او به طهر و حيض است؛ پس اقل زماني كه ممكن است تحقق عده، بيست و شش روز و دو لحظه است در زن آزاد. و سيزده روز و دو لحظه است در كنيز. و در بعض صورت ها كه نفاس قايم مقام حيض شود به كمتر از اين هم ممكن است.

 

و اگر عدة او به وضع حمل است؛ پس اگر ولد تمام الخلقه است، شش ماه و دو لحظه است،‌ كه يك لحظه از براي وقاع است و يك لحظه براي ولادت. و اگر سقط باشد، صدوبيست و دو روز و دو لحظه است. و مضغه هشتاد روز و دو لحظه است. و علقه چهل روز و دو لحظه است.

 

و قول زوجه در انقضاي عده به طهر و حيض و وضع حمل، مسموع است بدون قسم هرگاه مدعي در برابر نباشد. بلي شهيد در لمعه نزديك شمرده عدم سماع را در صورتي كه به خلاف معتاد باشد، و اسناد به ظاهر روايات داده. و به غير روايت سكوني بر نخورديم به روايتي؛ و آن دلالت دارد بر اين كه: هرگاه زني ادعا كند كه سه حيض ديده در يك ماه، تكليف مي كنند چهار زن را كه مطلع بر باطن امر او باشند كه شهادت بدهند. پس هرگاه شهادت دادند، تصديق مي شود. والاّ پس او كاذب است[399]. و اين حديث هر چند سند او خالي از اعتبار نيست و لكن مقاومت نمي كند با دو حديث صحيح زراره[400] و غير آن ها كه تصريح شده در آن ها كه امر عده و حيض با زنان است. و در بعضي از آن ها مذكور است كه هرگاه ادعا كنند تصديق مي شوند.

 

[و دلالت دارد بر اين]، ظاهر آيه «وَ لا يَحِلُّ لَهُنَّ أَنْ يَكْتُمْنَ ما خَلَقَ[401] اللَّهُ في‏ أَرْحامِهِنَّ»[402]. زيرا كه مؤتمن بودن ايشان در [عدم] كتمان دلالت مي كند[403] بر قبول قول ايشان.

 

و اما هرگاه زوج در برابر، انكار كند، پس باز قول زوجه مقدم است و لكن با قسم. و اگر ادعاي انقضاي عده كند به شهور؛ مثل آن كه در سنّ حيض بين باشد و حيض نمي بيند، در اين جا نيز (اگر مدعي در برابر نيست) قول او مسموع است بدون قسم. و هرگاه مدعي در برابر باشد، پس مشهور اين است كه قول زوج مقدم است با يمين. زيرا كه اين دعوي راجع مي شود به زمان وقوع طلاق، واصل تاخّر آن است. و زوج هم چون طلاق فعل اوست، اَبصر به آن است. و ترك عمل به احاديث معتبره به سبب اصل تأخر، مشكل است. چون آن احاديث، خاص اند، و اصل عام. و هرگاه اصل را مقدم داريم، بايست در حيض و وضع حمل هم مقدم داريم. مگر اين كه بگوئيم كه: دعوي اين جا در انقضاي عده نيست، بل كه در زمان طلاق است. پس داخل مدلول اخبار نيست. و اصل تأخر آن، معارض ندارد.

و هرگاه دعوي در صور مذكوره منعكس شود و زوجه ادعاي عدم انقضا كند به طمع نفقه، باز قول او مقدم است با يمين، و مطابق مدلول اخبار هم هست.

30- سؤال: شخصي زوجة خود را مطلّقه نموده است. و هنوز عدة زوجه منقضي نشده زوج متوفي شده است. آيا زوجه عدة طلاق را بايد تمام كند يا عدة وفات را از سرگيرد؟-؟ و فرقي در اين حكم ما بين مطلّقة رجعيه و غيره هست يا نه؟-؟

جواب: هرگاه زوجه مطلّقه است به طلاق بائن، بر او عدة وفات لازم نيست، همان عدة خود را تمام مي كند. و هرگاه مطلقه رجعيه باشد، از عدة خود دست بر مي دارد و شروع مي كند بر عدة وفات. و بعد از اتمام آن، ديگر تمام كردن عدة طلاق ضرور نيست. و هرگاه مطلّقه حامل باشد، عدة او اَبعد الاجلين است: از وضع حمل و عدة وفات.

بلي: اشكال در «مسترابة الحمل» است. و دور نيست كه بنا بگذاريم در اين جا به اَبعد الاجلين: از چهار ماه ده روز، و از مدتي كه علم حاصل شود به انتفاي حمل. و احوط اين است كه جمع كند ما بين عدة مسترابة الحمل كه نُه ماه است، و چهار ماه و ده روز را. [و اين را] معتبر دانيم.

31- سؤال: زيد زوجة مسترابة خود را طلاق مي گويد. و در وقت توكيل، زوج مي گويد: پنجاه روز قبل از اين، مباشرت نموده ام. و مطلّق مي گويد كه قول زوجه مسموع است. و زوجه مي گويد كه زمان مباشرت تا حال، سه ماه است. بناءً عليه صيغة طلاق را جاري مي نمايد. آيا طلاق مذكور صحيح است؟ و قول زوجه مسموع است يا نه؟-؟

جواب: اجتهادي كه مطلّق كرده است، باطل است. زيرا بعد تسليم طرفين كه زوجه مسترابه است، توكيل زوج مبتني است بر قول او. و معتقَد او [اين است] كه پنجاه روز از وقاع گذشته. و آن مستلزم اين است كه توكيل در ايقاع طلاق بعد چهل روز ديگر است، و بدون توكيل، طلاق صحيح نيست. ديگر قول زوجه چه نفعي مي كند. هر چند تسليم كنيم كه نساء مصدقات باشند حتي در اين معني. پس بطلان طلاق متفرع بر عدم توكيل است، نه بر اين كه قول او را در وقاع مقدم داشته ايم.

و بر فرضي كه خواهيم مسئله را متفرع كنيم بر «تقديم قول زوج يا زوجه»، در وقتي خوب است كه دعوي كردن نفعي داشته باشد. زيرا بر فرض تصديق زوجه دون زوج، مي رسد زوج را كه بگويد كه من الحال وكيل نمي كنم كه حالا طلاق بدهي. و بر فرضي كه دعوي هم نفعي داشته باشد و تصديق قول زوجه در اين جا هم داخل «هنّ مصدّقات» باشد، سماع قول او علي الاطلاق در وقتي است كه معارضي نباشد. و اما با وجود معارض، بدون يمين[404] نمي توان مقدم داشت. و حال آن كه آن چه از اخبار بر مي آيد اين است كه [نساء] مصدقات اند در حيض و طهر و حمل. نه در وقاع.

و اگر فرض كنيم مسئله را بعد از تحقق طلاق (يعني زوج وكيل كند عمرو را درتطليق زوجه در وقت حاضر، علي الاطلاق، يا مطلقا، يا موكول نمايد در تعيين وقت طلاق به وكيل در وقتي كه توان طلاق گفت، بگويد) و بعد از طلاق زوج بگويد كه: پنجاه روز از وقاع گذشته بود. و زوجه بگويد كه: سه ماه. دعوي راجع مي شود به صحت و بطلان طلاق. پس مي گوئيم كه: يا اين است كه زوجين متفق اند در اين كه وقاع يك وقاع بوده، لكن زوج مدعي اين است كه قبل از پنجاه روز بود از زمان طلاق. و زوجه مدعي اين است كه قبل از سه ماه بود. پس در اين جا هر چند اصل تاخّر زمان وقاع، و اصل عدم گذشتن سه ماه، مويد قول زوج است. لكن اصالة صحت طلاق مويد قول زوجه است. و ظاهر اين است كه قاعدة «اصالة صحة» مقدم است بر اصل تأخّر. و قول زوجه مقدم است با يمين. و اما هرگاه متفق نباشند بر وحدت وقاع، يا متفق باشند بر وقاع قبل از سه ماه و زوج مدعي وقاع ديگر باشد قبل پنجاه روز، پس در اين جا نيز قول زوجه مقدم است با يمين. چون مدعي صحت است، و اصل هم عدم وقوع وقاع ديگر است.

32- سؤال: هرگاه زن مطلّقه بگويد كه من يائسه ام. به مجرد قول او، بدون عده مي تواند عقد كرد يا نه؟-؟

جواب: بلي زنان مصدَّقه [هستند] هم در امر حيض و [هم] در غير آن. و بخصوص در اين مسئله تصريح كرده سيد مرتضي در باب عدة يائسه.

33- السّؤال: اذا وكّل زيد عمرواً في تطليق زوجته خلعّياً. و اتفق تاخيره سنين، ثم طلّقها. فهل يجب العلم ببقاء الكراهة المشترطه في الخلع-؟ او يكفي عدم العلم بزوالها، اعتماداً علي الاستصحاب-؟ او يصحّ و ان علم زوال الكراهة، مع رضاء‌ الزوجة بالبذل في عوض الطلاق-؟

الجواب: لا اشكال في الصّحة مع العلم بالبقاء. و كذا مع عدم العلم بالزوال، للاستصحاب. و اما مع العلم بالزوال: فالاظهر عدم الصحة، لانّ الخلع فكّ النكاح بفدية لازمة لمهيته مع كراهة الزوجة فقط.

و الاشكال في انّه هل يكفي كون الطلاق ناشئة عن الكراهة و ان لم يستصحبها حين الطلاق، او يشترط مصاحبته لكراهتها؟-؟ ظاهر الافتداء، الثاني. و ظاهر الاخبار، الاول. فان مقتضي قوله تعالي «فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاَّ يُقيما حُدُودَ اللَّهِ فَلا جُناحَ عَلَيْهِما فيمَا افْتَدَتْ»[405] انّ اخذ الفدية،‌ بعوض الطلاق انما هو عند خوف عدم اقامة الحدّ، لا مجرد حصوله وقتاً ما. و اما الاخبار الناطقة بانّها «اذا قالت لا اغتسل لك من جنابة الي اخر الالفاظ، حلّ له اخذ الفدية و خلعها»[406] فهي و ان كانت يترائي من ظاهرها انّ مجرد القول او ما يقوم مقامه، يبيح لذلك مطلقا، اي و ان لم يستمرّ مقتضي الاقوال الي حين الطلاق. و لكن النظر الدقيق فيها سيمّا بملاحظة الاية و ملاحظة اغلب الموارد، هو اعتبار وجود الكراهة و استمرارها.

 

نعم يمكن (علي القول بصحة الطلاق بعوض مطلقا)[407] ان يقال: التوكيل في الطلاق في ازاء البذل، يكفي في تعميم التوكيل في الطلاق، و ان زال الكراهة. كما لو فرض توكيله في تطليق الزوجة ذات الاقراء و اتفق تاخير الطلاق الي ان حصل الياس؛ فيكتفي بالتوكيل في الطلاق و ان كان يصير[408] الطلاق حينئذ بائناً، مع كونه حين التوكيل رجعيّاً. و قد يثمر لذلك في بعض الفروض.

 

فان اكتفينا (في سبب[409] الطلاق) التوكيل فيه، فلا مانع من الاكتفاء‌ به فيما نحن فيه.

و لكن ذلك يتمّ[410] مع اعتقاد الموكل «صحة مطلق الطلاق بعوض»، و لم يعيّن في التوكيل خصوص الخلع،‌ بل وكّله في «الطلاق بعوض البذل» و اطلق. و ان كان الواقع النفس الامري هو مورد الخلع. و اما لو عيّن الخلع في التوكيل و قال: انت وكيلي في طلاقها خلعياً، فلا يتمّ ذلك فيه. لفقدان شرطه حينئذ. فلا يشمله التوكيل. و ليس هذا من باب ما قيل «ان التوكيل المعلّق علي الشرط و ان كان باطلا و لكن يجوز الاتيان بالموكل فيه من باب الاذن العام الموجود في ضمن التوكيل الفاسد». اذ لا تغيّر في الموكل فيه هنا لك. بخلاف ما نحن فيه، فانّ الموكل فيه، يصير مختلفا.

فان قلت: انّ التوكيل في ذوات الاقراء ايضا توكيل في الطلاق الرجعي، فكيف يجوز العدول الي البائن؟

قلت: الرجعية و البينونة ليستا من مقوّمات الطلاق، بل انما هي من الطواري و اللوازم طبيعة. بخلاف الخلعية و المباريّة و اشتراط الكراهة. فانها من المقومات المعتبرة في الطلاق من جانب الشارع. فالاقسام المتمايزة التي تصير مورد التوكيل (و بسبب التمايز يختلف شمول التوكيل و عدمه) هو كونه طلاقاً مجرداً، او خلعيا، او مبارئا. و الطلاق المجرد يشمل ما فيه كراهة و ما لم يكن فيه كراهة. و يشمل ما وقع في حال يمكن تحقق الرجعية معها و غيرها.

 

34- السؤال: هل يشترط العدالة في من يطلّق او في من يُجري صيغة النكاح، اَو لا؟-؟ و علي الثاني: فهل يكتفي بمجرد اخبار هما عن اجراء الصيغة ام لا؟-؟

الجواب: لا ريب في عدم الاشتراط اذا صدر الطلاق عن الزوج، و النكاح عن الزوجين. و اما الوكيل: فالظاهر انّه لا خلاف في عدم اشتراط العدالة في التوكيل مطلقا. انّما الاشكال في الاكتفاء بمجرد اِخبار هما[411]؛ فنقول: اما في الطلاق،‌ فالظاهر جواز الاكتفاء للزوج. فانه اَمينه و هو مقتضي امانته. و ان لم يجز قبول قوله بمجرد الاخبار، لتعطّل الاحكام المترتبة عليه غالبا. فاذا وكّل احدٌ آخر،‌ بان يبيع عقاره بثمن معيّن، فاذا باع و اتي بالثمن و قال اني بعته بزيد و هذا ثمنه من ماله. سيما اذا عرف الموكل الثمن بعينه و انّه كان مال زيد. فالاستصحاب يقتضي عدم جواز التصرف في مال زيد الا ان يحصل العلم، بالبيّنة او غيرها بانّه باعه ايّاه و اخذ ذلك من باب الثمن. و لم يقل به احد بذلك. بل المراد [البناء] علي حمل قوله علي الصدق[412].

نعم: اذا حصل النزاع بينهما بان علم خيانته او ظنها، فيحتاج الي المرافعة، و مع ذلك فالقول قول الوكيل مع اليمين.

 

و اما كفايته للزوجة لتُرتِّبَ عليه جواز از[د]واجها بغيره: ففيه اشكال. نعم لو صدّقه الزوج فقال انت مطلّقة فالظاهر اكتفاء الزوجة به، لا لمحض اخبار الوكيل. بل لاخبار الزوج المشتمل علي اقراره علي نفسه.

 

فان قلت: اقراره علي نفسه، انما يثبت رفع تسلّطه عليها، لا غير. فما الذي ازال احكام الزوجية السابقة من حرمة [ا]لتزوج بالغير و استحقاقها ساير الحقوق (حينئذ فاما تنكر الزوجة وقوع الطلاق، فيحتاج الي المرافعة. و مع فقد البينة يقدم قول الزوج مع اليمين. لانه بيده و هو اعرف لما وقع منه. و اما لا تنكر و لا تصدّق، بل هي طالبة لحكم الله في الواقع؛ فهل يجوز لها القبول ام لا. و لا شك ان مع جواز القبول يجب. بمعني انّه يجب الاذعان بجواز العمل بمقتضاه، و لا يجوز منع من يعمل به. [و لا يجوز] مطالبة البيّنة علي الصدق. فلا يجوز منع الزوجة عن الزو[ا]ج اذا ارادته. و يترتب عليه احكامه) [فظهر] انّ الاشكال في الجواز، في الدليل عليه، مع استصحاب الاحكام السابقة.

قلت: الدليل هو ما دّل علي لزوم حمل اقوال المسلمين و افعالهم علي الصدق و الصحّة، ما لم يزاحمه ما هو اقوي منه.و الاستصحاب و الاصل، لا يعارض الدليل. و اما قولهم(ع): «لا تنقض اليقين الاّ بيقين»، فالجواب عنه انّ اليقين اعم من الظن المعلوم الحجيّة. مضافا الي ان اغلب افراد اليقين السابق ايضا، انما ينتقض[413] بمثل ذلك. كالزوجية الثانية بمجرد قولها[414].

 

لا يقال: ان جواز التزويج و سقوط النفقة و امثالهما، انما نشاء‌ من اقرار الزوج بالطلاق الذي هو اقرار علي نفسه الدالّ علي المذكورات بالتبع. لا لاجل كونه خبراً.

 

لانا نقول: المذكورات انما هو مدلولات تبعية لنفس الطلاق، لا للاخبار عنه، الذي هو اقرار علي النفس. و المفروض عدم ثبوت الطلاق من غير جهة الاقرار. مع انّا نقول ان المراد من الاستصحاب و انسحاب حكم اليقين السابق المستفاد من الاخبار، انما هو اذا كانت القضيّة السابقة، مطلقة. و المستفاد من مثل قوله تعالي: «وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ النِّساء»[415] و الاخبار الدالة علي حرمة نكاح ذوات الازواج،‌ العرفية‌ العامة. اي مادامت محصنة و ذات زوج[416].

و المشتق حقيقة في المتلبّس [بـ]المبداء. (علي التحقيق). و لا ريب ان الزوجية[417] امر نسبي لا يتحقق الا بتحقق المنتسبين. و اذا انتفي احدهما بسبب الاقرار علي نفسه، فلا بقاء‌ للاخر. و الفرق واضح بين الغائب المفقود الخبر الذي لا علم بموته و لا بطلاقه، و بين ما وقع اقرار بالطلاق من جانب الزوج. لعدم العلم بزوال الموضوع، و استصحاب بقاء الموضوع هناك ممكن، فيتبعه الحكم. بخلافه هنا، لعدم بقاء الموضوع، و الاستصحاب ليس حجة مع تغير الموضوع.

فلابد من بيان انّ المحصنة، هل هي لاجل محض حصول التزويج في اول الامر، او لكون بضعها للزوج بالفعل. فان كان الثاني فقد انتفي بالاقرار. اذ المعيار في الحرمة اِن كان هو الزوجية و التزوّج[418] الحاصل في نفس الامر، فهو ممنوع. لانّا و ان سلّمنا انّ الالفاظ اسامي لما هو في نفس الامر، لكن المتبادر في العرف هو ما علم المكلف انه هو. و له فروع كثيرة في الفقه. و ان كان هو المزاوجة الظاهرية؛ فمع اقرار الزوج بالطلاق، لا ظهور لها.

و اِن كان الاول؛ فليس هو شيئاً قارّاً، فلم يبق الاّ استصحاب الحكم السابق. و قد عرفت عنه.

و اما كون قول المسلم حجة اذا لم يعارضه اقوي منه، فهو مستفاد من الاخبار و سيرة العلماء الاخيار، سيما اذا كان ثقة. فتتبَّع موارد مسائل الفقه؛ مثل قبول قول من يدعي كيساً وقع في الارض لا يعرف صاحبه، انه منه. و قبول قول الاجير في العبادات (و ان اعتبر فيه العدالة)، و القاسم، و المقوّم، و المترجم، و الطبيب، و قبول قول المطلّقة ثلاثا في التحليل، و قول الزوجة في عدم المانع، و قبول قول المزكّي في التزكية[419]، و قبول قول المتولّي علي الوقف ما لم يظهر فسقه، سيمّا اذا انضم اليه استمرار تصرفه. الي غير ذلك من المواضع.

حتي الشهيد(ره) في القواعد احتمل فيما ادعت[420] المرئة تسمية خاصة، و قال الزوج لا ادري (لاجل نسيانه [ا]و لمباشرة وكيله المطلق في النكاح) انّما تستحق ما ادعته لعدم معارض له.

والحاصل: ان المستفاد من الادلّة قبول قول المسلم ما [لم] يعارضه معارض. بل قبول[421] مطلق الخبر اذا لم يعارضه معارض. فان الاصل في الاستعمال، الحقيقة. و المدلول المطابقي للخبر هو الصدق. و الكذب احتمال. و المراد من المعارض، قول مسلم اخر، كالمنكر. او اثبات شغل ذمة بريئة. او رفع اشتغال ثابت. و كلّها فيما نحن فيه منتف. لان الزوجة لا تكذّبه. و شغل الذّمة بحقوق الزوج[422] قد ارتفع بسبب كونه اقراراً علي نفسه، و لا يثبت شغل ذمّة الزوجة بشيئ بل يرفعه. و اما ممنوعيتها من التزوج؛ فانّما تسلم كونها ممنوعة لتعلق حق الزوج بها، و قد ارتفعت باقراره.

 

فلم يبق هناك الاّ الاستصحاب، و هو لا يقاوم الدليل الاّ اذا اعتضد بمرجح[423] خارجي كعمل المشهور و موافقة الاعتبار، و نحو ذلك.

 

ان قلت:[424] تمسك المشهور به[425] في زوجة المفقود و حكموا بوجوب التربّص الي ان يعلم الخبر [ا]و يذهب من عمره مقدار ما لا يعمر فوقه في ذلك الزمان غالباً. فالاصل و الاستصحاب من حيث هو بالنسبة الي الدليل، كالعام. فقد يرجّح العام علي الخاص بسبب الاعتضاد. و لكن الخاص من حيث هو خاص، مقدم علي العام. فالدليل حيث هو مقدم علي الاصل، و ان كان هو ايضا اعم منه من وجه. فوجه الترجيح انه يدل علي الظاهر بذاته، و الاستصحاب يدل من حيث انسحاب ما استفيد من الدليل.

[قلت: الفارق انّ المعارض هنا موجود و هو حق الزوج. و فيما نحن فيه قد سقط باقراره علي نفسه][426]. مع انّا ننقل الكلام في الاجنبي اذا اراد التزويج بعد اقرار الزوجين بالطلاق. فان حلّية تزويجه اياها ليس الاّ من جهة اخبارهما[427]. فان غاية ما يثبت من اقرارهما سقوط حق كل منهما عن الاخر. و اقرارهما [اقرار] بالنسبة اليهما. و اخبار بالنسبة الي الاجنبي. فان نكتف[428] باخبارهما، فيلزم وجوب اتباعه لاخبار الاجنبي بالطلاق ايضاً.

فان قلت: فما تقول فيما لو كان الزوج غايبا، او ميتا، و وقع الكلام في الميراث. فلا معارض هنا من قبل الزوج. من حيث انه خبر، [يوجب] وجوب الاعتداد علي الزوجة، و هو تكليف. و قد سلّمت ان حجية الخبر من حيث هو خبر انّما اذا لم يُثبت تكليفا و لم يُسقط شأنا ثابتا.

قلت: هذا من لوازم التّبعية بقبول الخبر، لا لنفس الخبر. و توضيحه انّ الزوجة اِما ان تكون مزاحمة لاخبار الزوج بتكذيبه في الطلاق، فلا معني لحجيّة الخبر من حيث انه خبر. لانّها حينئذ منكرة و لا معني لتكليفها بالاعتداد. و ان لم تكن مزاحمة لها بوجه و لكن ينتظر امر الشارع،‌ فقد قلنا انه تصديق الزوج و قبول قول يلزمها العدة. و حينئذ فما معني قولنا انّها لا تعمل بهذا الخبر لانّ من لوازمه التكليف بالعدة و انّها لا تستلزم العدة الاّ بدليل شرعي، و الخبر الواحد و ان كان قائله ثقة ليس بجحة [هنا]. فلا تعتدّ منها. فهل معناه انا نسلّم صدقه في الطلاق و لكن لا تعتد منه و تتزوج بزوج اخر. او معناه انّها لا تعتد و لا تتزوج بل تبقي و لو الي يوم القيامة معلّقةً، لانّ الاعتداد تكليف و خبر الواحد اذا كان مثبتا للتكليف ليس بجحة من حيث هو. او معناه انّها لترافع معه و ان اثبت الطلاق، فتعمل بمقتضاه. و الاّ، تطالبه حقوق الزوجية.

اما الاول:[429] فيبطل جزما. و اما الثالت: فهو معني التكذيب و هو خلاف المفروض. و يجب عليه العمل بمقتضي المرافعة.

و اما الثاني: فانظر هل التصديق والاعتداد بزمان قليل و الترخص بعده في التزوج اشد و اشق في التكليف، او البقاء معلقة[430] ابد الدهر.

و ما اَبعد انكار هذا مما قيل انّ اقرار الزوج بالطلاق يستلزم سقوط حقوق الزوجة مع انكارها، لان الاقرار علي النفس يدل علي ما يتبعه من الاحكام في نفس الامر.

 

فانّ لنا ايضا ان نقول: قيل[431]: الخبر يدل علي قبول ما يتّبعه من الاحكام و منها الاعتداد. و لمّا كان الاَقوي عندي ان اقرار الزوج بالطلاق لا يستلزم بطلان حقوق الزوجة و لها ادعاء‌ حقوقها، و كل منهما له حكم نفسه، لان اقرار الرجل علي نفسه لا يستلزم ثبوت ما اقرّ علي غيره، و تبعيّة سقوط حق الزوجة انما هو لنفس الطلاق الواقع في نفس الامر، لا للاقرار به. كما اشرنا اليه سابقاً. فنقول هنا ايضا: لزوم الاعتداد، من لوازم نفس الطلاق، لا لمجرّد الاخبار به. و لكن لمّا لم يكن مانع و رادع من قِبل الزوجة في قبول الخبر، فيلزمها الاعتداد بعد القبول. بخلاف مسئلة الاقرار فانّه فيها رادعاً من قِبلها. فافهم.

 

هذا الكلام في الطلاق.

و اما النكاح: فامّا قبول كل من الزوجين قول وكيلهما ان لم تكن معارضة، فقد تقدم وجهه، كما في الوكيل في بيع المال. و ان لم يتمّ ذلك في حق الاخر الاّ ان يخبر كل من الوكيلين بوقوع العقد فيعتمد علي خبرهما[432] (و ان قطعنا النظر عن كون [قبول] خبر كل منهما اقراراً علي النفس و للغير و ليس مزاحم ثالث). فلا وجه للتمسك بالاستصحاب في منعهما عن ذلك. و يترتب علي ذلك جواز تقسيم ميراثهما بينهما، كغيرهما.

و اما اِخبار احدهما بوقوع العقد بمجرّده، فلا يجدي لجواز قبوله للاخر و التزوج به[433] بمجرد ذلك [لانّه] كان مجرد اعتراف احدهما بوقوع العقد مع انكار الاخر. و اما مع عدم الانكار و لا الاقرار؛ فهل يجوز القبول و توطين النفس للتزوج بمجرد ذلك، فلا.

35- سؤال: هر گاه زيد با زوجه اش بناي ناسازگاري [گذاشته] و پيوسته او را اذيت مي كند. بل كه امر به زخم زدن و شكستن منتهي شده. با [آ]ن كه زوجه مسطوره در مراعات حقوق زوج، دقيقه فرو گذاشت نكرده. و زوج در حضور جمعي تصريح نموده كه اين زوجه براي من مصرفي ندارد و مطلقا به او علاقه ندارم. و مع ذلك او را طلاق نمي دهد. هرگاه يقين حاصل شود كه با بقاي زوجيت بينهما، ردع زوج از آن فعل منكر، ممكن
نمي شود. و مطمئن از اين نيستند كه زوجه را به قتل رساند. در اين صورت كه رفع فساد منحصر در طلاق باشد،‌ آيا حاكم شرع يا عدول مومنين، مي توانند او را اجبار بر طلاق نمود[434]، يا نه؟-؟

جواب: شكي نيست در اين كه: چنان كه زوج را حقوق چند بر زوجه هست كه در تخلف از آن ها زوجه ناشزه است، همچنين زوجه را بر زوج حقوق چند هست كه در تخلف از آن، زوج ناشز مي شود[435]. و حقوق زوجه بر زوج اين است كه نفقه و كسوة او را بموافقت شريعت مقدسه بدهد. و با او بدون وجه شرعي كج خلقي نكند. و او را اذيت نكند. پس هرگاه زوج تخلّف كرد از حقوق زوجه، و مطالبة زوجه نفعي نكرد، به حاكم شرع رجوع مي كند. و بعد از ثبوت در نزد حاكم او را الزام و اجبار مي كنند بر وفاي حقوق. و اگر تخلّف كرد، تعذير مي كنند. و هرگاه زوجه راضي نمي شود بر بقاي بر تحمل نشوز زوج، حاكم الزام مي كند زوج را بر وفاي حقوق يا بر طلاق دادن زوجه. و هرگاه براي حاكم علم حاصل شود به اين كه زوج سلوك به معروف نمي كند و وفاي به حقوق زوجه نمي كند، او را اجبار مي كند بر طلاق. و اين اجبار، منافي صحت طلاق نيست.

و اما در صورتي كه رجوع به حاكم شرع ميسّر نباشد؛ پس ظاهر اين است كه عدول مومنين (در صورت حصول علم به واقعه) هم توانند او را اجبار كنند[436] به احد امرين. [و] در صورتي كه علم دارند به اين كه اداي به حقوق نمي كند، او را اجبار كنند بر طلاق، از باب نهي از منكر.

و اشكال در صورتي است كه زوج منكر نشوز خود باشد،‌ و احتياج به مرافعه باشد. پس در اين صورت هر چند در ظاهر شرع دعوي زوج مسموعه است و مرافعه مخصوص به حاكم [است]. و لكن هرگاه مومني را (در صورت علم به واقعه) قوت رفع زوج هست، اقامة معروف مي تواند[437] كرد. و موقوف نمي دارند بر تمكّن از مرافعه در نزد حاكم.

36- السّؤال: اذا طلّق زيد زوجة عمرو بدعوي الوكالة. ثم نكحها بعد انقضاء العدة، و مضي خمسة اعوام، و كانت في حباله مدة مديدة، و حصل لها الحمل منه. الانَ جاء عمرو يدعي ان الزوجة زوجتي، و ينكر الطلاق و توكيله فيه. و عجز زيد عن اثبات التوكيل. فهل يحكم بتقديم قول عمرو مع اليمين لانّ الاصل معه. او قول[438] زيد، لانّ الظاهر معه من وجوه شتّي[439]: منها وقوع الطلاق منه في مجلس العلماء و العدول. و منها تمادي مدة المفارقة بين الزوجين. و منها تزويج زيد ايّاها في ذلك البلد و سكوت عمرو عن ذلك مع اطلاعه و مضيّ[440] مدة علي هذا الوجه. و منها انّ زيداً كان متزوجا باخت عمرو، و كان بينهما صداقة، ثم طلّق اخته بعد تزويج زوجته، و هذا ايضا مما يصير منشأً‌ للعداوة.

فهل عمرو مدعي و عليه البينة، او زيد؟-؟

الجواب: ان اقر زيد بانها كانت زوجتك و انت وكلتني في طلاقها و طلّقتها ثم تزوجت بها، فهو مدع جزما. لانه معترف بزوجيّتها الي زمان الطلاق لعمرو، و يدعي توكيله فيه و تطليقه. و لا ريب انه يصدق عليه تعريف المدعي بانّه الذي تُرك لو تَرك[441]. و بعبارة اخري: انه الذي لسُكت عنه لوسَكت. و هو المتبادر منه في العرف[442].

و قد يظهر لي لذلك عبارة اخري و هو: الذي كان علي صدد اثبات قضية ايجابية او سلبية. كما هو المطابق لطريقة ارباب المناظرة من تسمية المستدل مدعيا، و المانع منكرا.

و ذلك لانه ثبت باقراره زوجيّتها لعمرو. فاذا ترك دعوي الطلاق التوكيلي فيُترك و يبقي مقتضي الاقرار بحاله. و كذلك يصدق عليه تعريفه بانه من يدعي خلاف الاصل. و اما تعريفه بانه من يدعي امراً خفياً، فهو و ان كان يترائي في بادي الرأي ان الظاهر معه و عمرو يدعي امراً خفياً. لكنه ليس كذلك، لان مرادهم ان يكون نفس الدعوي من حيث هو امراً خفياً خلاف الظاهر. و قد مثلوا بمثل وقوع اسلام الزوجين في آن واحد من دون تعاقب و ان ظهر صدق[443] مدعيه بسبب القرائن الخارجية. الا تري ان المدعي الذي يطالب شيئاً في ذمة غيره. و [لو] كان في غاية مرتبة العدالة و الامانة و الصدق، يطالب بالبينة و ان كان المدعي عليه رجلا فاسقا كاذبا.

 

فما الباعث ان تجعل القرائن المذكورة في السؤال قرينة لصدق زيد في دعوي التوكيل و تجعل قوله ظاهراً، و تجعل عمرواً مدعيا لانه يدعي خلاف الظاهر، و لم تجعل التقوي و الصلاح و العدالة في المدعي الصالح، قرينة لصدقه و كونه مدعياً لامر ظاهر، و خصمه مدعياً‌ لخلاف الظاهر. و لم يدّع احد في خصوص ذلك اجماعاً حتي يكون ذلك مُخرَجا بالاجماع. بل اعتمادهم في ذلك علي صدق تعريف المدعي بانه ممن يُترك لو تَرك، فيطالب منه البينة. و لهذا لو كان المدعي عليه رجلاً صالحاً في غاية التقوي و انكر فليس عليه الاّ اليمين. و امّا لو اقرّ بطلبه و ادعي انّي اديتك، ينقلب مدعيا فعليه البينة.

 

فنقول فيما نحن فيه: لو كان يتمسك زيد باليد علي البضع، و لم يقرّ بالزوجية السابقة و التوكيل في الطلاق،‌ لم يكن عليه بيّنة و كان عمرو مدعيا عليه البينة، لانه يدعي امراً خفيا بالنسبة الي زمان تحقق يد زيد، و ان كان محققا ثابتاً قبل هذا الزمان. و لانه ممن يُترك لو تَرك.

 

و امّا لو اقرّ بزوجيّتها لعمرو، و ادعي التوكيل في الطلاق، فيصير مدعياً و لا ينفعه تلك القرائن، فانّ المتمسَك كان ثمّة اليد و القرائن كانت معاضدة لها. و هنا تمسك بالتوكيل و حصر متمسكه فيه، و هما مما يحتاج الي الاثبات. و وجه هذا الكلام ان طريق مفارقة الزوجين لا ينحصر في الطلاق. بل اسباب الفراق كثير؛ كالرّدة، و حصول العلم بالرضاع، و اللواط باخيها، و غير ذلك. فتلك القرائن قرينة لهذا التوكيل الخاص. فلا يلزم منها[444] كون دعوي زيد ظاهراً و خلافه خفياً ان يصير دعوي توكيل عمرو ايّاه في الطلاق بخصوصه ظاهراً. فتامّل جداً تفهم الفرق بين كون الامور المذكورة قرينة لصدق دعوي الزوجية، او لدعوي التوكيل في الطلاق. و المسلّم انّما هو الاول.

 

فان قلت: ما يمنعك ان تقول: المدعي هو من يدعي خلاف الظاهر و المدعي عليه من يدعي الظاهر مطلقا يعني و لو كان ظهوره بخصوص المقام؛ فلو ادعي زيد الصالح المتقي عن عمرو الفاسق الشقي، و انكره او كذّبه عمرو، فيكون عمرو مدعيا و زيد مدعي عليه، لان الظاهر صدق زيد بسبب صلاحه و تقويه، خصوصا من مثل عمرو. فيصير عمرو مدعيا و زيد مدعي عليه.

 

قلت: بنائنا في المسئلة علي صدق مفهوم المدعي و المدعي عليه المذكورين في الاخبار. حيث قيل «البينة علي المدعي و اليمين علي المدعي عليه» و طريقة وضع الواضعين في غير الاعلام الشخصية، تصور معني عام سواء كان في مثل اسماء الاجناس و المشتقات،‌ او في المبهمات. علي الاقوي. فلا يمكن ان يجعل الواضع الموضوع له علي طبق فهم احاد الناس.

فلو قال لفظ «المدعي» موضوع لمن يدّعي امراً خفيا يكون الظاهر خلافه، فمراده لابدّ ان يكون حال كل من يدعي مطلبا يكون خلاف الظاهر في الواقع و نفس الامر الذي يكشف عنه فهم عامّة الناس، و خلافه الظاهر في نظرهم. لا انّ[445] كل شخص خاص يفهم ظهور دعوي شخص خاص بسبب قرينة خارجية مثل العدالة و الامانة و ساير القرائن، يكون مدعي عليه عنده. و ان كان مدعياً في نظر شخص اخر لم يطلع علي ما اطلع عليه.

فاذا صار المعيار في الوضع هو ملاحظة المعني العام، فلا مدخلية للقراين الخارجية في ذلك. و يظهر من ذلك، الكلام في مورد السؤال.

فان قلت: نعم عدالة المدعي مثلا عند شخص خاص و ان كان من الامور الخاصة، و لكن القضية الكلّية بان كل عادل متق، ظاهر الصدق، معني عام و لابد ان يكون مخالفه مدعيا.

قلت: هذا العموم، لو سُلّم فهو بالنسبة الي الاحاد. يعني ان العادل المتقي عند كل احد، المدعي عليه عنده. و مخالفه[446] مدعي عنده. لا انّه مدعي عليه مطلقا. و مخالفه مدع. و الوضع منوط بالاطلاق و التعميم، فلا يمكن ان يقال: هذا العادل المتقي، مدعي عليه عند هذا الحاكم الذي يعارفه. و مدع عند الحاكم الذي لا يعرفه. فاجتهاد الحاكم في خصوصية الظهور لا ينفعه في وضع اللّغة، الذي هو معيار لفظ المدعي. نعم: اجتهاد الحاكم يمكن ان يصير معياراً لفهم ما هو ظاهر عند العامة. مثل تفاوت افهام الفقهاء في المعني العرفي العام. و هو شيئ اخر، و لا نضايق عنه. لانّه بَني حينئذ علي فهم العامة و عرفهم، علي مقتضي فهمه.

والحاصل: انّ ما يفهم العامة بعنوان الكلية، هو انّ كل من هو عادل و متق عند شخص خاص، فهو ظاهر الصدق عنده. لا ان كل من كان ظاهر الصدق عند شخص خاص، فهو مدعي عليه في العرف العام و خصمه مدع. و المعيار لمعرفة الوضع و فهم الاخبار، هو العرف العام.

فان قلت: فَلِمَ يقدم قول البايع في تمام الكيل و الوزن، فيما لو ادعي المشتري النقصان مع حضور المشتري. و ليس الاّ [لـ]قرينة جزئية. فعلم ان القرائن الجزئية معتبرة‌ عندهم. و لعل عدم اعتبار عدالة المدعي، انما يثبت بالاجماع.

 

قلت: اولا: لم يظهر منهم الاستناد بالاجماع في [عدم اشتراط] العدالة. مع انّا نعتمد في مسئلة المتبايعين في دعوي الزيادة و النقصان، علي صدق تعريف المدعي بانّه من يُترك لو تَرك. فانّه  الاصل في التعريف، و المعروف بينهم. و انّ ما ذكروه هنا من انّ الظاهر مقدم علي الاصل، انّما هو لاجل الاعتضاد. فان قاعدة تعارض الاصل و الظاهر، معتبرة عندهم مع قطع النظر عن باب الدعاوي. كغسالة الحمام، و طين الطريق، و غير هما. و قد يصير ايضا معيار تشخيص المدعي و المدعي عليه، تقبيح ترجيح المرجوح؛ فكل من المتداعيين صار قوله ارجح في النّظر بالنسبة الي الواقع، فهو اولي بالتقديم. فمن زاحم الراجح المستحق للابقاء بحاله، فهو[447] مطالب، و مصداق لمن يُترك لو ترك، ايضا.

 

مع انّا نقول في مسئلة النقص و التمام و خلاف المتبايعين؛ قاعدة كلية بين الناس؛ و هو ان الظاهر من المتبايعين الحاضرين، استيفاء المشتري حقه في نظر عامة الناس. بخلاف ما لو كان الظهور من جهة القرائن الخاصة التي يطلع عليه بعضهم دون بعض؛ مثل عدالة المدعي المطالب و مثل استمرار دفع يد الزوج السابق عن الزوجة، فيما نحن فيه. خصوصاً مع التزويج، فانه و ان كان قد يصير قرينة علي الصدق، و لكنه لا يصير قرينة للتوكيل في الطلاق، حتي في نظر عامة الناس. و لذلك لا نقول في مسئلة اسلام الزوجين (بناءً علي قول من يقدم الظاهر علي الاصل، و يجعل مدعي التقارن، مدعياً) انّه اذا كان قرينة تفيد الظن بصدق مدعي التقارن و صار اظهر من مدعي التعاقب، يجعل مدعي التعاقب مدعياً.

و اعلم: ان مفروض تلك المسئلة في موضع يكون دعوي المتبايعين بعد انقضاء البيع و التسليم و التسلّم. و اما في الاثناء: فالمدعي هو البايع. لانه يدعي خلاف الاصل، و لا ظاهر معه ايضا. و هو ممن يُترك لو تَرك و بقي علي حالة السابق، يعني حال ما قبل التسليم. كما فيما نحن فيه،‌ ان كان الكلام في حال ثبوت يد زيد علي الزوجة، و عمرو يدعي بطلان نكاحه؛‌ فعمرو مدعي. و ان كان [الدعوي]‌ مقارنا لزمان زوجية عمرو (و لم يحصل [الدعوي] بعد استمرار مزاوجة بينهما) و ادعي زيد الزوجية، فهو[448] مدع.

 

و مما ذكرنا يظهر الكلام في تقديم قول الزوج في الزوجة التي تطالب نفقة ايام كانت مع زوجها في منزل واحد، بعد انقضاء تلك الايام و عدم نزاع بينهما فيها. فانّ هذا الظهور الذي يحصل في جانب دعوي الزوج للانفاق، من القواعد الكليّة الغالبة الوقوع. لا من القرائن الجزئية[449]. و زاد بعضهم في هذا المقام ديانة الزوج و صلاحه لاجل القرينة. و ليس بذلك، اذ       هو من باب كون المدعي ثقةً‌ عدلاً. و قد مرّ الكلام فيه. بل الغلبة حاصلة بدون ملاحظة الديانة و الامانة.

 

نعم: لو وقع النزاع في [نفقة] يوم، فالمدعي هو الزوج. و اما بعد انقضاء المدّة، فالاظهر انّه الزوجة. نعم الاشكال في كون هذا الظهور مقدماً علي الاصل و هو مشكل. نعم ظاهر الشيخ دعوي الاجماع. و لا يبعد ترجيحه، لكن هذا لا يصير منشأً لصيرورة الزوجة مدعيةً و الزوج مدعي عليه حتي يكون وظيفته[450] اليمين. اذ لعلّه يقدم قوله تعبداً من جهة الاجماع و يتوجه[451] اليمين اليه من هذه الجهة، لا من جهة انه مدعي عليه. كما يتوجه القسامة الي المدعي في الدم، تعبداً. نعم [لو] اعتمد الشيخ علي الاجماع و العادة‌ معاً، فلعلّه رجّح الظاهر هنا علي الاصل.

 

فلابدّ هنا من بيان معني تعارض الاصل و الظاهر و مورده حتي تكون علي بصيرة من الامر. فاعلم: ان المراد من الاصل هنا استمرار الحالة السابقه المتحققه المفيدة تحققها الظن ببقائه علي وفق عادة الله لو خلّي و طبعه[452] و ما لم يمنع مانع. مثل اصالة‌العدم، و اصالة بقاء ما وُجد. و يمكن ان يدرج فيه اصالة العموم بمعني اصالة عدم التخصيص.

 

و المراد بالظاهر المقابل له؛ ما يفيد الظّن بخلاف الاصل بالفعل. لا مجرّد [ما] من شأنه افادة الظن لو خلّي و طبعه[453] و ان لم يُفد الظن في خصوص الموضوع. لانه ذكروا في هذا الباب الرواية، و الخبر، و الشاهد. فانّها قد يفيد الظن بخلاف مقتضي الاصل بالفعل، و قد لا يفيد. كما لو ورد رواية صحيحة شاذّة قال القائل فيها[454] علي خلاف مقتضي الاصل. مثل ما ورد في حلّية التمتع بالمرئة بدون اذنها[455]. لعدم افادتها الظن بخلاف مقتضي برائة الذمّة، و عموم المنع عن التصرف في مال الغير عموماً. و في خصوص الامة مثل قوله تعالي: «بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ»[456]. فالمراد من الظاهر هذا المظنون الراجح الوقوع بالفعل. و هو لا يتصور الاّ مع مرجوحيّة استمرار مقتضي الاصل بالفعل. و ان كان هو ايضا راجحا بالفعل لو خلّي و طبعه.

 

ثم: انّهم جعلوا عنوان الباب في الظاهر، اعم مما ثبت حجيته من الشارع بالخصوص (كالخبر و الرواية و البيّنة)، او مما حصل الظن به من جهة الغلبة و العادة و القراين و غلبة الظن. كما صرّح به الشهيد الثاني في تمهيد القواعد، و جعل الاقسام اربعة و قال: انه لا ريب في تقديم الظاهر فيما ثبت حجيته من الشارع؛ كالرواية و البيّنة. و اما غيره فعلي ثلاثة اقسام: الاول ما قدّموا فيه الاصل و ان كان الظاهر خلافه؛ كما في النجاسات و الطهارات. و الثاني ما قدموا فيه الظاهر و ان كان الاصل خلافه؛ كالشكّ بعد الصّلوة و بعد الوضوء في فعل شيئ من الافعال. و منها ما اختلف فيه كغسالة الحمام و طين الطريق[457].

 

اقول: و التحقيق عندي انّ الاصل لمّا كان من الادلة الشرعيه جزما، فما معني لتقديم الظاهر عليه الاّ‌ اذا كان هو ايضا من الادلة الشرعية. فلا نسلّم[458] قولهم بتقديم الاصل في بعض الموارد مطلقا. بل لابد من الرجوع الي المرجحات. و كذا تقديم الظاهر ان كان هناك دليل اخر يوجب التقديم، فالمعتمد ذلك الدليل، لا الظاهر. فلا فائدة في عقد هذا الباب. مع ان مقتضي الاصل انه لا يجوز الخروج عما ثبت في الان السابق، الا بدليل يقتضي خلافه. فاذا تحقق الظاهر الذي هو دليل شرعي علي خلافه، فلا مجال لابقاء الاصل علي حاله.

 

و ان لم نقل بكونه دليلا شرعيا، فما وجه تقديمه علي الاصل، و العمل به؟ مع انهم ذكروا مواضع تعارض فيه الاصل و الظاهر مع عدم دليل اخر. و اختلفوا في تقديم ايّهما. فعلي من يدعي تقديم الظاهر، ان يبيّن وجهه.

 

و الذي حقّقنا في القوانين، ان مقتضي كلماتهم في هذا الباب (مع ملاحظة سيرة الشارع في العمل بالظن الحاصل من الغلبة، او غلبة الظن) ان الظاهر ايضاً من الادلّة. فهو ايضا مثل نفي الحرج و نفي الضرر و لزوم البينة و قاعده اليقين، من الاصول المقتبسة من الادلة الشرعية. فكما انّك تريهم يفرّعون مسئلة «خيار الغبن» مثلاً‌ علي «نفي الضرر»، مع عدم ورود نصّ بالخصوص. و قد يكون بين هذه الاصول و عموم الايات و الاخبار، عموم من وجه؛ مثل ما دل علي لزوم البيع و لزوم الضرر. فلابد[459] من الترجيح. و كذلك[460] ما بين قاعدة اليقين و قاعدة الظهور، عموم من وجه. فلابد من الرجوع الي المرجحات [او] المعاضدة لظاهر اخر، و غيرهما. و مع عدم الترجيح، فالتخيير او التوقف كساير المواضع.

 

و ايضا نقول: مقتضي قاعدة اليقين عدم جواز نقض الحكم الثابت من اليقين السابق، الاّ‌ بيقين. سواء كان يقيناً في نفس الامر، او ظناً‌ معلوم الحجية. فاذا فرضنا كون الظاهر من الادلة المعلومة الحجية، فبعد حصوله يصير الاصل لزوم العمل به، و متابعة الاصل يحتاج الي الدليل. كما في الطهارات و النجاسات. و ان كان المراد انه لا يجوز الخروج من مقتضي اليقين السابق، الاّ‌ بيقين واقعي، فلا يجوز العمل بالظاهر اصلاً، الاّ‌ اذا دلّ دليل خارجي عليه. فحينئذ يكون العمل بالاصل. فيحتاج العمل علي ملاحظة الاصل و الظاهر[461].

 

و اما بيان مورد هذا البحث: فقد يكون نفس الاسباب و الشرائط التي يترتب عليه الاحكام؛ فيقال: الظاهر حصول السبب، و الاصل عدمه فلا يترتب. و قد يكون نفس الموضوعات التي ثبت لها احكام القضائية؛ مثل معرفة المدعي و المنكر الذين هما موضوعان للحكم بثبوت البينة و اليمين. ففي تعيين ايّهما يحتاج الي ملاحظة الظاهر و الاصل. و قد يكون نفس الموضوعات للاحكام الفتوائية، مثل تحقق غسل المطهر للثوب و البدن، و الغسل لرفع الحدث. فيكفي بظهور الصدق العرفي، او يُبني علي الاصل في من يغتسل في الليلة المظلمة ترتيبا، بل ارتماسا.

 

و ايضاً: هذا غير الشك في حصول الطهارة الشرعية المبتنية[462] علي لزوم اليقين. اذ لا منافاة [بينها و] بين تحقق الغسل العرفي.

 

و امّا امثلة اثبات الاسباب؛ فكثيرة. مثل غسالة الحمام و ان الغالب الوقوع في العادة ان المياه القليلة في صحن الحمام تلاقي النجاسة ثم يجمع في المستنقع (او غلبة الظن يقتضي ذلك)، فالظاهر يقتضي حصول سبب الحكم بالنجاسة و هو ملاقاتها معه في حال القلّة. و اذا ثبت السبب بالظاهر، فيترتب عليه الحكم و هو النجاسة. و كذلك الظن بكون الجلد المطروح، مذكّي. لكونه جلداً لكُتبنا، الغير المتداولة عند الكفار. مع ان الاصل عدم التزكية. و مثل الظن ببلوغ المتعاقدين (الذي هو شرط في الصّحة) بسبب الغلبة، فيترتب عليه الحكم بالصحة و يقدم علي اصالة عدم البلوغ، المقتضي البطلان. الي غير ذلك. بل و قد يكون في نفس الحكم الشرعي. كما لو حصل شهرة بين الاصحاب علي وجوب شيئ او حرمة شيئ بدون دليل خاص من الادلة الشرعيّة المعهودة في الظاهر. فان الاصل برائة الذّمة، و الظاهر ان هؤلاء الفحول العدول، لا يصدرون الاّ‌ عن دليل شرعي يعتمد عليه. فمن يجوّز العمل بالشهرة[463]، فقد رجّح الظاهر علي اصالة البرائة، او [علي] عدم الدليل.

 

و لمّا كان المهم لنا في هذا المقام، بيان معرفة المدعي و المنكر علي ترجيح الاصل او الظاهر[464]، فلنتعرض لتعريفاتهم حتي يتحقق الحال فنقول: ذكر جماعة من الاصحاب (منهم المحقق في كتابه) بعد ذكرهم تعريف المدعي بانه «من يُترك لو تَرك»، قولاً‌ بان «المدعي من يدعي خلاف الاصل، او امراً‌ خفياً». فيكون في تعريف المدعي قولان.

 

و آخرون- منهم الشهيد الثاني(ره) و المحقق الاردبيلي(ره)- ذكروا بعد التعريف الاول، قولين: احدهما من يدعي خلاف الاصل، و الثاني من يدعي خلاف الظاهر. فيكون الاقوال ثلثة. و لعل مراد الاولين البناء علي تعارض الاصل و الظاهر، فكل موضع يقدم الظاهر علي الاصل بدليل، فمن يدعي خلاف الظاهر، هو[465] مدع. كما ادعي عينا في يد اخر كانت له قبل ذلك و لا بينة لكونه بالفعل، فهو مدع. لان اليد مقدم علي الاستصحاب.

 

و كل موضع يقدم الاصل بدليل، فمن يدعي خلاف الاصل، فهو مدع . كمن يدعي ديناً في ذمة اخر. فهو مدع و ان كان الظاهر صدقه. لتقديم اصالة البرائة و عدم جواز نقضه الا بدليل.

و في كل موضع اختلف في تقديم الاصل و الظاهر، فمن يُقدّم الاصل علي الظاهر فالمدعي عنده من يدعي خلاف الاصل. و من يقدم الظاهر علي الاصل، فالمدعي عنده من يدعي خلاف الظاهر. و مثاله دعوي التمام و النقص في الكيل و الوزن. فانهم اختلفوا في تقديم الظاهر علي الاصل. فالمشتري المدعي للنقص، مدع علي الاول. و مدعي عليه علي الثاني.

و كذلك الكلام في مسئلة نفقة الزوجة.

فالترديد في التعريف علي سبيل منع الخلو، ناظر الي تلك المواضع و الاقوال.

 

و اما لو تساويا في الظهور و الخفاء و مخالفة الاصل و موافقته (كما لو ادعي كل منهما عينا في يدهما جميعاً) فلا يتحقق هناك حقيقة المدعي و المدعي عليه. بل يرجع الي التداعي و كل منهما مدع من وجه و مدعي عليه من وجه. فيرجع الامر الي التداعي و التحالف.

و يظهر من ذلك، الكلام في مسئلة اسلام الزوجين. فانّها ايضا يرجع الي تعارض الاصل و الظاهر. فالمدعي للتعاقب مدع عند من يرجح الاصل. و المدعي للتقارن، مدع عند من يرجح الظاهر. و قد اشرنا اليه سابقاً.

 

و ما ذكرنا من المراد في الترديد، [هو] الاولي و اوفي و اشمل من جعل الترديد ناظراً الي محض صورة التعارض مع قطع النظر عن الدليل، بان يكون اشارة الي انّ من يقول بتقديم الاصل عند تعارضه مع الظاهر، (مع عدم دليل خارجي علي اصل تقديم احدهما علي الاخر، مع قطع النظر عن الدعوي) فمن يدعي خلافه، فهو مدع عنده. و من يقول بتقديم الظاهر، فمن يدعي خلافه فهو مدع [عنده].

 

و يظهر ما ذكرنا من بناء الكلام علي تقديم الاصل و الظاهر مطلقا، من المحقق الاردبيلي(ره) و هو من جملة من جعل الاقوال ثلاثة. حيث قال «و قد فسّر المدعي بانه اذا تَرك الخصومة، تُرك. و بعبارة اخري: اذا سكت، سُكت عنه. و المدعي عليه، بخلافه. و بانّه من يدعي خلاف الاصل، و المدعي عليه من يدعي موافقته. و بانّه الذي يدعي خلاف الظاهر، و هكذا ما يوافقه. و في اكثر الموارد يتفق التفاسير. و لكن قد يختلف كما فرضوا في الزوجين اذا اسلما قبل الدخول، و الزوج يدعي بقاء‌ الزوجية لوقوع اسلامهما[466] معا. و الزوجة عدمه، للتعاقب. فقيل الزوج مدع، بناءً علي الاول، فانّه يُترك لو تَرك. و هي مدعي عليه، لانّها تدعي ما هو الظاهر المتعارف اي التعاقب، فان وقوع اسلامهما بحيث لا يتقدم احدهما علي الاخر اصلا، بعيد جدّاً».

هذه عبارته(ره) علي ما في نسختي المغلوطة. فان صحت النسخة، فمراده انّه مدع علي القول الاول، و مدعي عليه علي القول الثالث.

ثم بعد العبارة المذكورة، يقول «المرئة مدعية علي الاول، فانّها تُترك لو تَركـ[ت]، فانها تدعي انفساخ النكاح و تريد التزويج بغيره، و الزوج يمنعها. فلو تركت و بقيت علي ما كانت عليه، لتركها الزوج. و علي الثاني ايضا؛ فانّها تدعي التفسّخ[467]، و الاصل عدمه. و بالجملة التحقيق لا يخلُ عن اشكال.

فالذي يظهر؛ ان الحق معناه الاول. و قريب منه الثاني. لانه المتبادر عرفاً من المدعي و المدعي عليه، لما تقرّر من انه اذا لم يكن للفظ حقيقة شرعية يحمل علي المعني العرفي في تحقيق معناه انه الذي اذا تَرك الخصومة و عمل بما يقتضيه الحالة السابقة شرعا قَبل الدعوي، تُرك. لا مطلقا، مثلاً نقول فيما نحن فيه: هي المدعي، لانّها اذا تركت و عملت بما يقتضيه الحالة‌ السابقه شرعاً و هي الزوجية، تُترك و يسكت عنها. و اما اذا ترك الزوج و عمل معها بالحالة السابقة من الزوجية، لا تَترك[468] هي الزوجَ و لا تسكت عنه، بل تدّعي[469] الخروج عن تلك الحالة و هي الزوجية بانفساخ العقد بالتعاقب. و كذا تدّعي خلاف الاصل، فانّ الاصل بقاء الزوجية و عدم الانفساخ بالاسلام حتي يتحقق الموجب، و هو تحقق الاسلام متعاقبا، و الاصل عدمه. و هو ظاهر. نعم ينبغي هنا البحث في انه اذا تعارض الاصل و الظاهر، ايّهما يقدم. فان الظاهر هنا عدم المقارنة، و الاصل عدم سبق اسلام احدهما علي اسلام الاخر و بقاء النكاح. و الظاهر تقديم الاصل هنا، لان النكاح كان متحققا يقينا و لا يرتفع الا بمثله. [ا]و بما[470] يتحقق شرعاً انه مبطل و مفسخ له. و هو ظاهر فتامل».

هذا اخر عبارته التي نقلتها من النسخة المغلوطة بعد الاجتهاد في تصحيحها بالنظر[471].

 

اقول: و قد يتوهم هنا القدح في بناء‌ هذا الكلام علي قاعدة تقديم الاصل و الظاهر، و الاشكال فيه. فنحن نذكر ما يمكن ان يقال في بيان الاشكال، ثم نتعرض لجوابه: اما الاشكال: فهو ان المراد من تقديم الظاهر علي الاصل او بالعكس، الاطلاق. و بناء الكلام في معرفة المدعي و المدعي عليه، علي ذلك يستلزم التناقض بين مقتضي موضوع القضية و النسبة الحكمية. فان قول الشارع «البيّنة علي المدعي و اليمين علي المدعي عليه» مشتمل علي حكم ثابت لموضوع خاص و هو ثبوت وجوب اليمين مثلاً علي المدعي [عليه]. فاذا كان المدعي عليه الذي هو موضوع القضية يعرف بانه من يدعي موافقا للاصل مثلاً، و المفروض تقديم الاصل علي الظاهر مطلقا، فمفهوم الموضوع عدم احتياج تقديم قوله علي خصمه علي شيئ اخر. و مقتضي محموله، نسبة كونه[472] علّة لاحتياجه في تقديم قوله علي شيئ اخر. و كون شيئ علّة لوجود شيئ و عدمه، محال.

 

و من ذلك يعرف الكلام في جانب المدعي و مفهومه و حكمه؛ فان مقتضي مفهومه: «من يلغي قوله بسبب تقديم قول خصمه لموافقته للاصل مثلاً مطلقا». و مقتضي حكمه: «عدم الالغاء اذا كان له بينة». و عدم الاشتراط ينافي الاشتراط و لا يحتاج التناقض الي اعتبار اشتراط العدم.

 

و ايضا: الظاهر من لفظ المدعي كونه موافقا لمعناه اللغوي، [و] هو «المطالب». كما ذكر جماعة انّ الدعوي بمعني الطلب[473]، و هو في مسئلة الزوجين، انما هو في انفساخ النكاح و عدمه، لا في التعاقب و التقارن. و معني المطالبة في العرف انما يناسب من يطلب شيئا في يد غيره و هو الزوجية، لا التقارن و التعاقب.

نعم يصحّ‌ البناء علي الاصل و الظاهر،‌ فيما لم يكن هناك مطالبة و دعوي، مثل ان احد الزوجين اخبر بانّا اسلمنا معاً و الاخر قالت اسلمت في الصبح و زوجي في العصر. و هما لا يعرفان ثمرة التعاقب و التقارن، و ماتا و لم يحصل هناك دعوي. و لهما صغيران. و اردنا معرفة حكم الميراث. فهنا يُبني الكلام علي تقديم الظاهر و الاصل.

و اما الجواب عن هذا القدح و الاشكال: فهو ان يقال: لمّا علمنا من قوله(ع): «البينة علي المدعي و اليمين علي المنكر» انّ جانب المنكر اقوي من جانب المدعي (حيث اكتفي له باليمين التي هي اضعف لاحتمالها شائبة جلب النفع لنفسه، بخلاف البيّنة لبرائتها عن تهمة جلب النفع، لانّ الغالب انّ العدلين لا يبيعان دينهما بدنيا غيرهما) فحيث احتجنا الي معرفة الصدق و الكذب لخبري المدعي و المنكر، و نبّه الشارع علي انّ قوة الصدق في جانب المنكر (حيث اكتفي له بالاضعف و جعل الاقوي للمدعي) احتجنا الي معرفة نفس المدعي و المنكر. و انّ الذي جانبه اقوي و خبره اقرب الي الصدق من هو؟

فقيل انه الذي يكون خبره موافقاً للاصل، فانّه معاضد قوي. او موافقا للظاهر، حيث كان الظاهر حجة. فلا ينافي كون تقديم الاصل علي الظاهر [ا]و الظاهر علي الاصل (في اصل القاعدة غير محتاج الي شيئ اخر) احتياجَ[474] تقديم احد الدعويين و الاِخبارين علي الاخري، الي ضمّ اليمين. فعرفنا من الشارع ان المدعي من يكون خبره ضعيفا محتاجا الي جبره بشيئ قوي[475]. و خبر المنكر قوياً يكتفي في جبره بالاضعف. و القوة و الضعف يعلم بالاعتضاد. فايّ منهما كان بشيئ قوي يصير به اقوي من الاخر، فهو منكر.

و حيث علمنا في محلّ‌ اخر انّ الاصل و الظاهر اذا تعارضا[476]، ايّهما اقوي، فيصير معاضدتهما باخبار كل منهما مقوياً له و يكون خبره اقوي من خبر الاخر[477]. فكلّما اعتضد باصل مسلّم تقديمه علي الظاهر، فلا اشكال فيه. و كذا فيما اعتضد بظاهر مسلّم تقديمه كذلك. و فيما اختلف فيه فيختلف باختلاف رأي الحاكم في تقديم اي المعتضدين. و فيما لم يحصل ترجيح اصلا، فينتفي الدعوي و يؤل الامر الي التداعي.

فحينئذ نقول: مراد الجماعة الذين عرّفوا المدعي بانه من يدعي خلاف الاصل، او امراً خفياً، (مثل المحقق و من وافقه) انه من يدعي خلاف الاصل فيما كان الاصل مقدماً علي الظاهر، بعمومه او بدليل خاص؛ كمن يدعي ديناً في ذمّة غيره. او يدعي خلاف الظاهر، كمن يدعي مالاً‌ في يد احد متصرف فيه، او زوجةً‌ في حبالة شخص اخر و ان كان له في سالف الايام. فان ظاهر اليد علي المال، الملكية[478] و لا ينافي سبق مالكية المدعي. و [ظاهر اليد] علي البضع، الزوجية. و لا ينافي سبق زوجية المدعي.

و بالجملة: المدعي من يدعي خلاف مقتضي ما هو حجة شرعية، ما لم يثبت لها مزيل، او مخصّص، او قاطع. سواء كانت اصلا او ظاهراً.

و اما انّ الحجة في كل موضع (مع قطع النظر عن الدعوي) ايّ شيئ؟ فلبيانه[479] محلّ و يؤل الكلام في بيانه الي بيان ترجيح الاصل و الظاهر في مقام التعارض، و يختلف الكلام بسبب في الدعوي في مثل اسلام الزوجين. و التحقيق تقديم مدع التقارن، لاصالة بقاء النكاح. و اصالة عدم التاخر[480]. و عدم الدليل علي تقديم هذا الظهور علي الاصل و الاستصحاب و قاعدة اليقين. مع انّ دعوي ندرة وقوع التقارن ليست بظاهرة بحيث يلحق بالنادر الذي كالمعدوم. فانا نشاهد ان المسلين في العالم خارجون عن الاحصاء، في[481] وقت صلوة الصبح من طلوع الفجر الي قبل طلوع الشمس (و هو زمان قليل) فهل يحكم بانّ المسلمين متعاقبون في تكبيرة الاحرام بحيث يكون المتقاربين فيها قليلاً[482] نادراً؟ و لا فرق في ندرة تفاوت الحوادث في الوجود، بين ما كانت متناسبة (كاسلام الزوجين)، او غير متناسبة؛ كاكل زيد و شرب عمرو و اسلام بكر.

 

نعم: يمكن ان يقال: ضبط المقارنة نادر و الغالب فيه الغفلة. ففرض ان يضبط الزوجة اخر تكلّم الزوج بكلمة الشهاده، [ا]و تاخر حرف اخرها من احدهما، نادر. و هذا ايضا غير مضرّ. اذا المعتبر في المقام نفس التقارن، لا العلم به. و كون العالم به نادراً، لا يستلزم ندرة وقوعه، حتي يدعي عليه التعاقب. و كيف كان فالاقوي فيه تقديم مدعي التقارن.

 

و اما: ما ذكره اخيراً‌ في معني المطالبة و اخراج مسئلة دعوي تقارن الاسلام و تعاقبه عما نحن فيه؛‌ فجوابه ان البحث فيما لو ادعيا الانفساخ و عدمه متمسكا بالتقارن و التعاقب،‌ لا في نفس التقارن و التعاقب لا غير،‌ فيمكن الادراج تحت قاعدة الاصل و الظاهر باعتبار اعتضاد الدعوي باحدهما. كما انّ في صورة‌ عدم الدعوي اصلاً، يرجع الي ترجيح ايّ الامارتين من التقارن و التعاقب، ليجعل دليلاً في حكم الميراث. و لا منافاة بين جعل الامارة دليلاً‌ او اعتضاداً في صدق البناء عليهما.

 

و علي هذا فمراد من عرّف المدعي بانه «من يدعي خلاف الظاهر»،‌ لا يصحّ ان يكون «من يدعي خلاف الظاهر المقابل للاصل»، لانه تُناقِضُ عكسه بما كان خلاف الاصل، و ان لم يكن دعوي خصمه اظهر منه. مثل ان يطالبه شيئاً في ذمته، فقال نعم و لكن اديته. فالتّادية[483] لسيت بخلاف الظاهر المقابل للاصل، مع انه مدع. فلابدّ ان يحمل كلامه علي انّ مراده من الظاهر ما هو ظاهر الحجّية[484] شرعاً، سواء كان اصلاً او ظاهراً. فانّ الظاهر حجية الاصل و ان كان مقتضاه خفياً.

 

و بالجملة مراده انه اذا كان كلام خصمه مطابقا لحجة شرعية ظاهر الحجية[485]، التي يجب عليه العمل ظاهراً. فمدعي خلافه، مدع، يحتاج الي الاثبات. لانّ خصمه متمسك بدليل شرعي ظاهري. فهذا القول اجمال لتفصيل القول الاول. فيُبني الكلام (فيما لم يكن دليل علي ترجيح شيئ منهما) علي مسئلة‌ تقديم الاصل و الظاهر كما مرّ.

و اما: من فسّره بانّه «من يدّعي خلاف الاصل»، فينتقض عكسه بمن يدعي عيناً في يد غيره مع ثبوت سبق ملكه. فانّه موافق للاصل. الاّ ان يقال ان الاصل برائة ذمة المدعي عليه عن وجوب ردّ العين اليه، و هو مشكل، لتقدم الاصل الاول. الاّ ان يمنع ذلك القائل كونه مدعيا حينئذ.

 

و يمكن ان يوجَّه كلامه كالتفسير السابق؛ بان مراده من الاصل، الدليل. كما هو احد معانيه. ففي بعض المواضع، الدليل هو الاصل المقابل للظاهر المعلوم الحجية. و في بعضها، الظاهر المقابل للاصل المعلوم الحجية. و فيما لم يكن دليل لاحدهما[486]، فيرجع الي تقديم الاصل و الظاهر. كما مرّ.

 

ثمّ: انّا الي هنا جرينا في مسئلة الاصل و الظاهر، علي ما هو الظاهر من كلام الجماعة من «عدم الفرق بين حصول الظن للمكلف مطلقا، او الحاكم، و بين الظواهر المعلوم الحجية، و بين صورة‌ حصول الدعوي و عدمه». و لكنّ التحقيق في المقام انّ‌ كلماتهم هنا غير منقّحة. و ما ذكره في تمهيد القواعد، لا يخل من خلط و نحن[487] استقصينا الكلام في القوانين في توجيهه و توفيق كلماته. و ذلك انّ بناء الكلام ثمّة كان في بيان كلمات الاصحاب و اقوالهم. و انّ الظاهر منهم عدم الاكتفاء بالظن المنصوص عليه حجيّته. و لا نطيل الكلام بذكر مواضع الخلط[488].

 

و لا بدّ هنا من الفرق بين الظاهر و الظن. و ان لم ينفكّ‌ الاول عن الاخر. و من الفرق بين صورة الدعوي، و غيره. فنقول: انّ هيهنا مقامات:

 

الاول: انه لا يجوز نقض اليقين بالظن، الا ما كان حجيّته شرعية، و في الحقيقة هو ايضا يقين. فمقتضي الاصل و الاستصحاب لابد ان يبقي علي حاله الي ان يحصل الظن الذي هو حجة بخلافه. و لا فرق في ذلك بين الطهارات و النجاسات، و غيره. و هذا المقام انّما هو لمعرفة المكلّف الحال، مع قطع النظر عن حصول دعوي. فعلي هذا لا معني للحكم بنجاسة الغسالة و طين الطريق بسبب ظن ملاقات النجاسة‌ في حال قلّة الماء و عدم وجود كرّ متصل في البين لم يتغيّر بالنجاسة‌. و بسبب ظن ملاقاتها لطين الطريق. فمثل جواز العمل بالظن في الوقت مع المانع، او القبلة، او غير ذلك، فهو بدليل شرعي. كالشك بين الثلاث و الاربع في الصلوة. و كالظن بالاتيان بجزء من اجزاء الصلوة. مع ان الاصل عدم الزايد.

 

فان كان ترجيح نجاسة‌ الغسالة وطين الطريق لدليل (كالوقت و القبلة) فالمعتمد هو الدليل، لا الظن. و الاّ، فلا، للاقتحام في الحكم بلا دليل. سيمّا مع وجود الدليل الخاص ايضاً في خلافه، كما في الغسالة. و الدليل الذي يخرج به عن مقتضي الاصل؛ اما نصّ، او اجماع، او بينّة، او يد، او انقضاء المعاملة و استمرار الطرفين علي هذه الحالة فان ظاهر حال المسلم بل مطلق المكلّف، صحة ما فعل، فيحكم في ظاهر الحال بعدم نقص في الثمن او المثمن. و بعدم لزوم نفقة‌ علي الزوج بعد اصطحاب الزوجين في منزل. بدون كلام. و يظهر الثمرة في العلم بالحال للمكلّف.

 

و هذا كلّه في اصل معرفة المكلّف ظاهر الحكم و عدم مزاحمته لحالهما، كما لو وقع هذه الامور و ماتا و لم يحصل تداع.

 

امّا المقام الثاني: و هو صورة[489] الدعوي؛ فلو حصل الدعوي فقال احدهما موافقا للاصل الذي لم يلحقه ظاهر معلوم الحجية، [او قال موافقاً لـ] الظاهر المعلوم الحجية، فهو مدعي عليه. و الاخر مدع. لما بيّنا ان المدعي من تكون اِخباره اضعف. و ضعفه من جهة كونه مخالفاً للاصل، و للظاهر المذكور. فحينئذ نقول لا يُسمع قول المدعي الاّ اذا كان معه دليل يقيني او ظني معلوم الحجية؛ كالبيّنة او اليمين المردودة. و لا يلتفت الي قول المدعي عليه بمجرّده (و ان كان قاعدة اليقين و الاستصحاب مقتضيا لكلامه لكونه موافقا للاصل) بل يحتاج الي اليمين. [و] هذا[490] لاختلاف الحال في صورة الدعوي و غيره.

المقام الثالث: انّه لا بدّ من الفرق بين «غلبة‌ الظن» و «الظن الحاصل من الظن، او العادة، او السند». فانّ غلبة الظن لا يعتمد عليه في مقابل الاصل، لعدم حجيّته. و ما ذكره[491] بعضهم من تقديم قول الزوجة بتعاقب الاسلام ليس بشيئ. لانّ الاصل عدم انفساخ النكاح، و كون التعاقب مظنونا لا يلتفت اليه. لانّ غاية كون ذلك من باب غلبة الظن الحاصل من الغلبة، كما بينّاه سابقا.

و اما: لزوم التغسيل للميت المجهول الحال في بلاد الاسلام[492]، و استحباب التسليم علي مجهول الحال و وجوب الردّ عليه في بلاده؛ فهو اما مستفاد من سيرة الشارع النازلة منزلة الاجماع في الاعصار المتمادية الي زمان الشارع. او لاجل فعل المسلمين علي وفق بناء الشارع من حمل الكفار علي تحمل العلامة ليمتازوا عن المسلمين[493]. و يحمل الفاقد للعلامة، علي انه مسلم. و الاّ‌ لزم مسامحة المسلمين في بنائهم. او لاجل ما دلّ علي اعتبار الظن الحاصل من الغلبة، كما يعتبر في الجلود و اللحوم في بلاد المسلمين و اسواقهم مع وجود غيرهم فيها.

و قد نصّ عليه في موثقة اسحق بن عمار، عن عبدالصالح(ع) انه «قال: لا بأس بالصلوة في فرّاء اليماني و فيما صنع في ارض الاسلام. قلت: فان كان فيها غير اهل الاسلام. قال: اذا كان الغالب عليها المسلمون، فلا باس»[494]. و كذلك ما روي في مسئلة تداعي الزوجين و اعطاء المرئة ما تعارف في البلد انّها تاتي به من بيت ابيها، بان من بين الجبلين يعرف انّ المرئة تاتي بفلان و فلان[495].

 

اذا تمهّد هذا، فنرجع[496] الي مسئلة المسؤل منها؛ و نقول: انّ زوجية عمرو لهذه الزوجة محكومة بانقطاعها في ظاهر الشرع، بعد ما تزوجها زيد، و لا يتزاحم زيد في امرها ما لم يوجد هناك مدع. فهذا ظاهر يقطع به الاصل السابق، لحمل فعل زيد و الزوجة علي الصحة. و بعد ما حصل الدعوي من عمرو، فهو مدع لبطلان امر صحيح في ظاهر الشرع. فلا يحكم بمجرّد دعواه ببطلان العقد. فانّ ثبوت الزوجية في العام السابق لا يوجب بمجرد استصحابه بطلان اليد الحالية. فمادام زيد متمسكاً بحقية اليد علي البضع، لا تسلّط عليه الاّ‌ مع اقامة عمرو البينة‌ علي بطلان نكاحه و بقائها علي زوجية‌ السابقه.

 

و لما اعتراف زيد بانّها كانت زوجة عمرو و لكنّه وكلّه في طلاقها و تزوج بها، فاقراره اوجب قبول زوجيّتها له الي حين التطليق الذي يدعي انه وكّله فيه. و هو ينكر التوكيل. و ليس له حينئذ الاّ‌ دعوي التوكيل في طلاق و تطليقه ايّاها وكالةً عنه. اذ لا مانع من كون لفظ واحد مركبا من الاقرار و الدعوي. فان زيد و ان لم يقرّ بزوجية عمرو علي حدة و لكن قال «انت وكّلتني في تطليقها و طلّقتها و تزوّجت بها». فهو يدل بالالتزام علي الاقرار بزوجية عمرو حين التوكيل و حين الطلاق، و بالمطابقة‌ علي دعوي التوكيل و التطليق. فهذه دعوي مخالفة للاصل. و الظاهر الذي كان متمسّكه في ظاهر الشرع قد ظهر ابتنائه علي هذه الدعوي، باقراره. فلا يمكن له التمسك به. فحينئذ فلا يُقبل منه الدعوي، الاّ بالبينة. فانه انقلب امره و صار الان مدعيا. مثل من ادعي علي احد شيئا في ذمّة، و قال نعم و لكن اديته.

و حينئذ فغلبة الظن بصدق زيد في التوكيل و التطليق، لا ينفع في شيئ. كما لو حصل الظن بصدق مدع ردّ ما يدعيه المدعي في ذمّته بعد اعترافه باشتغال الذمّته. سواء‌ كان حصول الظن بصدقه من جهة صلاحه و عدالته و تقويه، او من القرائن الخارجة كتمادي مفارقة‌ الزوجة عن عمرو و مفارقته ايّاها[497]ساكتاً عليها، ثم تزوجها بزوج، و كونها معه مدّة مديدة مع اطلاع عمرو و سكوته عنه و ساير القرائن التي اشير اليها في السؤال فيما نحن فيه. فهذه القرائن و ان كانت توجب اِخباره بالزوجية‌ مطابقا للظاهر المعتبر شرعاً ما لم يخالفه قاطع. و لكن بعد اقراره بزوجية‌ عمرو حين التوكيل و التطليق، فجاء بقاطع يزول معه حكم هذا الظاهر و هو اقراره المتضمن لكون هذا الظاهر مبتنياً‌ علي دعوي لم يثبت حقيقتها، و لا يلتفت اليها الاّ ببيّنة ‌مثبتة. و هو ظاهر. و لا ينفع القرينة‌ الدالّة‌ علي الصدق، لمن اطلع عليها من دون ان يكون امر يحسن به الظن للعامة. اذ بيّنّا سابقا ان اطلاق المدعي و المدعي عليه، تابع لفهم العرف المبتني علي الاطراد و الكلية. فالمدعي من يكون قوله اضعف في نظر العامة. لان المدعي عند كل احد من يُظن خفاء قوله. و المدعي عليه من يُظن صدق قوله.

 

ثم: انه بعد ما عرفنا انه بسبب اقراره بان سبب زوجيّته هو تطليقه الناشي عن توكيله الذي ينكره، فالمفروض انّ الاقرار من [الـ]ادلة الشرعية ‌المقطوع بها، فمحض اقراره يُثبت[498] زوجية عمرو لها في زمان يدعي طلاقها بتوكيله. و هو مستصحب و لا يرفع الاّ‌ بحجة شرعية. فيصدق علي زيد حينئذ بانه يُترك لو ترك، يعني اذا بقي علي حالة‌ الحاصلة من اقراره الموجبة‌ لانفساخ نكاحه، يُترك و يخلّي عنه. فلو عاد؛ فاما يجب عليه البيّنة او اليمين المردودة لو ردّها عمرو اليه.

و الحاصل: ان زيداً في صورة‌ السؤال مدع و عليه البيّنة، و مع العجز فيتوجه اليمين الي عمرو، فاذا حلف بطل زوجية زيد[499].

نعم هنا كلام اخر: و هو انه هل يستقر بمحض ذلك زوجية عمرو، و للزوجة هنا ايضا حق. و يتحقق صورة دعوي[500] هو معها ايضا؟ الظاهر، نعم. و لا يصير تحليف زيد عمرواً، موجباً لسقوط حق الزوجة. و ان اقرّت بالزوجية السابقة[501] لعمرو، و بانّ سبب زوجيّتها لزيد انما هو طلاقه بادعاء الوكالة لعمرو. فيصير الدعوي مثل السابق، و الزوجة مدعية و عمرو مدعي عليه. و اما لو قالت الزوجة «انا لست بزوجة عمرو» و اجابت[502] بالاعم اذا علمت بوقوع نكاح زيد علي الوجه الصحيح لكن اتت[503] بالجواب الاعم خوفا من العجز عن الاثبات.

فحينئذ يكون عمرو مدعيا. و بيّنته ان كانت علي الزوجية السابقة، فلا ينفعه. لانّ الزوجة ذات اليد علي بضعها، و الاظهر عدم معارضة البينة علي السابق، اليد الحالية. بل لابدّ ان يشهد ان الزوجة الحال زوجة عمرو. فيتوجه الحلف مع العجز عن البينة الي الزوجة. فاذا حلفت[504] فينقطع زوجية زيد في ظاهر الحكم الشرعي و لكن لا يثبت زوجية عمرو ايضا. فلا يجوز للزوجة ان يتزوج بغير زيد، لا عترافها[505] بصحة عقده و ليست زوجة عمرو ايضا. لانّها تنكرها و حلفت عليه.

و هل يجوز لها المعاشرة مع زيد في الخلوة علي سبيل الزوجية؟ لا يبعد جوازها للزوجة، دون زيد. لانّ القسم اسقط حقه في الدنيا ظاهراً و باطناً و ان بقي في الاخرة. و مثل ذلك في [الـ]احكام الشرعية كثير، فقد يثبت الحكم لاحد المتعاقدين دون الاخر.

 

و يمكن ان يقال: غاية الامر سقوط حق زيد بسبب القسم عن الزوجة، و لكنّه لم يثبت سقوط حق الزوجة فلو طالبته النفقة و المواقعة و المضاجعة في الخلوة، فلا حرج عليها[506]. لعدم سقوط حقها. و لكن يرد عليه انّ مع[507] سقوط حق الزوج، لا يمكن استيفاء الحق، الاّ باجبار الزوجة ايّاه مثل المضاجعة و المواقعة[508].

 

الاّ ان يقال: غاية الامر اسقاط حقه عن الزوجة بالنسبة الي عمرو، لا مطلقا لجواز اختلاف الحيثيات. و يظهر الثمرة [في] جواز مخالفة عمرو لو اطلع عليه، مطلقا.

و هنا كلام اخر: و هو انّ ما ذُكر[509] من انّ القسم مسقط للحق مطلقا، [فهو] في صورة عدم ظهور البيّنة بعده، بلاخلاف. و بعد ظهور البيّنة ايضاً علي اظهر الاقوال و اشهرها. [لكنه] هل هو مختص بالاموال، او شامل للنكاح و غيره ايضا؟-؟ و هل يختصّ بدعوي الدين؟ او يشمل دعوي العين ايضا-؟

 

فنقول: ظاهر بعض الاخبار شموله للعين ايضا و ان كان بعضها ظاهراً في الدين. و الاظهر عدم الفرق. و لم اقف علي احد تعرّض للفرق في الدين و العين، لا المال و النكاح. بل قد صرّح في مسئلة الدعوي علي الميت بعض الفقهاء بعدم الفرق بين العين و الدين. و انّ لفظه عليه [السلام] في الرّواية الواردة في حكم الدعوي علي الميت، شامل للعين ايضا.

فلا يحصل الاشكال في هذا المقام بانّ‌[510] المدعي به، نكاح لا مال، و ان الزوجة عين لا دين[511].

 

 

ثم: و هل يجوز ان يتزوج هذه الزوجة بزيد ثانيا بعقد جديد،‌ ام لا؟-؟ فيه اشكال، من جهة انه بسبب تحليف عمرو، حكم بانّها كانت في حال العقد، زوجة عمرو، و نكح [زيد] ذات البعل و دخل بها. فيحكم بظاهر الشرع انّها حرام عليه موبّداً. و من جهة ان ادلّة الحرمة الموبّدة في نكاح ذات البعل لا تنصرف الي مثل هذا القسم من نكاح ذات البعل. بل انّما يتبادر منها نكاح ذات البعل في نفس الامر. لا التي حكم بكونها ذات البعل في ظاهر الشرع.

 

و اظهر ادلّتها فيما نحن فيه، موثقة اديم بن الحرّ؛ قال: «قال ابو عبدالله عليه السلام: التي تتزوج و لها زوج، يفرّق بينهما، ثم لا يتعاودان ابداً»[512]. و دلالتها ممنوعة فان الظاهر من قوله عليه السلام: «تتزوج و لها زوج» انّها في حال العقد لها زوج في نفس الامر و تتزوج. غاية الامر ان يدخل فيه مَن حكم بكونها ذات البعل في ظاهر الشرع حين العقد ايضا. و المفروض انّ فيما نحن فيه، [حُكم بانّ] الزوجية[513] الواقعية ثابتة للزوجة، ولا حُكم في ظاهر الشرع بكونها ذات بعل في حال العقد. فعمومات جواز النكاح باقية علي حالها.

فان قلت: انّها في الحال بسبب حلف عمرو، محكوم بزوجيّتها لعمرو، و هي الحال ذات بعل و لا يجوز نكاحها.

قلت: ان ذلك معارض بعنوان القلب بانّ[514] الزوجة بسبب حلفها محكومة بعدم زوجيّتها لعمرو ايضا. فليس نكاحها نكاحاً بذات البعل. و بعد تعارض الجانبين و تساقطهما، ينفي الاصل. و العمومات سالمة علي حالها، فيجوز نكاحها لزيد بنكاح جديد.

الا ان يقال بامكان الجمع؛ بان يكون التزوج جايزاً للزوجة دون زيد. و يظهر الثمرة اذا اتفق المزاوجة في حال لا يعرف الزوجة، بان يصير الزوج اعمي مثلا، و لم يعرفها بوجه اخر غير الرؤيه ايضا. فتامّل. فالعمدة ما ذكرنا من عدم انصراف الادلّة الي مثل ذلك. والله العالم بحقائق احكامه.

 

 

37: هذه رسالة‌

في انفراد مسئلة الطلاق بعوض، عن الخلع.

و وقوع الفراق به بدون الكراهة اصلا، و اختصاصها بالزوج

بسم الله الرّحمن الرّحيم

الحمدلله رب العالمين و الصلوة علي محمد و آله اجمعين. فهذه كلمات سنحتني في مسئلة مفصّلة قد اشتبه عليّ امرها منذ اوقات. و هي مسئلة «انفراد الطلاق بعوض، عن الخلع. و وقوع الفراق به بدون الكراهة اصلا. و اختصاصها بالزوج». بعد ما استقرّ الراي علي بطلانه من راس، منذ اربعين سنة،‌ و فاقا للفاضل السيد محمد(ره) في شرح النافع. و ان كنت في هذا الحين حرّياً بان لا اميّز السّين من الشّين. و الفتّ[515] من السمين لبلوغ السّن مقارب السبعين، و نزول النوائب الروحانية و الامراض الجسمانية المقربة الي الحين، فوق ما يحرب باليمين. او يقرّر بلسان مبين. و لكنّي لما رايت الان ان موافقتي للفاضل المذكور جعل طريقة السابقين عليه كالمهجور، و جعل جمعاً كثيراً من الطلاب في ذلك كالمغرور. فكتبت ذلك رجاءً لتيقّظ الطلاب، و ايفاءً لبعض حقوق متقدمي الاصحاب.

و تحقيق القول فيه يستدعي رسم مقدمات:

المقدمة الاولي: في تحقيق معني قوله تعالي «أَوْفُوا بِالْعُقُود»[516]، و استدلال الفقهاء به في تصحيح العقود و لزومها. فانّهم قد تداولوه في ذلك في جميع الاعصار و الامصار.

و قد يُستشكل: بانّ المراد ان كان ما يسمّي عقداً لغة، فيلزم ان يكون كلّما يخترع و يصدق عليه انّه عقد، يجب الوفاء به. و التخصيص بالصحيحة منها يستلزم التخصيص الغير المرضي. فان الباقي في جلب المخرج كالمعدوم. و ان اريد العقود المتداولة المتعارفة في زمان الخطاب، فهي غير معلومة.

و يمكن دفعه؛ بان العقود المتعارفة في زمانها (من البيع و النكاح و الصلح و الهبة و الاجارة و نحوها مما ذكره الفقهاء) لا ريب في تعارفها و تداولها في ذلك الزمان ايضا. و انّما هي المتداولة في زماننا هذا. و الاصل عدم التغيير. و استدلالاتهم يرجع الي اثبات هذه العقود، و يتمسكون بها في تصحيح هذه اذا شك في اشتراط شيئ فيها، او وجود مانع عن تاثيرها، و نحو ذلك. لا تصحيح عقد براسه.

 

و اما مثل شركة الابدان، و المغارسة، و الشغار، و نحو ذلك (فان لم نجعل من اقسام هذه العقود بانّ بطلانها من جهة فقدان شرط او وجود مانع) فلا يلزم من اخراجها التخصيص الغير المرضي، كما لا يخفي.

 

و الظاهر انّ المراد بالايفاء بالعقد، العمل علي مقتضاه مادام باقيا. فلا ينافي وجوبُ الايفاء ‌كونَ بعض العقود جايزاً كالشركة، و المضاربة، و نحوهما.

 

و بالجملة: الظاهر انّه ليس المراد من الامر، وجوب العقود (كما لا يخفي) و لا وجوب  الالتزام بها بَدئاً. لجواز[517] الفسخ في اللازمة منها بالتقايل، و الطلاق،‌ او غيرهما. و كذا في الجايزة. فالمراد هو وجوب الايفاء علي مقتضا ها مادامت باقية علي حالها.

 

ثمّ: ان الظاهر انّ المخاطب بالاية، كل واحد من المكلّفين. علي ما هو التحقيق من افادة صيغة الجمع، العموم الافرادي، لا المجموع من حيث المجموع. و حينئذ يلزم التجوّز في العقود بارادة احد طرفي العقد من الايجاب و القبول. اذ لا يصدر من كل واحد الاّ احدهما[518]، الاّ مع تعدد الحيثية، كما لو اتحد الموجب و القابل[519]. فيكون من باب «اوف بالعهد»[520] و «يُوفُونَ بِالنَّذْرِ»[521]. و يكون المراد؛ الايفاء علي مقتضي الايجاب و القبول. او المراد وجوب الايفاء علي مقتضي نفس العقد الحاصل من الايجاب و القبول. فلا يكون من باب اوف بالعهد و يُوفُونَ بِالنَّذْرِ.

 

و علي ايّ تقدير؛ فيصح الاستدلال بها علي صحة الفضولي. و لايرد انّها لا معني لوجوب ايفاء البايع فضولا، علي مقتضي بيعه. فانّ الايفاء‌ علي الاحتمال الثاني واضح بعد تمامه بالاجازة و كذلك علي الاول؛ لانّ مقتضي ايجاب البايع فضولاً، العمل علي مقتضي بيعه عليه ان يعتقد كون المبيع مال المشتري بعد اجارة المالك، و يترتّب عليه ثمرته.

 

هذا ما حققته في سالف الزمان في وجه الاستدلال بالاية.

 

و لكنّ الذي يظهر لي الان بعد التامل؛ ان ذلك لا يخل من اشكال. بملاحظة ظاهر اللفظ، و ان الجمع المحلّي حقيقة في العموم لا العهد. و بملاحظة تداول العلماء الاستدلال بذلك علي الاطلاق. و بملاحظة عدم ثبوت الحقيقة الشرعية في لفظ «العقد». و هو في الاصل «الجمع بين الشيئين بحيث يعسر الانفصال». و المراد بالعقد هنا «العهد الموثّق» علي سبيل المجاز، تسمية المتعلِّق باسم المتعلَّق. فالعقد هنا هو التوثيق و التشديد، في الاصل. و هو يتعلق بالعهد و غيره. (قال الجوهري: عقدت الحبل و العهد والبيع فانعقد). فالمراد بالعقود هنا، العهود الموثقة. كما صرح به جماعة من المفسرين.

 

و يمكن دفع الاشكال (مع التزام ارادة مطلق العقود و العهود الموثقة، مراعاةً للمعني اللغوي) بان لزوم التخصيص الغير المرضي، لو سلّمنا كثرته الغير المتداولة في الشرع، انّما هو اذا اريد بعموم العقود، العموم النوعي. و هو خلاف التحقيق. بل المراد العموم الافرادي. فاذا لوحظ الافراد، فلا ريب ان افراد العقود المتداولة، اكثر من افراد غيرها[522]. سيما في مثل البيع و الاجارة و النكاح. فبعد[523] منع ثبوت الحقيقة الشرعية في لفظ العقد، فيبقي علي عموم معني اللغوي. فكلّما ثبت بطلانه بدليل (كالميسر، و الازلام، و الربا، و الرهان لغيرما جوّزوه في محلّه، و المغارسة، و نحوها) فيخرج و يبقي الباقي.

 

و الي ذلك ينظر استدلالهم بهذه الاية في لزوم العقد اللازمة. فالجواز في مثل الوكالة، و المضاربة، و الشركة و نحوها، انما ثبت بالمخصص. و الاّ لقلنا باللزوم فيها ايضا. و لذلك تامّل بعضهم في بطلان «شركة الابدان» و «[شركة] الوجوه» و نحوهما، [اذ] لم يكن اجماع. فلا يلزم وجود الدليل في كل واحد من خصوصات العقود صحةً‌ و لزوماً. بل المحتاج اليه، الفساد و الجواز.

 

و لابد في هذا المقام؛ معرفة[524] ان الصحة التي هي من احكام الوضع، يتوقف علي التوظيف من قبل الشارع. و كون الاصل اباحة العقد او برائة الذمة عن العقاب و المؤاخذة عليه،‌ معني اخر لا يستلزم ترتب الاثر الذي هو معني الصحة المبحوث عنه هنا. فان مقتضي اصل الاباحة و البرائة و ان كان جواز المعاهدة و المعاقدة و جعل الاثار مترتبة عليها عند العباد. و لكنه لا يثبت بمحض ذلك عدم انفكاك الاثار عن المؤثرات و لزوم الوفاء بها بحيث لو تخلّفوا عنها كانوا معاقبين. و اما بعد ثبوت تجويز ذلك الجعل من الشارع، فيلزم ترتيب الاثار علي المؤثرات، و لا يجوز التخلف. فمعني الصحة التي هي حكم من احكام الوضع، هو حكم الشارع بلزوم الترتيب.

نعم: قد يلزم الترتب بدون حكم الشارع ايضا فيما استقل به العقل في الحكم بلزومه، كردّ الوديعة و اداء الدين. و لكنه ايضا من الاحكام الوضعية الثابتة من الشرع بلسان العقل. و حكم العقل بالاستقلال من جملة الادلة الشرعية. فيظهر ثمرة توقيفية الاحكام الوضعية، فيما لم يستقل بحكمها العقل. فلو فرض ان اهل العرف قد وضعوا البيع و جعلوا من آثاره تملك كل من المتبايعين ما كان في يد الاخر، و [لو لم][525] يبلغ من الشرع الحكم بذلك الترتب و لزومه، فيجوز ردّ كل منهما ما في يده الي الاخر، مع استرداد ما كان له اولاً،‌ بدون رضاء الاخر. فمقتضي اصل البرائة و الاباحة، جواز المعاقدة و جواز اعتقاد التملك بها، و جواز التصرف المالكي في كل من الطرفين. و اما ثبوت الملكية الواقعية في نفس الامر، و عدم جواز الاخذ منه مع ردّ عوضه اليه بدون رضاه و امثال ذلك، فيتوقف علي حكم الشرع، و هو معني الصحة.

فلنرجع الي تفسير الاية و محتملات بيان الاية[526] [فهي] امور:

الاول: ان المراد بيان وجوب العمل  علي مقتضي كل عقد يعقدونه. مطابقا لحكم العقل بحسن الوفاء بالعهد و العقد[527]. كما يشير اليه قوله(ع): «المومنون عند شروطهم»[528]. فهذا ايجاب للوفاء بكل عهد و شرط الاّ‌ ما خرج بالدليل. فالاية (بمقتضي دلالة الصيغة علي الوجوب) يفيد اللزوم، و هو مستلزم لتشريعه و تسنينه. فهناك «الاصل في اللزوم» انما ظهر من الشرع. و هذا يثمر في مجهول الحال، و لا يجب تتبع احوال اهل العرف في انّ بنائهم كان علي اللزوم او الجواز. فثبت من الاية الرخصة و الايجاب و اللزوم الي ان يثبت المنع و الاستحباب و عدم اللزوم من الخارج.

الثاني: ان المراد بيان الصحة و ترتب الثمرة التي كانت منظوراً للمتعاقدين. يعني [ما] تعاقدون عليه بينكم، فقد اجزته و رتّبت عليه الثمرة التي تريدون منه. فصار شرعيا. بان يكون الامر من باب رفع الحظر و اثبات محض الرخصة و جواز ما يفعلون. و يلزمه ان يصير كلما كان عندهم علي وجه لزوم، لازماً. و علي وجه الجواز، جايزاً. و لكن هذا يحتاج الي تتبع احوال اهل العرف و متابعتهم في اللزوم و الجواز، و لا يثبت من الاية عموم الوجوب و اللزوم.

الثالث: ان المراد: انّ ما جوّزنا لكم و حلّلناه و رتّبنا عليه الثمرة، من العقود. فيجب عليكم الوفاء بمقتضاه؛ مثل ان عقد البيع في العرف، كان «هو نقل عين بعوض معلوم» فصّححه الشارع[529] و جوّزه و رتّب عليه الثمرة التي ارادوه، بقوله «أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ»[530]، و مثل المضاربة التي جوّزه بقوله «إِلاَّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْكُمْ»[531]، ثم قال اوفوا به. يعني يجب الوفاء علي مقتضاه من النقل، بمعني استمرار ملكية الطرفين لما ملكاه. فهذا يُثبت اللزوم في جميع العقود المجوّزة. و اما العقود الممنوعة كالربا و الميسر و غيرهما، فلا معني لوجوب الوفاء فيها.

الرابع: ان المراد: انّ ما بيّنّا لكم جوازه من العقود و شرحنا لكم و ميّزنا اللازمة منها عن الجايزة، و الراجحة عن المرجوحة، فاوفوا بها علي مقتضاها؛ فاعتقدوا لزوم اللازمات و اعملوا بمقتضاه، و جواز الجايزات و اعملوا بمقتضاه. و هكذا اوفوا بجميع العهود الموثقة و المواثيق المحكمة عن الايمان بالله و اليوم الاخر و بتحليل ما احلّ و تحريم ما حرّم، و العمل علي مقتضي ما فرضه من الفرايض و الاحكام و الحدود. فيكون الاية من باب الارشاد و الوعظ، او الامر بالمعروف و النهي عن المنكر. لا من باب انشاء الحكم و احداثه.

فعلي المعني الاول: يكون الاية مؤسسة للحكم، فمقتضاه حلّية كل عقد و ترتب ثمرته التي ارادها مواضعوه. خرج ما خرج بالدليل و بقي الباقي. فنقول: معني اوفوا بالعقود، يجب الوفاء بكل عهد موثق بينكم و بين الله كالنذر و اشباهه. [ا]و بين انفسكم بعضكم مع بعض كالبيع و اشباهه. او بين انفسكم مع انفسكم كالالتزامات و الاشتراطات علي النفس من غير جهة النذر. او من الله اليكم كالايمان به في عالم الذرّ و بعده.

 

فالاصل وجوب الوفاء بكل عهد موثق و هو المسمّي بالعقد، خرج ما خرج بالدليل؛ كالشركة و المضاربة (و ان كان صحيحاً بسبب قوله تعالي «الاّ‌ انّ تكون تجارة عن تراض». و داخل تحت عموم الاية، و لكنه ليس بلازم بسبب الاجماع) و غيره كالمغارسة و شركة الابدان، فانّهما ممنوعتان راساً[532] بدليل خارجي. فكلّما يندرج في «التجارة عن تراض» ثبت صحة منه و لزومه بهذه الاية. و ما لا يندرج فيه كالطلاق بعوض، ان قلنا انّه لا يسمّي تجارة[533] ثبتت صحته و لزومه بهذه الاية. بل نقول ثبتت الصحة و اللزوم في جميع العقود بالاية خرج ما خرج من الصحة و اللزوم المستفادين من تلك الاية‌ و بقي الباقي.

فما ذكروه في بعض المقامات من المنع من جهة انّ العقود من الوظائف الشرعية و موقوف علي التوظيف، و انه لم يرد عليه نص بالخصوص، مثل ما ذكروه في المغارسة؛ فاِما غفلوا عن عموم الاية‌ او منعوا انصراف عمومها اليه. و لذلك تفطّن بعضهم لذلك و ردّ بمنع عدم التوظيف مستنداً بان عدم ورود النص الخاص، لايدل علي عدم التوظيف. لثبوته من العموم. و نظير ذلك في الفقه كثير. كما انه منع جماعة عن اخراج المؤن في الزكوة مستنداً‌ بعدم النص. و ردّ عليه اخرون باستفادة ذلك من نفي الضرر و الحرج. و كذلك الكلام في من منع خيار الغبن في البيع او في غيره من الاجارة و امثالها مستنداً بدليل اللزوم و عدم نص خاص عليه. و رُدّ بان الدليل هو لزوم الضرر.

 

بل و يمكن ان يقال: لا يبعد التمسك في صحة المعاملة، باصل الاباحة و اصل البرائة. اذ هو من الادلة الشرعية. و هو ايضاً كثير في كلامهم حتي ان السيّد(ره) في الانتصار، جعل من ادلّة حلّية المتعة، اصل الاباحة و اصل البرائة. فانحصر عدم جريان اصل البرائة و الاباحة، في اختراع العبادة من الاصل. و الاّ فيجوز تتميم العبادة بهما ايضا في ما لو شكّ في زيادة بعض الاجزاء، او شكّ في وجوبه في العبادة. كما حقّقناه في محله.

و لكن قد عرفت ان معني اثبات صحة المعاملة بهما، ان الاصل اباحة ما يتعاقد الناس بينهم و يلزموهم. فاذا ثبت الاباحة بهما فيضمّ اليه هذه الاية و يثبت لزومه. فيصح ان يتمسك بهذه الاية‌ في لزوم كل عقد الا ما يثبت من الخارج حرمته من الشارع، او عدم ترتّب الاثر عليه اصلا، او عدم لزومه.

ثمّ اعلم: ان الاوامر الواردة بالصلوة (مثلا)، علي قسمين: فمثل «أَقِمِ الصَّلاةَ لِدُلُوكِ الشَّمْسِ إِلى‏ غَسَقِ اللَّيْلِ»[534] الايه. ظاهر في اثبات الحكم الاولي و تشريع الصلوة. و اما «أَقيمُوا الصَّلاةَ وَ آتُوا الزَّكاةَ»[535] و نحوها، فلعله من باب التاكيد و التنبيه و الركون[536] عن تركها. مثل ان الآمرين بالمعروف اذا قالوا صلّوا، او زكوّا، انما يريدون الامر بما ثبت وجوبه من الدليل. بل و المخاطبون عالمون بالوجوب. و الولي اذا قال للطفل: صلّ، و افعل كذا و كذا. هو اعلام لاصل الوجوب و تعليم له ايّاه.

 

و حينئذ نقول: المراد بـ «اوفوا بالعقود»، اِمّا بيان تشريع العقود المتداولة (و لو علي سبيل الزامهم بما كانوا يفعلون من دون سبق تعليمهم ايّاها من جانب الشرع و الزامه ايّاهم بالعمل و الوفاء علي مقتضاها) فيكون مثبتاً للحكم و الزاماً معاً. و اِمّا بيان العقود التي ثبت من الشارع لزومها و الالتزام بها فا[لمراد بها ا]عملوا بها كما بُيّن لكم، نظير تنبه الآمرين بالمعروف. او بيان كليهما اعني [الـ]تنبيه في البعض [و] التشريع و التسنين في البعض.

 

فعلي الاخير، يلزم استعمال اللفظ في معنييه. و هو غير جائز الاّ بارادة عموم المجاز، و هو معني مجازي، الاصل عدمه. و لما كانت المائدة اخر سورة نزلت،‌ فارادة نظير الامر بالمعروف، الصق بالمقام. و لكن ارادة القدر المشترك، اتمّ فائدةً. و يمكن ان يقال انّ هذا هو المعين، بان يكون من باب التناسي عما بيّن قبل ذلك. فليس الامر بالوفاء امراً بشرط انه تأسيس، و لا بشرط انه تاكيد، بل لا بشرط. و مقتضاه بيان التشريع و التسنين. فكانه اوجد اساس الحكم بهذا اللفظ، متناسياً عما بيّن قبل ذلك. و كان التعليق بالوصف (اعني وصف العقدّية) يشعر بان وجوب الوفاء انما هو لاجل انه عقد، لا لاجل انه ورد به الشرع قبل ذلك. بخلاف ما يريد به الآمر[537] بالمعروف حيث يقول: ايها المومنون لا تتركوا الصلوة و الزكوة و بادروا الي الصلوة في اوقاتها، و الي الزكوة حين وجوبها بتصفية الغلّات.و نحو ذلك. مع ان ذلك ايضا امر حال معلومية الصلوة و الزكوة، لا بشرط معلوميتها.

 

و الحاصل: ان مقتضي الامر طلب ايجاد الوفاء بالعقد، اي العهد الموثق. و عموم العقود و جواز الاستدلال بها في اصل تشريع العقد و لزومه، هو الذي[538] تداول العلماء في الاعصار و الامصار.

 

و ظهر بذلك، وهن ساير الاحتمالات؛ من ارادة نفي الحظر من الامر، و [من] ارادة التنبيه و التشديد كما في الامر بالمعروف. و من ارادة كل من المعنيين علي البدل، و من ارادة القدر المشترك بينهما؛ بمعني التفطن لهما و اخذ المشترك بينهما (كما في عموم المجاز) و اصل طلب الفعل مع الالتزام الذي هو المعني الحقيقي و ان كان المطلوب قدراً مشتركا بين ما هو معلوم الصحة و الجواز و الالزام ايضا قبل ذلك، و بين غيره. و هذا القدر المشترك، غير القدر المشترك الذي قدّمناه. اذ هو القدر المشترك في الطلب، و هذا في المطلوب.

 

فان قلت: استدلالهم بهذه الاية في تصحيح العقود، فيما اختلف فيه من افرادها. لاجل ادخال ما اختلف فيه في ضمن العقد العام المأذون فيه. كما استدلّوا في تصحيح «الصلح الابتدائي» بذلك. لان الصلح عقد من العقود يجوز من الشارع بقوله «الصلح خير» و «الصلح جايز بين المسلمين» و هذا منه. فيجب الوفاء به لانه صلح، لا لانه من جملة افراد مطلق العقود. و هكذا من يستدل في تصحيح عقد الشركة (اذا اشترط لاحدهما زيادة الربح مع تساوي[539] المالين، او بالعكس) بعموم هذه الاية[540]، مراده ادخال ذلك في عقد الشركة المجوَّز من الشارع.

 

 

قلت: اولا: هذا لا يتمّ في مثل عقد المغارسة في كلام من استشكل في بطلانها مستدلاً بامثال هذه الاية. فانّ عقد المغارسة لم يثبت تجويزه في الشرع بنصّ حتي يندرج هذه فيه. و توهم كونه من المساقات بعيد.

 

و ثانيا: ان دخول الصلح الابتدائي و الشركة المذكور، في مطلق الصلح و الشركة المجوزتين، ممنوع. فالاولي ان يستدل بذلك الاطلاق[541] و لا حاجة الي الاستدلال بهذه الاية. مع انهم ذكروا في تعريف الصلح «انه عقد شرّع لقطع التجاذب» و كلما ورد فيه من الاية‌ و الاخبار، ايضا ظاهرة فيه. و لم يثبت في الصلح و الشركة، حقيقة شرعية، و لا عرف خاص، [حتي] يُحملَ كلام الشارع عليه. فدخول ذلك في اطلاق الصلح، محل الكلام. اذ هو انما يتم لو ثبت وضعه لما يشمل ذلك. و كذلك الشركة المذكورة. و كذلك ساير المواضع المختلف فيها.

 

فعلم ان مرادهم بالاستدلال بعموم الاية، من جهة انه عقد. لا انه من جملة هذا العقد الخاص. و من جميع ما ذكرنا ظهر ان حمل الاية علي جميع العهود الموثقة، اولي. سواء كان من العقود المخترعة بين العباد، و سواء كان من العقود المتداولة في الفقه و غيرها. و سواء ورد التجويز فيها بنص خاص او عام، اولا[542]. و سواء كان من عهد الله الي عباده في عالم الذّرّ حيث قال «الست بربكم» من الايمان به و باوليائه. او في عالم التكاليف الظاهرية من الايمان و تحليل الحلال و تحريم الحرام و فرض الفرايض و الحدود و الاحكام. و سواء كان مما عهده العباد الي الله تعالي؛ من النذر و الاَيمان و العهود. او عهده العباد بينهم من المعاملات و المعاوضات و يكون ذلك تاسيساً للاحكام و ان كان من باب التناسي فيما بناه.

و يظهر ذلك من كلام المحقق الطبرسي(ره) في مجمع البيان حيث ذكر اولاً ان المراد بالعقود، العهود. و نقله عن ابن عباس و جماعة من المفسّرين. ثمّ نقل اقوالاً‌ اربعةً في معني العهود:

 

الاول: ان المراد بها، العهود التي كان اهل الجاهلية عاهد بعضهم بعضا علي النصرة و الموازرة و المظاهرة علي من حاول ظلمهم او بغاهم سوءاً و هو الحلف[543]. عن ابن عباس و جماعة من العامّة.[544]

 

الثاني: ان العهود التي اخذ الله سبحانه علي عباده بالايمان به و طاعته فيما احلّ لهم او حرّم عليهم. نقله ايضا عن ابن عباس، قال و في رواية اخري قال: هو ما احلّ و حرّم و ما فرض و حدّ في القران كلّه [اي] فلا تعتدوا و لا تنكثوا. قال: و يؤيّده [قوله] «الَّذينَ يَنْقُضُونَ عَهْدَ اللَّهِ مِنْ بَعْدِ ميثاقِه»[545] الي قوله تعالي «سُوءُ الدَّارِ»[546].

 

الثالث: ان المراد بها العقود التي يتعاقدها الناس بينهم [و] يعقدها المرء علي نفسه؛ كعقد الاَيمان و عقد النكاح و عقد العهد و عقد البيع و عقد الحلف. عن ابن زيد و زيد بن اسلم.

الرابع: ان ذلك امر من الله لاهل الكتاب بالوفاء بما اخذ به ميثاقهم من العمل[547] بما في التورات و الانجيل في تصديق نبيّنا(ص) و ما جاء به من عندالله. و نقله عن ابن جريح و ابي صالح. ثم قال و اقوي هذه الاقوال، قول ابن عباس ان المراد بها عقود الله التي اوجبها علي العباد في الحلال و الحرام و الفرايض و الحدود. و يدخل في ذلك جميع الاقوال الاُخر، فيجب الوفاء بجميع ذلك الاّ ما كان عقداً في المعاونة علي امر قبيح، فان ذلك محذور بلا خلاف.

 

و يظهر منه ان الاية تدل علي صحة كل عقد يخترعه العباد بينهم. سيما علي القول بدخول عقد اهل الجاهلية. بل و لزومه الاّ ما كان معاونة علي قبيح. و ظاهر الاستثنا‌ء انه متصل. و لا ريب ان الله تعالي لا يجوّز القبيح الاّ ان يقال مراده القدر المشترك من تلك العقود المرخص فيها في القرآن (مثل البيع و النذر و نحوهما) و المستثني هو المحرّم منها (بسبب فقد شرط او وجود مانع) و ان صدق عليها تلك المفاهيم. و لكن لا يناسب ذلك دخول القول الاول، في قول ابن عباس الاخر الذي اراده. مع ان اطلاقات العهد المرغوب اليه بالقرآن، يشتمل علي كل عهد من حيث انه عهد. و هو لا يستلزم كونه العنوانات المتعارفة. مثل قوله تعالي «وَ الَّذينَ هُمْ لِأَماناتِهِمْ وَ عَهْدِهِمْ راعُون»[548]، فيرجع الي ما ذكرنا من حسن الوفاء بكل عهد. و لم يثبت في لفظ العهد، حقيقة شرعية في المعني المتعارف الذي هو مذكور مع النذر و اليمين. و بالجملة: فكلامه لا يخل من المسامحة بل السماحة.

 

و كذلك يظهر من المحقق الاردبيلي(ره): قال «الوفاء و الايفاء، القيام بمقتضي العهد. و العقد، العهد الموثق المشدّد بين اثنين. فكل عقد، عهد. دون العكس، لعدم لزوم الشدة و الاثنينية. قال في الكشاف: العقد، العهد. و هي عقود الله تعالي عهدها علي عباده و الزمها اياهم[549]. من مواجب التكليف» الي اخره. [و قال:] «و يحتمل كون المراد العقود الشرعيه الفقهيه؛ و هل المراد اعم من التكاليف و العقود التي بين الناس و غيرها كالايمان؟ فالايفاء بكل واجب؟ فالاية دليل وجوب الكل، فمنها يفهم ان الاصل في العقود، اللزوم» انتهي.

و قد يتوهم المنافاة بين اخر كلامه لاوّله. و ليس كذلك. لان مراده من مقتضي العقد في اول كلامه، مدلوله. لا الجواز و اللزوم، حتي يقال انه يتفاوت بتفاوت العقود لزوماً و جوازاً كالبيع و الشركة.

و قال في الصافي بعد ذكر الاية: القمّي عن الصادق عليه السلام:‌ اي بالعهود. ثمّ قال «اقول: الايفاء‌ و الوفاء بمعني. و العقد العهد الموثق. و يشمل هيهنا كلّ ما عقد الله علي عباده و الزمه ايّاهم من الايمان به و بملائكته و كتبه و رسله و اوصياء رسله و تحليل حلاله و تحريم حرامه و الاتيان بفرائضه و سننه و رعاية حدوده و اوامره و نواهيه و كل ما يعقده المومنون علي انفسهم لله و فيما بينهم من عقود الامانات و المعاملات الغير المحظورة»[550]  انتهي.

اقول: ان اراد من الغير المحظورة،‌ ما لم يرد به نهي و ان لم يرد شرعيته ايضا، فيتم جعل الاية موسّسة للحكم الابداعي في كل عقد ما لم يرد صحته بالخصوص من الشارع. و ان اراد منه المجوَّزة، فلا. انما هو ترغيب. فيكون من باب الارشاد و الامر بالمعروف.

و قال البيضاوي: «الوفاء هو القيام بمقتضي العقد، و كذلك الايفاء. و العقد العهد الموثق. قال الخطيئة:

قوم اذا عقدوا عقداً لجارهم

شدّوا العناج و شدّوا فوقه الكربا

 و اصله،‌ الجمع بين الشيئين بحيث يعصر الانفصال. و لعل المراد بالعقود ما يعم العقود التي عقدها الله تعالي علي عباده و الزمها ايّاهم من التكاليف و ما يعقدون بينهم من عقود الامانات و المعاملات و نحوها مما يجب الوفاء به و يحسن. ان حملنا الامر علي المشترك بين الوجوب و الندب»[551].

اقول: و في كلامه تهافت. لان قوله «مما يجب الوفاء» الي آخره، ان كان بياناً لمجموع ما سبق. فلا يلائم كلمة «الزمها» سابقاً. و ان كان[552] المراد بالالزام، ايجاب العمل علي مقتضائها (ففي بعضها بالوجوب كالايمان و الصلوة و الزكوة. و في بعضها بالندب كالعبادات المندوبة. و الحاصل انّه الزم عباده اعتقاد الوجوب في الواجب و اعتقاد الندب في المندوب و الاباحة في المباح و هكذا) فلا يتمّ. فلذا حملنا الامر علي المشترك لصحة الحمل علي الوجوب بالمعني المتقدم.

و الي ذلك ينظر كلام الزمخشري حيث قال (بعد ما نقلنا عنه علي ما نقل منه): ان هذه الاية كلام قد تمّ مجملا ثم‌ عقّب بالتفصيل، و هو قوله «أُحِلَّتْ لَكُمْ»[553] الاية. و هي اشارة الي بعض تفصيل العقود.

و قال في مجمع البيان قبل الشروع في تفسير[554] المائدة: «لما ختم الله سورة النساء بذكر الاحكام الشرعية، افتتح سورة المائدة ايضا ببيان الاحكام و اجمل ذلك بقوله: اوفوا بالعقود. ثم اتبعه بذكر التفصيل». فان احلال الانعام ليس من الامور التي يتصف بالوجوب. فالايفاء‌ الواجب بمثله، هو اعتقاد حلّ اكلها. و نحو ذلك. فان كان بياناً لعقود الامانات الي آخره، مثل الدين و البيع و الوعد، علي المشهور. فلا يلائم السبك، و لا مرجح لاختيار التفصيل فيها دون التكاليف. مضافا الي صحة الحمل علي الوجوب بالمعني المتقدم. مع انّ حمل الهيئة علي القدر المشترك، ليس باولي من التجوز في المادة، بارادة العمل علي مقتضي العقود الجواز. بل الظاهر انه لا يجوز فيه.

و العمدة بيان الاستشهاد بكلامه فيما نحن فيه، و هو لا يتمّ الا بارادة ما لم يرد فيه نهي من الشارع.

و اما ان كان المراد[555] ما اُمر به علي وجه الندب (كما هو مناسب لمذهبه) فلا يتمّ الاستشهاد ايضا. و في استشهاده بشعر الخطيئة، نظر ظاهر، و هو غريب من مثله و لكنّه سهل.

و عن الراغب: العقود باعتبار العقود و العاقد، ثلاثة اضرب: عقد بين الله و بين عباده. و عقد بين الله و نفسه. و عقد بينه و بين غيره من البشر. ثم قال (بعد كلام طويل لا طائل في ذكره) و ظاهر الاية يقتضي كل عهد سوي ما كان تركه قربة او واجبا.

ثمّ انك يمكنك الاستيناس بما ذكرنا بوجه عدم الوفا بالوعد (كما هو المشهور بين الاصحاب و ان ورد بوجوبه رواية صحيحة[556]) و بوجه عدم لزوم[557] المعاطاة و ان قلنا بتسميته بيعا. و به يشير اضافتهم العقد الي البيع، و ما تقدم من كلام الجوهري في عقد البيع. اذ ليس فيهما ميثاق. فانّ الصيغة بمنزلة التوثيق، في البيع و النذر و العهد المصطلح و غيرها[558]. و كذلك يمكن الحكم بلزوم كل معاوضة مالية حصل العقد فيه و جري الصيغة؛ كما لو عاوض فرساً‌ ببقر، او ضيعة ببستان. فان اندراجها في البيع و ان امكن بجعل احدهما ثمنا و الاخر مثمنا، و يكون الثمن ما دخل عليه حرف الباء و لكن لما كان الغالب انّ الثمن انما هو من النقود (في غير بيع الصّرف من بيع ساير الاجناس) فسلب اسم بيع في العرف (حيث اذا قيل لمن عامل فرسه ببقر «هل بعت فرسك؟» يقول «لا بل عاوضته ببقر») مبنيّ علي هذه الغلبة. و الاّ فالظاهر انّه بيع و يجوز ادخال الباء‌ علي كل منهما. و يكون صدور[559] القبول بعد الايجاب من احدهما، و لا يلزم ان يقول الاخر ايضا «عاوضت بقري بفرسك».

و ان شئت جعلته من اقسام البيع. اذ لا يجب ان يكون الايجاب بلفظ البيع و الشراء. بل يجوز بكل ما يفيد التمليك. و ان شئت جعلته معاملة برأسها ثابتة صحتها و لزومها بعموم «اوفو بالعقود». فيحمل مثل قوله تعالي «وَ الَّذينَ هُمْ لِأَماناتِهِمْ وَ عَهْدِهِمْ راعُون»[560] علي مطلق العهد و ان لم يكن موثقاً، من جملة ذلك الوعد. هذه الاية لا تدلّ الاّ عل مدح المومنين بهذا الوصف. و مثل قوله تعالي «وَ الَّذينَ يَنْقُضُونَ عَهْدَ اللَّهِ مِنْ بَعْدِ ميثاقِهِ»[561] الي قوله تعالي «سُوءُ الدَّار»[562]، علي[563] العهود الموثقه (كما هو صريح الاية) كالعقود. بل في الاية اشارة الي عدم وجوب الوفاء بمطلق العهد. لانّ مفهوم الاية انّه ليس سوء الدار اذا لم يكن هناك ميثاق.

المقدمة الثانية: في تحقيق قوله(ع): «المؤمنون عند شروطهم»، و استدلال العلماء به في اثبات لزوم العقود و الشروط.

و التحقيق انه يمكن الاستدلال به علي وجوب الوفاء بالشروط المذكورة في ضمن العقود. فان المراد بالشرط، لابد ان يكون هو مطلق الالزام و الالتزام. لتوافق استدلالهم بهذه الرواية في جميع الموارد، لا خصوص ما ينتفي المشروط بانتفائه، كما في صور التسلط علي الفسخ. لانه لا يجري في كثير من موارد الشرط الذي لا يقولون فيه بالخيار، كاكثر شروط النكاح و لا [في] كل واحد من المعيّنين علي البدل. لعدم جوازه علي التحقيق. و علي هذا فيتمّ الاستدلال في جميع العقود المستلزمة هذا[564].

 

و هذه الرواية وردت بطريق العامة و الخاصة: اما الاول: فبهذه العبارة: «المومنون عند شروطهم الاّ كل شرط خالف كتاب الله». و في بعضها «المومنون عند شروطهم الاّ‌ من عصي الله». و قد[565] يستشكل في دلالتها علي الوجوب. و ربما يحمل علي الاستحباب، و لا وجه له. كما بيّناه في رسالتنا المكتوبة في «مسئلة الشرط في ضمن العقد»، فان الظاهر من الجملة الخبرية، الوجوب. يعني لابد ان يكون المومن ثابتا عند شرطه و ادائه[566]. نظير «جَعَلْنا حَرَماً آمِنا»[567] يعني مكانا يجب ان يكون مأمنا و لا يحدث فيه احد بحادث. و لا يصح حمله علي الوصف و لا المدح مثل «كانُوا قَليلاً مِنَ اللَّيْلِ ما يَهْجَعُونَ- وَ بِالْأَسْحارِ هُمْ يَسْتَغْفِرُون»[568] و مثل قوله(ع): «المومن غرّ كريم»[569]. سيمّا مع ملاحظة قرينة آخره و هو «المنافق خب لئيم»[570].

[و] لمنافاته ظاهر الاستثناء. فان المؤمن لا ينبغي ان يشرط ما يخالف الكتاب حتي يكون من صفته عدم الوفاء به. و مقتضي الحمل المذكور، انه يشترط المخالف لكن لا يفي به. و هو كما تري. و اما لو حمل علي الوجوب، فلا خرازة فيه. مع ان في كثير من الروايات: «المسلمون عند شروطهم»، و الحمل المذكور فيه اضعف. مع [انّ] قوله(ع): «الاّ‌ من عصي الله» في الروايات الاخيرة علي تقدير ارادة المدح، مستثني متصل من المؤمنين، و مقتضاه لزوم العصيان بمخالفة الشرط. و هو معني الوجوب. و كذلك لو اريد به الحكم، و هو جعل المستثني منقطعاً و اريد به «الاّ من عصي الله بالشرط» بانْ شرط ما خالف الكتاب. فهو ايضا لا يناسب المدح و يرد عليه ما سبق. و لا خرازة فيه اذا اريد الحكم.

 

هذا، مع انّ فهم الفقهاء عصراً بعد عصر (في جميع ابواب الفقه) اعظم شاهد علي ذلك. و لم نقف علي من قدح في ذلك. بل يظهر من تاويلهم بعض الاخبار المذكور فيه هذا اللفظ في بعض الشر[و]ط، و حملهم علي الاستحباب [مع] ان الاصل فيه الوجوب. مثل موثقة منصور بن يونس عن ابي الحسن(ع) الدالة علي لزوم العمل بمقتضي شرط الزوج لزوجته ان لا يطلّقها و ان لا يتزوج عليها، مستنداً الي قول رسول الله(ص) المسلمون عند شروطهم. فان الشيخ حملها علي الاستحباب[571].

و اما الثاني: فكثير؛ منها صحيحة عبدالله بن سنان عن الصادق(ع): «قَالَ سَمِعْتُهُ يَقُولُ مَنِ اشْتَرَطَ شَرْطاً مُخَالِفاً لِكِتَابِ اللَّهِ فَلَا يَجُوزُ لَهُ وَ لَا يَجُوزُ عَلَى الَّذِي اشْتُرِطَ عَلَيْهِ وَ الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ فِيمَا وَافَقَ كِتَابَ اللَّهِ عَزَّ وَ جَل‏»[572].

المقدمة الثالثة: انّ المفارقة بين الزوجين اِمّا يحصل بالفسخ (كما في المفارقة بسبب ثبوت رضاع بينهما[573])، او بالعيب. او بالارتداد و نحوها. و اِمّا بالطلاق؛ و هو ازالة قيد النكاح بينهما بلفظ «طالق» مجرداً، او بالخلع و المبارات، او بغيرهما كالظهار و اللّعان.

ثم: ان الفقهاء بوّبوا لكل منها باباً فجعلوا باباً للطلاق و عرّفوه بانه «ازالة قيد النكاح بلفظ طالق» و ارادوا به المجرد. و باباً للخلع و المباراة، و عرّفوهما بـ «ازالة قيد النكاح بفدية بصيغة خلعت و باريت و نحوهما» مع فرق بينهما.

 

و لكنهم ذكروا في باب الطلاق، اقسام الطلاق و جعلوا من اقسامه، الخلع و المباراة، فقالوا انّه ينقسم باعتبار، الي الواجب و المكروه و المستحب. و باعتبار اخر، الي البائن و الرجعي. و ذكروا للبائن اقساماً متعددة[574]، منها الخلع و المباراة، فاَعملوا في الكلام استخداماً. حيث ارادوا من لفظ الطلاق في صدر بابه، هو ما كان بلفظ طالق مجرداً، و من ضميره في قولهم «ينقسم الي بائن و رجعي» المعني الاعم الشامل لهما و لغيرهما، بان يكون مشتركا بينهما لفظاً. و المراد منه الطلاق المجرد و ما في حكمه كالخلع المجرد (علي القول بكونه طلاقاً كما سنذكره). ثمّ اختلفوا في لزوم ذكر صيغة الطلاق مع الخلع و عدمه. و الاظهر عدمه. كما هو المشهور. و الظاهر عدم الاشكال في كونه طلاقاً يعدّ من الطلقات، بمعني انه يجري عليه احكامه.

 

و بعد هذا كله، فاعلم: انهم (بعد ما اشترطوا في الخلع، كراهة الزوجة فقط الي حدّ يخاف معها مخالفة حدود الله، بلاخلاف ظاهر. و لزوم الايجاب و القبول، بجعله من عقود المعاوضات)، تكلّموا في انّ ذلك هل يتحقق بلفظ الطلاق بعوض؟ بان يقول موضع «خلعتك بكذا»، «انت طالق بكذا»، ام لا؟-؟ فالمعروف من مذهبهم، نعم. و لا يخفي ان مرادهم هنا، قصد الخلع المعهود و المشروط فيه الكراهة علي الوجه المعهود بهذا اللفظ و الاكتفاء به، و هو قسم من اقسام الخلع. علي هذا، فالخلع اعم من «الطلاق بالعوض» علي هذا المعني مطلقا.

و الحاصل: ان الخلع قد يقع بلفظ الخلع فقط. و قد يقع  به مع ضمّ الطلاق معه. و قد يقع بلفظ «طالق بكذا». و امّا ان لفظ «طالق بكذا» هل له مصداق اخر غير الخلع و المباراة، [و] يكون من اقسام الفراق ايضا، ام لا؟-؟ فان تحقق له مصداق اخر، كما فيما لم يكن كراهة اصلا. او كانت مختصّةً بالزوج، فيكون النسبة بينه و بين الخلع، عموماً من وجه. و سيجيئ الكلام في تحقيقه. و ما تقدم من كون الخلع اعم منه مطلقا، هو اذا لم نقل بثبوت مصداق اخر له، بل يكون من الالفاظ المؤدية للخلع محضا و المباراة ايضا.

اذا عرفت هذا، ظهرلك ان الطلاق له اطلاقان: احدهما المعني الاخص. و هو المغاير للخلع و المباراة. و هو الذي عنونوا له باباً و افردوا له كتابا و عرّفوه بانّه «ازالة النكاح بلفظ طالق»، يعني من دون اعتبار شيئ اخر. بل اعتبار عدمه و نظر هم الي ذلك. حيث افردوا الخلع و المباراة، فلك ان تقول: انّ مرادهم هنا حيث جعلوها من باب الطلاق، انه يجري عليه حكمه و ان لم يكن طلاقا حقيقيا.

و ظهرلك ايضا ان ما ذكرنا من فرض ثبوت مصداق اخر لقولنا «طالق علي كذا» غير الخلع، فهو داخل في الطلاق بالمعني الاخص. فيكون من باب الشرط الخارج عن المهيّة و القيد المقارن له. بل و يمكن ادخاله فيه بالمعني الاعم ايضا، كما لو باراها بشرط عوض خارج عن المباراة. و سيجيئ تمام الكلام.

اذا تحقق لك، هذه المقامات، فنقول: قد ظهر لك ان الاشكال في ان الطلاق بعوض، هل هو مغاير للخلع و المباراة، او ليس الاّ القدر المشترك بينهما.  و الاظهر عندي اعم منهما مطلقاً، بناءً علي المختار من انّهما ايضا قسمان من اقسام الطلاق و ليسا مجرد الفسخ.

و الحاصل: انه يمكن تحقق فرد من الطلاق بعوض، لم يكن احداً منهما. و هو الظاهر من كلام جماعة من الاصحاب، بل لم نقف علي مصرح بخلافه الاّ الفاضل السيد محمد(ره) في شرح النافع و بعض من تاخّر عنه كالفاضل الاصفهاني في شرح القواعد. و ما قد يتوهم انّ فيما ذكره المحقق و من وافقه، حيث قالوا «لو خالعها و الاخلاق ملتئمة، لم يصح الخلع و لم يملك الفدية. و لو طلّقها و الحال هذه [بعوض]، لم يملك العوض و صح الطلاق، و له الرجعة»[575] تصريحا بان الطلاق بعوض ليس له فرد الاّ الخلع، و الاّ لما حكموا بعدم تملك العوض. ففيه ما لا يخفي، لانّه[576] يحتمل ان يكون مرادهم بانه لو طلّقها بعوض حيث يراد الخلع. كما سئلته الزوجة خلعا فقالت «خالعني بكذا»، فقال «انت طالق بكذا» و الاخلاق ملتئمة. بل انما هو الظاهر منهم، كما سنبينه و نوضحه. فاين التصريح؟

 

و من جملة عباراتهم عبارة ابن ادريس حيث انه بعد ما ذكر اشتراط كراهة الزوجة فقط في تحقق الخلع، و كراهتهما معاً في المباراة، قال: «فاما اذا كانت الحال بين الزوجين عامرةً‌ و الاخلاق ملتئمة و اتفقا علي الخلع فبذلت له شيئاً علي طلاقها، لم يحلّ له ذلك و كان محظورا. لاجماع اصحابنا علي انه لا يجوز خلعها الاّ بعد ان يسمع منها ما لا يحلّ ذكره؛ من قولها لا اغسل لك من جنابة، و لا اقيم لك حداً، و لَاَوطئنّ فراشك من تكرهه، او يعلم ذلك منها فعلاً. و هذا مفقود هيهنا. فيجب ان لا يجوز الخلع»[577]. و يقرب منها عبارة ابن البرّاج في المهذّب. فلنذكر كلام الجماعة حتي يتبين الحال:

 

فمنهم فخر المحققين؛ قال(ره) في الايضاح في تعريف الخلع، بانه «ازالة قيد النكاح بعوض منها و كراهتها للزوج دونه، بلفظ خلعت. ثم قال و عرّفه المصنف بانه ازالة قيد النكاح بفدية. و قال المراد فدية لازمة لمهيته. فلا يرد النقض بالطلاق بعوض»[578]. و مراده ان اعتبار الفدية في الخلع، داخل في مهيّته. بخلاف الطلاق بعوض. فان العوض ليس بداخل في مفهوم الطلاق، بل هو قيد لاحق به. فالطلاق بالعوض، قد تصير خلعا اذا جمع شرائطه من اختصاص الكراهة بالزوجة و نحوه. و قد لا يصير، و ذلك مثل الهبة المعوضة المشروط فيها العوض.

فانّهم ذكروا في تعريف الهبة انه تمليك عين بنحو مجرد عن العوض[579] و القربة. و اجاب جماعة، منهم المحقق الثاني و الشهيد الثاني(ره) عن نقض العكس بالهبة المشروط فيها العوض. بان مرادهم في الحد تجردها عن العوض بماهيتها، لا مطلقا. فلا ينافي اشتراط العوض.

و وجه التمثيل و التنظير، ان يضع[580] الطلاق المجرد الذي هو القسم الثاني من الاقسام المذكورة في المقدمة الثالثة، موضع الهبة المطلقة، المعرّفة بالتعريف المذكور. و هو بمهيته مجرد عن العوض. و يضع الطلاق بعوض، المبحوث عنها، موضع الهبة المشروط فيها العوض.

فلنقدم الكلام في الهبة المطلقة و المشروط فيها العوض، لتسهيل الامر فيما نحن فيه: فنقول: انّهم ذكروا ان الهبة تمليك عين لم يكن العوض داخلا في مهيته، سواء‌ لم يكن هناك عوض او كان و لم يكن داخلاً‌ في مهيتها كالهبة المشروط فيها العوض. فان العوض ليس داخلاً‌ في مهية الهبة. بخلاف البيع، فانه تمليك عين داخل العوض في مهيته. لعدم تحقق حقيقيته الاّ بالعوض.

و الحاصل: ان الانشائات المملّكة في العقود، بعضها مشتمل حقيقتها علي افادة نقل ملك عن المنشئ و انتقال عوض اليه، و لها صيغة تدلّ علي ذلك كالبيع. بان يريد بلفظ «[بعت] هذا العين اليك، بان ينتقل ذاك العين اليّ». بل و «ان ينتقل ذلك العين اليّ» و من لفظ «قبلت» قبول النقل من البايع، و الانتقال من المشتري. بل و انشاء النقل من المشتري ايضا.

و بعضها يشتمل حقيقتها علي افادة نقل ملك عن المنشئ مع تجرده عن انتقال عوض اليه من الاخر. و لها صيغة تدلّ عليه، كالهبة.

و اشتراط انتقال العوض، مضر في الثاني و مخالف لمقتضي العقد، كاشتراط عدمه في الاول. و اما شرط عوض لذلك النقل المقترن بالانتقال و المقترن بعدم الانتقال، فهو غير مضر، كشرط عدمه. اذ هو خارج عن حقيقتهما. فكما يصح ان تقول «بعتك هذا الفرس بهذا المبلغ و شرطـ[ت] عليك ان تهبني ثوبا بعوض هذا البيع و شرطت عليك ان لا يكون هناك عوض للبيع المذكور بالعوض المذكور. و هكذا يصح ان تقول «وهبتك هذا الفرس و شرطت عليك ان تعاوضني من هذه الهبة بهبة ثوب لي» او «شرطت عليك ان لا تعاوضني من هذه الهبة بشيئ». فهذا الشرط خارج عن العقد في الموضعين، و لا غائلة فيه اصلا.

فالنقض بالهبة المشروط فيها العوض، غفلة. اذ العوض الماخوذ في البيع هو العوض الداخل في المهية، الذي يفهم انتقاله الي البايع بلفظ بعت. و العوض الماخوذ في الهبة المشروطة هو الخارج عن المهية. كما عرفت. و السّر في ذلك ان البيع بجوهر لفظه يدل علي عقد المعاوضة مع قطع النظر عن قول البايع بكذا. و قوله «بكذا» لاجل تعيين العوض، لا لافادة نفس العوض. بخلاف الهبة و الصلح، فانه ليس في مفهومهما اعتبار العوض.

فنقول: مرادهم في البيع انه «نقل ملك معين الي اخر بعوض لازم لمهيته». و ليس الهبة المشروطة فيها العوض، كذلك. لانّه اعتبر في مهيّتها تجردها عن العوض. صرحوا في تعريفها.

و ظهر مما ذكرنا، الجواب عن انتقاض تعريف الهبة بالهبة المشروطة فيها العوض؛ اِما بان يقال: المعاوضة في الهبة المشروطة انما هو بين الفعلين، فلا يرد انه تمليك شيئ في ازاء عوض لذلك الشيئ. حتي ينافي تعريف الهبة المطلقة. و من اعظم الشواهد علي ذلك انهم يعرّفون[581] الهبة مع قيد التجرد عن العوض. ثمّ يتعرّضون للخلاف في انّ الهبة هل يقتضي الثواب و العوض ام لا؟-؟ فان اقتضائها الثواب مناقض لتجردها عن العوض.

 

او يقال: سلّمنا ان العوض في الهبة المشروطة ايضا هو الموهوب الثاني، و لكن انتقال العوض لم يستفد من نفس الايجاب و القبول، بل من جعل الجاعل و انشائه[582] الجديد. فصح ان الهبة المشروطة، مجردة عن العوض اللازم لمهية العقد. كما هو كذلك في البيع. و هو المقصود في تجرد الهبة عنه، فهو داخلة في مطلق الهبة.

 

و الحاصل: ان البيع هو عقد يوجب تمليك عين في عوض عين بحيث يقتضي نفس العقد (اعني مجموع الايجاب و القبول) انتقال العوض عن كل منهما الي الاخر. و الهبة المطلقة تمليك عين مجردا عن ذلك العوض. و يخرج الهبة المشروطة عنها، اِمّا لانّها لم يعتبر فيها كون العوض عوضاً عن العين. [و اِمّا من جعل الجاعل و انشاء جديد بجعل فعل الهبة، عوضا عن فعل الهبة.]

 

[فان قلت:] فما الفائدة في جعل الفعل عوضا عن الفعل، و جعلهما هبتين و عدم جعل ذلك معاوضة صريحة بين العينين-؟

قلت: قد يكون مرادهما اظهار التودّد[583] من الجانبين‌، مع عدم حصول الضرر لاحدهما. فيجعلان ذلك في قالب الهبة مع شرط الهبة. فيحصل المودّة[584] و نفي الضرر، كلاهما. نظير الفرار عن الربا بهبتين في المتماثلين؛ كما انه يهب عشرة امنان من الحنطة علي ان اتّهبه[585] عشيرين منّاً من الشعير. او يقرضه عشرة دنانير و يبيعه منديلاً يستوي بدرهم بدينارين[586] بدون شرط. فحينئذ يحصل له العوض من دون عقد معاوضة بين العينين صريحاً. و انفصل[587] اعتبار العوضية عن العين تبعاً.

 

و الحاصل: ان العقود الشرعية متمايزة بالذات، و ان كان كثير منها متماثلة في كثير من الاحكام مع مخالفتها في بعضها. فقد يكون للفرار عن مقتضي بعضها الي ارتكاب بعض اخر؛ كما تريهم يفرّون من البيع الي الصلح، فراراً عن دعو[ي] الشفع. و عن معاملة المثلين مع التفاضل الي هبتهما متفاضلاً. او الي بيع محاباطي. و هكذا.. و من هذا ظهر لك الفائدة في القول بكون الهبة بمهيتها مجردة عن العوض مع دخول الهبة المشروطة فيها العوض. و القول بكون البيع بمهيته مندرجا فيه العوض. و جعل البيع مهية عليحدة، و الهبة المشروطة فيها العوض مهية عليحدة. و المميّز في الماهيتين[588]، كون العوض داخلاً‌ في مهية البيع دون الهبة، و ان اتّحدا في انتقال عين منه الي اخر في عوض عين اخر و لو بالتبع. و الثمرة هو اظهار المودة في الثاني؛ حيث جُعل النقلان في قالب النقل بلا عوض. و لا يوجد ذلك في البيع. و كذلك الثمّرة في العدول عن معاملة[589] المثلين متفاضلا. الي ما ذكرنا من الحيل للفرار من الحرام الي الحلال. فان الانتفاع من المال امر شايع شرعا و يمكن حصوله في قالب[590] الحرام و الحلال كليهما. فيمكن الفرار من الحرام بتبديل صيغتها بصيغة الحلال.

 

فخذ هذا و دع عنك ما ذكر في هذا المضمار. و اوجهها ما ذكره جماعة من المحققين من انّ المراد بالتجرد عن العوض في الهبة، هو عدم لزوم العوض. يعني ان الهبة عقد يفيد التمليك من غير لزوم عوض فيه، كما يلزم في البيع. و لا يشترط في تحققه عدم العوض. بل يكفي عدم اشتراط العوض، و يصح مع التجرد عن العوض. و غاية توجيه هذا الكلام ان يرجع الي ما حققنا في معني العوض، يعني انه لا يعتبر فيه عوض لازم للمهيّة و ان اعتبر فيه عوض خارج عن مهيّته كما في المشروطة بالعوض.

و فيه[591]: انّ هذا يتمّ مع اعتبار عدم العوض في مهية الهبة. كما حققناه. و هو ظاهر عباراتهم، و لا حاجة الي عدم اعتبار العوض و الخروج عن ظاهر عباراتهم. و انّما قلنا غاية توجيه ذلك..،‌ لانّه يحتمل ان يكون مراد الجماعة انّ الهبة هو عقد يفيد التمليك بلا اعتبارٍ و اشتراطٍ في تحققه؛‌ فقد يتحقق مع اعتبار العوض، كالهبة المشروطة. و قد يتحقق بدونه كالمطلقة، او المشروطة فيها عدم العوض. و لا يخفي انّ فساد الكلام حينئذ اكثر بمراتب شتّي. و من مفاسده ان التعريف يرجع حينئذ الي التقسيم و ذكر الاقسام في مقام التحديد. اذ لابد ان يكون الحد قدراً‌ مشتركا بين الاقسام يصدق علي جميعها و يحمل عليها. و حمل ما لا يعتبر فيه العوض علي ما يعتبر فيه، تناقض. بخلاف ما حقّقناه، اذ لا تناقض فيه اصلا. و من مفاسده انتقاض القسم الاول (الذي هو بشرط العوض) بالبيع و غيره.

ثمّ: ان ما ذكره الجماعة مع اجماله و اِلغازه الغير المناسب للحدود، مناف للّغة و العرف. فمن «مصباح المنير» انّه قال: «وهبت لزيد مالاً- اَهبه له هبة: اعطيته بلا عوض». و عن الراغب في المفردات «الهبة ان تجعل ملكك[592] لغيرك بغير عوض». و في الفارسية معناه بخشش و بخشيدن. و المتبادر من هذه الكلمات، هو التمليك بلا عوض. لا بلا لزوم العوض، كما ذكر الجماعة.

 

و من الغرايب ما وقع من بعض الشافعيه؛ حيث ذهب الي انّ الهبة في المشروطة بالعوض، مجرّد تسمية و ليس المراد معناه. كما اختار ذلك في «صلح الحطيطة» و غيرها فيما لا عوض فيه، او جعل فيه العوض بعض مال المصالح، كما لو صالح دعويه الالف مع اعتراف المدعي عليه، بالخمسة مأة منه. و كما لو صالح احد العبدين المدعي بهما[593]، مع اعتراف المدعي عليه، باحدهما. فانه لا يصح عنده الصلح بلا عوض، و لا بعوض هو بالعين مال المصالح. و اما نحن [فنقول] تصح الصلح[594]. لانّا لا نقول بكونه معاوضة مطلقا. بل هو معاوضة اذا اشتمل علي العوض. و الظاهر عدم الخلاف فيه بيننا، كما يظهر من التذكرة. فاصل الصلح انما هو الرضاء و الاتفاق. و انما يصير معاوضة، لو وقع الاتفاق علي عوض. فهو مثل قولنا «ملّكتك» فانه اذا اعتبر فيه العوض و قيل «بكذا» يصير بيعاً، و ان عري منه يصير هبة.

 

اذا عرفت هذا، علمت انّ المناسب في الهبة المشروطة بالعوض، ان لا يؤدّي بكلمة «الباء» العوضية الداخلة علي العوض. فلا يقال «وهبتك هذا بهذا» اذ هو المناسب للبيع. فان قلنا بجواز مثل هذا اللفظ اذا قصد البيع، فيصير بيعا، لا هبة. بل المناسب ان يؤدّي بكلمة «علي» فيقول «وهبتك هذا علي ان تهبني ذاك» او: تفعل لي هذا العمل. او: تعاملني هذه المعاملة. او يقول: و شرطت عليك ان تفعل احد المذكورات.

 

اذا تحقق هذا، فنرجع الي الكلام في الطلاق: و نقول: انّ له استعمالين: احدهما الطلاق الاخصّ. و هو «ازالة النكاح بلفظ طالق» مجرداً عن العوض. و هو مقابل الخلع و المباراة و الطلاق بعوض. و ثانيهما: الطلاق بالمعني الاعم؛ اعني ما يشمل كونه بلفظ الطلاق و شبهه، كلفظ «خالعت» بدون التعقب بالطلاق، في الخلع (علي القول بانه طلاق لا فسخ) و يشمل ما تجرد عن العوض، و ما اعتبر فيه العوض كالخلع (علي القول بكونه طلاقا)، و المباراة و الطلاق بعوض. و علي هذا فدخول الخلع في الطلاق بالمعني الاعم، كدخول الانسان في الحيوان. و لا ينافي اشتراط تحقق الانسان بالناطق، عدم كون الناطق داخلاً في مهية الحيوان. و اما الخلع علي القول بكونه فسخاً: فهو[595] لا يدخل في الطلاق في شيئ من الاستعمالين، و ان شاركها في كثير من الاحكام و الشرائط.

 

و قد ظهر [من] ذلك، ان «الطلاق بعوض»[596] لا يدخل في الطلاق بالمعني الاخص. بل هو من اقسام المعني الاعم. و امّا «الطلاق علي عوض»[597] بمعني اشتراط العوض فيه. فيمكن صيرورته من اقسام الطلاق بالمعني الاخص. و هو نظير دخول الهبة المشروطة فيها العوض،‌ في الهبة المطلقة المأخوذ فيها عدم العوض. اذ المراد بالطلاق بالمعني الاخص، هو ما يجرد بمهيته عن العوض. و هو لا ينافي اشتراط العوض. و يصح الاستدلال علي صحته حينئذ بعموم «اوفوا بالعقود» و «المومنون عند شروطهم». كما استدلوا بذلك في تصحيح الهبة المعوضة. بخلاف الطلاق بعوض المشتمله علي كلمة «الباء العوضية» فهو لا يتحقق الاّ مع الطلاق بالمعني الاعم، و صحته في صورة ارادة الخلع، و جامعيته شرائطه، مما لا خلاف فيه ظاهراً. و كذلك بطلانه، لو اراد به الطلاق بالمعني الاخص. [لـ]منافاته لمفهومه.

 

فالكلام[598] في مقامات ثلاثة: الاول: في انه هل يصح لو اريد به الطلاق بالمعني الاعم في غير صورة ارادة الخلع و جامعيته شرائطه ام لا؟-؟ و هل يتحقق له فرد غير الخلع و المباراة، ام لا؟-؟ الثاني: ان في صورة التجرد عن كلمة «الباء»، او فقد المعاوضة[599] (نظير المعاوضة في البيع و الخلع) و اقترانه بكلمة «علي» و ما في معناها، هل له وجه صحة ام لا؟-؟ الثالث: انه علي فرض الصحة، هل يقع بائناً، او يختلف في المقامات؟-؟

 

امّا الكلام في المقام الثاني: فيتوقف علي بيان معني الطلاق المضاف الي العوض، و موارد استعماله. فنقول: يتصور لهذا اللفظ معان متعددة: احدها: ان يقول الزوج «انت طالق بكذا» علي نهج «بعتك بكذا»، فيكون الطلاق احد العوضين في العقد، و الطرف الاخر هو البذل، كالخلع و المباراة. و ثانيها:[600] ان تهبه الزوجة شيئا علي ان يطلّقها. بان يكون هبة معوضة، يكون عوض الهبة فيها هو الطلاق. و ثالثها: ان تصالحه الزوجة مهرها او شيئا اخر علي ان يطلّقها. فيصدق عليه انه طلاق في عوض شيئ. و رابعها: ان يُجعل الطلاق شرطاً في ضمن عقد لازم. كان يصالح المهر بشيئ و يشترط في ضمن العقد ان يطلّقها. و خامسها: ان يُجعل المهر او مطلق الفدية، جعالةً‌ علي الطلاق. و سادسها:‌ ان يُجعل البذل شرطاً‌ في الطلاق كما جوّزوه في العتق، بلا خلاف.

 

نعم: ان المناسب فيما عدا القسم الاول، ان يستعمل كلمة «علي»‌ مقام «الباء» او ما يؤدي معناها من الاشتراط. و في القسم الاول، كلمة «الباء» الدالّة علي المعاوضة. كما في البيع و الخلع و نحوها.

 

لا يقال:‌ ان كلمة «علي» ليس من ادواة الشرط. بل [تسـ]تعمل في المعاوضة ايضاً. كما في قوله تعالي حكاية عن شعيب: «أُريدُ أَنْ أُنْكِحَكَ إِحْدَى ابْنَتَيَّ هاتَيْنِ عَلى‏ أَنْ تَأْجُرَني‏ ثَمانِيَ حِجَجٍ»[601] اذ مرادنا من الشرط هنا ليس الشرط بمعني التعليق. بل بمعني الالتزام. و لاريب ان كلمة «علي» ظاهرة فيه و ان كان قد تستعمل في المعاوضة. مع ان في ارادتها من الاية ايضا تأملاً. مع ان بعضهم حكم ببطلان ما لو قالت «طلّقني علي انّ لك عليّ الفاً» فطلّقها. لانه طلاق بشرط، كما عن المبسوط.[602]

 

و الحاصل: ان معني «خالعتك بكذا» عاوضت بضعك بكذا. كما ان معني «بعتك بكذا» عاوضت هذا العين بهذا. و معني «وهبتك هذا» ملّكتك بلا عوض. فاذا قال «بكذا» و اراد معاوضة العينين، فهو تناقض، لو اريد بها المعني الحقيقي. و لا يمكن تصحيحه الاّ بارادة معاوضة العقد بشيئ، لا [معاوضة] العين. او [بـ]تبديل كلمة «الباء»، «علي»‌و ما في معناها. و بيع مجازي، لو اريد بها معاوضة العينين مجازاً. و اما «ملّكتك»؛ فهو قابل لارادة[603] المعاوضة بين العينين فيضمّ[604] اليه «بكذا». و للهبة؛ فيحمل عليها اذا تجرد. لاصالة عدم العوض.

و الظاهر انه لا ينبغي الاشكال في صحة ما عدا القسم الاول و السادس.

 

و وجه عدم تعرض الفقهاء لهذه الاقسام، انها ليست وظيفة كتاب الطلاق. بل يستفاد حكمها من قواعدهم المذكورة في ابواب العقود.

 

 

اما اندراجه في الهبة المعوضة؛ فلانهم لم يشترطوا فيها كون العوض شيئاً خاصاً. بل يظهر منهم باطلاق كلماتهم جواز كل شيئ من هبة اُخري، او عقد بيع، او نحوه، او فعل من الافعال كخياطة ثوب او صناعة خاتم. حتي ان الموجود في كلماتهم في باب الصدقة في مقام الاستدلال علي لزومها، بانّه هبة بعوض، [عُوّض] منها ما يتقرب الي الله. و ان كان لي فيه كلام. و ممّن صرح بالتعميم استناد المحقق طاب ثراه في بعض رسائله. و ما قد يوهم بعض عباراتهم من ان الهبة المشروطة بالعوض، ما يقابل الهبة هبة اُخري (حيث قالوا انه لابدّ من الايجاب و القبول في المشروط لانّهما بمنزلة هبتين) فهو ليس كذلك. لانه من باب المثال. فما ذكره في المسالك في شرح قول المحقق «فان اثاب لم يكن للواهب الرجوع» حيث قال: «مفهوم شرطه انّ له الرجوع مع عدم الاثابة، و الحكم فيه كذلك. حتي انه لو اراد الرجوع فبذل المتهب الثواب[605]، لم يجب عليه قبوله. بل يجوز له الامتناع ليتمكّن من الرجوع في هبته. لاصالة البرائة. و اطلاق النصوص الصحيحة بجوازها ما لم يثبت. و لا يتحقق الثواب الاّ مع قبوله، لا مع بذله خاصة. لانه بمنزلة هبة جديدة و لا يجب [عليه] قبولها»[606] انتهي.

 

 

كلامه(ره) ليس فيه دلالة علي ان عوض الهبة، هبة لا غير. و لا علي اشتراط عقد جديد مطلقا. بل مراده انه اذا امتنع الواهب عن الثواب و لم يقبله، يجوز له. لانه الي الان لم يحصل عقد معاوضة موجبة لانتقال ما اثبت الي الواهب حتي يلزم بالقبول لاجل لزوم الهبة. بل بذل الثواب بمنزلة‌ هبة جديدة يجوز عدم قبوله و ردّه. و الحاصل: ان مراده(ره) جواز الرّد و عدم القبول. لا لزوم القبول المسبوق بالايجاب المعتبر في العقود في تحقق الثواب. فيكفي اصل الشرط المذكور في ضمن الهبة الاُولي في ايجاب نقل الثواب. و كذا قبوله و عدم ردّه في قبول ايجابه. و ذلك لا ينافي اشتراط الايجاب و القبول اذا اشترط في ضمن العقد هبةً مستقلةً، او بيعاً، او غير ذلك. و لم تمتنع الواهب من القبول. فالثمرة يظهر فيما لو قال «وهبتك هذا الفرس و شرطت عليك ان تعطيني ثوباً» فاذا اعطاه و قبله الواهب و لم يردّه تحقق الثواب. اما لو قال «و شرطت عليك ان تعطيني الثوب[607] الفلاني، او تهبنيه، او تخالصنيه»[608] فيلزم الايجاب و القبول المعهودان[609] في العقود. و [يلزم] الاقباض في الهبة.

 

فاذا تامّلت فيما ذكرنا؛ عرفت ما في كلام[610] العلاّمة في التذكرة؛ حيث قال في مسئلة هبة الحلي بشرط الثواب في المجانس[611] متفاضلاً: «انّه لا يضرّ التفاضل و لا عدم قبض المجلس. لانّ الهبة عقد مستقل عينا. و التفاضل و اشتراط القبض انما هما في البيع». ثم نقل موافقة بعض الشافعية له مستدلاً بانّا لم نلحقه بالمعاوضات في اشتراط العلم بالعوض. فهكذا في ساير الشرائط. و لانّ باذل الثواب في حكم واهب جديد، فكانّه يقابل هبة لهبة. ثم قال «و يضعف الثاني بانا لا نشترط في الثواب بلفظ العقد ايجاباً و قبولاً. و لو كان هبة مجددة، لَاشتُرط»[612] انتهي[613].

 

فيه: ان مراد بعض الشافعية، انما اخراجه عن المعاوضة المقصودة فيها تبادل العوضين، كالبيع، حتي لا يجوز التفاضل و ترك قبض المجلس. بل هما نقلان متغايران. و لذلك قال «فكانّه يقابل..» و لم يقل انه هبة في مقابل هبة. حتي يستلزم لزوم الايجاب و القبول، و ان كان مستلزماً لذلك لو شرط هبة اُخري، او بيعاً، او غير ذلك. فلا يرد عليه ايراد العلاّمة بانه لو كان هبة مجددة، لَاشتُرط.

 

و اما قوله(ره) «بانّا لا نشترط في الثواب لفظ العقد ايجاباً و قبولاً»، فان اراد ان الثواب من حيث انه ثواب لا يستلزم الايجاب و القبول و لا يشترط فيه العقد. فهو معني صحيح؛ اذ الثواب قد يكون عملا خاصاً كالخياطة و الكتابة و الابراء، و لا يحتاج الي عقد جديد. بل لو كان الثواب عقداً كالهبة و البيع و نحوهما. فان الحاجة الي العقد و الايجاب و القبول، لاجل انه هبة، او بيع. لا لاجل انه ثواب.

 

قال في التذكرة في كتاب الحجر: «و للوليّ ان يهب مال الطفل بشرط الثواب مع المصلحة؛ اِما مع زيادة الثواب علي العين، او مع تحصيل امر من المتّهب ينتفع به الطفل نفعا يزيد علي بقاء العين»[614] انتهي كلامه(ره). و الظاهر انّ تحصيل ذلك الامر جزء العوض. و هو ليس هبة.

ثم: انه لابد هنا من التنبيه علي مرادهم من لزوم العقد [في] الهبة المعوضة. لتكون علي بصيرة فيما نحن فيه. فاعلم: انّ الواهب اذا اوجب الهبة و شرط العوض و قبل المتّهب و قبض الموهوب و عمل بمقتضي الشرط، فيصير العقد لازماً من جانب الواهب و المتهب كليهما. و لا يجوز لاحدهما الرجوع الي ما كان سابقا. و يدل عليه (مضافا الي الاجماع) عموم مثل قوله تعالي «اوفوا بالعقود»، سواء جعنا العقد شيئاً و احداً مشتملاً‌ علي نقلين و انتقالين، او قلنا بان الهبة الاُولي عقد، و التعويض ايضا عقد، لانه عبارة عن نقل المشروط الي المشروط له،‌ بقصد العوضية. و قبول المشروط له كذلك بالمعني الذي ذكرنا في القبول.

و اما الاستدلال بالرواية الدالّة علي لزوم الهبة المثاب عليها؛ فانها[615] يتم في الهبة الاُولي. لصدق الهبة المثاب عليها بلا اشكال. و اما في العوض[616]، فلايتم، اذا كان العوض غير هبة. و اما اذا كان هبة؛ ففي صدقها عليها، خفاء ايضا. لانّ المتبادر من «المثاب عليها»‌ تاخر الثواب منها، و المفروض تقدم الثواب حينئذ. الاّ ان يقال: ان قبول الواهب الاول لها بقصد العوضية، يجعل الهبة الاُولي عوضاً عنها بعد القبول.

 

هذا كله اذا تحقق الهبة الاولي و التعويض معا. و اما اذا تحقق الاولي و لم يتحقق الثاني بعدُ، فالواهب الاول بالخيار. لعدم صدق المثاب عليها بعدُ. لعدم تحقق الثواب و صدقه الا بالقبض. فالاخبار الدالة علي [عدم] لزوم غير هبة ذي الرحم و المثاب عليها، يشمله. و هي مخصّصة لعموم «اوفوا بالعقود». و لا يجبر الموهوب [له]، علي دفع العوض. بل هو مخير بين ردّ الموهوب و دفع المشروط. و لا مجال لتوهم وجوبه لانه شرط في ضمن عقد لازم. اذ هذا الشرط انما وقع في ضمن عقد جايز و هو الهبة الاولي. و الذي يجب الوفاء به، انما هو اذا كان في ضمن عقد لازم.

 

و اشكال صاحب المسالك بان العقد من جانب المتهب لازم، مندفع بان العقد من جانب المتهب متولد من هذا الشرط. فلا معني لكون الشرط في ضمنه. و مراده من اللزوم من جانب المتهب، انه لا يجوز له فسخ ما اوجب عليه الشرط؛‌ بان يتملك الموهوب و اعرض عليه من الشرط. لانه يجب عليه الالتزام [بـ]العوض و ان ردّ العين الموهوب. بل هو مخير قبل الاتيان بالشرط، بين ردّ الموهوب و بين دفع المشترط[617]. كما صرح به في المسالك مكررا. هذا كله في الهبة المشروطة فيها العوض.

 

و اما في الهبة المطلقة: (التي عوّض عنها المتهب و حصل التقابض)، فالدليل علي لزومها (بعد الاجماع ظاهرا) هو عموم «اوفوا بالعقود»، بالتقريب المتقدم. فان الهبة الاولي و ان كانت جائزة- اذا كانت لاجنبي بسبب الاَخبار الدالة علي عدم اللزوم اذا كانت في غير رحم او مثاب عليه- لكنه بعد حصول العوض بقصد العوضية و قبول الواهب بهذا العقد، كل منها هبة مثاب عليها. اما الاولي، فظاهر. و اما الثانية، فلان القبول بقصد العوض يجعل الاولي ايضا عوضا عن الثانية. كما اشرنا. اذا عرفت هذا.

 

فنقول: اذا قالت الزوجة: «وهبتك بشيئٍ الفلاني علي ان تطلّقني في عوضها». و يقول الزوج: «قبلت و انت طالق علي[618] هذا». فيصح الطلاق، و يملك الزوج الموهوب. و كلمة «علي هذا»‌ لاجل الاشعار للعوضية. لانه لا يتم الاّ بقصد العوضية. فلو عُلم القصد و القبول من الطرفين، فلا حاجة اليها. و لا يجب المقارنة بين قول الزوجين (كما كانت معتبرة في الخلع). اذ لا يشترط في الهبة المعوضة، مقارنة العوض في الخارج. و لا اشكال في جواز المقارنة، اذا حصل القبض قبل الطلاق. و اما لو قارن الطلاق بايجاب الزوجة للهبة و قبولها من الزوج بدون قبض الموهوب، ففيه اشكال؛ اظهره عدم الصحة. لان القبض في الهبة، شرط الصحة. علي الاصح. فما لم يتحقق الهبة بسبب عدم القبض، فلا معني للتعويض و قصد كون العوض عوضا عنها.

 

فليس لاحد ان يقول: ان الهبة و ان لم يتحقق بعدُ، لكنه يجوز ان يعوض المعوض بالهبة التي يتحقق بانضمام القبض، لان هذا ليس بداخل في الهبة المعوضة. بل انما هو من باب القسم الاول من الاقسام الستة المتقدمة، او القسم السادس. و كلامنا اَلان ليس فيه. و اما وجه الصحة؛‌ هو[619] عدم اشتراط المقارنة بين العقد و القبض. فاذا كان قاصدا للقبض[620]، صدق عليه انه عوّض الطلاق عن الهبة.

 

و فيه: مع انه اخص من المدعي، اعم من قصد القبض. [فـ]كفاية القصد ممنوعة. نعم له وجه ان قلنا بانّ القبض كاشف عن الصحة اولاً. و لكن لا يحضرني الان قول به من الاصحاب. اذ ظاهرهم كون القبض جزء السبب. نعم نقله في التذكرة قولاً للشافعي. هذا كله علي المختار.

 

و اما علي القول بكون القبض شرطاً في اللزوم، لا الصحة، فيكون تصحيح الهبة المعوضة. اذ كما ان القبض علي هذا القول يوجب اللزوم، فكذلك التعويض. و ان كان بين اللزومين فرق. اذ المراد من اللزوم في الاول، هو فيما يتحقق فيه اللزوم كهبة ذي الرحم. و في الثاني، اللزوم مطلقا.

و الحاصل: ان مطلبنا يتم فيما لو حصل القبض قبل التعويض و ان كان بسبب كون الموهوب في يد الزوج. بل و يمكن الاكتفاء‌ بهبة ما في ذمّته ايضا (مثل الصداق) لجواز هبة ما في الذمة، و ان جعلناه من باب الابراء، فان الظاهر انّ احكام الهبة جارية فيه، كما يستفاد من الخبر الصحيح الوارد في جواز هبة ما في الذّمة[621]. فان الظاهر من اطلاق الهبة، هو اجراء احكامها فيه؛ من اشتراطه بالقبض، و الفرق بين ذي الرحم و غيره، و المعوضة و غيرها. كما يستفاد من صحيحة صفوان المجوّزه لهبة ما في الذمة لغير من في ذمته. قال: «سئلت الرضا-ع- عن رجل له علي رجل مال، فوهبه لولده، فذكر له الرجل المال الذي له عليه. فقال: انه ليس عليك منه شيئ في الدنيا و الاخرة. فطيب ذلك له و قد كان وهبه لولده-؟ قال: نعم يكون وهبه له ثم نزعه فجعله لهذا»[622]. فانّها محمولة علي ما لم يحصل القبض في حق الولد. و لا يلزم ان يحمل الحديث الصحيح (الوارد في جواز هبة ما في الذمة لمن عليه) علي الابراء. بل يصح جعلها هبة ايضا. و يكفي كونها في ذمته، عن قبضه. و قد عُلم من صحيحة صفوان عدم منافاة كون المال في الذمة، وقوع الهبة به و صحته. اذ لا معني للابراء ثَمة.

 

فالبذل المعوض بالطلاق، يراد به المعني الاعم من العيني و الديني. سلّمنا كون بذل ما في الذمة من باب الابراء دون الهبة. لكن لا دليل علي بطلان المعاوضة في الابراء. و توهم ان الابراء لا يقبل الشرط، فاسد. اذ المسلّم منه هو محض التعليق، لا مطلق الشرط. فيصح ان يقال «انت بريئ مما في ذمتك مني، علي ان تبرئني مما في ذمتي لك». لكن هذا ليس من باب الهبة المعوضة التي نحن بصدد بيانها الان. بل هو داخل في القسم الرابع علي وجه سيجيئ الكلام فيه.

و قد ظهر لك مما ذكرنا، تصحيح طرد الحد من دخول الطلاق بعوض بتقييد الفدية باللازمة للمهية، و تصحيح ان الطلاق قد يستلزم تمليك الفدية في غير صورة الخلع اذا اوجده في قالب الهبة المعوضة. و اما انه هل يفيد البينونة، ام لا؟-؟ و ان البينونة فيه هل هو في معني البينونه في الخلع، ام لا؟-؟

فنقول: انه يفيد البينونة بمعني الانقطاع، و لكن ليس في معني الخلع مطلقا. اذ البينونة هنا حاصلة من اللزوم الحاصل من الهبة المعوضة. فمقتضاه عدم جواز استقلال احدهما بالرجوع. للزومها من الطرفين. فلا يمكن الرجوع الاّ بالتقايل. بخلاف الخلع. فانه يجوز استقلال المرئة بالرجوع دون الزوج. و لكن اذا رجعت المرئة، فيجوز للزوج الرجوع ايضا، اذا لم يكن هناك مانع خارجي ككونها صغيرة، او يائسة، او غير ذلك. و من ذلك يظهر جواز التقايل في الخلع ايضا، و لكنه لا حاجة الي اعتباره، لكفاية رجوع الزوجة في جواز رجوع الزوج.

 

نعم: هنا كلام اخر: و هو ان الهبة المعوضة فان اقتضت اللزوم من الطرفين، و لكن الزوجة قد يكون مدخولة من ذوات الاقراء. و عمومات ما دلّ علي جواز الرجوع فيها يشملها. فالنسبة بينها و بين هبة المعوّضة، عموم من وجه. فما وجه ترجيح مقتضي الهبة المعوضة؟‌ و ايضا: قد يتحقق الهبة المعوضة، بجعل العوض محض اجراء الصيغة. و هو لا ينافي عدم حصول البينونة.

و جوابه: ان المفروض ان المرئة تريد الخلاص من تسلط الزوج و انقطاع تسلطه عليها[623]. فمرادها من جعل الطلاق عوضا عن البذل، الخلاص الذي لا يستقل الزوج بالرجوع فيه. لا مجرد اجراء صيغة الطلاق و ان جاز له الرجوع في العده من ساعته. و بهذا يتحقق البينونة.

فان قلت: ان هذا يستلزم التشريع و جعل ما جعله الشارع جايزاً، لازماً. فان الطلاق الذي يريده المرئة عوضاً عن البذل، اذا كان طلاق المدخولة ذات الاقراء‌ الغير المكرهة للزوج مثلا، فهو طلاق رجعي فكيف يصير بائناً.

قلت: ان مرا[د]نا ان الزوجة تريد اسقاط حقه الثابت له بالشرع، لا جعل ما فيه له حق، غير ما له فيه حق. فكانّها تقول «بذلت هذا المال لك علي ان تبذلني في عوضها طلاقا يسقط فيه ما لك من حق الرجوع». [كما] اذا صالحت الزوجة بعد الطلاق مهرها  و نفقتها ايّام العدة، باسقاط حق الرّجوع. و ابطلنا نظير هذا الايراد ثمة، فانه ليس لاحد ان يقول ان الزوج ليس له جعل ما هو جايز و يستحق فيه الرجوع، بحيث يصير لازما و غير مستحق فيه الرجوع. لانه يسقط حقه الثابت بالشرع من جهة الرجعة. لا انه يجعل الطلاق الرجعي الذي جعله الشارع مما يستحق فيه الرجوع، غير ما يستحق فيه الرجوع. فتدبّر.

فظهر من ذلك انّا لا نلتزم كون كل طلاق بعوض، بائناً (فانه قد ترضي الزوجة التي من شأن طلاقها ان يكون رجعيا، ببذل مال في عوض طلاقها و ان لم تشترط[624] البتّ و البينونة. لغرض من الاغراض). نقول[625] انه مما قد يحصل البينونة في غير الخلع. و الحاصل ان مرادنا هنا بيان تحقق فرد من الطلاق يحصل به تملك العوض، غير الخلع و المبارات. لا حصوله[626] [بـ]اثبات كونه بائناً كالخلع. و قد ثبت التحقق فيما ذكرنا سيما اذا كان الطلاق بائناً من جهة اُخري.

و اما اندراجه في الصلح: فبان يجعله عوضا للصلح؛ فتقول المرئة «صالحتك هذه الفدية بان تطلّقني». و طلّقها في عوضه. و يشمله عمومات ادلة‌ الصلح. فانه جايز بين المسلمين الا ما احلّ حراماً، او حرّم حلالاً. بل في كلمات الاصحاب اشارة الي ذلك في خصوص الموضع:

 

فمنها: ما قاله العلاّمة(ره) في التحرير في كتاب الصلح: «لا يجوز الصلح علي ما لا يجوز اخذ العوض عنه مثل ان تصالح امرئة لتقرّ له بالزوجية. و لو دفعت اليه عوضاً ليكفّ عن هذه الدعوي، فالوجه عدم الجواز. فان اصطلحا علي ذلك ثم ثبت الزوجية بالبينة او باقرارها، كان النكاح باقيا. و كذا لو ادعت ان زوجها طلّقها ثلاثا، فصالحها علي مال لتنزل عن دعويها، لم يجز. و لو دفعت اليه عوضا ليقرّ بطلاقها، لم يملكه. بخلاف ما لو بذلت عوضاً ليطلّقها»[627].

 

اقول: و هذا الكلام ظاهر بل صريح في جواز الصّلح علي الطلاق. فهذا طلاق بعوض. فان مراده من قوله «بذلت عوضا.. الي اخر كلامه» هو بيان حكم المصالحة معه علي ان يطلّقها. و كذا المراد من قوله «دفعت اليه عوضا»، بقرنية قبلها. اذ الكلام و البحث و جواز المصالحة علي ما لا يجوز، و اخذ العوض عنه، و ما يجوز، و توضيح مطلبه ان البضع مما لا يتملّك بالمعاوضة. فكما لا يجوز بذل المرئة بضعها لسقوط دعوي الرجل، و كذا اعراض الرجل عن البضع الذي يدعيه و جعله للمرئة في مقابلة عوض، فلا يجوز المصالحة عليها ايضا. فان فعلا هذا الفعل التي لا يجوز و تصالحا عليه، فكما هو حرام فلا يترتب عليه ثمرة ايضا. فلو ثبتت الزوجية بالبينة او باقرارها، يكون النكاح باقياً.

 

و كذا الوادعت ان زوجها طلّقها ثلاثا، مريدة بذلك انّها مالكة لبضعها و محرّمة علي الزوج. فكما انّه لا يجوز (بعد اقرارها بكونها محرمة علي الزوج) تسليم بضعها الرجل في ازاء عوض، لا يجوز بعد انكار الرجل كونها مطلّقة بالثلاثة (مريداً بذلك انه مالك لبضعها) ان ياخذ عوضا عنها و يخلي بضعها لها و يجعل خيرتها بيدها. فكذا لا يجوز المصالحة. بخلاف ما لو بذلت عوضا ليطلّقها، فانه جائز، و المصالحة عليه جايزة.

 

فان قلت: لعل مراده من قوله «ليطلّقها»، «ليخلعها»،‌ بقرنية كلامه في التذكرة قال «يصح الصلح عن كل ما يجوز اخذ العوض عنه، عيناً‌ كان كالدار و العبد، او ديناً، او حقاً‌ كالشفعة و القصاص. و لا يجوز علي ما ليس بمال مما لا يصح اخذ العوض عنه؛ فلو صالحته المرئة علي ان يقرّ له بالزوجية، لم يصح. لانها لو ارادت بذل نفسها بعوض، لم يجز. و لو دفعت اليه عوضا عن دعوي الزوجية ليكفّ عنها، فالاقرب الجواز. و للحنابلة وجهان؛ لان المدعي ياخذ عوضا عن حقه من النكاح، فجاز كعوض الخلع و المباراة، ‌تبذله لقطع خصومته و ازالة شرّه، فجاز. فان صالحته ثم ثبتت الزوجية باقرارها او بالبينة، فان قلنا الصلح باطل، فالنكاح باق بحاله. لانه لم يوجد من الزوج سبب الفرقة من طلاق و لا خلع. و ان قلنا يصح الصلح، فكذلك ايضا. و عند الحنابلة انّها تبين منه باخذ العوض، لانه اخذه عما يستحقه من نكاحها، و كان خلعا. كما لو اقرّت له بالزوجية فخالفها و ليس بشيئ. و لو ادعت ان زوجها طلّقها ثلاثاً، فصالحها علي مال لترك دعويها، لم يجز. لانه لا يجوز لها بذل نفسها لمطلّقها، بعوض. و لا بغيره. و لو دفعت اليه مالاً ليقرّ بطلاقها، لم يجز. و للحنابلة وجهان: احدهما الجواز، كما لو بذلت له مالاً ليطلّقها» انتهي[628].

 

و التقريب ان يجعل قوله[629] «بخلاف ما لو بذلت عوضا ليطلّقها» اشارة الي بطلان قياس الحنابلة ما نحن فيه، بالخلع. يعني انه لا يجوز هنا و لا يصير خلعاً. كما قالت[630] الحنابلة. لعدم ثبوت الزوجية، و معني الخلع هو خلع الزوج زوجية الثابتة عن نفسه بعوض. و قد ورد به الكتاب و السنة. و المراد فيما نحن فيه، جواز اخذ الفدية علي ترك دعوي الزوجية الغير الثابتة، بان يقرّ بطلاقها. فمراده ان هذا مخالف في الحكم في البذل بعوض الطلاق الثابت. فلا يقاس عليه. فلا يستفاد من هذا الكلام انه قائل بجواز اخذ العوض في مقابل غير الخلع، و صيرورته قسما اخر غير الخلع.

 

قلت: (مع كمال بُعد ذلك من اللفظ، و عدم ما يوجب تنزيل اطلاق كلام المصنف في كتاب، علي كلامه في كتاب اخر. لوقوع المخالفة من شخص واحد في مصنفاته المتعددة. بل في كتاب واحد. و سيما مع ظهور المخالفة في [الـ]مسئلة الاول، حيث استقرب الجواز في التذكرة، و استوجه عدمه في التحرير) انه لا ينفع في شيئ. اذ غاية الامر انّا سلّمنا ان مراده بالطلاق، الخلع. و نتيجة المقام (حيث صرح في التذكرة بصحة الصلح عن كل ما يجوز اخذ العوض عنه منطوقا، و في التحرير مفهوماً) ان يجوز الصلح في الخلع. بان تصالح الزوجة مهرها، اوشيئاً اخر لزوجها، علي ان يخلعها. و لم يعهد ذلك منهم في كتاب الخلع. فانهم جعلوا الخلع عقداً مستقلا و لم يذكروا جواز جريان صيغتها بعنوان المصالحة. فكما انك لا تسلم كون الطلاق بعوض، قسماً مغايراً للخلع و المبارات، لعدم ذكره في طي اقسام الطلاق، فنحن نقول الخلع علي سبيل المصالحة لم يُذكر في كلماتهم في طي اقسام الخلع. و ان قلت اندراجه انما هو من جهة عمومات الصلح، نقول بمثله في الطلاق بعوض حرفاً بحرف.

 

بقي الكلام في بيان وجه اختيار جواز اخذ الزوج شيئاً عن الزوجة ليكفّ عن دعوي الزوجية في التذكرة، و عدمه في التحرير؛ اما وجه عدم الجواز: فقد اشرنا اليه من انّه بانكاره الطلاق معترف ببقاء الزوجية، و لا يجوز بذل بضع زوجته بازاء عوض. و اما وجه الجواز: فما[631] ذكره(ره) من قوله «لان المدعي ياخذ عوضاً.. الي اخره» انما يناسب مذهب الحنابلة. و اما علي مذهبنا فلانه قياس مع الفارق. و لعلّه ما ذكره[632]، لاحد وجهي الحنابلة. و لذلك اخّره عن ذكر الوجهين. نعم يمكن توجيه الجواز بحيث يناسب مذهبنا بانّ اخذ العوض حينئذ انما هو لترك الدعوي، لا لبذل البضع التي هو مالكها باعترافه.

 

و التقريب: انه لا يبذل بضعها التي هو مالكها باعترافه، حتي يجوز لها التزويج بالغير، ليلزم الاعانة علي الاثم . و لا يستلزم جواز اسقاط الدعوي في مقابل شيئ، رضاه بالتزوج بالغير، المحرّم. اذ قد لا تعرف الزوجة بالحال لوقوع النكاح في حال صغرها ولايةً بدون اطلاعها و لا يتمكّن الزوج من اثباته لعدم البينة و عدم امكان تحليف المرئة لعدم علمها بالحال، او اعتمادها علي اصالة عدم النكاح. فلا يحصل في تزوّجها حينئذ محرّم. او لا يريد المرئة التزوج باحد و لكن مرادها محض الخلاص عن التجاذب و الخصومة، فتبذله شيئاً للخلاص عن الخصومة. و هو ايضا ياخذ لاجل ترك التجاذب.

 

الا ان يقال: ان اليمين يتوجه في مثل هذا المقام علي المدعي، لعمومات ما دلّ علي ان قطع النزاع باحد امور منها اليمين. و اختصاصها بالمنكر فيما كان منكراً صريحاً. فمع امكان اثبات زوجية المدعاة، كيف يتركها و ياخذ في عوضها شيئاً.

فكيف كان؛ فاثبات الجواز في غاية الاشكال. فالاظهر اِذَن ما اختاره في التحرير.

 

و منها: ما نقله العلامة في المختلف، عن ابن الجنيد انه قال «لو صالح امرئة علي ان يطلّقها علي ان ترضع له ولد[اً] سنتين، حتي تطعمه و علي ان يزيدها ثوبا بعينه قيمته قدر مهر مثلها، فقبضت الثوب فاستهلكته و ارضعت الصبيّ سنة ثم مات[633]، رجع عليها بنصف قيمة الثوب و نصف مهر مثلها ان كان دخل بها. و ان لم يكن دخل بها، رجع عليها بنصف قيمة الثوب و ربع مهر مثلها. و لو كانت زادته هي مع الرضاع شاة قيمتها مثل قيمة الثوب، رجع عليها بربع مهر مثلها و ربع قيمة الثوب، ان كان مدخولاً بها. و ان لم يكن مدخولا بها، رجع عليها بثُمن مهر مثلها و ثُمن قيمة الثوب. و لو استحقت الشاة و هي مدخول بها، رجع عليها بثلاثة ارباع قيمة الثوب، و ثلاثة ارباع مهر مثلها. و لو كانت غير مدخولة بها، رجع عليها بربع مهر مثلها و بقيمة الثوب[634]. و في صحة هذا الصلح نظر؛ من حيث ان الصلح انّما يتمّ علي ملك. و لو سلّم صحته فقد جعلت في مقابلة الرضاع بضعاً و ثوبا. فاذا لم يُسلّم اليه الجميع، كان عليها اجرة الرضاع للمدة[635] المتخلفة. و يتحمل ما قاله من الرجوع بنصف المهر، لانه عوض البضع. و كذا في باقي كلامه نظر. و بالجملة فهذه المسئلة لم يتعرض لها من علمائنا غيره»[636] انتهي كلامه(ره).

و ظاهر هذا الكلام بفيد انه يصح ان يجعل الطلاق وجه المصالحة. و ان يكون احد طرفي الصلح، الطلاق و الثوب. و الثاني الرضاع. و العلاّمة و ان ردّه و انكر عليه في صحة خصوص هذا الصلح، و لكن لم ينكر عليه اِن كان جريان الصلح علي الطلاق. و لذلك ذكر المسئلة في كتاب الصلح.

ربما يقال: ان مراد ابن الجنيد من الصلح هنا، ما يُعطي في وجه الخلع. فالمراد من المصالحة، المخالعة. بقرنية انّهم ذكروا في كتاب الخلع مسئلة جعل الفدية رضاعاً. و استشهد [وا] علي ذلك بما رواه البقباق عن الصادق عليه السلام: «قَالَ: الْمُخْتَلِعَةُ إِنْ رَجَعَتْ فِي شَيْ‏ءٍ مِنَ الصُّلْحِ يَقُولُ لَأَرْجِعَنَّ فِي بُضْعِك‏»[637].

 

و هذا في غاية البعد، لما ذكر. و لانّه لا وجه حينئذ لضمّ الثوب. اذ الفدية انما يكون من الزوجة. و اطلاق الصلح علي الفدية في رواية بقباق، مجاز بمناسبة ان اصلاح الحكَمين من الزوجين الذين وقع الشقاق بينهما قد ينجرّ الي الطلاق بالخلع.

 

بقي الكلام في بيان مطلب ابن الجنيد و العلاّمة، و لا يخفي ما فيهما من التعقيد. و ظاهر عبارة ابن الجنيد لا يرجع الي منقول، و غاية توجيهه ان الطلاق لمّا لم يكن من الامور المقوّمة القابلة لان يكون في ازاء عمل و اجرة بفعل، بل انما هو لفظ لو لم يعتبر ما يترتب عليه، كان وجوده كعدمه. فاحد طرفي المصالحة انما هو التسريح و سلب اختيار الزوج عنها و جعلها مالكة لنفسها الذي يترب علي هذا اللفظ. ففي الحقيقة احد طرفي المصالحة هو البضع و الثوب، و الاخر الرضاع. فاذا لم يتمّ الرضاع بسبب موت الولد و بقي نصف العمل. فيرجع الي نصف العوض، يعني نصف البضع و نصف الثوب (لمّا لم يكن استيفاء الثوب لاجل استهلاك الثوب، و عدم جواز تملك البضع التي خرجت من يده، بدون نكاح جديد) فيرجع الي نصف قيمتها و نصف قيمة الثوب. [و الرجوع الي نصف قيمة الثوب، معلوم.] و لكن الاشكال في نصف قيمة البضع. و جعله ابن الجنيد نصف مهر المثل، بمناسبة انّ تفوية البضع يستلزم ذلك[638] في مثل الدخول بالشبهة و في مثل المفوّضة بعد الدخول، و غير ذلك.

 

و يناسب ذلك ما ذكروه في كتاب الكفالة؛ ان الكفول اذا كان زوجة المكفول له، و عجز الكفيل عن امضائها، فلما كان الزوجة مما لم يكن استيفائها من الكفيل، فترجع الي بذلها و هو مهر مثلها.

و اما فرقه بين الدخول و غير ذلك، و جعله قيمة المدخولة تمام مهر المثل، و الغير المدخولة نصفه؛ فلعلّه مبتن عن ملاحظة مناسبة انّ الطلاق قبل الدخول انما يوجب نصف المسمي في العقد، و بعد الدخول يوجب تمامه. فكانّ المرا[د انّ] المدخولة قيمتها تمام المهر و الغير المدخولة نصفه. و طَرَد الحكم فيما نحن فيه. و انت خبير بان كل ذلك خيالات واهية بمناسبات غير مرتبطة بدليل، و قياسات مع الفارق.

 

و لعل العلامة(ره) ايضا فهم من كلامه ما فهمناه، فقال «في صحة هذا الصلح نظر» لان الصلح [يصح][639] علي ما يملك، و البضع لا يملك بمعني صيرورتها مورد المعاملات المالية. و ان صح اطلاق التمليك عليها بسبب النكاح و التحليل الذي بمعناه. و تملك المولي بضع مملوكته انما هو بتبعية تملكها لعينها [لا] من حيث اَنّها بضع. فاذا لم يتمّ الملك، لم يصح التقويم و ردّ نصف قيمتها.

ثم قال: و لو سلّم صحته فقد جعلت في مقابلة الرضاع بضعا و ثوبا، فاذا لم يسلّم المرئة الي الزوج جميع الرضاع، عليها اجرة رضاع المدة المتخلفة. يعني كان عليها نصف اجرة مثل العمل. و ليس له مطالبة نصف الاجرة المسمّاة.

و فيه نظر. اذ هذه المصالحة المساوقة لعقد الاجارة (بعد تسليم صحتها بسبب جواز تلك البضع و جعل البضع مقوَّماً) مقتضاه الرجوع الي نصف الاجرة المسمّاة. فان الاجرة في الاجارة، تُملك بالعقد و لكنه لا يستحقها الاجير الاّ بتمام العمل. فان نقص من العمل، يستردّ المستاجر ما قابل النقص. كما ذكروه في الاحتمال بعد ذلك. نعم: يتمّ ما ذكره في الخلع اذا جُعل الفدية، رضاعاً. لعدم امكان الرجوع للزوج. قال في القواعد (في صورة موت الولد): «رجع عليها باجرة المثل»[640]. يعني بقية المدة.

 

و قد يوجد في بعض الحواشي علي «المختلف»، توجيه اخر لكلام ابن الجنيد. و حاصله: انّه فرض الكلام فيما لم يكن مسمّي في المهر، و فرض الكلام فيما لو طالب الطلاق علي ما يستقر في ذمته بعد الطلاق من المهر. و آجرت نفسها[641] للرضاع بثوب و ما يستقرً عليه من المهر بعد الطلاق. و حينئذ فاذا لم يتمّ الرضاع، فيرجع الزوجة الي نصف ما استقر عليه من المهر و بنصف قيمة الثوب. و حينئذ فان كانت مدخولة، فيستقر عليه تمام مهر المثل، و الاّ فنصفه. فاذا لم يتم المرئة الرضاع، فيرجع الزوج الي نصف قيمة الثوب و نصف مهر المثل ان كانت مدخولة. و ربعه، ان كانت غير مدخولة. و يتمّ الكلام الي اخره.

 

و فيه ايضا: انّ‌ هذه التقديرات كلها خلاف الظاهر. مع انّ المهر في المفوضة لا يستقر في ذمة الزوج ان كانت غير مدخولة، لا كله و لا نصفه. و الكلام في البينونة و عدمها، مثل ما مرّ في الهبة المعوضة. و اما اندراجه في ضمن الشروط المذكورة في ضمن العقود اللازمة (بان تصالح[642] مهرها بشيئ و تشترط في ضمنها ان يطلّقها. او تبيعه شيئاً و تشترط في ضمنه ذلك) فلانّه يصدق علي هذا الطلاق انه طلاق في مقابل عوض و يحصل تملك العوض بالطلاق، و انّ للشرط قسطا من الثمن. و الكلام في البينونة كما مرّ.

 

و اما اندراجه في الجعالة (بمعني ان يجعل الفدية جعالة للطلاق)، فلانه يصدق عليه ايضا انه طلاق في مقابلة عوض. و صحة الجعل علي الطلاق، مصرح بها في كلماتهم، حتي ان الشهيد الثاني(ره) نفي الاشكال في صحة بذل المتبرع اذا اراد الجعالة، لانه عمل محلل يتعلق به غرض صحيح. كما اذا اراد تخليص الزوجة عن الشدة و المحنة. بل الاشكال في تصحيحه خلعاً. فلا مانع من ان تقول الزوجة لزوجها «طلّقني علي ان لك [عليّ] الفا». و طلقها الزوج في ازاء الالف. و يستحقه بالطلاق.

 

قال في القواعد في المطلب الخامس في سوال الطلاق: «و لو قالت طلّقني ثلاثاً علي ان لك عليّ الفا، فطلّقها، قيل لا يصح، لانه طلاق بشرط. و الوجه انه طلاق في مقابل عوض. فلا يعدّ شرطا. فان قصدت الثلاث ولاءً، لم يصح البذلة و لو طلّقها ثلاثا مرسلا»[643] الي ان قال: «و لو قصدت ثلاثا برجعتين صح، فان طلق ثلاثا، فله الالف»[644].

 

و قال الفاضل الاصفهاني في شرح العبارة الاخيرة: لان البذل علي افعال صحيحة شرعاً، فان طلّقها ثلاثا كذلك، فله الالف (وفاقا للمحقق) علي الجعالة، لا علي الخلع. و الاّ‌ لزم تراخي الايجاب عن السؤال، و جواز مراجعة الزوج في الخلع من غير رجوعها في البذل. ثم ذكر توجيها لارجاعه الي الخلع. فيه تكلف.

 

ثم قال بعد ذلك في القواعد بعد العبارة الاخيرة: «و ان طلّق واحدة، قيل له الثلث. و فيه نظر، لان مقابلة الجميع بالجملة، لا يقتضي مقابلة الاجزاء بالاجزاء». و انت اذا تاملت في عقد المطلب لبيان احكام سوال الزوجة الطلاق، و لاحظت هذه العبارات، يظهر لك ان عندهم فرداً من الطلاق بعوض، غير الخلع و المباراة. و ان لم يجعله من باب الجعالة ايضا. و هذا الكلام منّا قد اعترض في البين للتبنيه. فلنعد الي الكلام في الجعالة.

 

و نقول: لا ينبغي الاشكال في صحتها من الزوجة ايضا، كما يصح من الاجنبي[645]. فقد يكون المرئة[646] مريدة للطلاق لاجل مصلحة من المصالح من دون كراهتها للزوج. فيجعل له جعالة علي ان يطلّقها لمحض ارضائها بالطلاق. و تعلم انها بمحض الطلاق تصير بائنا، لكونها غير مدخولة، او يائسة مثلا. فليس ما بينها و بين مقصودها الا الطلاق. و تحصّله بالجعالة. و اما لو كانت مدخولة من ذوات الاقراء؛ فقد تعلم من حال زوجها انه لا يرجع اليها، [ا]و انه جاهل بجواز الرجوع و لا يعلم بذلك حتي ينقضي العدة، فيحصل مطلبها ايضا. و اما لو كان الزوج عالما بالمسئلة، فان اراد الزوجة البينونة، فلا يتم بمجرد الطلاق. اذ له الرجوع في العدّة و ليس للمرئة الرجوع الي البذل. لانه فعل العمل و الطلاق، الاّ ان يعلم ان مرادها الابانة و عدم الرجوع، و بذلت الجعالة لاجل ذلك. فحينئذ يجوز للمرئة الرجوع الي البذل، لعدم تمام العمل. نعم: لو عقدت الجعالة علي الطلاق و علي اسقاط حق الرجوع و فِعلهما، فلا يجوز له الرجوع و يحصل البينونة. فقد يحصل [البينونة] و قد لا يحصل.

 

و اما ما قد يناقش في صحة الجعالة فيما نحن فيه من جهة عدم شمول ادلتها لذلك. و من جهة ان وضع الجعالة علي الافعال التي يفعلها الانسان و يقوم بها عن غيره. و لذلك لا يقع في ساير العقود و الايقاعات، الا اذا صدرت من الوكيل فيما يصح فيه الوكالة.

 

ففيه: انّه لو لم يكن هناك دليل الاّ عموم «اوفوا بالعقود» و نحوها، لكفي. اذ تلك العمومات كما يفيد وجوب الوفاء بها، يفيد صحتها. غاية الامر عدم لزوم الجعالة و وجوب الوفاء بها بدليل خارجي. فما الذي رفع جوازها؟ و هذا ليس من باب فسخ الوجوب المستلزم لرفع الجواز. كما لا يخفي علي المتدبر. و الاّ فالظاهر ان كلماتهم متطابقة في جوازه علي كل امر محلل لم يكن واجبا علي المكلف.

و اما ما ذكر في حصر موضوع الجعالة في الافعال التي يقوم الانسان[647] عن غيره، ففيه منع ظاهر. اذ موضوعها الافعال التي يقوم بها لغيره. لا عن غيره. بل استثناء الواجب ايضا انّما لَيُسلّم في الواجبات العينية. بل التوقيفية منها. و لذلك ذكروا انّ قوله عليه السلام: «من قتل قتيلاً فله سلبه» من باب الجعالة. و ان كان الجهاد من الواجبات. لكونها توصلياً و كفائياً. و ذكروا من امثلتها «كل من دخل داري فله درهم». فالطلاق اذا فعله الزوج بازاء الجعالة، فهو فعل يفعله لغيره و هو الجاعل. لا عن غيره.

 

ثم: ما ذكر من انه لا يقع في ساير العقود و الايقاعات، مصادرة. افتراك ان تقول بحرمة الجعل بازاء النكاح اذا اراد رئيس قبيلة ان يواصلهم رجل عظيم و يتزوج امرئة منهم ليشدّ به اذوهم و يرتفع امرهم و يزداد فخرهم، مع وقوع النكاح بمهر امثال الزوجة بدون نقص.

فاذا جعل الزوجة او الاجنبي جعالة لزوج علي ان يطلّقها لغرض صحيح، فهو فعل محلل وقع للغير و لا يلزم ان يكون عن الغير حتي يمكن ان يقال: ليس الطلاق من شأن الزوجة و الاجنبي حتي يكون فعله نيابة عن الغير. و كذلك الكلام في الجعالة علي البيع و العتق و غيرهما. من العقود و الايقاعات. و لا غائلة فيها اصلا.

 

ثمّ انك قد عرفت: ان مرادنا في هذه المقامات، اثبات فرد من الطلاق يؤخذ العوض في ازائها. لا خصوص صيرورته بذلك طلاقا بائناً. و انه لا يلزم مقارنة الطلاق بالهبة و الصلح و الجعالة و غيرها. و لم نلتزم لزوم ذكر العوض حين اداء صيغته، بل انما هو اذا اريد التنبيه علي العوضية. و مع ظهور فقده من الجانبين، يكتفي به عن ذكره. فلا يرد علينا بعض المناقشات المبتنية علي توهم ذلك؛ مثل ان الجعالة تابعة للعمل المجعول عليه، فان كان الطلاق بائنا بذاته فبعد العمل ايضا بائن. و ان كان رجعيا، فرجعي. فلم يحصل من الجعالة، طلاق بعوض بائن مغاير للخلع و المباراة. و مثل انه لا يشترط في الجعالة مقارنة العمل بالجعل بحيث لم يحصل[648] الفصل، كما اعتبر في الخلع. و مثل انه لا يشترط في العمل ذكر العوض. و امثال ذلك. غاية الامر انا نقول: قد يمكن صيرورته بائنا بنوع من التصرّف؛ من اسقاط حق، او مصالحة. و قد يكتفي في المقام بحصول البينونة التي في مقتضي اصل الطلاق (كما في الصغيرة و اليائسة و غير المدخولة) و تعاطي هذه العقود (من الهبة و الجعالة و غيرهما) لحصول الطلاق الذي يلزمه البينونة و ان لم يكن ذلك من مقتضيات هذه العقود. كما اشرنا اليه سابقا.

 و اما الكلام في القسم الاول: و هو الذي ينبغي ان يبني مسئلتنا المبحوث عنها عليه، و يحمل كلماتهم في هذا المضمار عليه. فتحقيق الكلام فيه يحتاج الي تمهيد مقدمات:

الاولي: ان الخلع بناءً علي ما عرّفوه بانه «ابانة بفدية من الزوجة بلفظ خلعت لا يستلزم ذكر الطلاق معه». و علي ذلك يترتب الخلاف في ان الخلع هل هو فسخ، او طلاق؟-؟ و علي القول بكونه فسخا، ليس بطلاق و لا يعدّ من الطلقات. و ليس خلافهم في ذلك في صورة ذكر الطلاق معه.

الثانية: ما ذُكر[649] من كفاية لفظ الطلاق بعوض مجرداً  عن لفظ الخلع، و انّ الخلع يقع بهذا اللفظ، انما يصح علي الاطلاق عند من يقول بكون الخلع طلاقا و ان تجرد عن لفظ الطلاق. و اما من يقول بان الخلع مجرد فسخ لا طلاق، فكفاية هذا اللفظ عنه، لا يتم. اذا اريد به الفسخ الذي هو معني الخلع المجرد. اذ الطلاق لا يكون فسخا ابدا. فلا يصح للقائلين بان الخلع المجرد فسخ لا طلاق، ان يقولوا: ان الطلاق بعوض، خلع. اذ لا يصح حمل الخلع علي الطلاق عندهم. فعلي هذا فمراد هذا القائلين اذا قالوا «ان الطلاق بعوض يجزي عن الخلع» انه يفيد فائدته من البينونة. لا انه خلع حتي يصح ان يقال انه فسخ ايضا. و يتفرّع علي ذلك انهم اذا ارادوا ان لا يعدّ الخلع[650] من الطلقات و كان مقصودهم ايقاع الخلع مجرداً عن لفظ الطلاق، لا يجوز لهم الاكتفاء بلفظ «الطلاق بعوض». اذ هو يعدّ من الطلقات جزما. و ليس الطلاق من الفاظ الفسخ.

 

الثالثة: ان الطلاق ربما يمكن ان يكون عوضا عن شيئ، للاصل و العمومات. فيصح المعاوضة عليه. و ناهيك ان المشهور جعلوا الخلع و المباراة من عقود المعاوضات. و لذلك اشترط الايجاب و القبول و المقارنة بينهما و تعيين العوض و غير ذلك من شرائط المعاوضات. فيصح اندراجها تحت عموم «اوفوا بالعقود». و تعليلهم الامور المذكورة بكونه عقد معاوضة، يوضح جواز ملاحظة ذلك في الطلاق بعوض من دون كراهة من احدهما. و قد حققنا في المقدمة الاولي من الرسالة، جواز الاستدلال بها علي جميع المعاوضات الاّ ما اخرجه الدليل.

 

الرابعة: انه[651] ربما يذكر في بيان كفاية الطلاق بعوض (يعني لفظ انت طالق بكذا) [انّه] صح و كان مباراة. اذ هي عبارة عن الطلاق بعوض، هو مثل قوله «انت طالق بكذا». و كون هذا اللفظ ايقاع الطلاق بازاء عوض مطلقا [بـ]ان نقول:

المباراة طلاق بعوضٍ[652].

 

و كل طلاق بعوضٍ، صيغته الدالّة عليها مطابقةٌ مثلَ قوله «انت طالق بكذا» و يقع بتلك الصيغة بعد اجرائها[653].

 

فالمباراة يقع بهذه الصيغة[654].

 

فمع تسليم كلية الكبري لا يبقي مجال لانكار كون الطلاق بعوض، صحيحا و كونه اعم من الخلع و المباراة.

 

فان قلت: ان الاوسط في الصغري مقيد بالمنافاة بين الزوجين، فلاجرم انه مقيد به في الكبري. فلم يثبت الكلية المدعاة.

 

قلت: هذا القيد لاجل تصحيح الحد ليتميّز المباراة عن الخلع و غيره، لا لتتميم القياس و توسيم الاوسط. فان الظاهر مبني كلامهم في الخلع في هذه المسئلة ايضا علي هذا القياس. و علي هذا فيلزم ان يكون الخلع ايضا معتبراً فيه المنافاة بين الزوجين، مع انه لا دلالة للفظ «انت طالق علي كذا» علي اعتبار الكراهة مطلقا باحد من الدلالات؛ لا لغة، و لا عرفا، و لا شرعا. اما الاولان، فظاهر. و اما الثالث، فلعدم ثبوت الحقيقة الشرعية لهذا اللفظ في هذا المعني.

 

فان قلت: ان مدلول هذا اللفظ، ايقاع الطلاق بعوض مع ثبوت الكراهة في الجملة، سواء‌ كان من الزوجة فقط او منهما. [فـ]يتمّ القياس في المقامين لثبوت القدر المشترك للاوسط في كليهما بقيد المنافاة[655] بين الزوجين. اي هو لكونه احد الامرين؛ [الكراهة] منهما او الكراهة عنها فقط[656].

قلت: لو سلّمنا ذلك، فينبغي منع ثبوت الحقيقة الشرعية في ذلك ايضاً[657] و لا مجال لاثباتها سيما مع ملاحظة ما ذكروه من ان الطلاق بعوض يجزي من الخلع و انّه تفيد فائدته. و لم يقولوا[658] انه هو.

 

فان قلت: لم يرد المستدل الاستدلال علي طريق الشكل الاول. بل مراده التنبيه علي دخول الجزئي في الكلي، يعني ان المباراة عبارة عن الطلاق بعوض في ضمن ايّ لفظ دلّ عليه. و لفظ «انت طالق بكذا» من جزئيات اللفظ الدال عليه.

 

قلت: المقدمة الاولي مصادرة. اذ نحن الان في مقام اثبات ان ايّ لفظ يجزي و ايّاً لا يجزي. فكيف يدعي العموم؟ و ظني ان هذا المطلب لا يحتاج الي التوضيح اكثر من ذلك.

 

اذا تمهد هذه المقدمات؛ فنقول: ان المستفاد من مجموع هذه الكلمات، ان الطلاق بعوض بهذا المعني ايضاً اعم من الخلع و المباراة، و ليس قسما من اقسام الطلاق حتي تُمسك بانهم لم يذكروا غير الخلع و المباراة شيئاً من اقسام الطلاق ينطبق علي ذلك[659]. اذ نحن نقول ان الخلع و المباراة ايضا (من حيث انهما فردان من اقسام الطلاق بعوض) ليسا من اقسام الطلاق. بل صيرورتهما قسما مستقلا انما هو من جهة خصوصيات اُخر. فالطلاق بعوض، قسم من المعاوضات يوجِد في جميع اقسام الطلاق معني الخلع و المباراة. كما سنشير ايضا. و لذلك اكتفوا في بعض موارد الخلع و المباراة بانها من افراد الطلاق بعوض، الذي هو قسم من المعاوضات، من حيث [افا]دته فائدتهما. لا من حيث انه خلع و مباراة حقيقة.

فنقول: انه يجوز معاوضة الطلاق (و ما يترتب عليه من الثمرات و التوابع مثل جواز الرجوع فيما يمكن فيه الرجوع الي الزوجة، و غيره[660]) بعوض. كما انه يجوز ذلك في الخلع. اذ لا استحالة‌ في هذا النقل؛‌ لا عقلا، و لا عرفا، و لا شرعا. اما الاوّلان، فظاهر، سيما مع ملاحظة صحة الخلع و المباراة. و اما الاخير؛ فلعدم المنع من الشارع.

 

فان قلت: احكام الشرع توقيفية، يحتاج ثبوتها الي الدليل. [و لا حاجة الي الدليل] علي عدمها، فان الاصل يكفي في ذلك العموم.

قلت:‌ مع ان التمسك بالاصل غير تمام (كما اشرنا اليه في المقدمة الاولي)‌ نقول: ان الدليل موجود و هو عموم «اوفوا بالعقود» و امثاله علي ما بيّناه في تلك المقدمة. و لم يقل احد بان الاحكام لابد فيها من النص الخاص، كما ورد في الخلع و المباراة. بل يكفي في ذلك، العموم.

اذا عرفت هذا فنقول: ان العموم يقتضي الصحة. و الامر بالوفاء بالعقد، يقتضي اللزوم (اذ قد بيّنا في تلك المقدمة ان الاصل فيها الوجوب الاّ ما خرج بالدليل) و هذه العمومات مخصَّصة بعموم ما دل علي جواز الرجوع في المطلقات الرجعية. اذ هذا العقد وارد عليها، لما ذكرنا انه من طواري اقسام الطلاق. فكانه قيل يجوز الرجوع في المطلقات الرجعية الاّ ما وقع عقد المعاوضة عليها.

 

فان قلت: ان النسبة بين تلك العمومات و بين ما دل علي جواز الرجوع في طلاق ذوات الاقراء‌ المدخولات[661]، عموما من وجه. بتقريب ان جواز الرجوع في المطلّقات المذكورة، اعم من ان يكون مورد العقد، المعاوضات، او لا يكون. و لزوم عقود المعاوضات ايضا اعم من ان يكون احد العوضين فيها طلاق تلك المطلّقات، ام لم يكن. فما ترجيح عموم المعاوضات؟‌

قلت: ان مرادنا من عقد المعاوضات هنا، العقد الذي يقصد فيه تمليك البضع للمرئة، بحيث لم يكن رجوع للزوج. كما في المختلعة. و لذلك تريهم يستدلّون بالاية[662] بالخلع [و] بعمومات المعاوضات، وان الاصل فيها اللزوم. كما ذكره في المسالك. و قال ابن حمزة في رجوع المرئة في البذل: «يجوز ان يُطلقا الخلع و ان تعيد[663] المرئة بالرجوع فيما افتدت به، و الرجل بالرجوع في بضعها. و ان اطلقا، لم يكن لاحدهما الرجوع، الاّ بحال يرضاه الاخر. فان قيل: لم يخل اما لزمتها العدة، او لم يلزم. فان لزمها[664]، جاز الرجوع ما لم تخرج من العدة. فان خرجت منها او لم يلزم العدة، لم يكن لها الرجوع بحال. الا بعقد جديد و مهر مستأنف»[665].

و احتج له في المختلف، بانها معاوضة فيعتبر رضاهما. و نفي عنه البأس. و استجوده بعض المتاخرين. و ايضا: يستدلون في اعتبار الايجاب و القبول و مقارنتها في الخلع، بانه عقد معاوضة.

فان قلت: ان مجرد قصد ذلك في العقد، لا يكفي. اذ ترتب جواز الرجوع (المستفاد من ادلته في المدخولة و ذات الاقراء) من الاحكام الشرعية الوضعية، و لا يرتفع ثمرته بمجرد قصدهما. و [لو] لم يكن في المختلعة النص الخاص علي الابانة و سقوط تسلط الزوج، لقلنا فيه ايضا بجواز الرجوع فيما لم يكن فيه مانع خارجي. و جواز رجوعه بعد رجوع المرئة بالبذل، بعد ورود النص علي الابانة، انما هو بسبب النص الوارد فيه ايضا. بل جواز رجوع الزوجة هنا اشدّ اثباتا (لنقض اللزوم بالعموم[666] لو لم يكن النص) من اثبات اللزوم بالعقد المذكور.

قلت: مع ان الادلة الدالة علي جواز الرجوع (لمّا كان في مقابل العوض) فعمومها ممنوعة[667]. بل ليس فيها عموم. و انما هي اطلاقات وردت في بيان احكام الرجعة. و الاطلاق انما ينصرف الي العموم حيث يراد بيان حكم المطلق من حيث هو ترك استفصال. [و] ليس الطلاق بعوض من الاحتمالات الظاهرة في الاذهان فيها. و اظهر العمومات في هذا الباب قوله تعالي: «وَ بُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ»[668]. و لا ريب ان الضمير يعود الي من يمكن في حقها الرجوع. و كون المدخولة ذات الاقراء التي خلعت بعوض من جملتها، اول البحث.

 

سلمنا جميع هذه المراحل. و لكن نقول[669]: عموم ما دل علي لزوم المعاوضات، اقوي دلالة من هذه. و بعد تسليم عدم ذلك ايضا، نقول: غاية ذلك ان الطلاق بعوض، بمجرده يفيد الابانة. و اذا وقع عقد المعاوضة هنا[670] (بان الزوجة تبذل الفدية في ازاء ابانة الزوج ايّاها بالطلاق، بحيث لم يجز له الرجوع بعد ذلك. و هو ممكن للزوج بان يسقط حقه من الرجوع ان يصالحه) فكانها تقول «بذلت هذا لان [تـُ]طلّقني طلاقاً[671] يسقط فيه حقك من الرجوع، او تصالحه». فاذا قبل الزوج ذلك و تمّ عقد المعاوضة، فلا يجوز الرجوع.

 

مع انّا لو سلّمنا عدم امكان ذلك، و لكنّا قد اشرنا سابقا؛ ان فائدة الطلاق بعوض يتصور في امرين: احدهما صحة تلك العوض. و الاخر البينونة. و اذا لم يحصل الفائدة الاخيرة، فلا مانع من الاولي. سيما اذا كانت يائسة، او صغيره، او نحو ذلك. فانه يحصل البينونة ايضا و ان كانت من جهة اُخري. و ايضا: يظهر الثمرة فيما لم يكن يطلّقها لولا بذل العوض. فحصل فائدة تملك العوض. و البينونه ايضا و ان كان[ت] من جهة اُخري.

 

بقي الكلام؛ في انه هل يجوز للمرئة الرجوع في البذل كما يجوز في الخلع-؟ ام لا؟‌ فيه اشكال. لان المجوّز لرجوع المرئة من الخلع انما هو النصوص، و هي مفقودة هنا. و انما خرجنا عن مقتضي عموم المعاوضة في جانب الزوج من اجل ادلة جواز الرجوع فيما يمكن فيه (علي فرض تسليمها)، فيستقرّ[672] في جانب الزوجة علي حالها. و ظاهر المسالك، الجواز. و هو مشكل [الاّ] علي سبيل التقابل[673]، و هو ايضا مشكل لفوات الطلاق و عدم كونه متقوَّماً و لا مثلياً. و البضع ليس بنفس العوض و لا مثله و لا قيمته.

 

فان قلت: ان قولهم بان الطلاق بعوض يجزي عن الخلع، يقتضي ان يجري فيه ايضا احكام الخلع.

 

قلت: هذا غلط فاحش. اذ مرادهم ان الخلع لمّا كان من افراد الطلاق بعوض، و لفظ «انت طالق بكذا» يفيد هذا المعني، فيجزي عن لفظ الخلع من حيث افادة المفارقة بعوض او بينونتها ايضا. و لكن لا يستلزم ذلك ان يكون ترتب ساير احكام الخلع (مثل جواز رجوع المرئة في البذل مع امكان رجوع الزوج، و جواز رجوع الزوج بعد البذل، و غير ذلك) من جهة انه فرد من الطلاق بعوض. بل انما استفيد من كون هذا الفرد الخاص من الطلاق بعوض الذي له احكام خاصة. و ثبوت احكام لفرد خاص لاجل الخصوصية لا يقتضي بثوتها للعام. فقولهم ان الطلاق بعوض يجزي عن الخلع و يفيد حكمه، اما يراد به مجرد الابانة، او انه بانضمام خصوصات المقام من كراهة المرئة و قصد الخلع، يفيد ذلك. لا ان هذا اللفظ من حيث هو يجري مجري الخلع، حتي توجد فيه حكم الخلع حيثما وجد.

 

ثم: قد ظهرلك مما ذكرنا من لزوم القصد، و مما حققناه من وجود فرد للطلاق بعوض لم يكن خلعا و لا مباراةً، ‌انّه لا يكفي مقارنة الصيغة بشرائط تحقق قسم من الطلاق، [في] حمله[674] علي ذلك، الاّ بالقصد. و لا يثبت مع تحقق قسم منها عدم جواز الاخر مع امكانه. فيصح الطلاق الرجعي في صورة‌ كراهة الزوجة فقط، و كراهتهما معا ايضا. و يصح الطلاق بعوض غير الخلع و المباراة في صورة تحقق شرائط احدهما، فيتبع القصد. و في صورة عدم القصد الي احدهما[675]، لا اعتبار بالصيغة. نعم لو لم يعلم القصد و وقع النزاع بينهما في ارادة ايّهما[676]، فيرجع الي ما يقتضيه المرافعة. و لعلّنا نشير الي حكمه بعد ذلك.

 

و اما الكلام في القسم السادس: و هو ان يجعل البذل شرطاً في الطلاق:‌ فان اريد به تعليق الطلاق عليه، فالذي يقتضيه اطلاق فتاويهم، البطلان. و قد صرح المحقق بانه لم اقف في لزوم تجريد الطلاق عن الشرط، علي مخالف من الاصحاب[677]. و لكن نسب القول الي المشهور، مشيراً الي ضعف المستند. و تامّلَ في المسالك في البطلان، لعدم ثبوت الاجماع و انّ عدم الوقوف علي المخالف لا يقتضي كونه اجماعاً. و لعموم الادلة. و استأنس له بصحة التعليق في الظهار[678]. و يمكن ان يكون نظر المشهور الي منافاة التعليق للانشاء ‌الذي تقتضي ثبوت مقتضي الايجاب حال التكلم. و انما خرجنا عنه في الظهار، للاخبار الواردة فيها. و يظهر هذا النوع من الاستدلال من جماعة من الاصحاب في مواضع شتّي و صرحوا باشتراط التنجيز في الخلع ايضا. حتي انهم فرّقوا بين قوله «انت طالق بكذا» او «علي كذا»‌ او «علي انّ عليك كذا»‌. و استشكلوا في كلمة «علي»‌ مع استعماله مع كلمة «انّ»‌. فان فيها شائبة التعليق (بخلاف «الباء») نظراً الي استعمالها في الشرط مثل قوله تعالي «هَلْ أَتَّبِعُكَ عَلى‏ أَنْ تُعَلِّمَنِ مِمَّا عُلِّمْتَ»[679]. و اجيب بمنع ذلك، لامكان ارادة الجعالة و عورض بقوله تعالي «فَهَلْ نَجْعَلُ لَكَ خَرْجاً عَلى‏ أَنْ تَجْعَلَ بَيْنَنا وَ بَيْنَهُمْ سَدًّا»[680] و «إِنِّي أُريدُ أَنْ أُنْكِحَكَ إِحْدَى ابْنَتَيَّ هاتَيْنِ عَلى‏ أَنْ تَأْجُرَني‏ ثَمانِيَ حِجَجٍ»[681]. و ربما يفرق بين تقديم سؤالها و عدمه. فعلي الاول، يشبه الجعالة. و علي الثاني،‌ فيه شائبة الشرط.

 

و في هذا كلام،‌ لاحتمال الشرط معني الالتزام[682]. كما هو معهود في الشرط في ضمن العقود. و قد وقع الاجمال في كلام المحقق في الشرايع، حيث ذكر اولاً‌ اشتراط التجريد في الخلع، ثم ذكر انه لا يضر الشرط اذا اقتضاه العقد، كما لو قال «ان رجعتِ في البذل رجعتُ» و كذا لو شرطت هي الرجوع في الفدية. ثم قال:‌ اما لو قال «خالعتكِ ان شئتِ» لم يصح و لو شائت. لانه شرط ليس من مقتضاه. و كذا لو قال «ان ضمنت لي الفا» او «ان اعطيتني»، او ما شاكله. و كذا متي، او مهما، او ايّ وقت، او اي حين[683].

 

فان طرفي كلامه انما هو في التعليق،‌و وسط [ـه] في الشرط بمعني الالزام و الالتزام الذي يتداولون استعماله في العقود و الايقاعات و يشترطون ان لا يكون مخالفا لمقتضي العقد و لا للكتاب و السنة. غاية الامر ان المثال الاول اعني «ان رجعتِ في البذل رجعتُ» يصير الالتزام و الالزام في قالب التعليق و لكن العقد غير معلق عليه. كما هو موضع المسئلة. بخلاف المثال الثاني؛ فانه شرط في غير قالب التعليق. و فيما ذكره اخيراً في التعليقات من التعليل، بانه ليس من مقتضاه، ايضاً شيئ. فالاَولي الاستدلال بما ذكرنا من منافاته للجزم في الانشاء. او بالاجماع، لو شئت.

 

ثمّ: ان الشهيد الثاني(ره) استشكل هنا في الفرق بين قوله «خالعتكِ ان شئتِ» او «ان اعطيتني» و امثال ذلك، و بين قوله «خالعتكِ بكذا» مع عدم تقدم سؤالها. فان الخلع هنا ايضا معلّق علي قبولها الايجاب. و قال: الفرق ان في قوله «خالعتك بكذا» لا يتعلق في اللفظ و ان كان معلقا في المعني، فهو في صورة الجزم. و لا يضرّ ذلك، كما في البيع؛ فاذا قال «بعتك بكذا» فانه ايضا معلق علي قبول المشتري و صحيح. بخلاف ما لو قال«ان قبلت»[684].

 

و لا ريب انه تكلف ظاهر تفطن في اخر كلامه من الاستبعاد في جعل امثال تلك الاعتبارات مناطاً للاحكام الشرعية. اذ الكل في المعني متحد[685].

اقول: و الاولي ان يُجعل المناط هو الجزم البادي في النظر، و انّه كاف في الصحة و ان حصل له الترديد و التشكيك بعد التفطّن. و نظائر ذلك كثيرة. منها انّ المسافر اذا قصد ثمانية فراسخ لزيارة اخيه في رأس الثمانيه و لا غرض له سوي ذلك. فان خرج و قطع برهة من المسافة، فاذاً باخيه يجيئ اليه، و صادفه و رجع. فوجوب القصر انما هو لجزمه بالذهاب الي منتهي المسافة، و لو كان احد يقول له في اول المسافة؛ ان صادفت اخيك بين الطريق، ترجع ام لا؟-؟ يقول نعم. فان تكليفه القصر مادام جازما في البادي و هو المناط. و كذلك الامر في ايجاب العقود. فان البايع حين الايجاب جازم بانه يقبل و ليس له تردد حتي يحصل له تعليق في نظره و ان [لم] يكن تصريح اللفظ [بالجازمية]. و لو جهل الحال و حصل التداعي، فالمناط هو صورة الجزم. فمدعي خلافه، مدع و يقدم قول منكر الشك علي ظاهر الحكم.

ثم قال(ره) في بيان الفرق و بطلان التعليق في الامثلة المذكورة: «انه يزيد في الامثلة المذكورة مضافا الي كونها معلّقة علي القبول، انّها معلقة علي شيئ اخر و هو المشيئة. و يزيد عليه في قوله «ان اعطيتني» انه قابل لان يكون الاعطاء عوضا عن الطلاق. كما هو مقتضي الخلع او غيره»[686].

ثم قال: «بقي البحث في تعليق الاستدعاء‌ علي الشرط، و قد تقدم القول بجوازه. و في التحرير: لو قالت ان طلّقتني واحدة فلك عليّ الف. و طلّقها، فالاقرب ثبوت الفدية. و هو تعليق محض. الا ان يقال بان الاستدعاء يتوسع فيه، و من ثمّ لم يختص بلفظ، بخلاف الخلع الواقع من الزوج. و في الحقيقة كل لفظ يتقدم منهما فهو معلق علي الاخر. و من ثمّ قلنا انه مع تاخير القبول من جانبها يكون في الخلع شائبة الشرط. الا انهم اعتبروا في نفس الخلع (الذي هو عبارة‌ عن اللفظ الواقع من الزوج) تجرده عن صورة‌ الشرط. بخلاف اللفظ الواقع منها. و لو جعلنا الخلع عبارة‌ عن العقد المركب منهما، اشكل الفرق. و علي ما ذكره في تعريف الخلع في التحرير- من انه عبارة عن بذل المرئة المال للزوج فدية لنفسها- يقوي الاشكال. خصوصا في حكمه الذي حكيناه عنه»[687] انتهي كلامه قدس سره.

 

و ان اريد به الشرط المتداول في السنتهم فيما تشترط في ضمن العقود، فهو اُطلق علي معنيين: احدهما مجرد الالزام و الالتزام، مع قطع النظر عن كون استمرار مقتضي العقد معلقا علي وجوده، بحيث لو انتفي، تسلط المشتري علي فسخه. و ثانيهما: ارادة ذلك مع كون بقائه و استمراره معلّقا عليه. و كلاهما موجودان في ابواب العقود في البيع و النكاح و غير ذلك. و اغلب ما اطلقوا عليه هو المعني الثاني، سيما في البيع و الخيار الحاصل بسبب انتفائه. يسمونه من جملة الخيار بـ«خيار الاشتراط». فالاولي ان يراد بالشرط، هو القدر المشترك. و هو المعني الاول. سيما بملاحظة استدلالهم في المقامات كلها بقوله(ع): «المومنون عنه شروطهم»، المفيد للاطلاق. فقد تريهم قد يجوّزون الشرط في ضمن العقد و يقولون بلزومه و وجوب الوفاء به من دون ان يكون استمراره معلّقاً علي تحققه؛ كاشتراط السكني للمرئة في بلدها و لا يقولون بتسلّطها علي الفسخ اذا اخرجها الزوج من البلد. و لم يصرّحوا بالتسلط علي الفسخ عند انتفاء الشرط؛‌ كما لو تزوّجها علي انّها[688] حرّة فظهرت امة. او علي انها بنت مهيرة، فظهرت بنت امة، او علي انها بكر، فظهرت ثيّباً. و تزوّجت علي انه حرّ، فظهر عبداً. و قالوا ان ذلك هو مقتضي الشرط.

 

و بالجملة: لا دليل علي الخيار لو اراد[689] محض الالزام و الالتزام بدون الخيار في الفسخ. فلا يلزم علينا القول بانّ المرئة اذا لم تف بالعوض في الطلاق بعوض،‌ان يكون للزوج الرجوع. كما نقول[690] في الخلع بجواز رجوعه لو رجع[ت] في البذل، بدليل مختص به. و ان لم نضايق من ان يشترط الرجوع قبل انقضاء العدة ان لم تف[691]. ان لم يكن الطلاق بائناً[692]. و لكن هذا خروج من العقد. اذ الكلام في الرجوع الي الحال السابق، من جهة عدم تحقق الشرط. فلا دخل للبينونة و الرجعة في ذلك. و لكن لمّا ثبت انه لا رجوع في البائن، فهو خرج بالدليل. فان ما يدل عليه اقوي مما يدل علي العمل بمقتضي قاعدة الشرط، فتخصصها به.

ثمّ انه: لابد من بيان معني الالزام و الالتزام في الشرط المذكورة، ليحصل الفرق بين الشرط و الوعد. حيث يوجبون العمل بالشرط دون الوعد. علي المشهور بين الاصحاب. و جملة الكلام في ذلك ان الالزام و الالتزام،‌ اما ان يكون من باب نفس العقود (اعني العهود الموثقة بين العباد باقسامها، و لا ينفك[693] غالبا عن معاوضة و لو ضمنا) فانها الزامات و التزامات و عهود موثقة يجب العمل بها و التزامها، الاّ ما خرج بالدليل. كما اشرنا في المقدمه الاولي. و لذلك تريهم يستدلّون في لزوم العقود بقوله(ع): «المومنون عند شروطهم». كما فعله العلاّمة في التذكرة في المساقاة.

و اما [ان] يكون بالشرط في ضمن عقد لازم بحيث يصير جزءً منه. و انّما الاشكال في صيرورة ذلك في الايقاعات[694]. و يمكن القول به ايضا. كما ذكر[و]ه في العتق. و توجيهه اِما بالمعاوضة الضمنية؛ فان العبد مملوك للمولي نفسه و منافعه، فلا مانع من ان يخرج بعض ما في تحت يده و يبقي البعض لنفسه، ثمّ يعاوضه باعطاء‌ شيئ بعد العتق، او خدمة معينة. فكانّه يعاوضه المنفعة الممكنة الحصول منه من المال و الخدمة التي هي حقه في حال الرقية، بما يساويها في حال الحرية. فهذا التزام للعبد بشيئ في عوض ما كان لازما عليه للمولي و التزام للمولي لِاِتيانها له بعد العتق. لاجل سلطنته السابقة.

و هذا كلام يجري في الطلاق ايضا. فلا مانع من ان يقول للمرئة «انت طالق و شرطت عليك ان تعطيني الفا» او «انت طالق علي ان تعطيني الفا» او «انت طالق علي ان تعطيني كذا»، و تلتزمها المرئة في عوض حقه السابق من حبسه[695] في حباله ابداً و تسلّطه علي ذلك، حيث يستريحها و يرخّصها من الحبس[696] بالطلاق، و يلزمها الزوج بذلك علي تقدير الطلاق. فهذا تحقّق[697] معني الالزام و الالتزام في الايقاعات[698]. و يدل عليه عموم قولهم(ع): «المومنون عند شروطهم». و الخلع ايضا في الحقيقة يرجع الي ذلك،‌ و ان امكن جعله من باب المعاوضات الصريحة ايضا.

و اما في الوعد: فليس شيئ يوجب الالزام و الالتزام. و ليس من باب المعاوضات الصرفة، و لا المعاوضات الضمنية في مقابل شيئ من الحقوق اللازمة. فيمكن في الايقاعات القول باجراء‌ المعاوضة الصريحة كالخلع، و باجراء المعاوضة الضمنية كالعتق. و بابقاء اللزوم السابق بحاله.

و لمّا ذكرنا ان الالزام و الالتزام مطلقا لا يوجب خيار الاشتراط مطلقا، فلا يرد علينا انه لو كان هذا الشرط صحيحاً لجري فيه خيار الاشتراط، و لجاز العود الي الطلاق لعدم وفاء الزوجة بالشرط. فهذا معني غير معني الرجوع في البذل في الخلع. و لذلك تريهم بعد ما اتفقوا علي صحة الشرط السابق في العتق مثل خدمة سنة، او اعطاء‌ مال. مستدلين بقوله(ع) «المؤمنون عند شروطهم» و غيره. و انه لا يرجع الي الرق بالاخلال، بل يبقي وجوب الوفاء[699] في ذمته. اختلفوا في انه لو اشترطا [ا]لعود الي الرق بالاخلال،‌ هل يصح العتق و الشرط (لعموم الرواية[700] و خصوص رواية اسحق بن عمار[701])،‌ او يبطلان- لان فساد الشرط و هو عود الحرام الرقية، مستلزم لفساد المشروط-؟-؟ و اختاره المحقق و [ترك] رواية اسحق بالشذوذ، و ضعف السند و مخالفتها لاصول المذهب. فادعوا [انّ رجوع] من ثبت حرّيته الي الرقية، غير جايز و لا معهود. و لا يرد في ذلك، المكاتب. لعدم تمحض الحرّية ثمّة. فهو عود الي الرقية المحضة بعد ما تشبّث بالحرية في الجملة. لا الي مطلق الرقية بعد تمحض الحرية.

او يصح العتق و يبطل الشرط؛ لانه عتق و شرط و يمكن انفكاك كل منهما عن الاخر. فلا يستلزم فساد احدهما فساد الاخر. و لان العتق مبني علي التغليب.

و فيه؛ منع الانفكاك. فان القصد بالعتق انما وقع مع ذلك الشرط و لم يثبت القصد الي العتق بدونه. و من ذلك ظهر بطلان الاعتماد علي التغليب. اذ هو مسلّم فيما لو تحقق عتق. و هو لا يتمّ مع عدم القصد. فقد ظهر من جميع ذلك؛ ان الشرط المعهود في السنتهم، يجري في الايقاعات. و الاّ لم يكن معني للاستدلال بقوله(ع): «المومنون عند شروطهم» في العتق. و لم يناقش احد في هذا الاستدلال. و هذا في معني ان مقتضي الرواية، عام و التخصيص محتاج الي الدليل. و لم نقف في كلامهم علي تصريح ببطلان الشرط في الطلاق، و لا دليل. بل انما ذكروا اشتراط تجريد الطلاق عن الشرط، و هو معني اخر. و مرادهم من الشرط في ذلك، تعليق الطلاق و نفس الايقاع علي شيئ. بل يظهر من المحقق التامل في ذلك ايضا مع عدم وقوفه علي المخالف. و شيّده في المسالك و استأنس له بالظّهار كما مرّ. بل يظهر من المحقق ان الشرط بالمعني الذي نحن فيه، غير [ما] نصّ في الخلع. بل و في غيره ايضا، كما مرّ.

و الحاصل: انا نقول بصحة الشرط في الايقاعات بهذا المعني، و لكن لا نلتزم بكونه من باب الشروط التي يستلزم انتفائها ثبوت خيار الاشتراط مطلقا، بل مجرد الالزام و الالتزام. و اما لو صرح حين الشرط، بحصول الخيار بانتفائه (فيما امكن ذلك) فلا نمنعه ايضا.

 

ثم: ان الكلام هنا قد جري علي بيان مراد فخر المحققين(ره) في بيان تعريف والده(ره) للخلع، و بيان كيفية انتقاض تعريفه بالطلاق بعوض[702]. بل [و] في الجواب عنه.

 

و قد يقال: انّ‌ مبني تعريف العلاّمة، علي اندراج الطلاق بعوض، في الخلع الذي يتناول المباراة‌ ايضا في بعض اطلاقاتهم. و غرض فخر المحققين حيث اخذ في حدّه لفظ «خلعت» و حكم بالاكتفاء به عن الطلاق. [و] هو الفرق بين الخلع المحض، و الطلاق بعوض. من جهة انّ الخلع لا يصح الاّ بالعوض، و الطلاق يصح بدونه و ان كان احد اركانه. حيث اخذ فيه نسبة العوض المأخوذ في الطلاق بعوض، الي مطلق الطلاق كنسبة[703] النطق الماخوذ في مهية الانسان الي الحيوان. او الغرض انّ العوض ليس ماخوذاً في مهية ‍‍‍]الـ]طلاق و لا في مهية الهبة، بحيث لا يتحققان شرعا بدونه. بخلاف الخلع و البيع و نحوهما.

اقول: لا يخفي ان الحدود انما يذكر في المفاهيم، لا الالفاظ. و انتقاضها في العكس او الطرد انما يكون بالمفاهيم، لا الالفاظ. فلو لم يكن المراد من الطلاق بالعوض، المغاير لمفهوم الخلع، لم يكن معني لانتقاض طرد حدّ‌ الخلع به. و كذلك ما يذكرونه في الالفاظ الدالة علي المفاهيم و الوضع[704] الموضوعة لها، لابد من التمايز بينهما ليحصل الدلالة مع الاشتراك و تحقق القرنية. فما ذكروه في رفع نقض طرد الحّد، انما هو ليتميّز المهية عما سواها من الماهيات المغايرة لها. لا للتمييز بين مدلول لفظ «خلعت» و لفظ«طالق». فمراد فخر المحققين ان قيد «بفدية»[705] انما هو لاخراج الطلاق بعوض. و حاصله ان الخلع هو ازالة خاصة للنكاح معتبر في مهيتها الفدية. و الطلاق بعوض، ايضا ازالة للنكاح من دون اعتبار الفدية في مهيّتها و ان كانت معتبرة في الخارج بالتقييد.

 

فعلي هذا فقول الزوج «هي مختلعة بكذا» او «خلعتها بكذا»، لفظ «بكذا» هنا لبيان نفس العوض ايضا لعدم دلالة طالق عليه بوجه، لعدم كونه مأخوذا في مفهوم الطلاق. فاذا اريد اتحاد المفهوم الذي يدخل العوض في مهيته باللفظ الموضوع له حقيقية، بالوضع الشخصي، يقال «خالعتها بكذا». و لكن ذكروا انه يجوز ان يُستعار له لفظ «طالق بكذا» بان يُستعمل اللفظ الدال علي الازالة التي لا يدخل في مفهوم[ـه] العوض، في المفهوم الذي يدخل في مهيّته[706] العوض.

 

و لذلك قال الشهيد(ره) بعد ما ذكر ان صيغة الخلع «خالعت» ‍[و] انه لو اتي بالطلاق بعوض، اغني عنه. و ان شئت،‌ قلت: مفهوم الطلاق بعوض، اعم من الخلع، و يستعمل اللفظ له، في فرده بقرنية المقام. و علي اي تقدير؛ يصح الاحتراز[707] و تصحيح الطرد بما ذكره فخر المحققين.

و اما ما ذكره القائل، فلا افهم معناه. فان ما ذكره من اندراج الطلاق بعوض، في الخلع الشامل للمباراة عند العلاّمة (لو سلمناه)، فما معني كلام فخر المحققين في تعريف نفسه او بيان مراد والده[708]. فان كان الاول، ففيه: ان مذهب فخر المحققين ايضا ان كان ما نسبه الي والده (من دخول الطلاق بعوض، في الخلع بالمعني الاعم- فمع انه لا يناسب كلمة «دونه» – فلا يصح الاحتراز عنه في التعريف. و ان كان مذهبه عدم الدخول في الخلع مطلقا، بمعني امكان تحققه في ضمن فرد اخر، فهو[709] يخرج بلفظ «خلعت». اذ هو يُخرج ما جامع[710] الطلاق بعوض، كراهتها للزوج. و ما لم يجامعها.

و ما ذكره من ان مراده بيان الفرق بين الخلع المحض و الطلاق بعوض. ففيه ما لا يخفي من الخلط. فان الفرق بين الخلع المحض و الخلع الذي هو الطلاق بعوض، انما هو بلفظ «خلعت». و الاّ فهما متحدان في المفهوم و الحقيقة، عنده. ‍‍[و] ما فهمه القائل[711] (فجعل اعتبار العوض داخلا في مهية الخلع المحض، دون الطلاق بعوض، موجبا للفرق) غريب. و المقابلة انما وقع بين «خلعتها بكذا» و بين «‍[هي] طالق بكذا». لا بين «خلعتها» و بين «هي طالق». و لا ريب ان الطلاق بعوض، لا ينفكّ عن العوض [و] هو مطلق. و الذي هو المقصود؛ الفرق بين المحض و غير المحض من الخلع. لا بين الخلع و الطلاق..

فجعل مراد فخر المحققين[712] من تعريف الخلع، بيان الفرق بين لفظ الخلع و لفظ الطلاق، اجنبي بالمقام. بل مراد فخر الحققين تعريف الخلع دون المباراة. و احترز بقيد «العوض» عن الطلاق بغير العوض. و بقيد «كراهتها» عن الطلاق بعوض من دون كراهة. و بقيد «دونه» عن المباراة. و بقيد «لفظ خلعت» عن الطلاق بعوض مع الكراهة منها دونه. فانه ازالة قيد النكاح مع كراهة الزوجة بعوضٍ بلفظ «طالق»، و يجري عليه احكام الخلع. لا انه هو خلع. و لا عبارة عليه اصلا.

 

و ان كان مراده الثاني– كما هو الاظهر- بان يُجعل كلمة «حيث»‌ في كلام القائل، هي التعليلية لا التقييد به، يعني ان مراد فخر المحققين بسبب انه ذكر «خلعت» في التعريف، انّ مراد والده بيان الفرق بين محض الخلع و الطلاق بعوض. بان مراده بالفدية، الفدية اللازمة للمهية ليكون تعريفا للخلع المحض. فان الفدية داخلة في مهيته، دون الطلاق بعوض المراد به الخلع. فيرد عليه (مضافا الي ان ذلك ينافي جعل الخلع في تعريف والده اعم من المباراة، و هو ينافي الاكتفاء بلفظ «خلعت» في تعريف نفسه، سيما مع ضميمة كلمه «دونه»،) انّ ذلك لا يناسب الحدود. اذ هي للمهيات، لا الالفاظ. كما مرّ. و قد ذكر القائل ان العلاّمة يقول بدخول الطلاق للعوض في الخلع. مع ان بيان الفرق بين الخلع و بين الطلاق الخالي عن قيد العوض، غير بيان الفرق بين محض الخلع و الطلاق بعوض. كما اشرنا.

 

مع هذا كله، فيرد عليهما و علي كل من حاذي حذوهما، ترك تعريف احد قسمي الخلع، فكان عليهما اِما جعل التعريف بحيث يشملهما جميعا او اِفراد تعريف اخر للقسم الاخر. و اما نحن فبمعزل عن هذا الايراد. اذ لا نقول بكون الطلاق بعوض، عين الخلع و ان جامع كراهة الزوجة فقط. بل نقول انه في حكم الخلع و يجري عليه احكامه. و هو مطابق بعباراتهم؛ فلاحظ عبارة اللمعة حيث قال: «فان اتي بالطلاق بعوض، اغني عن الخلع»[713]. و قال في كنز العرفان: «الطلاق بالفدية و يفيد فائدة الخلع و المباراة، و حكمه حكمهما». و ناهيك ما ذكره السيد محمد(ره) في شرح النافع من انه هو المؤسس لهذا المطلب، حتي ادعي اتفاق الاصحاب ظاهراً علي ان الطلاق بالعوض يتعلق به احكام الخلع. و قال «و لو لا انه خلع لم يتعلق به شيئ[714] من احكامه، لانتفاء نصّ فيه بالخصوص»[715]. فانه اعترف بانهم اتفقوا علي اتحادهما في الحكم. و قوله «و لو لا انه خلع.. الخ»، فستعرف ما فيه.

 

و علي هذا فترك تعريف الطلاق بعوض، غير مضرّ. فانه هو الطلاق بالمعني الاخص او الاعم. و كفي تعريفهما عن تعريفه.

 

ثم: ان السيد محمد(ره) بعد ما ذكر كلام فخر المحققين الذي قدّمناه، قال «اقول:‌ ان الطلاق بعوض، من اقسام الخلع. كما صرح به المتقدمون و المتأخرون من الاصحاب و لا يرد نقض[716] عليه.

 

و اقول: ان المنقول في كلامهم ان الخلع يقع بقوله انت طالق بكذا. و منهم الشيخ في المبسوط. فانه قسّم الخلع الي واقع بتصريح الطلاق، و الي واقع بغيره، و قال: «فاما ان كان الخلع بتصريح الطلاق، كان طلاقاً بلا خلاف»[717]. و نحن ايضا لا نمنع ان يؤدي الخلع بلفظ الطلاق بعوض. و ذلك لا يستلزم اتحاد الخلع مع الطلاق بعوض و كونهما متساويين بان يكون الطلاق بعوض،‌ هو الخلع «لا غيره».

و قال ايضا في موضع اخر من شرح النافع «ان ظاهر الاصحاب الاتفاق علي ان الطلاق بعوض، يتعلق به احكام الخلع و لو لا انه خلع لم يتعلق به شيئ من احكامه، لانتفاء نص فيه علي الخصوص. كما لا يخفي علي المتتبع»[718].

 

اقول: ان اراد من ظاهر اتفاق الاصحاب علي ان الطلاق بعوض يتعلق به احكام الخلع، ما نقلناه في المقدمة الاولي (ان المعروف[719] من مذهب الاصحاب ان الزوج اذا ادّي مفهوم الخلع بلفظ «انت طالق علي كذا» قاصداً به الخلع من دون ضمّ مثل «خلعتك» او «خالعتك».) فهو مسلّم. و لا يبقي الاشكال في انه في حكم الخلع، لا انه خلع. سلّمنا و لكنه لا يستلزم ذلك ان يكونوا قائلين بان الطلاق بعوض، انما هو الخلع لا غير. حتي يلزم ان يتعلق جميع احكام الخلع، بالطلاق بعوض، الذي من جملتها لزوم كراهة الزوجة. و ان اراد انهم اتفقوا علي ان كل لفظ يدل علي ارادة الطلاق بعوض (حتي مثل ما ذكرنا في جملة الاقسام الستة) و يتعلق به احكام الخلع، فهو ممنوع. و هذا من باب اشتباه المفهوم بالمصداق. فانّا لا نمنع قابلية لفظٍ واحدٍ[720] لازاء مطلبين و اشتراك لفظ في معنيين. [فالمايز][721] هو القصد. و لا ريب في تغاير[722] المفهومين. و قوله «و لو لا انه خلع لم يتعلق به شيئ[723] من احكامه»، فيه: ان اشتراك موضوعين متغايرين، في بعض الاحكام الشرعية، غير عزيز في الفقه. اَلا تري مشاركة الصلح و البيع و النذر و العهد، في كثير من الاحكام. و هو لا يستلزم اتحادها[724] في المفهومين. مع انه لا يتم ذلك في كلام من ادرج في تعريف الخلع، كونه بلفظ الخلع، كفخرالمحققين (كما عرفت) و ابن فهد كما ستعرف.

قوله: «لانتفاء نص فيه علي الخصوص»، فيه: انه لا يجب في الاحكام الشرعية، التنصيص بالخصوص. اذ قد يستفاد كثير من الاحكام من العمومات. بل [من] القواعد المسلّمة. و قد عرفتها.

و منهم الفاضل المقداد(ره) في «التنقيح»؛ فانه قال: «عرّفه العلاّمة في القواعد بانه ازالة قيد عقد النكاح بفدية. اي فدية لازمة لمهية له، لا يرد عليه الطلاق بعوض.

و منهم المحقق جمال الدين ابن فهد في «المهذب»؛ قال: «الخلع بفتح الخاء، نزع الثوب. و بضمها، ازالة قيد النكاح بفدية لازمة لمهيته مع كراهتها الزوج دونه. و بلفظ «خلعت». فالازالة جنس يشتمل الازالة بالفسخ و الطلاق. و البواقي كالفصول[725] به و هي اربعة: الفدية، و يخرج بها الطلاق. و بقولنا «لازمة للمهية» يخرج الطلاق بعوض، لانه ليس من لوازمه العوض بخلاف الخلع. و بكراهتها دونه، يخرج المباراة، فانها يترتب علي كراهتهما لانها مفاعلة من التباري و هو من الطرفين فتتبرّيه و توعده بما تبذل و تبرّيها [و] تبعدها بابانتها. و بقولنا «خلعت» يخرج عنه ما لو وقع الطلاق بعوض مع كراهتها. فانه لا يسمّي خلعا» انتهي.

و هذا الكلام يدل علي ان الطلاق بعوض، مغاير للخلع. [لا] انه ينقسم[726] الي ما يكون مع كراهة الزوجة، و ما[727] لا يكون معها. فمراده بالطلاق، المخرج بلفظ «الفدية» الطلاق المجرد عن العوض. و من الطلاق بعوض، المخرج بقيد اللازمة للمهية، الطلاق بعوض الذي ليس فيه كراهة، من الطلاق بعوض الذي يكون مع كراهتها [و] هو ما اَجروا عليه احكام الخلع، و ان لم يكن خلعاً حقيقياً في اصطلاحهم (و اصطلاح من وافقهم، لانه اعتبر «خلعت» في تعريف الخلع،‌ بخلاف غيره كما سمعت من تعريف العلامة و المقداد و غيرهما، بل ذكر فخرالمحققين ايضا هذا اللفظ كما عرفت) فهؤلاء يجعلون قول الزوج «انت طالق علي كذا» مجرداً عن لفظ الخلع، خلعا مع حصول الكراهة من قِبلها فقط. و ابن فهد (و من وافقه) لا يجعله خلعا حقيقيا و ان اجروا عليه احكامه. بل هذا اوفق بكلمات الاكثر.

 

و قد يقال: ان قيد لفظ «خلعت» في كلام ابن فهد، مغني عن قيد «لازمة لمهيته»[728]. و لذلك تركه فخرالمحققين. فهذا غفلة منه.

 

اقول: و لعلّ وجهه؛ التنبيه علي المُخرجات تفصيلاً، و ان كان لفظ «خلعت» يفيده اجمالاً. و لعل الي ما ذكرنا ينظر كلام المحقق (و غيره ممن وافقه) حيث قال في الشرايع: «لو خالعها و الاخلاق ملتئمه، لم يصح الخلع و لم يملك الفدية، و لو طلّقها و الحال هذه لم يملك العوض و صح الطلاق، و له الرجعة»[729]. فان مراده من قوله «و لو طلقها و الحال هذه» انه لو خالعها بلفظ الطلاق و قصد بلفظ الطلاق، الخلع، لم يملك العوض لانتفاء شرط الخلع و هو الكراهة. و لكن يقع الطلاق رجعيا. بخلاف ما لو خالعها بلفظ «خالعت». فانه ليس من صيغ الطلاق. فالمقصود بالذات من قوله «و طلقها.. الخ» بيان الفرق بين صيغتي الخلع في صيرورة الثاني طلاقا رجعيا، دون الاول. لا بيان انه لا يوجب الطلاق بعوض، تملك الفدية اذا لم يكن هناك كراهة و كانت الاخلاق ملتئمة.

اما ما يترائي من عبارة المسالك، من انه ايضا قائل بان مراد المحقق (و غيره ممن عبّر بهذه العبارة) ان الطلاق بعوض، مشروط بالكراهة مطلقا. [فانه] قال: «ان كان اجماعيا فهو الحجة في حكمه و الاّ‌ فلا يخل عن اشكال. لان النصوص انما دلت علي توقف الخلع علي الكراهة. و ظاهر الطلاق بعوض، انه مغاير له و ان شاكله في بعض الاحكام»[730] انتهي. فتعرف توجيهه.

و قد يقال: ان مراد المحقق و من وافقه، ان الفرقة الحاصلة بعوض، لما كانت تقع بالخلع المجرد عند من اكتفي به. و بضميمة الطلاق، عند من لم يكتف به. و بالطلاق المجرد عن الخلع (و هو متفق عليه بينهم) اراد ان يبين حكم الجميع فادخل الاولين في قوله «لو خالعها». و الثالث في «لو طلقها»، و غرضه ان الكل مشترك في اعتبار الكراهة من الزوجة لانها شرط في حلّية العوض مطلقا، للاية و غيرها. و قد فهم الشهيد الثاني و غيره من عباراتهم ذلك.

فالقول بان مرادهم انه لو طلّقها بقصد الخلع المعهود، لم يملك الفدية بخلاف ما لم يقصده، فاسد. لمنافاته لاطلاقهم، و لعدم مناسبة المقابلة بالخلع، و لانه لا دخل لقصد الخلع المعهود و عدمه في حرمة العوض و حلّه مع وقوع الصيغة بلفظ الطلاق بعوض، الذي هو طلاق مستقل بنفسه و لا فرق بينه و بين الخلع الاّ باعتبار بعض الامور الخارجية. و لانه اذا كان الطلاق بعوض، مغايرا للخلع (باعتبار اشتراط الكراهة و عدمه) و كان طلاقا صحيحاً بنفسه، فاذا قالت المرئة «طلقني بكذا» و قال الزوج «انت طالق بكذا» حال عدم الكراهة منها، فمقتضي الاطلاق، ان يحمل علي معناه الصحيح. لاجتماع شرائطه. فكيف يتصور من هؤلاء الاعلام الحكم بحرمة العوض و وقوع الطلاق رجعيا، او فاسداً.

 

اقول: و لا يخفي ان المحقق(ره) ذكر اولاً‌ ان صيغة الخلع ان يقول «خلعتك علي كذا»‌ او «فلانة مختلعة علي كذا»‌. ثم قال و يقع الطلاق مع الفدية بائناً و ان انفرد عن لفظ الخلع. مشيراً الي انه يكفي في صيغة الخلع لفظ الطلاق بعوض، منفردا عن لفظ الخلع. ثم ذكر في شرائط الخلع حصول الكراهة من الزوجة. ثم قال في احكام الخلع «لو خالعها و الاخلاق ملتئمة، لم يصح الخلع، و لم يملك الفدية. و لو طلّقها و الحال هذه بعوض، لم يملك العوض و صح الطلاق و له الرجعة»[731]. و من تامل في هذا الترتيب، يعلم ان مراد المحقق انه لو اوقع الخلع بلفظ المخالعة مع عدم كراهة الزوجة، بطل[732] الخلع و لا يصحّ البذل و يسقط حكم اللفظ راساً. بخلاف ما اوقع الخلع بلفظ الطلاق بعوض، فانه حينئذ و ان كان يبطل الخلع و لا يملك العوض و لكن لا يسقط حكم اللفظ راسا،‌ بل ينصرف الي الطلاق الرجعي. نظير ما لو لم يذكر الاجل في عقد المتعة. حيث افتي الشارع بانقلابه دواماً. كما دلّ عليه الرواية. فظهر من ذلك انه ليس مراد المحقق و من وافقه من الاصحاب ان مطلق الطلاق بعوض، مشروط بكراهة الزوجة مطلقا حتي في غير ارادة الخلع. يعني انحصار مصداقه في الخلع.

 

بل لعل مراده:[733] ان المصنف و الجماعة جعلوا الطلاق بعوض، المأتيّ به لايقاع الخلع، هو خلعا. حتي ان الشيخ في المبسوط جعل الطلاق بعوض خلعا صريحا، حيث جعل الخلع بلفظ الطلاق بعوض، طلاقا صريحا. و جعل الخلاف فيما كان بلفظ الخلع، هل هو طلاق ام لا؟-؟ و مقتضي ذلك كون هذا الطلاق بعوض، الخاص، خلعا، لا مطلقا.

 

ثم: قوله «و هذا ان كان اجماعياً، فهو الحجة في حكمه. و الاّ فلا يخل عن اشكال»[734]؛ يعني ان ما ذكره المصنف و الجماعة، من بطلان كونه خلعا و عدم صحة البذل و رجوع الطلاق الي الرجعي، لا دليل عليه. بل مقتضي اشتراط كراهة الزوجة في الخلع، سقوط اعتبار هذا اللفظ رأساً. و لو سلّمنا كونه من باب اسقاط ذكر الاجل الذي هو شرط صحة عقد المتعة. فلابد ان يرجع الخلع (فيما نحن فيه لاجل فقد شرطه و هو كراهة المرئة) الي مطلق الطلاق بعوض، بملاحظة ان انتفاء الفصل القريب يستلزم بقاء الجنس القريب، لا الجنس البعيد (و هو مطلق الطلاق) حتي يرجع الي الرجعي. بل يبقي الجنس القريب[735] و هو الطلاق بعوض.

 

و حينئذ نقول انه لا يشترط فيه الكراهة مطلقاً. فلم لم يصح البذل؟ الا ان يكون اجماع علي تخصيص القاعدة المقتضية لصحة البذل (في الطلاق بعوض، في غير الخلع، الصحيح بدون كراهة الزوجة) بصورة يحصل في قالب الخلع الباطل من حيث كونه خلعا. [حتي] يستلزم اسناد الشهيد الثاني الي الاصحاب، اشتراطهم الكراهة في مطلق الطلاق بعوض. كما تُوهّم.

 

هذا اذا جعلنا الشرط في صحة الخلع هو حصول الكراهة من جانب المرئة في نفس الامر. و ان جعلنا الشرط هو اظهار الكراهة هنا بالالفاظ المذكورة في الاخبار المستفيضة، فالامر اظهر، بل حمل كلامهم علي [هذا] متعين. فالمراد من قول المحقق و الجماعة انه اذا خالعها بلفظ الخلع و الاخلاق ملتئمة، بمعني عدم اظهار الكراهة، فيبطل الخلع و لم يملك الفدية لانتفاء شرط الخلع. و كذا لو خالعها بلفظ الطلاق بعوض، لم يصح الخلع و لم يملك الفدية و لكن يصير الطلاق رجعيا. ثمّ تقرير ايراد الشهيد الثاني عليهم، لا يحتاج الي الاعادة.

و فيما ذكرنا اخيراً، ايضا تنبيه علي انه لا حاجة الي ما تكلّفه الشهيد الثاني في بيان معني التيام الاخلاق، حيث فسّره بعدم الكراهة في نفس الامر. لعدم الحاجة اليه. بل و عدم مناسبته لما استفيد من الاخبار و الفتاوي. و تنبّه هو(ره) في اخر كلامه، حيث جعل الاقوي لزوم اظهار الكراهة و اشتراط[ـه] في صحة الخلع.

 

و بذلك يُندفع ما يُتوهم ان كلامه مضطرب لعدوله من البتّ في الحكم والفتوي كما [اكتفي] سابقا الي مجرد الاستشكال. [و افتي] هنا. اذ الاستشكال انما هو في موضع خاص؛ و هو ما اريد به الخلع في الظاهر. و حاصل الاشكال ان لفظ الطلاق اذا اعتبر في صحة الرجعي مع كونه مشروطا بعدم انضمام البذل، و بكونه مقصودا بلا عوض. فكيف لا يعتبرون مدلوله المطابقي و لا يحملونه علي مطلق الطلاق بعوض.

 

و كذلك يندفع ما يقال: ان قوله(ره): «و ظاهر حال الطلاق بعوض انه مغاير له.. الخ» حال عما يقول عليه في مقام الاستدلال. اذ ايّ ظهور و ايّ حال و ايّ مقام في الباب، بل لا اقبل شيئ منها بلا ارتياب. لان مراده(ره) ان ظاهر لفظ الزوج في هذا المقام مقتضاه ذلك. اذ لفظ الطلاق بعوض، ظاهر في غير ارادة الخلع حيث عري عن القرينة و خصوص المقام. فاذا كنت تعتبر لفظ الطلاق في هذا المقام و تجعله رجعيا، فلِمَ لا تعتبر الطلاق بعوض، و لا تحمله علي غير الخلع. فهو(ره) باق علي اصله. الاّ فيما حكم بكونه خلعا، و هو فيما ظهر [فيه] الكراهة من الزوجة، و ان شاركه في بعض الاحكام و هو اجراء‌ حكم الخلع عليه اذا ظهر الكراهة منها و غير ذلك من الاحكام.

و ان اَبيت عن ذلك، قلتُ:[736] انه حَملَ قول المحقق «و لو طلّقها.. الخ» علي الاطلاق و لم يرد خصوص ما اريد به الخلع. فهذا غفلة من الشهيد الثاني؛ حيث حمل كلامهم علي الاطلاق و وقع في الاشكال و ذكر ما ينافي ما تقدم منه من تقسيم المفارقة بعوض، الي الاقسام الثلاثة بلا اشكال، و لا نُقل خلاف. [فـ]وجب ان كلامه[737] هذا مناف لما تقدم منه من عدم ظهور خلاف فيما ذكره من التقسيم. و لكنه بعيد سيما من مثله.

 

نعم يؤيد هذه [الغفلة][738] ما سيذكره بعد ذلك في المباراة؛ حيث انه بعد قول المحقق «و لو اقتصر علي قوله انت طالق بكذا، صح و كان مباراةً. اذ هي عبارة عن الطلاق بعوض، مع منافاة بين الزوجين». قال: «قد عرفت فيما تقدم ان الطلاق بعوض، اعم من الخلع و المباراة،‌ فيصح التعبير به عن كل واحد منهما و يتميز عن الاخر بالقصد. فاذا كانت الكراهة منهما، يقول انت طالق بكذا، بقصد المباراة. و اشترط في صحته شروط المباراة. و ان كانت الكراهة منها[739] و اراد الخلع بهذا اللفظ، لحقه احكام الخلع. و لو اتي به لا بنية احدهما بل اراد مجرد الطلاق بعوض، ففي اعتبار مراعاة حالهما (في الكراهة منهما [ا]و منها، و الحاقه بما يقتضيه الحال، فيلحقه شرائطه و صحته مطلقا) نظر. و ظاهر كلامهم انحصاره فيهما[740] و اعتبار مراعاة الحال فيه. و عندي فيه نظر. و قد تقدم الكلام علي مثله في الخلع. و لو قيل بصحته مطلقا حيث لا يقصد به احدهما، كان وجهاً. لعموم ما دلّ علي جواز الطلاق مطلقا، و عدم وجود ما ينافي ذلك في خصوص البائن»[741] انتهي كلامه(ره).

ولا يخفي ان في كلامه(ره) قصوراً‌ في تأدية المراد، فلنحرّر اولاً مقصوده، ثمّ نتعرّض الي بيان تاييده لما ذكرنا من الغفلة.

 

فنقول: ان مراده ان الطلاق بعوض، اعم من الخلع و المباراة و من غيرهما، فيصح التعبير به عن كل واحد منهما و من غيرهما. و يتميّز كل واحد من الثلاثة عن الباقي بالقصد. و اذا تميّز بالقصد، فيلاحظ شرائطه المقصودة. و في كل ما قصد من الثلاثة اذا تحقق شرائطه، فيلحق به. ففي كل موضع تحقق الكراهة منها[742] فقط، و اظهر[ت] الكراهة علي الوجه المعهود فيه، و قصد به الخلع، فيصير خلعا. و كل موضع [تحقق الكراهة منهما و قصد به المباراة، فيصير مباراةً. و كل موضع]‌ لم يتحقق شيئ من شرائط الخلع و المباراة، و قصد الطلاق بعوض، الذي هو غيرهما، فيصير طلاقا بعوض مغايراً لهما.

 

و قد سامح في ذكر هذا القسم. اذ هو ليس بداخل في قوله بعد ذلك «و لو اتي به لا بنية احدهما، او عدم النية، [او] بنية العدم. [و عدم النية] غير نية العدم. و النية انما يتحقق بنية العدم [ايضا] كما لا يخفي[743].

 

و حيث تمّ الكلام في صورة القصد الي المواضع الثلاثة و نيتها، شرع في بيان حكم ما لو لم يُقصد شيئ من الثلاثة بالخصوص. و قال: «و لو اتي به لا بنية بل اراد مجرد الطلاق بعوض» يعني القدر المشترك بين الثلاثة (لا الطلاق بعوض، المجرد عن قصد الخلع و المباراة فقط) و مراده الاتيان به مطلقا، يعني سواء كان في موضع يمكن تحقق الخلع و المباراة، او لم يمكن تحقق الخلع و المباراة [ا]و لم ينوهما، او لم يمكن.

ثم قال: «ففي اعتبار مراعاة حالهما.. الخ»، يعني ان هنا احتمالين: احدهما: ان يعتبر الموافقة الاتفاقية؛ بان يكون المقام مقام تمكّن الخلع او المباراة و غيرهما و لكن لم ينو شيئاً من الثلاثة. فقال ان الطلاق بعوض [يتصور في ثلاث مقامات]: مقام يصح فيه نية الخلع. و مقام يصح فيه نية المباراة. و مقام يصح فيه نية غيرهما[744]. فيحمل الطلاق بعوض، علي كل ما يناسب المقام و ان لم ينوه. فسامح هنا ايضا في ذكر القسم الثالث.

و ثانيهما: الحكم بصحته مطلقا؛ يعني لا يُلاحظ المقام و لا يُتبع في وصف الطلاق بشيئ من الثلاثة، بل يحكم بصحته لمّا[745] كان علي مراتب تحققه، هو الطلاق بعوض. الذي لا يكون خلعا و لا مباراة و ان وافق شرائط تحققهما[746] في الخارج بحسب الاتفاق. و قال في اختيار ايّ الاحتمالين، نظر.

و قال: كلامهم: ان الطلاق بعوض منحصر فيهما، و انّ في صورة عدم النية[747] يعتبر مراعاة الحال؛ فان وافق الطلاق بعوض، موضعاً يمكن فيه الخلع فيلحق به. و ان وافق موضعا يمكن فيه المباراة فيلحق به. و ان لم يكن موضعا بشيئ منهما فيبطل، لانحصار الطلاق بعوض عندهم فيهما. ثم استشكل في كلامهم و استوجه الصحة مطلقا. و لم يعتبر الموافقه الاتفاقية. اذ المعيار هو النية، و هو مقصود بالفرض. و اللفظ مطلق و يتحقق في ضمن اقل الافراد، شرطاً و احكاماً. و استدلّ علي الصحة بعموم ما دل علي جواز الطلاق مطلقا. و ليس فيها قيد بكونه مجرداً عن العوض، او في ازاء عوض. و عدم وجود ما ينافي ذلك في خصوص البائن.

 

و الظاهر انّ تمسكه بالعموم (لدفع الانحصار الذي نسبه الي المشهور. و بعدم وجود ما ينافي ذلك، في خصوص البائن) منع الدليل علي اعتبار مراعاة الحال. يعني كون المقام مقام امكان تحقق البائن من الخلع او المباراة مع عدم نيتهما، لا يوجب حمل الطلاق عليهما. و ليس هنا شيئ اخر ينافي صحة الطلاق المندرج تحت العمومات. فيصح الطلاق بعوض و ان كان المقام قابلاً للخلع و المباراة. كما انه يصح الطلاق الرجعي ايضا علي القول بعدم وجوب الخلع فيما اجتمع شرائط الخلع.

 

و اما وجه التاييد للغفلة: فهو ما نسب الي الاصحاب اخيراً من الانحصار. فان هذه النسبة ليست بمنحصرة فيما طلبت الزوجة تحقق الخلع [او] المباراة مثلا.

 

اعلم: ان عبارة المحقق هذه ايضا من العبارات الشاهدة[748] علي تحقق فرد من الطلاق بعوض، لم يكن احد الامرين. اذ لو قلنا بانحصاره فيهما يلزمنا القول بكون لفظ «طالق بكذا» منقولاً الي القدر المشترك بين الامرين، و الاصل عدمه. و آتي لك باثباته [بـ]بيان ذلك: انه استدل بصحة المباراة بهذا اللفظ انها فرد من الطلاق بعوض، فيندرج في مدلول لفظ «طالق بكذا». اذ لا يتمّ الاستدلال الاّ بذلك. و هو انّما يتمّ اذا كان مدلوله الحقيقي هو القدر المشترك بين امور يكون المباراة احدها. و الوضع اللغوي لهذا اللفظ لا يقتضي الاّ الاعم منهما و من غيرهما، لا هما فقط[749]. و الحال ان الاستدلال هنا مبتن علي دلالة اللفظ، لا علي كون ايّ الافراد من المدلول صحيحا شرعا و ايّها[750] غير صحيح.

اذا تقرر هذا، فلا يخفي عليك ما في كلام هذا القائل من الاضطراب الذي يقضي منه العجب. و انه مراده في صدر المقال من «الفرقة الحاصلة بعوض» ان كان الاعم من الخلع و المباراة، فكذلك المراد من الخلع اعم منهما. كما هو احد مستعملاته. فلا يلائم قوله «عند من اكتفي به» اذ لم يكتف احد بالمباراة فقط. فلابد ان يكون مراده منها هو الفرقة الحاصلة بالخلع. و حينئذ فلا يصح اعترافه الاول من قوله لمنافاته لاطلاقهم. لانه فَرَض الشرطيتين في بيان اقسام الثلاثة، الخلع. فاين الاطلاق؟

فكذلك اعتراضه الثاني (من عدم مناسبته مع المقابلة بالخلع)، لا يلائم جعل الشرطيتين لبيان ما ذكر. لانّ عدم المناسبة انما يتمّ لو اريد من قولهم «لو خالعها»، مفهوم الخلع. [لا] لو اريد به ايقاع الخلع بلفظ الخاء و اللام و العين، الذي هو صيغته. و قد اعترف بان مرادهم، الثاني. و نحن ايضا لم نرد الاّ ذلك، فصح المقابلة. اذ هي انما وقعت بين صيغتي الخلع، لا بين مفهوم الخلع و احدي صيغتيه. فلا اعتبار عليه. و كذلك اعترافه بانه اذا كان الطلاق بعوض، [يصدق] عليه انه طلاق صحيح واجد بشرط[751]، و فاقد شرط الخلع، فيكون صحيحا. فلا وجه لحكم هؤلاء الاعلام ببطلانه و وقوع الطلاق رجعيا، او فاسداً.

و اما اعتراضه السابق علي هذا، من انه «لا دخل بقصد الخلع المعهود.. الخ»، فلا يخفي ان [المراد] استقلاله بنفسه [و] تحققه في غير الخلع و في غير صورة كراهتها. لا بمعني انه لا يجزي عن الخلع، اذا [لم يكن] الكراهة منها، فقط[752].

فمرادنا ان بطلان البذل و حرمة العوض، انما هو اذا قصد به الخلع في حال تلائم الاخلاق. لان المستفاد من كلماتهم في الحدود و غيره معد سيرته مع الخلع. فلا يصح اطلاق بطلان البذل مع تلائم الاخلاق الاّ مع قصد الخلع المعهود. و انما اعتبرنا ذلك، لرفع المنافات.

و ايضا: اذا قلنا ان الطلاق بعوض، منحصر في الخلع و المباراة (كما ادعاه)، فمفهوم الشرطية الثانية، صحة البذل مع عدم تلائم الاخلاق. فان كان من جانب المرئة فقط، فخلع صحيح. و ان كان منهما، فمباراة صحيحة. و حينئذ فلا وجه للتعرض لبيان شرط المباراة في قالب الطلاق بعوض، دون ما كان بلفظ المباراة. و كما انهم ساقوا الشرطية الاولي لبيان حكم الخلع فقط، فلابد ان يكون الثانية ايضا فيما كان المراد من الطلاق بعوض، الخلع. او يصرحوا بحكم المباراة الصريحة. كما صرحوا بحكم الخلع.

و ان تعسفت و قلت: ان المراد بالشرطية الاولي ايضا حكم القدر المشترك بينهما، اذ قد يطلق الخلع علي الاعم منه و من المبارات.

فنقول: (مع كمال بُعد ذلك عن المقام، لان المقام مقام بيان الخلع)، فيه: ان المراد من الخلع لابد ان يكون الخلع المجرد عن الطلاق. و الاّ فلابد ان يرجع الي الرجعي مع تلائم الاخلاق. لا ان يكون باطلا. فاذا فرض البحث في الخلع المجرد، فلابد ان يكون البحث في المباراة ايضا مجردة عن الطلاق. و هو باطل بالذات و لا يحتاج في اثبات البطلان الي التمسك بانتفاء الكراهة. مع ان البحث انما سيق[753] لذلك. فظاهر ان المراد من الطلاق بعوض هو ما قصد به الخلع، لا غير.

و منهم الشهيد الثاني(ره) في المسالك و الروضة: اما في الروضة؛ فقال في شرح كلام المصنف حيث قال «و لو اتي بالطلاق مع العوض، اغني عن لفظ الخلع» ما هذه عبارته ممزوجة بالمتن: «و لو اتي بالطلاق مع العوض فقال انت طالق علي كذا، مع سبق سؤالها له، او مع قبولها بعده كذلك، اغني عن لفظ الخلع و افاد فائدته، و لم يفتقر الي ما يفتقر اليه الخلع من كراهتها له خاصة. لانه طلاق بعوض. لا خلع»[754] انتهي كلامه(ره).

و قد يقال: ان مراد المصنف(ره) هو الاغناء عن لفظه، لا الخروج عن حقيقته بشرائطه. فلا يصح حمل الشارح[755] كلامه علي مختاره.

اقول: ليس مراد الشارح(ره) ايضا ان مراد المصنف(ره) انه لو اتي بالطلاق بعوض في ازاء الخلع لا يشترط فيه كراهة الزوجة، و يخرج عن كونه خلعا و لكنه يفيد فائدته في البينونة و حلّية العوض فقط. فكيف يتفوّه بهذا عاقل فضلاً عن مثله(ره)؟! اذ المصنف(ره) في مقام بيان كفاية لفظ الطلاق بعوض عن لفظ الخلع في الموضع الذي يرد الخلع الذي لا ينفكّ مهيته عن العوض، و لا عن كراهة الزوجة فقط. و ان صيغة الخلع الذي اعتبر فيه كراهة الزوجة، لفظ «خلعتك علي كذا» مع الاتباع بالطلاق علي مختاره. و اما لو اتي في ازاء الخلع المذكور بلفظ «انت طالق علي كذا» فلا يحتاج الي اتباعه بالخلع. و لا مطلق ذكر الخلع. فكيف يمكن ان يكون مراده(ره) كفاية الطلاق بالعوض مع عدم كراهتها.

بل مراد الشارح(ره) تفسير معني الاغناء في كلام المصنف(ره) و التنبيه علي ان مراده من الاغناء، ليس ان الطلاق بالعوض مرادف للخلع. بل انها تفيد فائدته من باب استعمال الكلي في الفرد. واعتبار الكراهة من الزوجة انما استفيد من مقام الاستعمال و خصوصية المورد[756]؛ و هو ارادة ايجاد الخلع الذي لا ينفك مهيته عن الفدية و كراهتها فقط. فقوله «افاد فائدته» عطف تفسيري؛ اي الاغناء يعني انه ليس كفايته من جهة الترادف بحيث كلما وجد الطلاق بعوض، وجد الخلع. فالطلاق بعوض لم يفتقر الي كراهتها، و لا يندرج ذلك في مهيته، بل انما يفيد فائدة الخلع اذا حصل الكراهة منها، و الحال ان لزوم الكراهة ليس من لوازم مهية الطلاق بعوض. و ان كان بعض افراده (و هو الخلع) مما لا يتحقق الاّ بالكراهة.

فالحال ان الطلاق هو ازالة قيد النكاح مجرداً عن العوض بمعني عدم اخذ «العوض» في مفهومه[757]. و الخلع ايضا من مزيلات قيد النكاح [لكنه] ماخوذ في مهيته العوض مع كراهة الزوجة فقط. و الطلاق بعوض من اقسام مطلق الطلاق. اذ الماخوذ في مهية مطلق الطلاق، عدم اشتراط العوض. لا اشتراط عدمه. فلا ينافي الطلاق بعوض من افراده. فالطلاق بعوض، الذي هو من افراد مطلق الطلاق، قد يجزي عن الخلع اذا قارن كراهة الزوجة دون الزوج، و يجري عليه احكام الخلع و ان لم يكن هو بعينه. و اتفاقهم علي افادته (حينئذ) فائدة الخلع، لا يستلزم اتحاد هما في الحقيقة.

والعجب من هذا القائل؛ كيف ارتضي في توجيهه عبارة فخرالمحققين بما قدّمناه، و لم يرض بمثله للشهيد الثاني(ره).

ثم اعترض هذا القائل: بان في كلامه اضطراباً، فانه ذكر هنا ما ذكر و قال بعد ذلك شارحاً لكلام المصنف ايضا «و لا يصح الخلع الا مع كراهتها له فلو طلّقها و الاخلاق ملتئمة و لم تكره، بطل البذل فوقع الطلاق رجعيا من حيث البذل، و قد يكون بائناً من جهة اخري؛ ككونها غير مدخول بها، او كون الطلقة ثالثة» انتهي. و لا يخفي منافاته لما مرّ عنه، و موافقته لما تقدم من غيره من الاصحاب. الا ان يُخصص كلامه بما اذا سئلت الخلع فطلّقها بعوض و الاخلاق ملتئمة. و هو بعيد جدا. و ايضا قد عرّف الخلع و المباراة بانه طلاق بعوض مقصود لازم من جهة الزوج. و عرّف الطلاق بانه ازالة قيد النكاح بغير عوض بصيغة طالق. و تبع المصنف في حصر البائن في ستة[758]؛ منها طلاق المختلعة و المباراة مع عدم رجوعها في البذل. و لم يشر الي منع الحصر، او الحاق الطلاق بعوض.

 

اقول: الاضطراب الاول [الذي] اشار اليه بقوله[759] «و لا يخفي منافاته لما مرّ». ففيه: منع منافاته لما مرّ عنه. كما لا يخفي. فلنذكر عبارة المصنف مجردة عن الشرح، حتي تتضح الحال: قال: كتاب الخلع و المباراة؛ و صيغة الخلع ان يقول «خلعتك علي كذا» او «انت مختلعة» ثمّ يتبعه بالطلاق في القول الاقوي. و لو اتي بالطلاق مع العوض، اغني عن لفظ الخلع. الي ان قال: و لا يصح الخلع الاّ مع كراهتها. فلو لم تكره بطل البذل و وقع الطلاق رجعيا. انتهي.

 

و مراده(ره) ان الخلع الذي هو ازالة قيد النكاح حقيقة، لازمة لمهية الذي صيعته «خلعتك علي كذا» او ما يغني عنه، مثل «انت طالق علي كذا». [فـ]لا يصح الاّ مع كراهتها. فلو لم تكره بطل البذل.

 

بقي الكلام في قوله «و وقع الطلاق رجعيا»؛‌ و مراده ان لفظ الطلاق في المقام (سواء كان من باب الاتباع الذي جعله الاقوي، او من باب الطلاق بعوض في ايجاد الخلع [المعقود][760] له الكتاب) هل يصير لغواً، او ينقلب رجعيا؟-؟ فاختار المصنف و غيره انقلابه رجعياً. و اختاره الشارح ايضا و لا ينافي ذلك ما تقدم منه من كون الطلاق بعوض، قد يكون غير الخلع و المباراة و يفيد فائدتهما في البينونة. اذ الكلام في الطلاق الواقع في مضمار الخلع لا غيره.

ثم ان الشارح(ره) في شرح قول المصنف(ره) [قال]: «فلو لم تكره بطل البذل و وقع الطلاق رجعيا من حيث البذل. و قد يكون بائنا من جهة اخري ككونها غير مدخول بها، او يكون الطلقة ثالثة» انتهي كلامه(ره).

و لا يخفي: انما اوجب توهم منافاة كلامه هذا، مع سبق اطلاق قوله «فلو طلقها و الاخلاق ملتئمة، بطل البذل» فانه ينافي ما سبق منه من قوله «الطلاق بعوض لا يشترط فيه الكراهة و يفيد فائدة الخلع من البينونة». و هو[761] توهم فاسد. اذ ادراجه(ره) «فلو طلّقها..»، لارتباط كلام المصنف. اذ الخلع في قول المصنف في «و لا يصح الخلع الا مع كراهتها» لا يستلزم ذكر الطلاق، كما هو مختاره. لان عنوان المصنفين غالبا في المسائل علي مرجع كلام ارباب الاقوال المختلفة، لا خصوص مختار المصنف، و لا ريب ان من الاقوال في المسئلة كفاية لفظ الخلع بدون ذكر الطلاق،‌ و لا يصح القول بوقوع لفظ الخلع فقط طلاقا رجعيا مع عدم الكراهة.

فالشارح اوضح المقام و قال: مراد المصنف من قوله «و وقع الطلاق رجعيا» هو اذا طلّقها و صدر منه الطلاق، سواء كان من جهة الاتباع، او من جهة كفاية الطلاق بعوض،‌عن الخلع. و المتوهم فهم منه انه اطلق القول بان الطلاق بعوض، يرجع الي الرجعي مع عدم الكراهة و ان كان في غير الخلع المعهود. موافقاً للمحقق و العلاّمة و غيرهما. و قد عرفت ان مراد الجماعة ايضا ليس الاطلاق، بل ما اريد منه الخلع المعهود، و ان غفل الشهيد الثاني هناك عن مرادهم في احد الاحتمالين الذي بيّنتهما.

و اما الاضطراب الثاني [الذي] اشار [اليه] بقوله[762] «و قد عرفت الخلع و المبارات.. الخ»؛ ففيه: انه لا يخفي ان غرض الشهيد الثاني(ره) في تعريف الطلاق، هو الطلاق الذي ليس فيه عوض. فيخرج الخلع و المباراة حيث عقد المصنف لهما كتابا اخر بعده و عرّفهما ايضا بما عرّفهما. و لكن المصنف لم يعرّف الطلاق بما عرّفه. فيمكن ان يكون مراده من كتاب الطلاق المعني الاعم الذي يشمل الخلع و المباراة. حيث ذكر من جملة اقسام البائن، طلاق المختلعة و المباراة. و اما الشارح فيلزمه القول بنوع استخدام، حيث يشير تعريفه للطلاق بخروج الخلع و المباراة عنه. و موافقة المصنف في تقسيم الطلاق، بحيث صار من اقسامه.

و يمكن ان يكون مراده من قوله «بغير عوض»، بغير لزوم ذكر عوض في مهيته و ان اعتبر في بعض افراده. كما عرّفوا الهبة بـ «تمليك منجزّ من غير عوض»، ثم جعلوا الهبة المشروط فيها العوض، من اقسامه.

 

و كيف كان، فلا ينافي [كلامه هذا]، موافقته للمصنف[763] في حصر اقسام البائن في الستة المذكورة، و عدم التفاته الي الطلاق بعوض في اقسامها. اذ[764] ذلك تقسيم للطلاق باعتبار انه طلاق بملاحظة اركان الطلاق؛ من كون المطلّقة صغيرة، او يائسة، او غير مدخول بها، او كون الافتداء[765] مقصوداً في مهيته مع كراهتها فقط، او كراهتهما، [ا]و كون الطلقة ثالثة بعد رجعتين. و اما الطلاق بعوض، فليس قسما علي حدة،‌ بل هو عقد علي حدّ احد اقسام الطلاق. فيصح بذل شيئ علي كل واحد من اقسام البائن و الرجعي، سواء جعلناه عقداً مستقلاً مندرجاً تحت عموم «اوفوا بالعقود» و امثاله،‌ او جعلناه قسماً من الهبة و الصلح و غير ذلك.

 

فنقول: اذ[ا] عقد الولي ابنته الصغيرة لرجل، ثمّ وجد من هو اصلح لها، و كان ذلك الرجل مسكينا او فقيرا، او كان عنده نسوان متعددة. فاراد الولي تخليصها و تزويجها بمن هو اوفق لحالها، و قال «اني اعطيك الفا علي ان تطلّق ابنتي». فاي مانع من جواز هذا الاعطاء؟ و من جواز قبول الزوج و طلاقه لها؟ سيما اذا اعطاه من ماله. و لا مدخل في المنع عن الاخذ من الزوجة المذكورة في الاية[766] و لو سلّم دلالته ايضا. و كذلك الكلام في حق المرئة نفسها اذا كانت لها زوج ليست بكارهة له و لكن يظن حصول طالب لها اوفق بها منه. او الزوج يريد الذهاب بها الي بلدته البعيد من اهلها و هي تريد مجاورتهم.

 

و هل اشترط احد من العلماء في صحة الهبة المعوضة كون العوض غير الطلاق؟ او ساير العقود؟ بل اطلاق الاخبار و العمومات يقتضي صحة الهبة علي كل ما يصلح للعوض. و قد نقلنا التصريح بالعموم عن استادنا المحقق طاب ثراه. حتي ان بعضهم استدل للزوم الصدقة بانه معاوضة بسبب قصد القربة. و ان كان لنا فيه كلام. و كذلك الكلام في الصلح و غيره.

 

و الحاصل: ان الكلام في الطلاق بعوض بقول مطلق، كالماخوذ بعوض في ابواب[767] العقود و المعاوضات و غيرها. اَلا تري انهم قسّموا البيع علي اقسام شتّي باعتبارات شتّي؛ كالحالّ، و النسيئة، و السلف، و المساومة، و المرابحة، و المعاوضة، و التولية، و غير ذلك. و لم يذكروا من جملة اقسامها البيع الذي هو في عوض الهبة، و البيع الذي صار لازماً بسبب اشتراط في ضمن عقد لازم، و امثال ذلك. فالمراد هنا من الطلاق بعوض الذي يذكر في مقابل الخلع، ساير افراد الطلاق اذا وقع في مقابل عوض. و مصححه اما كونه مندرجاً تحت عموم العقود المستقل، او كونه من احد افراد العقود المعهودة و ان كان الطلاق جزءً لذلك العقد، او شرطاً له. و الي هذا يشير ما ذكره في المسالك من ان ذكر احكامه في كتاب الخلع لاجل مناسبته به. لا لانه هو خلع. و ينبّه كلام[ـه] ذلك،‌ علي عدم مناسبته للذكر في كتاب الطلاق المجرد. و سيجيئ تمام الكلام.

و قد يعرض عليه: بانه لا يخفي ان مَن اوجب ضم الطلاق مع الخلع و المباراة، حكم بالاكتفاء به مع العوض، و عدّه منهما مطلقا، و اجري عليه احكامهما بأسرها. و لم تجر له عادة بالبحث عن قسم اخر. و مَن لم يوجب الضّم، جعل لهما صيغتين؛ احديهما مشتملة علي لفظهما و الاخري مشتملة علي لفظ الطلاق. و جعل احكامهما واحدة، الاّ نادراً. ثم ان هؤلاء اختلفوا في كون الصيغة الاولي طلاقاً او فسخاً. و الحاصل: ان العادة المشار اليها لم نجد لها اثراً [ا]صلا، الاّ في كلامه.

اقول: مراد الشهيد الثاني(ره)؛ انه كما ان الفرقة الحاصلة بين الزوجين، اما ان تكون بالفسخ او الطلاق. فالفرقة الخاصه التي تكون بعنوان العوض، اما ان تكون بلفظ الخلع و المباراة (اي تكون بمهيته [التي] وضعت للدلالة عليها لفظ الخلع و المباراة). او تكون[768] بمهيته [التي] وضعت له لفظ «الطلاق بكذا» كالنذر و العهد الّذين[769] وضع لاحدهما لفظ «لله عليّ كذا». و للاخر «عا هدت الله بكذا» و نحوه. و كما ان مهية النذر و العهد مختلفان في الاحكام و ان اتّحدا في معني «ايجاب شيئ علي النفس لله تعالي»، فكذلك الخلع و الطلاق بعوض. و في كثير من عبارات الاصحاب تصريح بمغايرتهما مفهوماً و صيغة. و قد مرّ كثير منها و سيجيئ كثير، بل كل من صرح بالاتحاد ايضا مراده اتحادهما في الحكم في الاكثر. و قد صرح الشيخ في «النهاية» بان الخلع ليس بطلاق حقيقة، بل هو مما يلحق به، كالفسخ و اللّعان و غيرهما.

و اما قوله: و لكن جرت العادة بالبحث منها في كتاب الخلع (يعني و ان كان الطلاق بعوض، ليس بخلع في كتاب الخلع) و من جملة تلك العادة انهم ذكروا انه يجزي عن الخلع- كما مرّ عن الشهيد في اللمعة و غيره، بل هو مقتضي كلام الاكثرين- فيستعمل لفظ الطلاق بعوض في الخلع لمناسبةٍ و علاقةٍ بينهما و هو كون مهيتهما مشتملة علي معني الابانة بعوض و ان خالفه في بعض الاحكام،‌ مثل انه طلاق محض بخلاف الخلع. و يتفرع عليه انه يتم به الطلقات الثلاث،‌ ام لا. و يزيد علي احكام الطلاق، اعتبار العوض. و يلحقه احكام اُخر من اصل ذلك الاعتبار، مثل انه يفيد البينونة بسبب لزوم عقد المعاوضة، [و] حرمة الرجوع من الزوج فيما يقبل الرجوع، ان لم نقل ببطلانه. فان ذلك حكم زايد علي احكام نفس الطلاق.

 

اذا عرفت هذا، فقول المعترض «لم يجر[770] له عادة بالبحث عن قسم اخر»، فيه: ان هذا الكلام اعني كفاية الطلاق عن الخلع و المباراة و جريان حكمهما بعينه، بحث عن مهية الطلاق بعوض. و اللفظ دالّ عليه. فانّ من احكامه، اِجزائه عن صيغة الخلع و المباراة. و لا يمكن القول بكون حمل الطلاق بعوض علي الخلع، او بالعكس، من باب حمل المترادفين. كما ينادي به اختلافهم في كون الخلع فسخا او طلاقا. و اذا اعتبر في الطلاق بعوض، عموم حتي يصير من باب حمل المتعارفي، فيفيد ذلك ثبوت قسم اخر للطلاق بعوض. و مجرد المغايرة بين افراد العام، بعينه بحث عن وجود فرد اخر للطلاق بعوض، غير الخلع.

 

و اما قوله: «و من لم يوجب الضّم جعل لهما صيغتين.. الخ»؛ ففيه: انه ان اراد من الصيغة، ما صيغ لاجل الدلالة عليه بالوضع الشخصي، فيمتنع كون لفظ الطلاق بعوض، صيغة لهما. و ان اراد[771] اعم من ذلك و مما يفيده بقرنية المقام من باب استعمال الكلّي في الفرد، فهو مستلزم لاثبات امر كلي يكون اعم منهما. فاذا قلنا: انا اذا اجرينا صيغة مختصة بالكلي من حيث انه كلي، في فرد من حيث وجوده في ضمنه، فهو في حكم ما لو اجري في حكم ذلك الفرد صيغته[772] المختصة، فهذا لا يفيد الاتحاد في المفهوم. بل انما يفيد الاتحاد في الحكم. فحينئذ البحث عن ان لفظ الطلاق بعوض، اذا استعمل في الخلع و المباراة و لم يكن هناك كراهة، فلا يثبت به التملك و يرجع الي الرجعي. فهو بحث عن الطلاق بعوض، عن وجه. و ان كان بحثا عن الخلع من وجه اخر.

قوله: «ثمّ ان هؤلاء اختلفوا.. الخ»، هذا الاختلاف ايضا يكشف عن المغايرة. لان احدا لم يحتمل في الطلاق بعوض، كونه فسخاً. فهذا ايضا من احكام الطلاق بعوض الذي ذكروها في هذا المقام انه لا يحتمل كونه فسخا ابدا.

قوله: «و الحاصل ان العادة المشار اليها.. الخ»؛ اقول: قد عرفت جملة من البحث فيه و في كلام الفاضلَين، و اشارة في مواضع كثيرة الي ذلك. و يستفاد من كثير من كلماتهم مغايرة الخلع للطلاق بعوض بالمفهوم. و انّ ما قد ينوب لفظ الطلاق بعوض، عن الخلع و يفيد مؤدّاه. فهو من باب الاسقاط و التجوّز. لا انه هو. و لو لم يكن اجماع علي ذلك (كما يظهر من بعضهم) لم نقل بكفايته عنه. لان الاصل عدمه.

فمن المواضع المذكورة؛ ما ذكره في الشرايع في المسئلة الخامسة في النظر الرابع. قال: «لو خالعها وشرط الرجعة، لم يصح. و كذا لو طلّق بعوض»[773]. فان ظاهر هذه العبارة، مخالفة المفهومين. و وجهه ان كليهما، فيما يوجب البينونة. و هذا شرط مخالف لمقتضي العقد و للمشروع[774]. و قد صرح في اول كتاب الخلع ايضا بان الطلاق مع الفدية يقع بائنا و ان افرد عن لفظ الخلع المقصودة. [فـ]ثمّة [في مقام] بيان محض البينونة للطلاق مع الفدية. سواء كان بالطلاق المعوض المقرون بلفظ الخلع، او الخالي عنه، و سواء كان مع كراهة الزوجة المجزي عن لفظ الخلع، او بدونها الذي هو عقد مستقل.

و يشهد بارادة الاعم (مضافا الي اطلاق اللفظ) انه ذكر في اول الكتاب؛ ان الصيغة الموضوعة لافادة مفهوم الخلع و ايقاعه، انما هو مثل «خلعت» و «خالعت». لا مثل «فاسختك» و «قايلتك» و «ابنتك». و هذا بخلاف بيان الضرورة[775] الي لفظ الخلع في الجملة مع قطع النظر من اعتبار الضميمة و عدمه. ثم ذكر الخلاف في انه هل يكفي لفظ الخلع فقط، او يلزم ان يتبع بالطلاق. و مراده هنا ان الفراق هل يحصل بلفظ «خلعت»؟ او لا حتي يقول بعده فهي او انت طالق-؟ فعلي القول بالاشتراط، يكون لفظ خلعت مجردا عن الطلاق، لغواً. و علي[776] القول بعدم الاشتراط، فيحصل به الفراق. و لكن اختلفوا في انه هل هو فسخ و مفارقة‌ بائنة لا يترتب عليه احكام الطلاق و شرائطه و من جملتها عَدّه من الطلقات الثلاثة المحتاجة الي المحلل، او انه طلاق؟-؟ فالاكثر علي انه طلاق، للنصوص المعتبرة. و قيل انه فسخ، لعدم وقوع الطلاق بالكنايات.

فانقدح من كلامه هنا، بيان ان الخلع هل يتم بدون ضمّ لفظ الطلاق اليه ام لا، و مع تمامه بدونه،‌ فهل هو طلاق او فسخ. و حاصل مختاره، كفاية الخلع المنضم[777] الي الطلاق و المنفرد عن الطلاق. مع اختيار كونه طلاقا حينئذ.

و بقي الكلام في كفاية اداء الخلع بلفظ الطلاق بعوض، مجرداً عن الخلع. فانه لا ريب انه فرق بيّن بين الطلاق المنضم بالخلع مع افادته المعاوضة، و بين الطلاق بعوض المنفرد عن لفظ الخلع. و لم يظهر مما تقدم، الحكم بكونه من افراد الخلع، فان ما اَفاده سياق الكلام انحصار الخلع في مثل «خلعتك علي كذا» مجرداً، او منضماً الي قوله بأنت او هي طالق.

 

و بقي الكلام في انه لو قال «انت طالق علي كذا» هل يكفي عن الخلع ام لا؟-؟ و هذا ايضا يتصور علي وجهين:

احدهما: انه من صيغ الخلع. و ظنّي انه لم يقل به احد و ان اَوهمه كلام الشيخ في المبسوط.

 و الثاني: انه يفيد فائدة الخلع. و هو الصحيح الذي لابد ان ينزل عليه كلام الشيخ و الجماعة. بل ادعي عليه الاجماع. و لو لم يكن دعوي الاجماع علي كفايته عن لفظ الخلع و افادته فائدته، لما قلنا بجوازه. لعدم التوظيف. و الي ذلك اشار المحقق في اخر كلامه «و يقع الطلاق مع الفدية بائناً و ان انفرد عن لفظ الخلع»[778]. فمن تامل في كلامه(ره) يفهم انه ساق الكلام من اول البحث الي هنا في بيان حقيقة الخلع و صغته الموضوعة له. و لم يكن في كلامه هنا من حكاية الطلاق بعوض المنفرد عن الخلع، عين و لا اثر. و هنا في صدد بيان حكم الطلاق بعوض، الذي هو مغاير للخلع بالهبة، و انّ مجرد اعتبار العوض يجعل الطلاق بائنا.

و اما انه لو اوقعه في موضع يمكن جريان الخلع فيه بان يختص الكراهة بالمرئة، فيفيد فائدة الخلع. و من جملة فوائده البينونة مع جواز الرجوع اذا رجعت بالبذل (فهو انما يحتاج الي دليل خارجي و لعله الاجماع). فجمع المحقق في هذا المبحث اقسام الفراق المشتملة علي العوض، سواء كان خلعا، او فسخاً، او [الـ]طلاق بعوض، مجرد[ا] عن الخلع و المباراة. و الشيهد الثاني(ره) عمّم المقام و فسّر هذه العبارة بانه «اذا وقع الطلاق مع الفدية سواء كان بلفظ الخلع و قلنا انه طلاق،‌ او اتبع به، او بلفظ الطلاق و جعله بعوض. فانه يقع بائنا لا رجعيا. للنصوص الدالة عليه و قد تقدم بعضها. و وجهه وراء النص انه معاوضة محضة من الجانبين، او شبيه[779] بها كالبيع و النكاح. و من ثمّ اشترط وروده علي عوض النكاح، او عوض جديد. و اشترط فيه قبوله[780] باللفظ من غير فصل، و [اشترط] تطابق اللفظين. فلو قالت «خالعني بخمسين» فطلّقها بمأة، لم يصح. كما لو باعه بمأة فقبل[781] بخمسين. و الاصل في العقود و المعاوضات، اللزوم. لعموم الاية و قوله(ع): «المؤمنون عند شروطهم» و يستثني من ذلك اذا رجعت في البذل، فانه ينقلب رجعيا. و سيأتي البحث فيه»[782] انتهي كلامه(ره) و له وجه وجيه.

 

ثم فرّع المحقق علي هذه المقامات فروع[783] ثلاثة: اولها «لو طلبت منه طلاقا بعوض، فخلعها مجرداً عن لفظ الطلاق، لم يقع علي القولين. و لو طلبت خلعا بعوض، فطلّق به، لم يلزم البذل علي القول بوقوع الخلع بمجرده فسخا و يقع الطلاق رجعيا. [و] يلزم علي القول بانه طلاق او يفتقر الي الطلاق»[784]. و مراده(ره) من القولين، القول بان الخلع المجرد، فسخ او طلاق. فان الطلاق يقع به البينونة اجماعا و يكون جزءً من المحرم. بخلاف الخلع، لما عرفت فيه من الخلاف؛ فان قلنا انه فسخ، فكونه خلاف ما طلبت، ظاهر. و ان قلنا انه طلاق، فكذلك ايضا لان الخلع مختلف فيه و ما طلبت لا خلاف فيه.

 

و اما في صورة العكس: فعدم لزومه علي القول بكون الخلع المجرد فسخا،‌ فلانه لم يأت بما طلبت. و يقع رجعيا حينئذ، فانه غير مشروط بالعوض و لا بالتماسها و رضاها. و فيه تأمل. و اما اللزوم علي القول الاخر؛ فلاتيانه بما التمسته و زيادة، حيث اتي بالمجمع عليه و ترك المختلف فيه. و فيه نظر، لعدم كفاية احد نوعي الطلاق عن الاخر. و كون الطلاق اعم منه، لا يكفي في تحصيل الخلع في ضمن ما حصله من الطلاق بعوض، المشخص في الخارج. و هذا الاشكال في صورة الافتقار الي ضم الطلاق، اظهر. اذ لعل لضم الخلع مدخلية في التماسه.

و اما ما استشهدنا بهذا التفريع؛ فيظهر من مقابلة الخلع، بالطلاق بعوض. سيما في صورة العكس. فان ظاهر قولنا ان الخلع طلاق او مفتقر اليه؛ ان الطلاق المحمول هو الطلاق بالعوض (كما لا يخفي) لا مطلق الطلاق حتي يمكن صدق الرجعي. و الحمل ليس بحمل ذاتي. بل متعارفي. و لازمه ان يكون للطلاق بعوض فرد اخر غير الخلع.

 

فهذا يدل علي انه اعم من الخلع، لا انه هو (كما لا يخفي) بل نقول: ان كل من قال ان الخلع المجرد من لفظ الطلاق، طلاق لا فسخ (و هم الاكثرون)‌يلزمهم القول باعميّة الطلاق بعوض عن الخلع. اذ مقتضي قولهم انه طلاق، اتحاده في الوجود مع الطلاق. كما في ‌قولنا «الانسان حيوان». لا كونهما[785] موجوداً واحداً كما هو مقتضي الحمل الذاتي، مثل «هذا زيد» بعد وصف زيد بالخارج للمخاطب.

و لا ريب حينئذ في ان الطلاق المحمول الذي هو في مقابل الفسخ، اعم من الخلع، لتحققه في الرجعي و غيره لما لم ينفك الخلع عن العوض. فيلزم ان يكون الطلاق المحمول عليه ايضا طلاقا مقروناً بالعوض، و ان لم يكن العوض من مقوّماته و لوازمه. كما في الهبة المشروطة فيها العوض، من افراد الهبة المطلقة المعرّفة‌ بانها «تمليك عين مجرداً عن العوض و القربة». و كانهم قالوا «الخلع طلاق مقرون بعوض»، و لازم هذا تحقق مفهوم الطلاق المفروض بالعوض، اعم من الخلع مطلقا. و ذلك لانهم ليسوا في مقام بيان ان الطلاق المقرون بالعوض، خلع. بل مرادهم بيان ان الخلع طلاق يترتب عليه احكامه، لا فسخ. لا ان الطلاق المقرون بالعوض، خلع من باب الحمل الذاتي، [و] لا من باب الحمل المتعارفي بان يتحقق للخلع فرد اخر غير الطلاق. فانهم لا يقولون به جزما. بل يقولون ان كل خلع طلاق سواء تجرد عنه او قارن به. و اما ان لفظ «انت طالق بكذا» من اقسام الخلع (كما ذكروه) فمعناه انه يفيد فائدة الخلع، لا انه هو. و لولا مظنة الاجماع و نقله، لما قلنا بكفايته عن الخلع، فضلاً عن كونه هو.

فاتضح بما ذكرنا (غاية الوضوح) فساد ما ذكره في شرح النافع من ان الطلاق بعوض، هو الخلع او من اقسامه. و نسبه الي المتقدمين و المتاخرين. اذ قد عرفت ان الاكثرين قالوا في الخلع المجرد انه طلاق لا فسخ. يعني قسم من الطلاق. و يلزمه بطريق الاولي كون المقرون بالطلاق منه، طلاقا. فالذي تعاطوا لذكره في حكاية كونه طلاقا ام لا، او مع اقترانه بالطلاق ايضا؟؟؟ علي احتمال: اِما كون لفظ «انت طالق علي كذا» مجرداً عن لفظ الخلع، هل هو خلع ام لا. فليس في هذا المقام منه عين و لا اثر. بل هو مسئلة اخري ذكروها في كفاية هذا اللفظ عن الخلع (مع اجتماع ساير الشرائط من الكراهة مختصة بها و غيرها) ام لا. و هذا هو الذي ذكروه ما بعد قولهم «اذا خالعها و الاخلاق ملتئمة.. الخ». و قد اشرنا سابقا اليه يعني لو قصد ايقاع الخلع الذي تحققه مشروط[786] بالكراهة، بلفظ الطلاق. فهو[787] كما لو اوقعها بلفظ الخلع (في عدم الوقوع مع تلائم الاخلاق و لا يملك الفدية). و لكن هناك فرق اخر و هو انه يقع الطلاق رجعيا في الاول دون الاخر. لا انه يمكن تملك الفدية بالطلاق بعوض، مطلقا. و قد اشرنا سابقا الي غفلة الشهيد الثاني(ره) عن ذلك.

و بالجملة: ما ذكره السيد محمد(ره) في شرح النافع (بعد ما نقل كلام فخرالمحققين المتقدم ذكره حيث قال ردّاً عليه): «انّ الطلاق بعوض من اقسام الخلع، كما صرح به المتقدمون و المتاخرون من الاصحاب، فلا يرد نقضا عليه»[788]، لا يرجع الي محصل. كما عرفت وستعرف[789].

 

و ما قد يوجّه كلامه؛ بان غرضه انه اذا كان الطلاق بعوض، من اقسام الخلع و لا يصح الا بشرائطه، و يقع الخلع به مجرداً، و بغيره. فايّ داع الي تكلّف اخراجه عن هذا الخلع، و تقييد كلام العلاّمة و تطبيقه علي حد نفسه؟؟ و لا سيما مع تردد العلاّمة في القواعد [في] الاكتفاء بمجرد الخلع. و حيث كان هذا نزاعاً لفظيا، فالامر فيه سهل. فلا يبقي اِبتناء الاحكام و الفتاوي علي ذلك. كما هو ظاهر.

اقول: قد عرفت سابقا منع كون الطلاق بعوض، نفس الخلع. و نزيدك هيهنا بان لفظ الطلاق بعوض، يتصور له «معني اضافي» و «معني علمي». فان اعتبرنا معناه الاضافي؛ فلاريب انه معني كلي، لكون كل من المضاف و المضاف اليه كلياً، و لكل منهما معني حقيقي كلي، فالطلاق معناه ازالة قيد النكاح بلفظ «طالق». و بعوض، معناه كون ذلك في مقابل شيئ اخر. و لا ريب ان هذا المعني [مـ]باين للخلع، او اعم منه مطلقاً. فكيف[790] يكون اخص من الخلع حتي يصير قسما من اقسامه.

 

و ان قلت: للطلاق بعوض بالمعني الاضافي، معني كلي لا فرد له. كشريك البارئ. و لكنه استعمل مجازا في الخلع بناءً علي عدم استلزام المجاز الحقيقة.

 

[قلت:] هو قول بالنقل عن معناه الاضافي عرفا و لغة. و الاصل عدمه. و مع هذا فيصير احتراز هؤلاء الفحول عنه في تعريف الخلع، لغواً[791]. اذ هو احتراز عما لا وجود له. و لا ثمرة فيه. و تبرئة ساحة هؤلاء الفحول عن مثل ذلك لازم.

 

و ان اعتبرنا المعني العلمي؛ بان نقول: لفظ الطلاق بعوض، انما وضع للخلع. فهو من اقسام الخلع، بمعني انه من الالفاظ الموضوعة له المرادفة للفظ الخلع. فمع ان الاصل عدمه، لا معني للاحتراز عن المرادف. و هو كما لو وضع عمرو زيداً لابنه و كنّاه بابي عبدالله. و يقال زيد هو الولد الذي ولد لعمرو و سمّاه بزيد محترزاً بقيد تسميته بزيد عن ابي عبدالله. فهو في معني ان لفظ زيد غير لفظ ابي عبدالله. و هو (مع ما قدّمناه سابقا من ان الحدود انما هو للمهيات و الاحتراز في قيودها ايضا انما يكون عن المهيات) لا يليق مثل هؤلاء الاعاظم؛ ممن نقلنا عنهم و ممن سننقل عنهم من الخاصة و العامة. فكيف يُجتري بحمل كلام مثلهم علي مثله و يقال هذا نزاع لفظي.

الموضع الثاني:[792] انه[793] قال (بعد العبارة التي نقلنا عنه في شرح قول المحقق: «و يقع الطلاق مع الفدية بائنا و ان انفرد[794] عن لفظ الخلع»[795].) و اعلم: انه مع اشتراك الخلع و الطلاق بعوض، في هذا الحكم، يفترقان بان الخلع يختص بحال كراهة الزوجة خاصة (كما انفردت المباراة بكون الكراهة منهما و اشتراط كون العوض بقدر ما وصل اليها منه) بخلاف الطلاق بالعوض فانه لا يشترط فيه شيئ من ذلك. فكان التعبير به مع افادته المقصود من الخلع اولي، خصوصا مع اشتباه حالهما في الكراهة و اختلافهما فيها[796]. [انتهي.]

 

و قد يعترض عليه بانه اذا كان كذلك يعني كون الطلاق بعوض، مغايراً للخلع، فما بال الاصحاب لم يتعرضوا لاحكام هذا العوض و هذه الفدية، و الطلاق الواقع بها؟ فلو كان ما ذكره من عادة الاصحاب (كما قاله في اول الكتاب) لكان يجب عليهم بيان ذلك كما هو ظاهر.

 

اقول: ليس هذا طلاقا خاصا و لا نوعا من انواع الطلاق حتي يذكر خواصه. بل هو عقد وارد علي الطلاق باقسامه. و المعيار في العوض هنا هو التراضي، لا غير. كساير العقود. و ما اقتضاه عادتهم هذا، هو بيان ان اللفظ الدال علي هذا القصد (من حيث هو هذا العقد) يكفي في الخلع. و مراد الشهيد الثاني ان هذا العقد لا يشترط فيه الكراهة و ان كان قد يتحقق في ضمن ما يشترط فيه الكراهة. فاذا كان المعيار في عوض هذا العقد، هو التراضي، فلا حاجة للاصحاب الي التعرض لحال بيان العوض و قدره.

و قد يناقض علي ما ذكره(ره) من مغايرة الخلع للطلاق بعوض، بانه(ره) قال (تبعاً للمحقق و غيره فيما اذا طلبت منه خلعاً بعوض، فطلّق به) انه «ان جعلنا الخلع طلاقا او مفتقراً الي الطلاق فاتبعه به، لزم البذل. لاتيانه بما التمسته و زيادة. و هذا يعني الحكم بلزوم البذل».

[و هذا] لا يستقيم علي تقدير المغايرة. بل انما يستقيم اذا جعل الخلع قسمين و جعل الطلاق بعوض، قسما منه بحيث لا يصح الاّ بشرائط[ـه]. كما هو المعروف. فيكون المرئة قد طلبت المهية الحاصلة بالطلاق بعوض منفرداً [ا]و به مع الضميمة. و اختار الزوج، الاول. و اما اذا جعل الطلاق بعوض، قسما مستقلا بنفسه (و ان اجتمع مع الكراهة لا علي سبيل الاشتراط) فلا يلزم اداء الملتمس و ان فرض اتحاد الفائدة في القسمين.

ثم: قوله: «و اتبعه به زيادة منه»، لم يذكره المحقق و العلاّمة، و يجب تركها. لان موضع المسئلة انما [اذا] طلبت منه خلعا بعوض فطلّق به. اي اتي بطلاق منفرد عن الخلع. كما هو مقتضي العبارة و المسئلة المقابلة لها. و هو ينافي اتباع الخلع بالطلاق.

ثم قوله: «لاتيانه بما التمسته و زيادة»، فاسد ايضا. لانها طلبت الخلع الصحيح، فاذا بني علي انه لا يقع بالخلع الاّ مع الطلاق و قد فعل هو ايضا ذلك. فلم يأت بالزيادة، غايته انه اختار المركب و كان يحصل العوض[797] بالفرد الاخر بناء علي ان الخلع يحصل بكل من الامرين.

اقول: و لا يخفي ما فيه. اذ المراد من الموضوع في قولنا «الخلع طلاق» هو المفارقه الخاصة الجامعة للشرائط المخصوصة التي يسمي خلعا. و من المحمول هو الطلاق [بمعني] العام الذي هو مفهوم كلّي في مقابل الفسخ الذي لم يؤخذ في مفهومه كونه جامعا للشرائط المعهودة و لا عدمه. و خلافهم في ان الخلع المجرد، هل هو طلاق او فسخ، انما هو بعد تتميم شرائط الخلع من اختصاص الكراهة بالزوجة، و كون الفدية باختيار الزوج في مقدارها، و غير ذلك. و بعد جميع ذلك اختلفوا في انه طلاق او فسخ. فيستقيم الحكم بلزوم البذل و ان جعلنا الطلاق بعوض، اعم من الخلع ايضا. اذ هي طلبت الخلع الجامع للشرائط بقرنية المقام.

 

و الحاصل: ان طلب الزوجة الخلع الذي هو طلاق بالمعني العام المقابل للفسخ، لا يستلزم طلبها الطلاق الخاص المشترط بشروط الخلع من حيث ان اعتبار الشرائط داخل في مفهومه حتي يلزم ان يكون اداء الزوج لمطلوبها[798]، ايضا بعنوان الطلاق الخاص الماخوذ في مفهومه ذلك.

 

قوله: ثم قوله و اتبعه به زيادة منه.. الخ؛ اقول: و لعلّه اراد التنبيه علي غفلة المحقق عن الفرق بين القولين، اعني القول بكفاية صيغة الخلع مجردا عن الطلاق، و القول بلزوم ضم الطلاق حتي يتحقق حقيقة الخلع. و ان مجرد الطلاق بعوض في جواب طلب المرئة للخلع، ليس اجابة لملتمسها علي الاطلاق. بل لابد من التفصيل؛ فان قلنا بكفاية لفظ الخلع فقط، و قلنا انه طلاق، فالطلاق بعوض[799]، جواب لملتمسها. لكفاية الطلاق بعوض، عن الخلع. كما هو المشهور، بل لا خلاف فيه. فهو مع انه يفيد فائدة الخلع، له مرتبة اخري. لكون ذلك طلاقاً بالاتفاق (بخلاف لفظ الخلع فقط، فانه خلافي) فهو يفيد فائدة الخلع و شيئاً اخر.

و اما لو قلنا بان حقيقة الخلع لا يتحقق الاّ باتباعه بالطلاق،‌ فالطلاق بعوض و ان كان يفيد فائدة الخلع و كونه طلاقا، و لكن لفظ «خلعتك علي كذا و انت طالق» مشتمل علي مزيدة‌ ليست في الطلاق. اذ قد يكون منظور المرئة، التاكيد في امرها بان يصرح بلفظ الخلع ايضا و ان لم يتم الخلعية الا بانضمام الطلاق. فاذا اجابها بلفظ الخلع مع اتباعه بالطلاق، فاجاب ملتمسها. بخلاف ما لو افتقر علي الطلاق بعوض.

و يمكن بعيداً: ان يكون مراده ان المحقق ايضا اراد ذلك و اراد عن الطلاق بعوض، القدر المشترك بين القولين ليشمل الطلاق بعوض فقط، بناءً علي القول الاول. و لفظه «فهي طالق» بعد «خلعتها» بناء علي القول الثاني. و الاظهر هو الاحتمال الاول. و حاصله: ان خلافهم في كون الخلع طلاقا ام لا، انما هو في الخلع المجرد. و اما الخلع المنضم بالطلاق، فهو طلاق بلا خلاف. و اعتمادهم [به]، في الطلاقية. فاذا قلنا ان الطلاق بعوض، ينوب عن الخلع، فعلي القول بلزوم الانضمام، انما ينوب عن الخلعية المستفادة من المقيد بالقيد. لا علي نفس المقيد. فلابد في اجابة الملتمس (علي هذا القول) من ذكر الخلع متبعا بالطلاق. و اصالة عدم تداخل الاسباب يمنع من كون الطلاق بعوض، به. لا عن الخلعية و الطلاقية معا.

الموضع الثالث. ما ذكره في شرح كلام المحقق «لو خالعها و الاخلاق ملتئمة، لم يصح الخلع و لم يملك الفدية و لو طلّقها و الحال هذه بعوض»: فمقتضي كلام المصنف و الجماعة؛ كونه كذلك. لاشتراكها في المعني. بل عدّه في المبسوط خلعا صريحاً حيث قسّمه الي واقع بصريح الطلاق، و الي واقع بغيره. و جعل الاول طلاقاً رجعياً. و جعل الخلاف في الثاني هل هو طلاق ام لا. فهذا ان كان اجماعيا، فهو الحجة. و الاّ فلا يخل من اشكال. لانّ النصوص انما دلّت علي توقف الخلع علي الكراهة. و ظاهر حال الطلاق بعوض، انه مغاير له، و ان شاركه في بعض الاحكام. انتهي كلامه(ره)[800].

و قد قدّمنا الكلام في توجيه ما يوهمه من التنافي و احتمال غفلته. و ما نسب الي الاصحاب، بمناسبة ما سنذكره في المبارات، فلا نعيده. اذ نحن لا ندعي صحة‌ جميع ما ذكره(ره) و لا نتعدي لتصحيح كل ما ذكر. بل غرضنا تحقيق المسئلة و بيان موافقته لما نحن في صدده، في الجملة.

 

و منهم المحقق الاردبيلي(ره) و البيضاوي: فانه قال في كتاب «آيات الاحكام»: قال البيضاوي: و اعلم: ان ظاهر الاية يدل علي ان الخلع لا يجوز من غير كراهة و شقاق،‌ و لا بحميع ما ساق الزوج اليها فضلاً عن الزايد. و يؤيد ذلك قوله(ع) «ايّما المرئة سئلت زوجها طلاقا من غير بأس فحرام عليها رائحة الجنة»[801]. و ما روي انّه(ع) قال لجميلة: «اتردّين عليه حديقته، فقالت اردّها و ازيد عليها. و قال(ع): اما الزايد فلا»[802]. و الجمهور استكرهوه لكن نفذوه. فان المنع عن العقد لا يدل علي فساده. و انه يصح بلفظ المفاداة. فانه سمّاه افتداءً. و اختلفوا في انه اذا جري بغير لفظ الطلاق، فسخ او طلاق؟-؟ و من جعله فسخا احتجّ بقوله تعالي «فَإِنْ طَلَّقَها»[803] فان تعقيبه للخلع بعد ذكر الطلقتين يقتضي ان يكون طلقة رابعة لو كان الخلع طلاقا. و الاظهر انه طلاق. لانه فرق باختيار الزوج. فهو كالطلاق بعوض.

ثم قال المحقق الاردبيلي(ره): و فيه تأمل. لانها تدل علي ان الاخذ من المرئة لتخليص نفسها لا يجوز الاّ مع الخوف. لا عدم جواز العقد المثمر لذلك الاّ مع الكراهة. و ايضا معلومٌ عدم الجواز من غير شقاق. بل وقوعه ايضا في الخارج. انما كان عليه ان يبيّن دلالتها علي حصوله من الجانبين او المرئة فقط، او الرجل.

ثم اورد عليه بعدم صحة تاييد مطلبه بالخبرين. و كذا علي ساير مطالبه علي وجه وجيه، لا نطيل بذكره. الي ان قال: و ايضا كون الخلع طلاقا (كما قال: و الاظهر انه طلاق.. الخ»، غير ظاهر و دليله قياس في اللغة. و هو علي تقدير صحته، لا يصح في [الفقه]. الي اخر ما ذكره[804].

فاما دلالة كلام البيضاوي علي مغايرة الطلاق بعوض، للخلع، فظاهر. و اما دلالة كلام المحقق الاردبيلي(ره) فمن وجهين: الاول تقريره لما ذكره البيضاوي علي مغايرته، و انما اورد عليه بمنع المقايسة. و الثاني قوله «لا عدم جواز العقد المثمر لذلك الاّ مع الكراهة»، فانه يدل علي انه يجوّز تخليص المرئة نفسها بعقد يثمر ذلك بدون الكراهة. و لو كان علي وجه غير الخلع [فـ]بطريق الاولي.

 

و من العجب ان بعضهم نسب اليه(ره) ان كلامه يكشف عن انحصار اخذ عوض الطلاق من المرئة، في الخلع و المباراة. و كانه نظر الي قوله(ره) قبل ذلك حيث قال «ثم اعلم ان صريح الاية عدم جواز شيئ من مهورهن، بل جميع ما اُعطين من المهر و النفقه و العطايا، فدل علي لزوم الهبة للزوجة و عدم استرجاع الثياب التي اعطوها للكسوة و ان بقيت جيّداً و طُلّقن، الاّ‌ عوض الخلع. فتأمّل. ثم ان ظاهرها يقيّد جواز الاخذ لحصول خوف عدم اقامة الحدود من الجانبين. فيكون التباغض من الجانبين. و ليس ذلك بشرط في الخلع بل في المباراة الاّ‌ ان يحمل علي انه يخاف الزوج من انها لو خرجت عن موجبات الزوجية و الشرع، يخرجَ هو ايضا. و لكن ذلك ايضا غير شرط في الخلع عند الاصحاب، كما هو المذكور في محله. بل الشرط ظهور بغض الزوجة فقط؛‌ مثل ان تقول: لا اغتسل لك من جنابة، او: لادخلنّ علي فراشك من تكره. و امثاله. فيحمل [الاية] حينئذ علي المباراة لا الخلع» انتهي كلامه(ره).

و انت خبير بان كلماته التي نقلنا عنه في الرد علي البيضاوي، صريحة فيما ذكر، او كالتصريح. و لو سلّم ظهور ما نقلناه هنا فيما اراد، فلا يقاوم التصريح. مع انه لا ظهور فيه اصلا.

و اما الاستدلال بعموم الاية علي تحريم اخذ العوض عن الطلاق الاّ في الخلع، (كما صدر من بعض افاضل العصر و من تقدم عليه) فظنّي انه لايتم بيان ذلك. [فـ]انّ هنا دقيقة لم يسبقني اليها احد فيما اعلم. و هي انّ‌ اغلب استعمالات كلمة «الاخذ» مبنيّة علي التناول الابتد[ا]ئي الناشي [من] سبب دواعيه من الاخذ، كالغاصب و اهل السؤال و اهل الشرع في اخذ حقوق الله، او علي سبيل الغلبة و التسلط؛ مثل «خُذْ مِنْ أَمْوالِهِمْ صَدَقَةً»[805]، و مثل قوله تعالي: «وَ إِنْ أَرَدْتُمُ اسْتِبْدالَ زَوْجٍ مَكانَ زَوْجٍ وَ آتَيْتُمْ إِحْداهُنَّ قِنْطاراً فَلا تَأْخُذُوا مِنْهُ شَيْئاً أَتَأْخُذُونَهُ بُهْتاناً وَ إِثْماً مُبيناً- وَ كَيْفَ تَأْخُذُونَهُ وَ قَدْ أَفْضى‏ بَعْضُكُمْ إِلى‏ بَعْض‏»[806]. و الماخوذ في المعاملات علي وجه التراضي و طيب النفس، لا يسمّي اخذاً بهذا المعني. و لذلك يقال للاسير «الاخيذ». و كذلك للمرئة. و مما يناسب هذا الاستعمال [قوله تعالي:] «خُذُوهُ فَغُلُّوه»[807] و «أُخِذُوا وَ قُتِّلُوا تَقْتيلاً»[808] و «و لا تاخذه في الله لومة لائم» و «لا تَأْخُذُهُ سِنَةٌ وَ لا نَوْمٌ»[809] اذ لو لم تعتبر الغلبة في مفهوم الاخذ لكان المناسب تقديم النوم علي السنة. لان الترقي في بيان عموم الغفلة انما يحصل بذلك. و قوله(ع) «علي اليد ما اخذت حتي تؤدّي»؛ [فيه] سرّ غريب. اذ فيه اشارة الي ان المراد ما اخذه مما لا يستحقه في نفس الامر و ان لم يكن عادية في ظاهر الحال في ضمن المعاملة الصحيحة ظاهراً.

و لو كان المراد [من] الاخذ في الاية التي نحن فيها، مطلق التناول و التعاطي، لما جاز اخذ المهر من الزوجة لو وهبته، او اَباحته[810] لزوجه. و قد قال الله تعالي: «فَإِنْ طِبْنَ لَكُمْ عَنْ شَيْ‏ءٍ مِنْهُ نَفْساً فَكُلُوهُ هَنيئاً مَريئاً»[811]. و لا ريب ان كلامنا فيما لو طلّقها بعوض المهر لطيب انفسهما بدون كراهة من المرئة لزوجها، بل لغرض اخر اشرنا اليه سابقا، سيما لو كان العوض من مال الولي، كما اشرنا سابقا. فانه يصدق عليه انه طلاق بعوض، و يصح الاحتراز عنه في تعريف الخلع.

و الحاصل: ان الظاهر من الاية هو الاخذ الابتدائي من دون طيبة لنفس الزوجة. و ما تبذله في عوض الطلاق لاجل تخليص نفسها ليس بذلاً‌ من طيب النفس، بل دعاها اليه الجاؤها من جهة كراهتها له و خوف الوقوع في المعصية و اهلاك نفسها من الغصة و الحقد و اهلاك زوجها اياها خوفا من اهلاكها ايّاه. فغرض المحقق الاردبيلي(ره) ان الاية صريحة في عدم جواز اخذ المهر و غير المهر من غير طيبة نفس الزوجة الاّ في الخلع. لا ما انه لا يجوز الاخذ بوجه من الوجوه الاّ في الخلع.

و اعجب من ذلك العجب، ما ذكره بعض اخر حيث نسب اليه(ره) ذلك بملاحظة قوله «ثمّ ان تقييد جواز الاخذ لحصول خوف عدم اقامة الحدود» و سكت عن قوله «من الجانبين.. الخ». اذ من الواضح الجلي ان مراده ان الاية ظاهرة في المباراة، لا الخلع. و اين هذا مما رأيه[812].

و الحاصل: ان النهي عن الاخذ في الاية لا ينصرف الي حرمة الاخذ اذا وقع علي وجه معاملة صحيحة مبتنية علي التراضي. فالنهي في هذه الاية‌ من قبيل النهي في الاية ‌الاخري اعني قوله تعالي: «وَ إِنْ أَرَدْتُمُ اسْتِبْدالَ زَوْجٍ مَكانَ زَوْج»[813] ناشياً‌ من عدم استيفاء‌ تمام الاستمتاع، فان ارادوا الرجوع الي بعضه لتقاصّ الحق ردّ الله تعالي توهمهم و ابطله بقوله: «وَ كَيْفَ تَأْخُذُونَهُ وَ قَدْ أَفْضى‏ بَعْضُكُمْ إِلى‏ بَعْضٍ»[814] و اتلفتم البضع بالافضاء.

 

و اما التقصير من جابنهنّ: فلذلك[815] يمكن ان يكون تجويز الاخذ من المختلعة لاجل اقدامها[816] بنفسها في اتلاف المدّة و الميل الي المفارقة، و لا تقصير للزوج في حقهنّ. و لذلك جوّز الاخذ منهنّ و ان لم يكن بطيبة نفسهن.

 

و لا يذهب عليك: ان مرادنا هنا من طيبة النفس، هو الشهوة و الموافقة للطبع، و الاّ فلا يصح اجبارها عليه و يكفي في ذلك ارادتها و ان كان بذل المهر منافراً لطبعها. و الفرق بين الشهوة و الارادة و النفرة و الكراهة، واضح.

 

فان قلت: نعم لا يدل الاية علي حرمة ما اخذ من باب الطلاق بعوض، في غير الخلع و المباراة. و لكن الصّحة تحتاج الي دليل و الاصل عدم الصّحة.

قلت: قد اشرنا الي بيان وجه الصحة و سنشير بعد ذلك ايضا.

بقي الكلام في: انّ [علي] ما ذكرتَه انما يصح الطلاق بعوض، المبتني علي طيبة النفس. فما تقول فيما لو حصل كراهة و لم تبلغ حد الكراهة المعتبرة في الخلع، او لم يعلم حقيقة الحال.

و يندفع ذلك بعدم القول بالفصل. اذ هؤلاء المنكرون لوجود الطلاق بعوض في غير الخلعين، لا يخصون الكلام بفرد خاص. بل ينكرونه مطلقا. و لو فرض شمول الاية، فهو معارض بشمول ادلّة ساير العقود عموماً و خصوصا، لما نحن فيه. و النسبة بينهما عموم من وجه، فما وجه ترجيح ظاهر الاية؟

 

و من عجيب ما وقع هنا، ما اتفق لصاحب الكفاية من الاضطراب و التساقط، حيث وافق الشيهد الثاني(ره) في بعض المواضع و [خالفه] في شرح النافع في بعض اخر. و لعله كان في بعض العنوانات الذي لم يوجد في شرح النافع، كان نظره الي المسالك و اختار مختاره. و فيما وجد من العنوان في شرح النافع تابعه غفلة عما اختاره اولاً. و قد وجه بالتبتع انه(ره) غالبا يوافق مختار صاحب المدارك و المحقق الاردبيلي(ره) و ان انفردا عن الاصحاب. و نحن نذكر مواضع كلماتهم المختلفة:

 

فقال[817] في اول كتاب الخلع و المبارات الشرعيان: «يفترقان في امور و يشتركان في كونهما[818] فرقة حاصلة بعوض. و الفرقة‌ الحاصلة بعوض، قد يكون بلفظ الخلع و المباراة فيلحقها احكامهما. و قد يكون بلفظ الطلاق فيلحقها احكامه»[819].

و الظاهر ان المراد باحكام الخلع و المباراة، انه متي تحققا فلا ينفك بالذات عن البينونة، بخلاف الطلاق فانه ينقسم بالذات الي البائن و غيره. و يشترطان بالذات و المهية بالفدية، مع اختلافهما في تعيين المقدار في المبارات و الخلع. بخلاف الطلاق. و يشترط فيهما[820] الكراهة من الزوجة او الزوجين، بخلاف الطلاق. فان الخلع مما وقع الخلاف في كونه طلاقا او فسخا، بخلاف الطلاق. و ان الطلاق مما يعدّ في الطلقات الثلاث اتفاقا، بخلاف الخلع فاختلف في اشتراطه باقتران الطلاق، بخلاف المباراة[821] فاتفقوا علي اشتراطه باقترانه بالطلاق. الي غير ذلك من الاحكام.

هذا اذا [ا]رجعنا ضمير «احكامه» الي الطلاق، لكنه اجنبي بالمقام. و اما اذا ارجعناه الي «الطلاق بعوض»- كما هو مناسب بالمقام- فلازم كلامه(ره) ايضا اختلافهما في الاحكام. نعم يشكل في الحكم الاول اذا قلنا بان الطلاق بعوض، ايضا يفيد البينونة؛ بمعني عدم صحة الرجوع مع حرمته. كما يظهر من الشهيد الثاني(ره). و اما علي ما سلّمناه من صحة الرجوع و ان حرم، فيختلفان ايضا. و بالجملة: كلامه كالصريح في مخالفة الطلاق بعوض و مغايرته في الاحكام مع الخلعين، و ليس المغايرة بمحض اللفظ.

 

و اما ما يقال: انه اراد بـ «احكامه» ما يعتبر في صيغة الطلاق، و غير ذلك مما ذُكر[822] في محلّه، فهو غير صريح في عدم ثبوت بعض احكام الخلع و المباراة فيه. كعدم حلّية الفدية الاّ مع الكراهة.

 

اقول: ما ذكر في كيفية الطلاق، فهو في احكام الطلاق من حيث هو طلاق بعوض. و الكلام في الصيغة هو مثل انه لا يصح بغير لفظ «طالق» من ساير الكنايات. و نظير هذا الحكم ايضا مذكور في الخلع. فكما ذكروا انه لا يجزي في الطلاق مثل «اعتدّي» و «حبلك علي غاربك»، فقد ذكروا انه في الخلع لا يجزي مثل «فاسختك» و «اَبنتك» فلم يحصل المغايرة بذلك. و ايضا ظاهر قوله «فيلحقها احكامهما» و «فيلحقها احكامه»[823]، المغايرة في الاحكام و المحتاج في التصريح [علي] مايتفقان فيه. و الحاصل ان مراده(ره) هنا، هو ما ذكره في المسالك.

ثم قال بعد ذلك: «و الظاهر انه يقع الخلع بقوله: انت طالق علي كذا. كما صرح به جماعة الاصحاب». و هذا الكلام ككلام غيره من الاصحاب، مشعر بمغايرة الطلاق بعوض،‌ للخلع. فانهم ذكروا انه يجزي عنه، لا انه هو. و كانه متردد في كونه خلعاً، فيحتمل كونه باطلاً، و اِن جامع شرائط الخلع.

ثم قال: و اذا وقع الطلاق مع الفدية، سواء كان بمجرد لفظ الخلع او اتبع بالطلاق، ام كان بلفظ الطلاق،‌ فانه يقع بائنا، للنصوص، قال الشهيد الثاني: «و اعلم: انه مع اشتراك الخلع و الطلاق بعوض، في هذا الحكم، يفترقان بان الخلع يختص بحالة كراهة الزوجة له خاصة. كما انفردت المباراة بكون الكراهة منهما و اشتراط كون العوض بقدر ما وصل اليها منه. بخلاف الطلاق بعوض، فانه لا يشترط فيه شيئ من ذلك فكان التعبير به مع افادته المقصود من الخلع اولي. خصوصا مع اشتباه حالهما في الكراهة او اختلافهما فيها. و هو متجه». انتهي كلامه(ره). و هو صريح في موافقته للشهيد الثاني(ره).

و اعلم: ان في قوله(ره): «للنصوص»، مسامحة، و تبع في ذلك للشهيد الثاني(ره) و جمع الشيهد الثاني بين الاستدلال بالنصوص و بين قوله «و وجهه وراء‌ النص انه معاوضة الي اخر» فمراده من الاستدلال بالنصوص انما هو للخلع،‌ و اكتفي في الطلاق بعوض، مما ذكره اخيراً من التمسك بعموم «اوفوا بالعقود» و غيره. و مثله في كلامهم كثير. و يمكن ان يكون مراده في الكفاية، التغليب، فاراد بالنصوص، اعم من النص الصريح و ظواهر العمومات. و لو نزلناه علي ان مراده موافقة للسيد محمد(ره) من اختصاص الطلاق بعوض بالخلع، فيزيد الاضطراب في كلامه، سيما مع اتصال هذا الكلام بما نقله عن المسالك بعده و استوجهه.

ثم قال بعد ذلك: «لو خالعها و الاخلاق ملتئمة، لم يصح و لم يملك الفدية، لا اعرف فيه خلافا. و لو طلّقها حينئذ بعوض، فالمشهور انه لا يملك العوض. و يدل عليه عموم الاية و الاخبار. [و] في الروضة و المسالك ان الطلاق بالعوض لا يعتبر فيه كراهة الزوجة، بخلاف الخلع. و هو غير جيّد. و ذكر بعض العلماء انه لا يعرف له موافق. و هل يقع الطلاق رجعياً علي هذا التقدير؟‌ قال الفاضلان نعم. و فيه اشكال لان الطلاق الرجعي غير مقصود و لا مدلول عليه باللفظ. و استجود بعض المتاخرين وقوع الطلاق باطلاً من اجله. و هو غير بعيد». انتهي كلامه(ره). و هذا صريح في متابعة السيد محمد(ره). و الظاهر ان مراده من بعض العلماء، هو. و كذلك من بعض المتاخرين.

ثم قال في المباراة، انه طلاق بعوض يترتب علي كراهة كل من الزوجين صاحبه. الي ان قال: و لو اقتصر علي قوله انت طالق بكذا، صح و كان مباراةً. كما صرح به جماعة من الاصحاب. اذ هي عبارة عن الطلاق بعوض مع منافاة بين الزوجين. اذ الطلاق بعوض ليس ايقاعا خارجا عن الخلع و المباراة. بل انما هو خلع او مباراة. فان قصد به الخلع مع اجتماع شروطه، وقع خلعا. و كذا لو قصد المباراة مع اجتماع شروطها. و ان اطلق وقع البينونة و يجوز انصرافه الي كل منهما عند[824] اجتماع شرائطها. و لو جمع شر[و]ط احدهما انصرف اليه. و ان انتفت شروط كل منهما؛ فان قصد به احدهما، فالظاهر انه يقع باطلاً. و ان لم يقصد به احدهما، فاستوجه في المسالك صحته لعموم الادلة علي جواز الطلاق مطلقا، و عدم وجود ما ينافي ذلك في خصوص البائن. و استشكله بعض المتاخّرين بانّ المستفاد من الادلّة الشرعية انحصار الابانة بالعوض في الخلع و المباراة و انما جوّزنا الطلاق بالعوض لصدق احدهما عليه، و لو لا ذلك لَامتنع الحكم بصحته. لانتفاء الدليل عليه رأساً». انتهي كلامه(ره). فهيهنا ايضا وافق السيد محمد(ره) مع نوع تردد. و قد ذكرنا ما عندنا من تحقيق المقام في هذا المرام. حيث ذكرنا غفلة الشهيد الثاني(ره). فلا [نعيده][825].

 

هذا غاية ما بلغه النظر القاصر في جميع اقوال العلماء القائلين بمغايرة الطلاق بعوض، مع الخلعين. و ذكر الادلّة علي هذا المقصد المهم، الغير المنقح في كلام اكثرهم.

و اما القائلون بالاتحاد: فقد عرفت ان اول من اقدم في هذا المضمار، هو الفاضل السيد محمد(ره) في شرح النافع. و قال: انه لا يتحقق الطلاق بعوض، الاّ مع كراهة الزوجة او الزوجين. و ان القول بتحققه بدونها من متفردات جده(ره)[826].

و قد نقلنا كلماته و ما فيها من الغفلة.

ثم بعده الفاضل الاصفهاني في شرح القواعد. حيث انه بعد ما ذكر عبارة العلاّمة في القواعد «و يقع بلفظ الطلاق و يكون بائنا مع ذكر الفدية و ان تجرد عن لفظ الخلع»، قال في جملة شرحها: فليس هذا نوعا من الطلاق و مغايرا للخلع لا يشترط فيه الكراهة، كما قيل. فان النصوص من الكتاب و السنة صريحة في النهي عن اخذ الفدية الاّ‌ ان يخافا ان لا يقيما حدود الله[827].

اقول: و لعله عرض بذلك الي الشهيد الثاني(ره)، و قد نقلنا كلماته. فان اراد في صورة قصد الطلاق[828] بعوض، الخلع، فهو مسلّم. و اما لو لم يقصده، ففيه منع ظاهر. كما عرفت و ستعرف.

قوله: «فان النصوص من الكتاب و السنة.. الخ»، فيه: ان غاية ما يستفاد من الكتاب و السنة انه اذا كانت المرئة كارهة للزوج بحيث يجب تخليص نفسها من يده و تفتدي نفسها بشيئ، كانّها مأسورة تخاف القتل فتفتدي نفسها بشيئ. فجواز الاخذ حينئذ علي سبيل الافتداء[829] لتخليص نفسها، موقوف علي ثبوت الخوف من اَلاّ يقيما حدود الله. و الحاصل ان جواز الاخذ منها من باب تخليصها من الشدة، انما يكون في صورة الخوف من عدم اقامة الحدود، لا انه لا يجوز مطلق المعاوضة. فقد يكون المرئة مُحبة لزوجها، بل يصعب عليها مفارقته، لكن الزوج يريد ان يسافرها الي بلاد الغربة و يصعب علي الزوج ايضا مفارقتها، لكن بسبب صعوبة الغربة عليها، او صعوبة مفارقتها عن[830] ابويها، ترضي بان تبذل مهرها و يطلّقها في عوضه. فليس في الايات و الاخبار من الدلالة علي اشتراط ذلك بخوف عدم اقامة الحدود، عين و لا اثر. و حينئذ يصح هذا الطلاق اِما لاندراجه في عموم «اوفوا بالعقود» لانه عهد موثق. او لانه هبة مشروطة بالعوض. او غير ذلك مما مرّ اليه الاشارة.

و هذا الوجه مما يستفاد من كلام المحقق الاردبيلي(ره) و قد نقلنا سابقا. و الظاهر ان نظره الي جعل قوله تعالي «فيمَا افْتَدَتْ بِهِ»[831] قيداً لمجموع الاية، يعني ان المنع من الاخذ منهنّ في صورة ارادة الافتداء و التخليص عن الشدة، لا يجوز الاّ في صورة الخوف من عدم اقامة حدود الله. فلا تعرض لحال المنع عن الاخذ في غير صورة الافتداء، و لا[832] منع عنه اذا حصل بسبب معاملة مثمرة لذلك.

و يرد عليه[833] حينئذ المنع عن ذلك، لان الاصل في العام، عدم التخصيص الاّ فيما ثبت. و المسلّم تخصيص العام بصورة الافتداء مع الخوف المذكور و هو الخلع. و يبقي الباقي تحت المنع.

فالاولي التمسك في موضع دلالة الاية، بما بينّاه سابقا في تحقيق معني الاخذ؛ من معلولات[834] الطلاق المرتبة عليه كما يتوهم من جهة عدم [ا]تمام مدّة الاستمتاع و غير ذلك الاّ‌ في صورة كراهة الزوجة و خوف عدم اقامة حدود الله. فانه يصح الاخذ فيه. بخلاف ما لو لم يكن من معلولاته المتاخرة عنها بالذات و بالقصد. كما بذل المرئة شيئاً و وهبه لزوجها بطيب نفسها من [دون] كراهتها للزوج، لفرض صحيح، كما مر. فان الطلاق حينئذ من نتائج البذل و معلولاته. فان الاصل في العقد [انّ] الايجاب و القبول، من توابعه و مترتباته.

لا يقال: ان الخلع ايضا كذلك. لان المرئة تبذل المهر لان يطلّقها، و تفتدي نفسها و تخلصها به.

لانّا نقول: مقصودنا من العلّة هنا هو الباعث علي الفعل، و العلّة الغائية. و الاّ فَلِمَ تبذل شيئا لزوجها. و الحاصل ان الكلام في الاية نظير الاية التي قدمناها سابقا من قوله تعالي «وَ إِنْ أَرَدْتُمُ اسْتِبْدالَ زَوْجٍ مَكانَ زَوْجٍ وَ آتَيْتُمْ إِحْداهُنَّ قِنْطاراً»[835] الاية. فحاصل المراد هنا انه لا ياخذ شيئاً بسبب الطلاق من حيث انه طلاق و بعلّة انه طلاق، الاّ في الخلع بشرط الكراهة المعلومة او الخوف المعلوم.

فحاصل معني الاية (علي ما يظهر في النظر القاصر) انها في بيان حكم التطليقات الثلاثة المحتاجة الي المحلل. و ذكر الخلع جملة معترضة[836] وقعت في البين. قال الله تعالي «الطَّلاقُ مَرَّتانِ فَإِمْساكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْريحٌ بِإِحْسانٍ»[837] يعني الطلاق الرجعي مرّتان سواء جعلنا الرجعي بمعني ما من شأنه الرجوع في العدة، او من شأنه جواز امساك الزوجة بعده؛ سواء كان بالرجوع في العدة او بتجديد العقد عليه. و اما الثالثة فبائن،‌ بمعني عدم جواز الرجوع عليها بشيئ من المعنيين. و ان كان بالذات ما من شأنه الرجوع في عدتها و منعه عن ذلك كونه ثالثة.

ثم قال تعالي «فَإِمْساكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْريحٌ بِإِحْسانٍ»[838]. فالواجب علي الزوج بعد التطليقتين اِما اخذ الزوجة بالرجوع او بتجديد العقد و امساكها بالمعروف و ابقاء‌ حقوق الزوجية،‌ او تسريح باحسان اي بقائها علي حالها بدون اضرار اليها حتي تنقضي عدتها و تبين عنها. او تطليقها ثالثة (ان راجعها بعد التطليقتين باي من المعنيين) مع الاحسان و عدم الاضرار.

ثم قال تعالي (بعد ما ذكر حكم الخلع في البين): «فَإِنْ طَلَّقَها فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ»[839] يعني فان طلّقها الزوج الذي طلّقها مرّتين، مرةً ثالثة (و اختار التسريح[840] بمعني اخذها و تطليقها) فلا يحل له تزويجها بعد ذلك الطلاق الثالث حتي تنكح الزوجة زوجاً غير الزوج الاول.

 

ثم قال تعالي «فَإِنْ طَلَّقَها»[841] اي الزوج الثاني المحلل «فَلا جُناحَ عَلَيْهِما أَنْ يَتَراجَعا إِنْ ظَنَّا أَنْ يُقيما حُدُودَ اللَّه»[842] يعني لا اثم علي الزوجة و الزوج الاول، ان يتراجعا بان يعقدا عقداً جديداً بينهما[843]. و مفهوم الشرطية غير معتبر،‌ لمنافاته الادلّة الشرعية. او المراد من الظن العلم و الاعتقاد. او لمحض الارشاد و التاكيد في نفس المعاشرة و عدم الخروج عن الطاعة. و يحتمل تعميم الجناح المنفي، للكراهة ايضا فتصّح[844] الاستثناء. و يحتمل الحمل بالحرمة مع الظن بعدم الوفاء. و هو مشكل. و القول بالفساد اشكل منه. هذا اخر المراد من بيان حكم التطليقات الثلاثة.

 

و اما المعترضة المذكورة في اثنائه و هو قوله تعالي: «وَ لا يَحِلُّ لَكُمْ أَنْ تَأْخُذُوا مِمَّا آتَيْتُمُوهُنَّ شَيْئاً إِلاَّ أَنْ يَخافا أَلاَّ يُقيما حُدُودَ اللَّهِ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاَّ يُقيما حُدُودَ اللَّهِ فَلا جُناحَ عَلَيْهِما فيمَا افْتَدَتْ بِه»[845] و قد وقع بين قوله تعالي «أَوْ تَسْريحٌ بِإِحْسان»[846] و قوله تعالي «فَإِنْ طَلَّقَها فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ»[847]. فوجه مناسبة ذكره، انه في بيان معني بعض معاني «التسريح باحسان». بل عمدة معانيه. حيث استفيد من الاية بالتبع، عموم لزوم الاحسان الي الزوجة و عدم الاضرار بها. و ان الامر بالامساك بالمعروف و التسريح بالاحسان، لا اختصاص له بالمطلّقة بالتطليقات الثلاث، و ان سيق الكلام لاجل حكمها[848] خاصه.

و كان مطالبة المهر من المطلقات، منافياً للاحسان و حراما، كما استفيد من اية ارادة استبدال الزوج مكان زوج، فقال تعالي «وَ لا يَحِلُّ لَكُمْ أَنْ تَأْخُذُوا مِمَّا آتَيْتُمُوهُنَّ»[849] الاية. يعني لا يجوز اخذ شيئ من مهورهن بعنوان الغلبة و عدم طيبة النفس (لا في صورة المعاملة الشرعية علي وجه المراضاة و طيب النفس) الاّ في صورة مخالفة الزوجين عن اقامة حدود الله، الي اخر الاية. فدل الاية علي جواز افتداء‌ امرئة نفسها بشيئ حين الكراهة و الخوف المذكور، فيشمل الاية صورة المباراة ايضا. بل دلالتها عليها اظهر.

و الخطاب في «لكم» و «تاخذوا» و «اتيتموهنّ» و «خفتم»، للحكام. و يحتمل الازواج ايضا في الجمع بارتكاب نوع من الالتفات من خطاب الازواج الي تثنية الزوجين بصيغة الغيبة في قوله تعالي «أَنْ يَخافا أَلاَّ يُقيما»[850]. و يحتمل كون الخطاب في «خفتم» للحكام، في السابقات للازواج مع اعتبار الالتفات السابق. و امثال ذلك في القرآن العزيز، غير عزيز. و من جملتها اية التطهير حيث افحمت بين احكام الازواج.

هذا غاية ما ادّي اليه النظر القاصر في الاستدلال علي المختار من حلّية اخذ العوض في غير الخلعين ايضا، و تحقق مصداق الطلاق بعوض، غيرهما.

و اما ادلة القول الاخر[851]: فامور: الاول: الاصل و الاستصحاب. و هما لا يعارضان الدليل؛ و قد عرفت الدليل. و الثاني: قوله تعالي «وَ لا يَحِلُّ لَكُمْ أَنْ تَأْخُذُوا مِمَّا آتَيْتُمُوهُنَّ شَيْئا»[852] الاية. فدلّت الاية‌علي عدم جواز اخذ شيئ منهن في غير الخلع. و قد عرفت الجواب[853] عن ذلك ايضا. و الثالث: الاجماع المنقول في كتاب «كشف الحق و نهج الصدق» للعلاّمة(ره). فانه قال في مسائل الطلاق و توابعه: «ذهبت الامامية الي انه اذا كانت الاخلاق ملتئمة بين الزوجين و الحال عامرة، فبذلت له شيئا علي طلاقها، لم يحلّ له اخذه. و خالف ابو حنيفة و مالك و الشافعي، و قد خالفوا قوله تعالي و لا يحلّ لكم ان تأخذوا شيئا. الاية». انتهي.

وجه الدلالة: انه لم يذكر فيه شيئاً من مسائل الخلع بخصوصه اصلا. فدلّ علي ان الاميامة[854] مذهبهم عدم جواز اخذ شيئ في مقابل الطلاق في صورة تلائم الاخلاق.

 

اقول: و لعلّه(ره) اراد من نسبة الحلّية الي الثلاثة[855]، هو حلّية العوض في الخلع و ان كان العقد حراما بدون الكراهة. كما يشعر به عبارة البيضاوي المتقدمة حيث قال «ان ظاهر الاية تدل علي ان الخلع لا يجوز من غير كراهية، و ان الجمهور استكرهوه لكن نفذوه»[856]. و مراده من نسبة‌ عدم حلّية الاخذ (حين تلائم الاخلاق) الي الامامية، في صورة ارادة الخلعين من الطلاق. يعني ان الطلاق بقصد الخلع لا يجوز مع تلائم الاخلاق،‌ عند الامامية. و يشهد بذلك انّا تتبّعنا كلام الامامية،‌ فلم نقف الاّ علي ذلك. فلنذكر جملة من عباراتهم:

فمنها: العبارة المحكية عن الجامع ليحيي بن سعيد في الخلع (و النسخة مغلوطة) قال: و ان كان الزوجان- كانّه سقط مثل لفظ متلائمين[857]– و بذلت له علي خلعها، لم يصح الخلع و لم يملك العوض، و يقع طلقة رجعية ان كان تلفّظ بصريح الطلاق. و كذا لو اكرهها علي البذل، فان منع[858] حقها فبذلت له علي الخلع، وقع صحيحا و لم يكن منع الحق اكراهاً.

و منها: عبارة ابن البرّاج في المهذب. حيث استدل في الخلع باية «وَ لا يَحِلُّ لَكُمْ أَنْ تَأْخُذُوا»[859]. اذ[860] قسّمه الي محظور، و مباح. و قال: فالمحظور ان يعطّل المرئة بغير حق لتفتدي نفسها منه. و مثل ان يكون الحال بينهما عامرة و الاخلاق ملتئمة، و يتفقا علي الخلع، فتبذل له شيئاً علي طلاقها. و اما المباح؛ فان يخافا اَلاّ يقيما حدود الله؛ مثل ان تكره المرئة لزوجها ما لخلقته، او دينه، او ما جري مجري ذلك[861] مما في بينهما من كراهتها له. فاذا كان في نفسها شيئ من هذه الصفات، خيف اَلاّ يقيما[862] حدود الله مثل ان تكره الاجابة فيما حق له عليها، فيحلّ لها ان تفدي نفسها. بغير خلاف في ذلك، لقوله تعالي «فَإِنْ خِفْتُم»[863] الاية.

و منها: عبارة ابن ادريس، حيث قال‌ (بعد ذكر اشتراط الكراهة في الخلع): فاما اذا كانت الحال بين الزوجين عامرة و الاخلاق[864] ملتئمة و اتفقا علي الخلع فبذلت له شيئا علي طلاقها، لم يحل ذلك و كان محظوراً. لاجماع اصحابنا علي انه لا يجوز خلعها الا بعد ان يسمع منها ما لا يحل ذكره؛ من قولها لا اغتسل لك من جنابة، و لا اقيم لك حداً،‌ و لادخلنّ فراشك من تكرهه، او يعلم ذلك منها فعلا. و هذا مفقود هيهنا. فيجب ان لا يجوز الخلع. و ايضا قوله تعالي «وَ لا يَحِلُّ لَكُمْ»[865] الاية. و هذا نص، فانه حرم الاخذ منها الا عند الخوف من عدم اقامة الحدود.

و منها: عبارة الشيخ في الخلاف في كتاب الخلع، قال: اذا كانت الحال بين الزوجين عامرة و الاخلاق ملتئمة و اتفقا علي الخلع، فبذلت له شيئا علي طلاقها، لم يحل ذلك و كان محظوراً.- ثم استدل عليه باجماع الفرقة و بقوله تعالي «وَ لا يَحِلُّ لَكُمْ»[866] الاية، قال: و هذا نص، فانه حرم الاخذ منها الاّ عند الخوف من اقامة الحدود. و بقوله تعالي «وَ إِنْ خِفْتُم»[867] الاية. قال: فدل علي انه ان[868] ارتفع الخوف، حصل الجناح. انتهي كلامه(ره).

و لا يذهب عليك ان هنا مجالاً لان يقال: لعل مراد الشيخ و ابن ادريس و من تلفّظ بلفظ الخلع في قولهم «اذا اتفقا علي الخلع» نفس بذل شيئ عوض الطلاق. و الاّ فكيف يتفقان علي ما لا حقيقة له اصلاً. فهذا يدل علي بطلان غير الخلعين، و عدم حلّية الاخذ الاّ‌ من جهتهما.

و يدفعه: انه لا غرابة في الاتفاق علي الباطل سيما مع الجهل باصل المسئلة، مثل انّا نقول: اذا استاجر زيد بستان عمرو لثمرته، فلا يصح و لا يحل التصرف فيه. و ان كان يمكن حلّيته من جهة الصلح او غير ذلك.

و منها: عبارة المحقق و العلاّمة في كتبهما[869] و هي كثيرة لا حاجة الي ذكرها. و كلها مذكورة في صورة ارادة الخلع. و بملاحظة جميع ذلك يظهر ان مراد العلاّمة في «كشف الحق» ايضا هو ما ذكره الجماعة. فاين اجماع الامامية علي عدم حلية اخذ العوض من غير جهة الخلعين-؟ ا ليس هؤلاء عمدة اساطين الامامية؟ و لم نقف علي مصرح بالحرمة في غير الخلعين بدون الكراهة بمعني عدم الصحة و عدم الحلّية اذا سيق الصيغة في قالب الخلعين.

الرابع[870]: ان عبارات الاصحاب من المتقدمين و المتاخرين، في مقام ذكر اقسام الطلاق، خالية عن ذكر الطلاق بعوض، غير الخلعين. فانهم قسمّوه الي الرجعي و اقسام البائن. و عدّوا من جملة البائن و المبارات ما لم ترجع في البذل. و لم يذكر[871] احد منهم الطلاق بعوض. فهذا اجماع منهم بانه لا اصل له.

اقول: و هو كذلك. و لكنه عدم ذكره من جملة اقسام الطلاق، لا يدل علي عدم جواز جعل الطلاق عوضا في شيئ من العقود. كما مرت اليه الاشارة. و نحن نذكر اوضح تلك العبارات في مراد المستدل بهذه الطريقة، و نجيب عنها، و هو عبارة ابن ادريس، قال في السّرائر: «الطلاق علي ضربين: رجعي و بائن. فالبائن علي ضروب اربعة؛ طلاق غير المدخول بها، و طلاق من لم يبلغ المحيض، و [طلاق] من جاوزت خمسين سنة مع تغير عادتها، و كل طلاق في مقابلة بذل و عوض من المرئة و هو المسمي بالخلع و المباراة». ثم قال: «و اما الرجعي؛ فهو ان يطلّق المدخول بها واحدة و يدعها تعتد. و يجب عليه السكني لها و النفقة و الكسوة. و لا يحرم عليه النظر اليها و وطيها. و يحرم العقد علي اختها و علي خامسة». الي اخر ما ذكره[872].

اقول: و يرد عليه ان مراد ابن ادريس ان من جملة اقسام البائن، هو كل طلاق في مقابلته عوض في حد ذاته و مهيّته. و نحن نسلّم ان ذلك منحصر في الخلع و المباراة. و اما ما كان العوض بجعل الجاعل، فليس قسما برأسه من اقسام الطلاق، و هو يشمل جميع اقسام الطلاق. فان مرادنا [انه] يمكن ان يجعل كل واحد من اقسام الطلاق (التي تنوّعت بسبب اختلاف الفصول) في مقابل العوض، حتي الخلع و المباراة. و ثمرته صحة البذل و جواز اخذ العوض بسبب هذا العقد. و لا حاجة في ذلك الي التزام البينونة به، و ان كان يمكننا اثبات ذلك ايضا حتي في الطلاق الرجعي. كما بيّناه.

و ثمرة ذلك في الخلع و ان كانت خفيّة- لجواز زيادة العوض في مهيته الي ايّ قدر تراضيا عليه- و لكنها يظهر في المباراة في غاية الوضوح. لانه لا يجوز فيها اخذ ما زاد عن المهر، فلا عقد بينهما علي ان يباريها بعوض ليزيد في العوض؛ فتقول المرئة «بذلت لك الفاً علي ان تباريني و تطلّقني طلاق المباراة» و المفروض كون مهرها مأةً. ففائدة هذا العقد تملك الالف. و صيرورة هذا الطلاق بائناً يحصل من اصل المباراة. و تملك الالف انما يحصل بالطلاق بعوض.

و الحاصل: ان ذكر اقوال العلماء في هذا المضمار [و] التمسك[873]بانهم لم يذكروا في طي ذكر اقسام الطلاق [الطلاق] بعوض، لا جدوي فيه اصلا. و نحن[874] لا نقول بانه قسم علي حده من اقسام الطلاق، بل هو عقد مستقل وقع علي الطلاق، او قسم من اقسام العقود المتداولة؛ مثل الصلح و الهبة و غير ذلك. فليُتدبّر.

و مثل عبارة ابن ادريس في الظهور في مراد المستدل (بل اظهر منه) عبارة الشيخ احمد بن متوج البحراني تلميذ فخرالمحققين(ره)؛ فقد نقل عنه انه قال في كتاب آيات الاحكام: «و اما الطلاق بفدية، فهو ان تقول الزوجة للزوج «طلّقني علي كذا». فيقول هو علي الفور «فلانة علي كذا طالق». و هذا ان وقع في حال الكراهة منهما فلفظه لفظ طلاق الفدية، و معناه المباراة. فلا يحل له ان يتجاوز في الفدية قدر ما وصل اليها». انتهي.

فان هذا ظاهر في انحصار الطلاق بعوض في الخلعين.

اقول: و لعلّه اراد الطلاق بفديةٍ المذكور في القرآن، و لا ريب انه ينحصر فيهما. او انه ايضا اراد منه ما كان الفدية داخلة في مهيتها. كما ذكرناه في طي ذكر عبارة ابن ادريس.

و كذلك ما نقل عن كتاب «الحاوي» للشيخ منتجب الدين؛ حيث قال: اعلم: ان المدار في جواز الفراق بالفدية، علي كراهة الزوجة منفردةً او مجامعة. فان انفردت بها، جازت الزيادة علي المهر، و صح علي قول تجرد صيغة الخلع عن الطلاق، و سمّي خلعاً و ان لم يتلفّظ به. و ان كانت من الزوجين، لم يجز الزيادة و تعينت صيغة المباراة و سمّيت مباراةً و ان لم يتلفّظ بها. فلو طلّق بزايد علي المهر، وقعت البينونة و لم تلزم الزيادة. فان انفرد بها الزوج، او كانت الاخلاق ملتئمة، حرمت الفدية و كان الطلاق رجعياً.

اقول: الظاهر ان مراده من الفراق بالفدية، الذي يكون الفدية لازمة لمهيته، و هو منحصر فيهما.

الخامس: ان الطلاق من الامور التوفيقية التي لا يُهتدي اليها بالعقل و العرف و العادة، و قد شرعه المشارع و جعل له صيغة خاصة و شرائط مخصوصة و اقساما محصورة، فجعل منها رجعيا و بائنا، و من البائن ما كان بعوض مع شرط الكراهة منفردةً للزوجة، او مجامعة مع كراهة الزوج. و جعل لكل منها احكاما و فروعا و توابع مذكورة في محالّها، لا يهتدي اليها [الاّ] بالتوقف. فلا سبيل الي زيادة قسم اخر من جهة العقل او العرف، و لا من جهة ما ورد في الطلاق بعوض، لانحصاره في الخلعين. و لا من جهة ما ورد في مطلق الطلاق بعدم اعتبار العوض فيه، و لا التراضي به. و لا من جهة ما ورد في ساير العقود و الايقاعات. لانه ليس فيها ما يقتضي معرفة احكام الطلاق.

 

اقول: و نحن لا ننكر كون الطلاق من التوقيفيات، و لا انقسامه المعهودة، و لا اشتراطه بالشرائط المحضوصة. بل نقول ان هذا[875] الطلاق بعينه هو فرد من الطلاق، واحد من الاقسام المعهودة. [و] عدم اعتبار العوض[876] في مهية الطلاق، لا ينافي اعتبار العوض في بعض افراده. كما ان اعتبار العوض بالهبة المشروطة بالعوض، لا ينافي كونها هبة. فاذا وهبت[877] الزوجة شيئا لزوجها و شرطت عليه تطليقها بعوضه، فان كانت غير مدخولة (مثلاً) فهذا بعينه احد اقسام الطلاق البائن المعهودة، لا انه قسم اخر. و هكذا لو كانت مدخولة و ذات[878] الاقراء و لها غرض صحيح في التطليق (و ان لم يحصل البينونة معه و جاز له الرجوع) فهذا فرد من الرجعي. و هكذا مما اشرنا اليه سابقا.

 

فلو استاجر زيد دار عمرو بالف في مدة عشرين سنة و شرط عليه ان يبيعه فرسه بمأة نقداً،‌ فلا ريب في صحة هذا الشرط و صحة البيع. و ليس لاحد ان يقول بان اقسام البيع في الفقه محصورة مثل بيع النقد و النسيئة و السلف و المساومة و المرابحة و المواضعة و التولية و لم يُذكر من جملتها البيع المشروط في ضمن عقد الاجارة. فان هذا بيع من جملة بيع النقد، و لا ضرورة الي عدّه قسما علي حدة.

 

و هكذا اعتبار التراضي هنا، ليس من جهة انه طلاق حتي ينافي عدم اعتبار التراضي فيه مطلقا من جهة انه تراض بجعله عوضا عما بذلته مثلا.

 

و اما ما ذكر انه لا سبيل اليه من جهة ساير العقود؛ فقد عرفت الوجه في افادة العقد السبيل الي ذلك مفصلا؛ اما من جهة العمومات العامة؛ كقوله تعالي «اوفوا بالعقود». او العمومات الخاصة؛ كالهبة و الصلح. او غيرهما. و لبّ الكلام في حد المقام، ان الخلع هو «فكّ النكاح عن الزوجة الكارهة لزوجها منفردة الي حد يخاف معه ترك حد من حدود الله، بفدية» فكانها اسير تفتدي نفسها بشيئ لتخليص نفسها. و لا ريب في وقوعه بلفظ «خلعتها» و «خالعتها علي كذا». مع اختلاف في اشتراط[879] تعقيبه بقوله «فهي طالق» و عدمه.

 

ثمّ: ان المشهور- بل اُدعي عليه الاجماع- انه لو قال في هذا المقام (مع الكراهة المذكورة) موقع لفظ الخلع، «انت طالق علي كذا» و قبلت المرئة، او سئلت هي الخلع علي فداء خاص فاجابها بـ «انت طالق علي كذا»، بان يستعير اللفظ الدال علي جعل الطلاق في عوض شيئ. يفيد فائدة الخلع و يكتفي به عنه.

 

ثم اختلفوا في ان ذلك المفهوم الذي يدلّ عليه لفظ «انت طالق علي كذا» اعني الطلاق بعوض، الذي استعير اللفظ الدال عليه للخلع، هل هو كلي لا مصداق له كشريك الباري، و انما وضع اللفظ لذلك المفهوم و استعمل في غير ما وضع له، بناءً علي عدم استلزام المجاز الحقيقة. او له حقيقة و لها احكام؟-؟ مقتضي كلام الفاضل السيد محمد(ره)و صريح جده، الاول[880]. بل هو المشهور عند الاصحاب كما عرفت. و هو اقوي عندي اَلان [و] ما [دمت][881] موافقا للسيد المذكور منذ اربعين سنة تخمينا.

و الاشكال انما هو في ان [الـ]طلاق [بـ]لفظ «انت طالق علي كذا» مع عدم كراهة الزوجة علي النهج المذكور، هل يقع صحيحاً و يحلّل اخذ العوض ام لا؟-؟ و هل يفيد البينونة كالخلع ام لا؟-؟ لا في ان هذا اللفظ مع اجتماع شرائط الخلع اذا اُطلق لافادة الخلع، هل يكفي ام لا؟-؟ فان الظاهر انه لا خلاف فيه (من غير من يقول بانه فسخ اذ جرّد عن الطلاق). و ان كان يمكن القدح فيه لولا الشهرة و نقل الاجماع في كلامهم.

و قد عرفت ان المختار في موضع الاشكال، هو الصحة. بل و حصول البينونة. علي وجه تقدم اليه الاشارة. بل نقول انه فرد من افراد مطلق الطلاق. و لا يلزم جعله مفهوماً ثانيا و حقيقة مغايرة له. و عدم اخذ العوض في مفهوم الطلاق، لا ينافي جواز اشتراط معه. كما في الهبة بشرط العوض. فلا يكون الطلاق بعوض، مفهوماً مغايراً لاصل الطلاق. فلزومه و حصول البينونة الذي هو معني اللزوم، اِما لاجل كونه من العهود الموثقة الداخلة في قوله تعالي «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»[882] و ان لم نجعله[883] من العقود المصطلحة. او من عقود المعاوضات بين العباد المستفاد لزومها من عموم الاية ايضا. كما مرّ.

و اِما من جهة انه عوض بذل الزوجة، فيكون عوضا في الهبة. فيندرج مع ما مرّ في الهبة المعوضة ايضا. او من جهة انه جعل وجه المصالحة لصلح وقع بينهما علي ذلك، اذ هو مما[884] يجوز اخذ العوض عنه، فيجوز الصلح عليه. كما قرّر في محله. فيندرج مع ما مرّ تحت الصلح ايضا. او انه[885] اشتراط في ضمن عقد لازم [فصار] لازما[886]. فدخل مع ما مرّ‌ تحت قولهم(ع): «المومنون عند شروطهم». مضافا الي صدق الشرط بمعني الالزام و الالتزام عليه ايضا مع قطع النظر عن كونه في ضمن عقد لازم. فانا لم نقف الي الان، علي من منع جعل الطلاق عوضا في الهبة المعوضة. بل هو داخل في اطلاق الثواب المذكور في النص الصحيح. و لا علي من منع جعله وجه المصالحة. بل هو داخل في تلك العمومات. فانا قد رأيناهم يستدلون في لزوم الصدقة بانها هبة معوضة، لان المقصود منها الاجر في الاخرة،‌ بل هو اعظم افراده (و ان كان لي فيه كلام). فكيف لا يصح جعل الطلاق عوضا.

 

هذا اخر ما اردنا[887] ايراده في هذه الاوراق. و نسئل الله العفو عن التقصير في الاجتهاد و ارشاد سبيل الاستقامة و السداد، انه كريم جواد. و الصلوة علي محمد و آله الهادي الي الرشاد.

و قد فرغ عنه مؤلّفه الفقير الي الله الغني الدائم، ابن الحسن الجيلاني، ابوالقاسم نزيل دارالايمان قم صانها الله عن التصادم و التلاطم. في اواخر شهر الله الاعظم من شهور سنة اثنين و عشرين و مأتين بعد الالف،‌ حامداً مصلّياً مسلماً. و الحمد لله رب العالمين.

38- سؤال: شخصي زوجة حاملة مدخولة خود را در مجلس واحد در حضور عدول مومنين با ساير شروط طلاق، مطلّقه نموده. پس رجوع كرد بهمان كيفيت. پس طلاق داد. مجملاً: در طهر واحد و مجلس واحد، سه طلاق داد با تخلل دو رجعت در ما بين آن ها. آيا اين طلاق واقع است؟ و آن زن سه طلاقه است يا نه؟-؟

و در صورت وقاع[888] و احتياج به محلل، آيا نكاح مراهق، در تحليل كافي است يا نه؟-؟ و نكاح سفيه [كافي است] يا نه؟-؟

و تعدد مجلس يا وحدت او در اين حكم در صورت وحدت طهر، آيا فرقي دارند يا نه؟-؟

و تفريق طلقات بر اطهار با رجوع بدون وقاع، چه صورت دارد؟

بيان فرمائيد، كه اين مسئله ضرور شده و [ا]تفاق افتاده كه طلاق به صورت سابقه داده شده.

و اگر ملاحظة احتياط كند[889]، لازم مي آيد انفاق دائمي بر زوج و عدم تزويج زوجه-؟؟ و اين هر دو مستلزم عسر و حرج است.

 

جواب: بلي اين زن مطلّقه به سه طلاق است. و حلال نمي شود بر زوج الاّ بتحليل محلل. و مخالفي ظاهراً در مسئله نيست. بغير ابن عقيل كه شرط دانسته است در طلاق دويم وقاع را. هر چند اخبار بسيار دلالت بر مذهب او دارد و لكن مقاومت با ادله و اخبار مشهور، نمي كند. بسبب اعتضاد آن ها بعمومات كتاب و سنت و عمل اصحاب.

و فرقي ما بين وقوع طلاق در مجلس واحد و متعدد، و طهر واحد يا[890] تفريق طلقات بر اطهار، نيست.

و شرط است در محلل اين كه عقد كند به عقد دوام، بر وجه صحيح، و دخول در قٌبل به حدي كه غيبوبت حشفه به عمل آيد. و فرقي نيست ما بين اين كه محلل حرّ باشد يا عبد، و عاقل باشد يا مجنون. لكن در مجنون ملاحظة صحت عقد ولايت و صحت طلاق ولايت را هم بكند.

 

و اما صغير؛ پس آن محلل نمي توان[د] شد. و در مراهق (يعني كسي كه به سنّ بالغ نيست و لكن استعداد بلوغ از راه انزال يا انبات، داشته باشد مثل اين كه ده سال يا بيشتر داشته باشد) در آن خلاف است. و اظهر و اشهر، عدم اكتفاء به آن است. چنان كه روايت علي بن فضل الواسطي[891] دلالت بر آن دارد، و ضعف آن منجبر است به عمل اصحاب، و بعض مويدات ديگر هم دارد. بلي:‌ ظاهر اين است كه هر گاه عقد از براي مراهق بشود بر وجه صحيح و در حبالة او بماند تا بالغ شود و دخول كند و طلاق بگويد، كافي است هر چند نكاح در حال عدم بلوغ بوده.

و از حكم جنون، حكم سفيه به طريق اولي ظاهر مي شود. و ثمره در جنون و مراهق غالبا به موت حاصل مي شود. هر چند در مجنون طلاق وليّ را صحيح مي دانيم هر گاه مصلحت او در آن باشد.

 

و در باب احتياط (كه نوشته ايد لازم مي آيد انفاق دائمي بر زوجه و عدم تزوج زوجه) چرا ممكن نيست كه احتياط بر وجه صحيح-؟ طلاق جامع شرايطي بگويد، و او بعد از عده به ديگري شوهر كند. غاية امر اين است كه تعليقي منظور شود در طلاق؛ يعني چون طلاق نمي باشد مگر بزوجيت دائمة ثابت الزوجية، پس اين در معني اين است كه گويا مي گويد «ان كانت زوجتي فهي طالق». و ظاهر اين است كه اين هم در اين جا مضر نباشد.

 

39- سؤال: مطلّقة رجعيه؛ هر گاه بدون اذن شوهر، يا با منع شوهر، از خانه بيرون رود. آيا باعث سقوط نفقه است يا نه؟-؟

جواب: بلي. مطلقة رجعيه در حكم زوجه هست، و به سبب نشوز نفقة او ساقط
مي شود. و مادامي كه از نشوز رجوع نكرده است مستحق نفقه نيست.

 

كتاب الكفارات

مسائل الكفارات من المجلد الاول

1- سؤال: كفارة افطار ماه رمضان، آزاد كردن بنده است، يا روز گرفتن دو ماه پي در پي، يا اطعام شصت مسكين؟-؟-؟

جواب: اظهر و اشهر اين است كه مكلف مختار است هر يك از اين سه تا را كه خواهد اختيار كند. و بعضي علما قائل شده اند به ترتيب؛ يعني هر گاه مقدور باشد اولاً بر آزاد كردن بنده، واجب است. و هر گاه عاجز باشد، روزه دو ماه بگيره. و هر گاه از آن هم عاجز باشد شصت مسكين را اطعام كند. و اين افضل است لكن وجوب ندارد.

و اكثر علما فرق نگذاشته اند در كفاره ما بين آن كه افطار به حرام كرده باشد يا به حلال. و جمعي قائل شده اند كه هر گاه افطار به حرام كرده باشد (مثل شراب، يا گوشت خوك، يا زنا، يا مال حرام، يا جماع با زن خود در حال حيض، و همچنين مني از خود آوردن به طريق حرام، و امثال اين ها) واجب است [هر سه]. و اين قول در نزد حقير اظهر است.

و در خصوص رساندن «غبار حرام به حلق» مثل غبار خاك، اشكال است؛ از جهت حرمت، و از جهت اين كه ظاهر حديثي كه در آن وارد شده است، يك كفاره است[892]. و اظهر كفايت يك كفاره است در آن. و اجماع مركبي در مسئله معلوم نيست.

 

و اما كفارة افطار روزة نذر معين: پس در آن خلاف است. مشهور اين است كه كفارة آن مثل كفارة افطار ماه رمضان است. و [بعضي قائل هستند] كه كفارة‌آن كفارة «مخالفت قسم» است و آن آزاد كردن بنده است، يا اطعام ده مسكين، يا جامه پوشانيدن ايشان، و هر گاه از اين ها عاجز باشد سه روز روزه بگيرد. و اقوي قول مشهور است. بل كه در مطلق مخالفت نذر، كفاره رمضان لازم است خواه در روزه باشد و خواه غير آن. و هر گاه كسي از كفارة رمضان عاجز باشد، كفارة قسم را به جا آورد. و اقوي آن است كه «مخالفت عهد» هم مثل نذر است.

 

 

 

مسائل الكفارات

 

من المجلد الثاني

 

2- سؤال: حقير را ملازمي مي بود، و يك سال قبل از اين فرار نموده. بعد از تفحص بسيار، در نزد شخصي يافتم و خواستم كه او را آورده باشم راضي نمي شد. اخر الامر مضطر مانده ادعا نمودم كه مبلغ هشت تومان از تو مي خواهم. آن شخص مدعي عليه گفت كه در اين ادعا كه مي كني قسم مي خوري؟ حقير لابداً قسم ياد نمودم و ملازم خود را گرفتم. بعد

 

به او گفتم نظر به اين كه مي خواستم تو در نزد من باشي قسم خوردم و تو را آوردم.

 

باز بعد از چندي فرار نموده. در عقب او رفته در شيراز او را گرفتم. باز بعد از چند مدت فرار نموده. اين دفعه ديگر از عقب او نرفتم. و از روزي كه قسم خورده ام مبالغي خطير به حقير ضرر مالي و جاني رسيده است. و الحال خود را در شرفة جنون مي بينم و يافته ام كه همه به جهت آن قسم است. استدعا آن كه نوعي مقرر فرمائيد كه تلافي آن قسم باشد و حقير بريئ الذمه شده باشم.

 

جواب: استغفار كن، و به هر كس اذيتي رسانيده [اي] در دعوي و كش واكش، به قدر امكان از او حليت بطلب و راضي كن. و اگر دسترس نباشد، به خدا تضرع كن كه او را راضي كند. و كفاره قسم (هر چند معلوم نيست در چنين جائي هم ثابت باشد لكن) احتياطاً بدهي[893] بد نيست. و كفارة قسم اين است كه يا بنده آزاد كني، يا ده مسكين را اطعام كني، يا ده مسكين را جامه بپوشاني. هر يك از اين ها كه كردي خوب است. و اگر از اين ها همه عاجز باشي سه روز روزه بگيري. و احوط اين است كه اگر اطعام را خواهي بدهي، صد درم گندم به سنگ شاه، باشد. و در جامه هم دو جامه باشد.

 

3- سؤال: هر گاه كسي در ماه مبارك رمضان افطار به حرام كرده. آيا كفارة‌ الجمع واجب است يا كفارة واحده كافي است؟-؟ و بر فرضي كه كفارة الجمع واجب باشد و عاجز باشد از عتق رقبه و اطعام مساكين، آيا واجب است در عوض همه، روزه بگيرد يا نه؟-؟

جواب: اظهر وجوب كفارة الجمع است. و در صورت عجز از عتق و اطعام، دو ماه روزه بگيرد و در عوض آن دو كفارة ديگر استغفار كند. و مشهور علماء اين است كه استغفار بدل است از جميع كفارات در وقتي كه عاجز شود از آن ها، و چيز ديگر لازم نيست.

مگر خلافي كه كرده اند در وجوب هيجده روز روزه (به تفصيلي كه ذكر كرده اند) از براي كسي كه واجب شده باشد بر او دو ماه روزه و عاجز شده باشد از آن.

 

و بغير كفارة ظهار كه در آن خلاف است كه آيا به مجرد استغفار، زوجه حلال مي شود يا نه و قول به «عدم بدليت» قوت دارد. پس زن حلال نمي شود تا كفاره داده نشود. بل كه ظاهر مي شود از شهيد ثاني در مسالك در آخر كتاب ظهار، اين كه بدليت استغفار در غير ظهار متفق عليه اصحاب است. و اخبار متعدده دلالت بر آن دارد كه از جملة آن ها روايت ابي بصير است از حضرت صارق عليه السلام: «قَالَ كُلُّ مَنْ عَجَزَ عَنِ الْكَفَّارَةِ الَّتِي تَجِبُ عَلَيْهِ مِنْ صَوْمٍ أَوْ عِتْقٍ أَوْ صَدَقَةٍ فِي يَمِينٍ أَوْ نَذْرٍ أَوْ قَتْلٍ أَوْ غَيْرِ ذَلِكَ مِمَّا يَجِبُ عَلَى صَاحِبِهِ فِيهِ الْكَفَّارَةُ فَالاسْتِغْفَارُ لَهُ كَفَّارَةٌ مَا خَلَا يَمِينَ الظِّهَارِ»[894].

 

بلي: در صحيحه عبدالله بن سنان دلالت هست بر اين كه هرگاه از اطعام مساكين عاجز شود، تصديق كند به هر قدر كه تواند. و لكن آن در «كفاره مخيّر» وارد شده و دلالت بر حكم «كفارة الجمع» ندارد. و حديث اين است: «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام؛ فِي رَجُلٍ أَفْطَرَ فِي شَهْرِ رَمَضَانَ مُتَعَمِّداً يَوْماً وَاحِداً مِنْ غَيْرِ عُذْرٍ قَالَ يُعْتِقُ نَسَمَةً أَوْ يَصُومُ شَهْرَيْنِ مُتَتَابِعَيْنِ أَوْ يُطْعِمُ سِتِّينَ مِسْكِيناً فَإِنْ لَمْ يَقْدِرْ تَصَدَّقَ بِمَا يُطِق»[895]. و مع هذا، مخالف است با اخباري ديگر كه دلالت بر وجوب روزه گرفتن هيجده روز،
مي كنند از براي كسي كه بر او روزة دو ماه باشد و نتواند گرفت. چنان كه مشهور بين العلما است.

و به هر حال[896]: در ما نحن فيه، استغفار كافي است. و اشكال در اين است كه آيا بعد از استغفار هر گاه ممكن شود او را كفاره، آيا واجب است به جا آوردن آن، يا نه؟-؟ در آن علما دو وجه ذكر كرده اند. و دور نيست ترجيح سقوط. زيرا كه در مقام بيان اكتفاء‌فرموده اند [به] استغفار. و ساكت شده اند از اين كه هرگاه بعد قادر شود به جا آورد. با وجود اين كه در بسياري از موارد كفارات، كه عصيانا مبطل به عمل آمده، استغفار واجب است باليقين و محتاج به ذكر آن نيست در اين مقام.

 

و حمل كلام معصوم بر «تاسيس» اولي است از «تاكيد». پس منظور بدليت آن، خواهد بود علي الاطلاق. و از اين جهت است كه شرط كرده اند نيت را. چنان كه تصريح كرده به آن شهيد ثاني در شرح لمعه در آخر كتاب كفارات؛ يعني قصد كند كه استغفار را به نيت كفاره مي كنم.

و مراد به استغفار در اين جا و امثال اين، تلفظ است به لفظ «استغفر الله» با قصد توبه. يعني پشيماني از كردة خود، و عزم بر عدم عود به آن. و اين لفظ به منزلة كلمة شهادتين است از براي اسلام كه اظهار آن كافي است در ترتب ثمرات به آن، مثل رفع منع از دخول زوجه در ظهار، و عدم الزام حاكم او را به كفاره بعد از تمكن از آن (بنابر قول به سقوط). و اما در ميان خود و خدا، لفظ تنهائي كافي نيست. و گفتن يك مرتبه هم كافي است. و لكن در ما نحن فيه، چون كفاره بر او بوده، ظاهر اين است كه بايد دو بار بگويد به نيت هر يك جدا، چون اصل عدم تداخل است.

4- سؤال: هر گاه شخصي در اثناي ايام متتابعة صوم كفاره، در صبح اكل و شرب بكند بعد از استخبار و عدم مظنه به صبح بسبب دخول مانع. و بعد از ارتفاع مانع، خلاف منكشف شود. آيا اين روزه از قبيل «واجب معين» است بسبب تعين روزه از جهت توالي كه صحيح باشد-؟ يا از قبيل «واجب موسع» است؟ و در واجب موسع آيا رأي شريف صحت صوم است در صورت مذكوره يا نه؟-؟ و بنابر فساد، آيا اين نحو فساد، داخل فساد اضطراري است و توالي به هم نمي خورد، يا فساد به اختيار است؟-؟

 

جواب: دور نيست كه از قبيل واجب معين، باشد. [پس] هر گاه قبل از انقضاي يك ماه و يك روز باشد، باز همان روزه را نگاه دارد و افطار نكند. و ظاهر اين است كه از براي او محسوب است. و بر فرضي كه بدون استخبار، با ظن  به بقاي شب[897] خورده باشد، آن روز را محسوب نمي دارد و لكن افطار هم نمي كند، چون از باب معين، است. و تتابع هم بر هم نمي خورد.

 

و اما روزة موسع: خواه واجب و خواه مندوب، پس در صورت وقوع مفطر بعد فجر، باطل مي شود. خواه نيت استحباب كرده باشد و خواه نكرده باشد، آن روز را افطار كند. چنان كه از صحيحة حلبي[898] مستفاد مي شود كه حضرت امام محمد باقر عليه السلام امر فرمود امام جعفر صادق عليه السلام را به افطار در غير روزة رمضان. و ظاهر اين است كه آن روزة معين نبوده است بر آن حضرت. و الاّ والد برزگوار ايشان امر به افطار نمي فرمودند. والله يعلم.

5- سؤال: هر گاه كسي نماز عشا نكرده بخوابد تا نصف شب بگذرد. بر او روزة آن روز واجب است يا نه؟-؟.

جواب: عبد الله بن مغيره روايت كرده است: «عَمَّنْ حَدَّثَهُ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام، فِي رَجُلٍ نَامَ عَنِ الْعَتَمَةِ فَلَمْ يَقُمْ إِلَى انْتِصَافِ اللَّيْلِ قَالَ يُصَلِّيهَا وَ يُصْبِحُ صَائِماً»[899]. و مضمون آن اين است كه در چنين صورتي واجب است قضاي آن نماز و اين كه آن روز را روزه بگيرد. و جمعي از قدماي اصحاب تصريح به وجوب روزه كرده اند. و ظاهر جمعي [از متأخرين] هم اين است. چون به لفظ «امر» ادا كرده اند. و سيد مرتضي دعوي اجماع بر آن كرده. و از ابن زهره نيز نقل شده. و اكثر متأخرين به استحباب قائل شده اند، نظر به ارسال روايت و ضعف آن و منع اجماع.

و بر ايشان وارد است كه راوي كه عبدالله بن مغيره است، از اصحاب اجماع است، و نجاشي و علاّمه توثيق او كرده اند. و واقفي بودن او ثابت نيست. و ارسال او ضرر ندارد. و قدح در دلالت آن بي وجه است، چون ظاهر جملة خبريه، وجوب است خصوصا با عطف به «صلوة». و اين دو دعوي اجماع هم به منزلة دو حديث صحيح، است. و مخالفت متأخرين مضر به آن نيست. پس اظهر وجوب است. و اطلاق روايت شامل كسي است كه عمداً بخوابد، يا فراموش كند و بخوابد.

و اما الحاق آن كه عمداً ترك كند تا نصف شب، يا فراموش كند و لكن بيدار باشد؛ پس آن دليلي ندارد. و همچنين در الحاق سكران هم اشكال است. هر چند از بعضي،‌ قول به الحاق اين ها حكايت شده. و توهم «طريق اولي» در بعض آن ها، ضعيف است. و الحاق مغرب هم به عشا، وجهي ندارد.

و بنابر قول به وجوب، هر گاه افطار كند آن روز را عمداً، در ثبوت كفاره بر آن، دو وجه ذكر كرده اند؛ اظهر عدم وجوب است. و اگر به جهت سفر، يا مرض، يا غير آن افطار

 

كند،‌ اظهر عدم وجوب قضا است. چون قضا به «فرض جديد» است. و بعضي به وجوب آن قائل شده اند. و از بعضي ظاهر مي شود منع از سفر بدون ضرورت در آن روز. و اين احوط است. و هر گاه در ماه رمضان باشد، تداخل مي شود. و همچنين هر گاه واجب ديگر معين، باشد قضائي لازم نيست. و همچنين هر گاه در مثل عيدين باشد، ترك مي كند و بر او قضائي نيست.

تمّت كتاب الكفارات في يوم

الخميس من شهر جماد الاولي

سنه 1310[900]

كتاب النذر

 

1- سؤال: صيغة نذر به زبان تركي يا فارسي، لازم مي شود؟ يا بايد به عربي خوانده شود كه لازم باشد؟-؟

 

جواب: دور نيست كه به زبان فارسي يا تركي، منعقد شود. لكن ظاهر حديث اين است كه نذري نيست مگر اين كه بگويد «لله عليّ». و بسيار جرئت عُظمي است كه در صورتي به لغات ديگر بگويد مخالفت آن كند. خصوصا در وقتي كه نتواند به عربي بگويد. زيرا كه وكيل كردن در صيغة نذر، معلوم نيست كه صورتي داشته باشد. پس لازم مي آيد كه تُرك محّ، و عجم محّ[901]، غالبا نتواند نذر كند. بلي اشكال در اكتفاء به معني است؛ يعني در دل گذرانيدن معني صيغة نذر. و اظهر در آن جا عدم انعقاد نذر است به محض همان اعتقاد قلبي.

 

پس ظاهر حديث اشتراط تنطّق و تلفّظ است. و مقتضاي[902] اصل و قاعده هم اين است.

 

2- سؤال: نذر زن بي اذن شوهر، و پسر بي اذن پدر و مادر، و بنده بي اذن مالك، منعقد مي شود؟ يا منعقد هست و لازم نيست؟

 

جواب: اظهر اين است كه نذر فرزند موقوف به اذن پدر نيست، نه در صحت و نه در لزوم. و اما مادر؛ پس در آن [به] قولي بر نخورده ام به توقف اذن او مطلقا. و اما بنده؛ پس اظهر اين است كه صحت نذر [او] موقوف است به اذن مولي. و اما در انعقاد[903] نذر او؛ پس در نهايت ظهور است كه موقوف است. و اما نذر زن؛ پس مشهور ميان متأخرين اين است كه انعقاد نذر او موقوف است به اذن و رضاي شوهر. و اظهر هم اين است. و مضمون صحيحة عبدالله بن سنان[904] اين است كه: نيست از براي زن امري و اختياري با وجود شوهر او در عتق، و نه در صدقه، و نه هبه، و نه نذري در مال خود، مگر به اذن شوهرش. مگر در حجي، يا زكوتي، و يا احسان والدين، يا صلة خويشان. و ظاهر حديث اين است كه صحت آن هم موقوف باشد به اذن او.

و ظاهر استثناي حج و زكوة اين است كه استثنا برگردد به اول كلام، كه استثنا منقطع باشد. نه به مجرد نذر، بل كه به جهت آن كه اداء حج و زكوة واجب، موقوف نيست به اذن شوهر. و حمل آن ها بر حج مستحب و زكوة مستحب كه راجح باشد به نذر، بعيد است.

و به هر حال؛ هر چند دلالت حديث بي شبهه و ضعف نيست، لكن به انضمام فتو[ا]ي مشهور،‌ ظاهراً كافي است. و قولي به فرق هم در نظر نيست كه كسي فرق ما بين نذر و غير آن گذاشته باشد. هر چند از صاحب كفايه ظاهر مي شود كه اكتفا كرده است در منع، به نذر در مال. و مؤيّد اين است عدم جواز روزة سنت بدون اذن شوهر.

3- سؤال: كسي نذر كند كه خدا مريض مرا شفا بدهد، دروغ هرگز نگويم. و صيغة نذر را هم بخواند. و بعد مخالفت نذر كند و دروغ بگويد. كفاره واجب مي شود يا نه؟-؟ و اگر كفاره واجب شود، كفاره اش چه چيز است؟

جواب: بلي كفاره لازم است. و اظهر اين است كه كفاره خلف نذر، كفارة ماه رمضان است.

4- سؤال: هر گاه كسي نذر معين كند كه در هر روز پنجشنبه با زوجة خود جماع كند. و همان زوجه هم نذر كرده باشد كه هر روز پنجشنبه روزه بگيرد. كدام يك به نذر خود عمل كنند؟

جواب: هر گاه زوجه قبل از شوهر رفتن نذر كرده، نذر او مقدم است. و ظاهر اين است كه زوج او را اكراه نمي تواند كرد بر جماع. به جهت اين كه اجبار مسلم و ايذاي او در آن چه مستحق او است، حرام است. و ظاهر[اً] چنين باشد حكم مسافر با زوجة حاضرة خود[905].

هر چند ظاهر كلام علاّمه و فخرالمحققين، جواز اكراه است[906]. و لكن اين سخن تمام نيست، چنان كه صاحب مدارك اشاره به آن كرده.

و هر گاه بعد از آن، نذر كرده پس آن نذر بدون اذن شوهر،‌ صحيح نيست. و اگر به اذن شوهر كرده و قبل از نذر شوهر، نذر كرده پس حكم آن نيز همان است كه مذكور شد. و اگر بعد از نذر شوهر است و به اذن شوهر، آن نيز صحيح نيست.

و بدان كه در اين مقام اشكال ديگر هست كه مشهور است در السنه. و آن اين است كه قبل از مزاوجه، زني نذر كرد كه اگر خدا روزي كند كه من به فلان كس شوهر كنم هر روز پنجشنبه روزه بگيرم. و همان مرد هم نذر كرده كه هر گاه خدا نصيب كند كه من آن زن را بگيرم هر روز پنجشنبه با او جماع كنم (از براي قصدي كه راجح باشد). و ظاهر اين است كه نذر زن در اين جا صحيح نيست. خواه پيش از مرد نذر كرده باشد،‌ يا بعد، يا مقارن آن. به جهت آن كه روزه گرفتن بر فرض زوجيت، مطلقا راجح نيست[907]. و شرط است در متعلق نذر، اين كه راجح باشد. و مبدأ اشتقاق در لفظ «راجح» در مستقبل، اعتبار مي شود. به جهت [اين كه] اقوي اين است كه مشتق حقيقت است در «متلبّس بمبدأ» در هر زمان كه باشد. نه متلبس بمبدأ در حال نطق، چنان كه بعضي توهم كرده اند.

5- سؤال: هر گاه كسي مهمان جمعي بشود، و بعد از آن خواهد كه ايشان را ضيافت كند. به او وعده ندهند. اين شخص بگويد «نذرتُ لله تعالي كه اگر من ديگر مهمان شما بشوم پياده به حج بروم». آيا اين نذر صحيح است يا نه؟-؟

جواب: اين نذر صحيح نيست. به جهت آن كه قصد قربت در نذر شرط است. و اين شخص، محض از براي باز داشتن نفس خود اين نذر [را] كرده، نه از براي خدا. و ديگر آن كه اين لفظ هم در صيغة نذر كافي نيست. بل كه بايد «لله عليّ» بگويد به زبان. هر چند قولي هست كه به دل گذرانيدن هم كافي است. و لكن قول اول اشهر و اقوي است. و ديگر اين كه ظاهر اين است كه اين نذر، «نذر زجري»‌است، نه «نذر شكري». و نذر زجري غالباً در فعل معصيت، يا ترك واجب،‌ است مثل اين كه بگويد: اگر من زنا بكنم لله عليّ كه پياده به حج بروم. يا اگر ترك نماز بكنم لله عليّ كذا. و مهماني رفتن مطلقا نه فعل حرام است و نه ترك واجب. والله العالم.

6- سؤال: نذر پسر بدون اذن پدر در امر راجح، صحيح است يا نه؟-؟

جواب: اظهر صحت است.

7- سؤال: شخصي نذر كرده كه اگر برادرش از اين آزار صحت يابد، مادام الحيوة (در سفر و حضر) روز پنجشنبه را روزه بگيرد غير از ايام پيري كه به حد اشتداد رسد[908]. آيا اين نذر صورت دارد يا نه؟-؟ و در صورت داشتن، بعضي از ايام مزبوره را در اسفار جهلاً، و برخي را در احضار سهواً، روزه نگرفته است. در اين دو صورت، كفاره لازم است يا نه؟-؟ و در صورت لزوم كفاره (في الصورتين المذكورتين، او علي احدهما) كفارة صوم نذريّه همان كفارة مخالفت صوم رمضان است يا نه؟-؟ و در صورت تساوي و عدمه اگر عاجز از اداء كفاره باشد، چه بايد كرد؟ و در صورت افتداء[909] و اداء كفاره، به همان نذر بايد باقي باشد يا نه؟-؟

جواب: هر گاه نذر با شرايط صحت؛ از صيغة معهوده و قصد تقرب و غيرهما، متحقق شده، اين نذر صحيح است. و مخالفت آن جهلاً يا نسياناً، موجب كفاره نيست. و كفاره مخصوص عمد است. و اظهر اين است كه در صورت جهل و نسيان به سبب مخالفت، نذر منحل نمي شود، بايد بر مقتضاي نذر خود باقي بماند.

و مراد به جهل در افطار سفر، اگر مراد جهل موضوع است؛ يعني نمي دانست كه آن روز پنجشنبه است. پس حكم همان است كه گفتيم. و اگر مراد به جهل، به حرمت افطار است در سفر، پس هر چند اين فرض با معرفت مسئلة اين كه «جايز است نذر روزه بقيد سفر و حضر» بعيد است. و فرضي كه مي توان بر آن حمل كنيم اين است كه اصل آن نذر را هم با جهالت به جواز آن، كرد[910] و بعد از آن هم به مجرد اين كه شنيد كه در سفر روزه حرام است،‌ بدون تحقيق و سؤال از اهل علم، افطار كرد. پس اگر جاهل غافل غير مقصّر است، بر او كفاره نيست. و هر گاه مقصر باشد در تحصيل مسئله، ظاهر وجوب كفاره است. و كفارة مخالفت نذر (علي الاظهر) كفارة رمضان است. يعني تخيير در احد امور ثلاثه: از عتق رقبه، و صيام شهرين، و اطعام شصت مسكين. و با عجز از همة اين ها از هر جهت، استغفار كند به نيت بدل كفاره،‌ به اين كه تلفّظ كند به استغفار با پشيماني از ترك، و عزم بر عدم عود.

 

و هر گاه بعض[911] كفاره مقدور باشد دون بعض، پس در آن تفصيلي است كه محتاج است به مراجعه. و چون ظاهر حال سائل سقوط كفاره است، الحال به همين اكتفا شد. و به هر حال قضاي روزه در نذر معين، لازم است.

 

8- [الـ]سؤال: اذا نذر احد اِن فعل حراما،‌ صام عشرين يوما من الصيف. ففعل الحرام و ترك الصوم مراراً بدون قصد الانحلال اولاً. فهل يتكرّر الكفارة ام لا؟-؟ و كيف حال الصوم المنذور لو عجز[912] عن الصوم؟ فما كفارته؟ و هل يشترط في مثل هذا النذر، اذن الوالد ام لا؟-؟ و ما كفارة‌ خلف النذر[913]؟

 

[الـ]جواب: المشهور،‌ بل الظاهر، عدم الخلاف في انّ مخالفة النذر عمداً، موجب للكفارة. و الاشهر انه بمجرد المخالفة عمداً، ينحلّ. بل يظهر من الشهيد(ره) في القواعد، الانحلال في صورة الجهل و النسيان و الاكراه ايضا. و ان لم يجب الكفارة و لم يحصل الاثم،‌ و نسب ذلك الي ظاهر الاصحاب[914]. و كلامه(ره) و ان كان في اليمين الاّ‌ ان الظاهر عدم الفرق.

قال الشهيد الثاني في الروضة: «و اعلم: ان الكفارة تجب بمخالفة مقتضي الثلاثة عمداً،‌ اختياراً. فلو خالف ناسياً،‌ او مكرهاً، او جاهلاً، فلا حنث. لرفع الخطاء و النسيان و ما استكرهوا عليه. و حيث تجب الكفارة‌ فينحلّ. و هل ينحلّ في الباقي؟ وجهان؛‌ و استقرب المصنف في القواعده،‌ الانحلال. لحصول المخالفة و هي لا تتكرر،‌ كما لو تعمّد، و ان افترقا بوجوب الكفارة ‌و عدمها»[915] انتهي كلامه.

و مراده بالثلاثة،‌ النذر و العهد و اليمين. و بالباقي الجهل و اخواه.

 

و الحق عدم الانحلال فيها. لانها لم تكن داخلة تحت الصيغة، فلم يتعلق النذر بها حتي يكون تركها مخالفة النذر. و بالجملة: المشهور ان المخالفة للنذر عمداً يوجب الانحلال مطلقا.

و نقل عن بعض الاصحاب القول بعدمه اذا تعدد افراد المخالفة؛ كما لو نذر صوم كل خميس، فلا ينحل، بافطار خميس او خميسين. فليزمه تعدد الكفارة‌ بتكرر المخالفة. فانه يصدق علي ترك صوم كل يوم انه خالف النذر عمداً،‌ و وجب عليه الكفارة. و لما رواه علي بن مهزيار في الصحيح: «قال: كَتَبَ بُنْدَارُ مَوْلَى إِدْرِيسَ يَا سَيِّدِي نَذَرْتُ أَنْ أَصُومَ كُلَّ يَوْمِ سَبْتٍ. فَإِنْ أَنَا لَمْ أَصُمْهُ مَا يَلْزَمُنِي مِنَ الْكَفَّارَةِ؟ فَكَتَبَ -ع- (وَ قَرَأْتُهُ): لَا تَتْرُكْهُ إِلَّا مِنْ عِلَّةٍ وَ لَيْسَ عَلَيْكَ صَوْمُهُ فِي سَفَرٍ وَ لَا مَرَضٍ إِلَّا أَنْ تَكُونَ نَوَيْتَ ذَلِكَ وَ إِنْ كُنْتَ أَفْطَرْتَ مِنْهُ مِنْ غَيْرِ عِلَّةٍ فَتَصَدَّقْ بِقَدْرِ كُلِّ يَوْمٍ عَلَى سَبْعَةِ مَسَاكِينَ نَسْأَلُ اللَّهَ التَّوْفِيقَ لِمَا يُحِبُّ وَ يَرْضَى»[916]‏.

اقول: و روي ابراهيم بن محمد قال: «كَتَبَ رَجُلٌ إِلَى الْفَقِيهِ -ع- يَا مَوْلَايَ نَذَرْتُ أَنِّي مَتَى فَاتَتْنِي صَلَاةُ، اللَّيْلِ صُمْتُ فِي صَبِيحَتِهَا فَفَاتَهُ ذَلِكَ كَيْفَ يَصْنَعُ؟ وَ هَلْ لَهُ مِنْ ذَلِكَ مَخْرَجٌ؟ وَ كَمْ يَجِبُ مِنَ الْكَفَّارَةِ فِي صَوْمِ كُلِّ يَوْمٍ تَرَكَهُ أَنْ كَفَّرَ إِنْ أَرَادَ ذَلِكَ-؟ قَالَ فَكَتَبَ -ع-: يُفَرِّقُ عَنْ كُلِّ يَوْمٍ مُدّاً مِنْ طَعَامٍ كَفَّارَةً»[917].

و التحقيق ان يقال: الروايتان خارجان عما نحن فيه. فان الثانية ليس فيها شيئ يدل علي تعدد [الـ]كفارة. اذ لم يقل احد بكونها مداً‌ من الطعام، و كذا سبعة مساكين. فان كفارة النذر هي كفارة شهر رمضان، علي الاقوي، و كفارة اليمين عند جماعة. و ليس ذلك من افراد احدهما. نعم: ذكر الصدوق(ره) في «المقنع» متن الرواية بلفظ عشرة مساكين. [و لا] روايةَ فيه[918] نقل عن متون الاخبار و الافتاء بمضمونها. فلو كان رواية بهذا المضمون لَاشكل الامر علي القول بكفارة اليمين في النذر، فان اطعام عشرة مساكين احد خصال كفارة اليمين.

 

و الاظهر ما عليه المشهور من اطلاق انحلال النذر من غير فرق بين ما تعددت افراده،‌ و غيره. و وجهه ان بمخالفة النذر عمداً، يجب الكفارة اجماعا. و ظاهر هم الاتفاق علي ان كل ما يجب فيه الكفارة، ينحلّ معه النذر. انما الاشكال في ان هذا انحلال ام لا؟-؟ فنظر المشهور الي ان مخالفة النذر يحصل بالمخالفة في فرد من افراد ما له افراد ايضا. اذ نقيض الموجبة الكلية، هو السالبة الجزئية. كما ان نقيض السالبة الكلية، هو الموجبة الجزئية. فمن نذر صوم كل خميس، اذا افطر خميساً،‌ يصدق عليه انه خالف كلّيته. و هكذا من نذر ان لا يضرب احداً، فضرب رجلاً واحداً، فلم يبق مورد النذر بعد ذلك المخالفة حتي يصدق مخالفة. فتحصيل المخالفة بعد ذلك، تحصيل الحاصل، و هو محال.

فلا بد من حمل الروايتين علي فدية النذر (لا كفارة الحنث) علي سبيل الاستحباب و المّد اقلّها،‌ و الصدقة علي سبع اكثرها.

و يلزم هذا القائل، القول بتعدد الكفارة فيما كان المنذور ايجابا كلياً، كنذر كل خميس. و [في] ما لو كان سلباً كلياً كترك كل كبيرة، او ترك طبيعة كترك الزنا. فانه لا يحصل الا بترك الجميع. ففي كل زنا مخالفة.

و اما فعل الطبيعة الغير المعصية (كالمسئلة المسؤل عنها[919])، فلما كان الاقوي و الاشهر فيه ان وقته ممتد بامتداد العمر ما لم يظن الفوت قبل مقدار ادائه؛ فيشكل الامر. فنقول: اِن علّق نذر الصيام علي طبيعة فعل المحرم. فلا يجب عليه الاّ الاتيان بالمنذور مرّة، و ان تعدد فعل المحرم. و ان علّق الصيام علي كل واحد من افراد الطبيعة، فيتعدد الصيام المنذور و لا يتحقق المخالفة الا مع الترك، [الاّ] في ظن الموت في فصل الصيف و ضيق الوقت عن مقدارها[920].

 

و حينئذ: فاذا حصل له الظن بالموت بعد تسعة ايام (مثلاً)‌ و كان عليه نذر صوم ثلاثة‌ ايام ثلاث مرّات، فبانقضاء ثلاث ايام مع ترك الصوم، يصدق عليه المخالفة، علي المختار. و يلزمه الكفارة، و ينحلّ النذر. فلا يجب عليه الباقي، و لا يتعدد الكفارة. و [هكذا] ان لم يصم الثلثين الاخيرتين ايضا[921].

 

عبارة المسالك[922]. و هكذا الحلف علي الاثبات تقتضي وجوب المحلوف عليه، كما ان الحلف علي النفي تقتضي التحريم. فاذا حلف علي فعل شيئ فان عيّن له وقتا، يعيّن ما ذهب[923] اليه هذا القائل[924]. لانه يصدق عليه انه خالف النذر ثلاث مرّات، فيتعدد الكفارة. هذا اذ[ا] لم يعزم في المرّة الاولي علي الترك ابدا. و ان عزم علي ذلك فالظاهر انه به يحصل المخالفة.

 

فان كان معلقاً علي كل واحد من افراد الطبيعة، و بعد حصول كل فرد عزم علي ترك المنذور ابدا، فتتعدد الكفارة علي قول هذا القائل. و كذلك اذا لم يعزم علي ذلك و لكن ترك كل ما تعلق به من المنذورات حين ظن الموت، ايضا. و لكن لا يلزمنا تعدد في ذلك ايضا.

 

ثمّ: ان النذر الموقت الذي وقته العمر (قلنا انه يتضيق بظن الموت بعد مقدار ادائه)،‌ فلو اخرج و فات عنه؛ فان كان مما يُقضي عنه، فيقضي عنه الولي. و الا، فلا. و لو بانَ كذب ظنه فلم يمت، ففي حصول الحنث بذلك (اذا يفعله حين الظن) و انحلال[925] النذر به (بسبب حصول المخالفة كالنذر المعين)، او بقاء اليمين علي حالها و وجوب العمل علي مقتضاها، وجهان. و لا يبعد ترجيح الاخير[926]. و اختاره في المسالك للاصل و لان التضيق لعارض. كما لو ظن العجز عن اداء الصلوة في اول وقتها و اخرها، ثم تجددت القدرة و استمرّت و كذُب ظنه. فانها يبقي اداءً. و اما الكفارة، فهو اِما من المال، او يقضي عنه الولي.

ثم ان صاحب المفاتيح(ره) قال: «أما مع العمد، فالمشهور الانحلال مطلقا، و ربما يدعى عليه الإجماع. لأن المخالفة لا تتكرر، لاستحالة تحصيل الحاصل. و من المعاصرين من جزم بعدم الانحلال مع تعدد أفراد المخالفة؛ كما إذا نذر صوم كل خميس (مثلا)، لجواز تكرار المخالفة حينئذ، و للمكاتبة الصحيحة في من نذر صوم كل سبت: «و ان كنت أفطرت منه من غير علّة، فتصدق بعدد كل يوم على سبعة مساكين»[927]. و فيه: ان هذا فدية و ليس كفارة‌ حنث النذر، الاّ ان يختص بمثله. و الثواب ان يحمل الرواية علي من لم يرد الحنث و كان ثابتا علي نذره، دون من ابطل نذره. و في كل مخالفة من غير علة[928]». انتهي كلامه اعلي الله مقامه.

قوله: «الاّ ان يختص بمثله.. الخ»؛ يعني ان يقال كفارة‌ هذا النذر الخاص، هو هذه مع حمل الرواية علي من لم يرد الحنث[929]. يعني ليس قصده الانحلال مطلقا، بل قصده ان يكون ثابتاً علي مقتضي نذره و لكن يخالفه في بعض افراده. و هذا التخصيص و الحمل مما لم يقل به احد فيما اعلم. و لم يدل دليل علي ان الانحلال و عدم الانحلال يحصل بقصد المكلف و عدمه. سيما مع التعدي عن مورد النص[930]؛‌ كما يستفاد من قوله «و كذا في كل مخالفة من غير علّة». فان استفاده من رواية الهمداني، فهي ايضا لا تفيد الاطراد. و بالجملة: لا سرد[931] عن ما عليه الاصحاب، و ان كان ما ذهب اليه بعض معاصريه احوط. و الظاهر انه المحقق البهائي(ره) كما يظهر من بعض القيود و لا يحضرني كلام منه(ره) في ذلك.

و الفرق بين ما اختاره صاحب المفاتيح فيما ذكرناه، ان قصد المخالفة و عدم الاتيان بالنذر في المرّة[932] الاولي و الفرد الاول، يكفي في الانحلال و ان لم يقصد المخالفة و الترك في باقي الافراد، علي ما ذكرنا. و مراده اعتبار قصد الانحلال بالنسبة الي جميع افراد المنذور، و انّ بالمخالفة في واحد، لا يلزم الانحلال مطلقا و ان تعمّد المخالفة.

فحاصل الجواب عن المسئلة علي المختار: انه ان كان مراد الناذر انه «ان صدر عنه طبيعة هذا الحرام، كان لله عليه صيام عشرين يوما من الصيف» فيتحقق[933] وجوب الصوم عليه مرّة بحصول فرد من افراد الحرام فصاعداً بلا فرق. و لكنه موسع في عمره ما لم يحصل الظن بالعجز عنه بالموت، او بالمرض، او غيره.

و ان كان مراده انه «كلّما صدر عنه هذا الفعل الحرام، كان لله عليه ذلك الصيام[934]» فيتعدد عليه الصوم [و] النذور. و هو موسع عليه ايضا كما تقدم. ثم ان مرّ عليه صيف و لم يصمه؛ فان كان في نية الصوم و لكن اخّره لاجل كونه موسعاً، فلا كلام. و ان كان قصده المخالفة و الترك بمعني عزمه علي الترك ابداً، فعلي المختار، ينحلّ‌ نذره باول مخالفته علي هذا الطريق. و لا يلزم عليه تعدد الكفارة، بل عليه كفارة‌ واحدة و ان كان قصد الناذر تعدد المنذور بتعدد افراد الحرام، لصدق المخالفة اولاً. و علي القول الاخر يتعدد بتعدده.

و اما السؤال عن اشتراط اذن الوالد في صحة النذر المذكور؛ فالاظهر عدم الاشتراط. سيما في مثل ذلك مما يكون شرط النذر فعل واجب او ترك محرم. و القول بالاشتراط (كما ذهب اليه العلاّمة في بعض كتبه و الشهيد في الدروس) ضعيف. للعمومات و عدم المخصص. و ذكر جماعة من الاصحاب انه لا نصّ عليه، و الحاقه باليمين (لمشابهته لها في بعض الاحكام) قياس.

و ما ورد في بعض الاخبار من اطلاق اليمين علي النذر مثل ما رواه الحسن بن علي عن ابي الحسن(ع): «قَالَ: قُلْتُ لَهُ: إِنَّ لِي جَارِيَةً لَيْسَ لَهَا مِنِّي مَكَانٌ وَ لَا نَاحِيَةٌ، وَ هِيَ تَحْتَمِلُ الثَّمَنَ، إِلَّا أَنِّي كُنْتُ حَلَفْتُ فِيهَا بِيَمِينٍ فَقُلْتُ لِلَّهِ عَلَيَّ أَنْ لَا أَبِيعَهَا أَبَداً. وَ لِي إِلَى ثَمَنِهَا حَاجَةٌ مَعَ تَخْفِيفِ الْمَئُونَةِ. فَقَالَ: فِ لِلَّهِ بِقَوْلِكَ لَه‏»[935]. بتقريب ان الامام(ع) قرّر الراوي علي هذا الاطلاق.

فيه: [انّ] الاستعمال اعم من الحقيقة، بل الظاهر انه مجاز. لصحة السلب و تبادر الغير. و خصوصا مع وجود القرينة في السؤال و هو ذكر صيغة النذر مع ذلك الاطلاق.

نعم: الظاهر انّ يمينه موقوف علي اذن الوالد، كما هو المشهور [و] للاخبار الكثيرة. و لكنهم اختلفوا في انه شرط [لـ]لصحة رأساً، او انّ نهي الوالد مانع فيجوز له حلّه؟-؟ الاشهر،‌ الثاني. و الاظهر،‌ الاول. لظاهر الاخبار. فان قولهم(ع): «لَا يَمِينَ لِوَلَدٍ مَعَ وَالِدِه»[936] ظاهر في نفي الصحة، لانه اقرب مجازاته. مع ان الايقاع يستدعي التنجيز، فلا يناسب كونه موقوفا علي الرضا. و لم نقف للمشهور علي ما يتمّ الاستناد اليه.

و اما السؤال عن حال العمر،‌ و تعذر الصوم: فعن الاكثر انه اذا عجز عن الصوم المنذور اصلا،‌ انه يسقط و لا شيئ عليه. كغيره من المنذورات التي حصل العجز عنها. و قيل هنا يوجب القضاء دون الكفارة. و قيل بالعكس. و مراده بالكفارة ما ورد في الروايات. فذهب بعضهم الي انه مدّان عن كل يوم لموثقة اسحق بن عمار عن ابي عبدالله(ع): «فِي رَجُلٍ يَجْعَلُ عَلَيْهِ صِيَاماً فِي نَذْرٍ فَلَا يَقْوَى. قَالَ: يُعْطِي مَنْ يَصُومُ عَنْهُ فِي كُلِّ يَوْمٍ مُدَّيْن»[937]. و لعل المراد بقوله(ع): «من يصوم» من عليه الصوم. و الظرف بعده متعلق بقوله(ع): «يعطي». و الضمير يعود اما الي نفسه، او الي الصوم.

و [ذهب] بعضهم الي انه مدّ. لاخبار كثيرة منها صحيحة البزنطي عن الرضا(ع): «فِي رَجُلٍ نَذَرَ عَلَى نَفْسِهِ إِنْ هُوَ سَلِمَ مِنْ مَرَضٍ أَوْ تَخَلَّصَ مِنْ حَبْسٍ أَنْ يَصُومَ كُلَّ يَوْمِ أَرْبِعَاءَ -وَ هُوَ الْيَوْمُ الَّذِي تَخَلَّصَ فِيهِ- فَعَجَزَ عَنِ الصَّوْمِ لِعِلَّةٍ أَصَابَتْهُ أَوْ غَيْرِ ذَلِكَ. فَمُدَّ لِلرَّجُلِ فِي عُمُرِهِ وَ اجْتَمَعَ عَلَيْهِ صَوْمٌ كَثِيرٌ. مَا كَفَّارَةُ ذَلِكَ قَالَ: تَصَدَّقَ لِكُلِّ يَوْمٍ بِمُدٍّ مِنْ حِنْطَةٍ أَوْ ثَمَنِ مُد»[938].

 

و ذهب المحقق في الكفارات في الشرايع (و جماعة) الي انه يطعم مسكيناً مدين، فان عجز تصدق بما استطاع، فان عجز استغفر الله. قال: فربما انكر ذلك قوم بناءً علي سقوط النذر مع تحقق العجز. و ذكر في المسالك انّ مستنده رواية اسحق بن عمار، ثم ضعّفها و غيرها مما ورد في المدّ الواحد، من جهة السند و عدم الدلالة علي المدعي،‌ لعدم ما يدل علي الامر المفيد للوجوب و لا علي وجوب الصدقة بما استطاع علي تقدير العجز عن المدّين و المدّ، و مع ذلك مخالف للاصول المقرّرة من ان العجز عن النذر يوجب سقوطه بغير كفارة. فالقول بالاستحباب اجود.

اقول: و لا وجه للقدح في السند مع صحة بعضها و اعتبار بعضها. و رواية اسحق بن عمار موثقة، حجة. و الجملة الخبرية ظاهرة في الوجوب. لكن الاصل و ملاحظة القاعدة في النذورات (كما ذكره) و ترك عمل الاكثر علي الوجوب، و اختلاف الاخبار في المدّ و المدّين، يرجّح الحمل علي الاستحباب.

و اما السؤال عن كفاره خلف النذر؛‌ فالاظهر انه كفارة شهر رمضان المخيرة بين عتق رقبة، او اطعام ستين مسكيناً، او صيام شهرين. سيما اذا كان في الصيام.

9- سؤال: هر گاه شخصي نذر كند كه اگر مرتكب فلان حرام شوم[939]، يا ترك فلان واجب بكنم، بيست روز از روزهاي تابستان را روزه بگيرم. بعد مكرر اتفاق افتاد كه آن فعل حرام يا ترك واجب را به عمل آورد و روزه نگرفت،‌ و در اول فعل هم قصد انحلال نذر، نكرد. آيا بتكرار آن فعل، كفاره مكرر مي شود يا نه؟-؟ و بر تقدير عدم انحلال؛ هر گاه در روزه گرفتن تابستان مشقتي به جهت او بهم رسد، چه كند در امثال اين نذر؟ آيا اذن والد شرط است؟ يا اذن در خصوص مباحات، معتبر است؟ و كفاره «خلف نذر» چه چيز است؟

جواب: اگر مراد ناذر اين است كه همين فعل حرام هر گاه از من سر زند، اين روزه بر من واجب باشد، هر چند مكرر حرام از او سر بزند، بيش از يك بار روزه بر او واجب نيست. و اگر مراد اين باشد كه هر گاه از من اين حرام سر زند به عدد آن بر من آن روزة بيست روز لازم باشد، در اين جا به عدد فعل حرام، روزة بيست روز هم بر او واجب مي شود، تا زنده است بايد به جا بياورد. مگر اين كه تابستان بر او گذشته باشد و نيت او مخالفت باشد؛ به اين معني كه قصد كند كه من هرگز نخواهم گرفت. در اين صورت ظاهر اين است كه مخالفت نذر، حاصل شده و نذر منحل شده است. و اظهر آن است كه يك كفاره كافي است هر چند مكرر كرده باشد. و احوط در صورت قصد تعدد صوم منذور به تعدد حرام، تكرار كفاره است. و هر گاه در تابستان عاجز باشد از روزه، احوط اين است كه در عوض هر روزي يك «چهار يك» تبريزي، يا نيم مَن طعام، تصدق كند گندم يا جو. و اگر نتواند، هر چه مقدور شود. و اگر هيچ نتواند، استغفار كند. و اذن والد شرط نيست علي الاظهر. و كفارة خلف نذر، كفارة رمضان است علي الاقوي والله العالم.

 

10- السؤال: ما الفرق بين النذر و العهد بغير تفاوت الصيغة و اللفظ-؟

الجواب: هذه السؤال بظاهره، غير وارد مع وضوح الفرق في الجملة. فانهم اختلفوا في العهد هل هو مثل اليمين في المتعلق؟ او مثل النذر؟ و يظهر الثمرة فيما عاهد الله علي امر متساوي الطرفين ديناً و دنياً. و فيما اذا لم يتعلق علي شرط. فيقال بانعقاد العهد لو جعلناه مثل اليمين بلا اشكال. و من لا يجوّز النذر بدون الشرط، لا يقول بانعقاد العهد لو جعله مثل النذر.

نعم: لهذا السؤال توجيه. و هو انّ العهد يوجب الوفاء بما وقع عليه العهد كالنذر. فلو قال: «لله[940] عليّ ان اصوم غداً» يجب عليه الصوم. و كذلك لو قال «عاهدت الله ان اصوم غداً». فما الفرق بينهما الاّ اللفظ، و ما الحكمة في جعلها آيتين[941]؟؟

اقول: و هذه السؤال يجري في موارد شتّي من ابواب الفقه كالصلح و البيع [اذ] يقعان علي شيئ واحد و يوجبان اللزوم. فاذا باع فرسه بعشرة دناينر، فينتقل الملك لزوماً. و كذلك لو صالحه به بذلك المبلغ بعينه. و كذلك الكلام في الهبة المعوضة و البيع[942]. و امثال ذلك كثيرة. و لكن امكان تحصيل الكلّيين في نوع واحد علي التعاقب، ما استحالة فيه[943] مع ملاحظة الاعتبارات و تعدد العنوانات[944].

و لذلك يتفاوت الاحكام بتفاوت تلك العنوانات؛ فقد تري ان دعوي الشفع يترتب علي المبيع ولا يترتب علي الصلح. و لذلك قد يتخلّصون من دعوي ذلك بترك البيع و اختيار الصلح، مع ان الواقع في نفس الامر، هو نقل الملك المعين بعنوان اللزوم في شيئ واحد علي قيمة واحدة. و عدّوا ذلك من جملة الحيل[945] الشرعية. و كذلك اذا نقل فرسه الي الغير بعنوان البيع؛ فيثبت فيه خيار المجلس و خيار الحيوان، و غير ذلك. و ليس كذلك لو نقله بعنوان الهبة المعوضة[946].

فان قلت:‌ نعم، و لكن الاشكال في ان ذلك الاختلافات هل هو بمحض التعبد؟ فيكون امراً اعتباريا جعله الشارع مناطاً‌ للاحكام فرتّب علي اللفظ حكماً و فرّق بينه و بين لفظ اخر و ان ورد في مثل هذا المورد؟‌ او مورد اللفظين و مصداقهما مهيّتان حقيقيتان متغايرتان يتفاوت احكامهما و لوازمهما بتفاوتها-؟

قلت: الظاهر ان المهيتين متمايزتان، و ليس بمجرد تغيير اللفظ. فالصلح (مثلا) عقد شرع لقطع المنازعة. و هذا هو الحكمة في تشريعه في الوضع الاول[947]. و البيع عقد شرّع لاجل الاقتناء و الربح و التجارة و الانتفاع[948]. و لكن لما كان علل الشرع معرفات و حكمها غير مطردة مع اتحاد الحكم. كما في اطراد استحباب غسل الجمعة و وجوب الاعتداد في من لم يكن تحت ابطه ريح و لا في جسده كثافة- و في من غاب عنها زوجها مدة مديدة، او لم يمسّها منذ سنة. مع ان العلة و الحكمة في الاول رفع الارياح و الكثافات. و في الثاني الاحتراز عن اختلاط المياه و الانساب[949].

 

و لكن الصلح بسبب غلبة هذه المسئلة لاجل تشريعه، تميّز عن البيع بالذات في نفس الامر. و تشابه افرادهما علي نوع واحد[950] لا يستلزم عدم الفرق بين مهيتهما و انحصار الفرق في تجرد اللفظ. و هكذا الكلام في غيره من المواضع.

 

فعلي القول بصحة المعاطات في جميع العقود (كما هو الاظهر) فيحصل الفرق بينهما بمجرد القصد[951]. فالقصد يكفي في تمايزها و ترتب احكام كل منهما علي ما قصد. و هذا اعني مدخليّة القصد في الفرق، اعظم شاهد علي التمايز و المغايرة. و كذلك الكلام في العبادات؛ كصلوة الصبح و فائتته و نافلته[952].

 

و بذلك حصل الفرق بين النذر و العهد من جهة غير اللفظ ايضا. فليتدبّر[953].

 

11- سؤال: آيا صيغة نذر كه موجب انعقاد [و] صحة نذر است، منحصر است در «لله عليّ»، يا آن كه «نذرت او عهدت لله ان افعل كذا» كافي است؟-؟

 

جواب: اشهر و اظهر اين است كه در صيغة نذر تلفظ شرط است و به دل گذراندن كافي نيست. و [اگر] بگويد «لله عليّ كذا» خواه معلق كند بر چيزي مثل اين كه بگويد «لله علي ان اصوم كذا ان جاء مسافري» اَو «ان برئ ولدي من المرض» يا مطلق باشد. و به لفظ «نذرت لله» ظاهراً منعقد نمي شود. و همچنين «عهدت لله»‌ از براي نذر كافي نيست. و صيغة عهد اين است كه بگويد «عاهدت الله» يا «عليّ عهد الله ان افعل كذا» و مثل آن. والله العالم.

 

 

باب النذر و العهد

و اليمن و الايلاء

12- سؤال: ايلاء[954] منعقد مي شود در صورت غيبت زوجه؟ و همچنين منعقد مي شود در صورتي كه شخص حالف به هيچ وجه قصد ضرر رسانيدن به زوجه را نداشته باشد يا نه؟-؟ و همچنين ايلاء صورت دارد قبل از عقد يا نه؟-؟

جواب: در ايلاء حضور زوجه شرط نيست [و در نظرم نيست] كه كسي [شرط] كرده باشد[955]. و عمومات شامل غايب و حاضر است. و هر گاه در ايلاء قصد اضرار زوجه نباشد (مثل آن كه به جهت خوف حامله شدن زن باشد به جهت فساد شير طفل، يا به سبب مريض بودن زن، يا امثال آن) در اين صورت ها ايلاء منعقد نمي شود، بل كه قصد اضرار شرط است. و همچنين در ايلاء شرط است كه زوجه مدخوله باشد، و ايلاء قبل از عقد منعقد نمي شود. و با انتفاء شرايط ايلاء، حكم آن راجع مي شود به مطلق يمين، و ملاحظة شرايط و احكام يمين را بايد كرد.

13- سؤال: هر گاه كسي قسمي خورده باشد كه وفاي به آن قسم به حسب دنيا، مرجوح باشد، و نيز باعث حكّ[956] آبروي او در ميان مردم بشود. اما به حسب آخرت وفا كردن و نكردن بر آن مساوي و معادل باشد. منعقد مي شود يا نه؟-؟

جواب: ظاهر اين است كه اين قَسم منعقد نمي شود. بل كه بايد متعلق قسم، راجح باشد به حسب دين و دنيا هر دو. و يا راجح باشد به حسب دنيا و مساوي باشد نظر به دين. يا راجح باشد به حسب دين و مساوي باشد به حسب دنيا.

و ظاهر علما اين است كه مساوي طرفين به حسب دين و دنيا هر دو،‌ نيز منعقد مي شود. بل كه دعوي اجماع بر آن شده. هر چند بعض متأخرين در آن اشكال كرده اند به ملاحظة بعض اخبار.

و اما هر گاه مرجوح باشد نظر به دين، هر چند راجح باشد نظر به دنيا، پس بعض متأخرين نقل كرده اند از اصحاب به عنوان قطع، عدم انعقاد آن را، و اشكال كرده اند در صورتي كه راجح باشد به حسب دين اما نه به حد وجوب، و مرجوح باشد به حسب دنيا.

به سبب ملاحظة بعض اخبار. و گفته است[957] كه ظاهر اصحاب عدم انعقاد است.

 

و ظاهر اين است كه مرجوحيت دنيا به حدي نباشد كه خلاف تكليف باشد؛ مثل تحمل ضرر، يا التزام عسر و حرج كه عادت[اً] متحمل آن ها نتوان شد. بايد متابعت كلام اصحاب كرد. و هتك عِرض، از اين قبيل است بل كه آن داخل مرجوح ديني است.

 

14- سؤال: هر گاه كسي مكرر نذر كند، و مكرر قسم هم بخورد (خواه نذر و قسم آن، مطلق بلاشرط باشد هر يك، يا در مقابل شرط راجحي باشد) كه زوجة خود را طلاق بدهد. آيا اين زن مؤبّداً بر او حرام است؟ يا اگر وفا نكند معصيت «خلف نذر» دارد اما زن مزبوره بر او حلال است-؟

جواب: ظاهر اين است كه اين قَسم منعقد نباشد، به جهت مرجوحيت طلاق. مگر اين كه بالخصوص رجحاني در آن باشد از جهت عارضي. به هر حال ترك آن منشأ حرمت زن نمي شود. و همچنين ظاهر اين است كه نذر هم منعقد نمي شود به همان جهت كه گفتيم. و نيت قربت در نذر شرط است. و به هر حال زن حرام نمي شود.

15- سؤال: هر گاه كسي مكرر قسم خورد كه فلان زن را نخواهد و عقد نكند براي خود. و قسم او هم منعقد شد. آيا به كفاره دادن، يا غير آن، منحلّ مي شود؟ يا مؤبّداً حرام است بر او آن زن؟

جواب: بر فرضي كه ترك خواستن آن زن مورد يمين بشود و صحيح و منعقد باشد،‌ حرام مؤبد نمي شود. غايت امر، حصول معصيت است به فعل آن. و با لزوم كفاره،‌ يمين منحل مي شود.

16- سؤال: قسم ولد بدون اذن صريح گرفتن از پدر، منعقد[958] مي شود يا نه؟-؟

جواب: ظاهر عدم انعقاد است، به ملاحظة ظاهر اخبار[959]. و متأخرين (يعني از محقق و ما بعد او) چنان كه نقل شده؛ گفته اند كه منعقد مي شود. و لكن والد مي تواند حل كند. و همچنين در زوجه و مملوك بدون اذن شوهر و آقا.

17- سؤال: شخصي در نيت وسواس بسيار مي كند و تكرار مي كند، و مكرر تكبير اِحرام مي گويد[960] و بر هم مي زند. قسم مي خورد كه «والله لا اعود في النّية بعد هذا» يعني والله كه ديگر اعادة نيت نمي كنم. از براي خاطر[961] اين كه ترك وسواس كند. باز تكرار كرد و باز قسم خورد. و در مرتبه دويم مي داند (يا مظنونش اين است) كه هر گاه قسم خورد باز عودت خواهد كرد و خلاف قسم خواهد كرد. آيا اين قسم صحيح است يا نه؟-؟ و هر گاه مخالفت قسم بكند، كفاره بايد بدهد يا نه؟-؟

جواب: ظاهر اين است كه اين قسم دويم صحيح نيست. و كفاره هم در مخالفت آن، لازم نمي شود، به جهت اين كه يكي از شرايط صحت قسم، اين است كه قصد به مقتضاي آن داشته باشد و جزم به عمل به مقتضاي آن، داشته باشد. با وجود علم به اين كه به مقتضاي آن عمل نمي كند (يا ظن به آن) ديگر قصد به عنوان جزم، باقي نمي ماند. و همچنين كفاره در مخالفت چنين قسمي لازم نمي شود. چنان كه حق تعالي مي فرمايد: «لا يُؤاخِذُكُمُ اللَّهُ بِاللَّغْوِ في‏ أَيْمانِكُمْ وَ لكِنْ يُؤاخِذُكُمْ بِما عَقَّدْتُمُ الْأَيْمانَ»[962]. و در آيه ديگر مي فرمايد «وَ لكِنْ يُؤاخِذُكُمْ بِما كَسَبَتْ قُلُوبُكُمْ»[963]. و كسب قلب همان نيت به قصد جازم است. و همچنين مراد از «عقد قلب بيمين» همان قصد جازم است و حكم كردن قصد است كه در آن تزلزلي نباشد.

و ظاهر اين است كه اين داخل «لغو در يمين» است. و اقسام لغو بسيار است؛ از جملة آن، عادت زبان است به قسم. چنان كه عرب مكرر مي گويد «لا و الله» و «بلي[964] والله». و از جملة آن است كه [به] خطا يا سهو از زبان در رود. كه آن ها كسب لسان است نه كسب قلب. و قسم بر چيزي كه جازم نيست به كردن آن، از قبيل كسب لسان است.

هر گاه اين را دانستي، بدان كه: نيت از باب اذعان تصديقي است نه محض تصور. و «اخطار ببال» ضرور نيست. بل كه همان وجود «داعي بر فعل» كه همان اذعان و تصديق به اين است كه آن فعل خاص را محض از براي خدا مي كند، كافي است. و چون وسواسي و كثير الشك، تصديق جازم از براي او حاصل نمي شود (بل كه تصديق به حصول تصور صورت نيت هم از براي او بسيار صعب است) پس تكليف او بنا گذاشتن به صحت، است يعني بايد شك را تصديق دارد و صورت مشكوكه [و] «مخطورات ببال»[965] را صورت حاصلة يقينيّه انگارد.

پس بايد معني قسم خوردن او (كه اعادة نيت نمي كنم) اين باشد كه همين كه صورت مشكوكه حاصل شد، به همان اكتفا مي كنم- چنان كه طريقة كثير الشك است- و تكبير مي گويم. پس هر گاه اين قصد را كرد كه به مقتضاي حكم كثير الشك عمل مي كنم و اعتنا به شك نمي كنم. و بعنوان جزم عازم شد بر اين مطلب، و از براي تاكيد و اهتمام، قسم هم ياد كرد، ظاهراً قسم صحيح است. چون مورد آن راجح است در دين و دنيا. و هر گاه مخالفت آن كند عمداً موجب كفاره و مستلزم كفاره مي شود، و قسم منحل مي شود. مگر اين كه بي اختيار شود از كثرت طريان وسوسه و شك، و حالتي بر او رود كه چنين داند كه الحال عمل به حكم كثير الشك هم نمي تواند كرد. كه در اين صورت معلوم نيست كه كفاره لازم شود در مخالفت.

و اما هر گاه مي داند كه چنان كه اذعان تصديقي از براي اصل نيت، يا تصديق به تصورهم از براي او حاصل نمي شود، يا ظن به آن دارد (چنان كه سائل در مرتبة دويم فرض كرده) اذعان به اين كه عمل به مقتضاي حكم كثير الشك خواهم كرد، از براي او ممكن نخواهد شد. پس در اين صورت، آن يمين منعقد نيست و كفاره هم بر مخالفت آن قسم لازم نيست و اثمي بر مخالفت بر آن قسم (از حيثيت مخالفت قسم) نيست. بل كه اثم او همان از راه مطابعت شيطان است در ابتدا كه امر [او]، او را به اين جا رسانيده. و مكلف است كه سعي كند تا آن حال را از خود سلب كند.

والحاصل: هر گاه وسواسي تتبّع حال خود را بكند در آن وقتي كه قسم مي خورد كه اعادة نيت نمي كنم، اگر كسي از او بپرسد كه هر گاه در آن وقت كه مي خواهي تكبير بگوئي، شاك باشي در حصول مقارنت نيت (يا در اخلاص و يقين به برائت ذمه نداشته باشي به كردن چنان نماز، يا شك به هم رساني در آن وقت كه آيا تو داخل كثير الشك هستي نسبت به اين شك خاص) باز عمل به مقتضاي قسم خواهي كرد و عود نمي كني به نيت؟ در جواب متزلزل خواهد شد. و گاه هست كه مي گويد: نه عمل نمي كنم. پس چگونه اين شخص عقد قلب به مقتضاي قسم كرده است؟! خصوصا هر گاه اين امر مكرر اتفاق افتد از براي او.

 

و گاه است كه عادت مي كند به قسم خوردن در اين باب و در اين صورت، امر واضح خواهد بود و از قبيل «لا و الله» و «بلي و الله» اعراب خواهد بود. و حديث [كه] كليني(ره) در كافي روايت كرد[ه] به سند صحيح از صفوان كه مناسب اين مقام است: «عَنْ أَبِي الْحَسَنِ(ع) قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ يُصَلِّي الصَّلَاةَ أَوْ يَتَوَضَّأُ فَيَشُكُّ فِيهَا بَعْدَ ذَلِكَ فَيَقُولُ إِنْ أَعَدْتُ الصَّلَاةَ أَوْ أَعَدْتُ الْوُضُوءَ فَامْرَأَتُهُ عَلَيْهِ كَظَهْرِ أُمِّهِ وَ يَحْلِفُ عَلَى ذَلِكَ بِالطَّلَاقِ فَقَالَ هَذَا مِنْ خُطُوَاتِ[966] الشَّيْطَانِ لَيْسَ عَلَيْهِ شَيْ‏ءٌ[967].

 

18- سؤال: آيا شرط است در صحت نذر فرزند، رضاي پدر، يا نه؟-؟

 

جواب: دليلي بر اشتراط آن، ظاهر نيست. هر چند علاّمه در پاره اي از كتاب هاي خود، و همچنين شهيد در دروس، قائل به اشتراط شده اند. و بعضي استدلال كرده اند بر اين به حديثي كه در يمين وارد شده به اين مضمون كه «لَا يَمِينَ لِوَلَدٍ مَعَ وَالِدِهِ وَ لَا لِلْمَرْأَةِ مَعَ زَوْجِهَا وَ لَا لِلْمَمْلُوكِ مَعَ سَيِّدِه»[968]، به تقريب اين كه در بسياري از اخبار اطلاق يمين بر نذر شده است در كلام معصوم، و در كلام راوي با تقرير معصوم، و اين اطلاقات يا بر سبيل حقيقت است يا بر سبيل استعاره. و بنا بر اول، پس نذر هم يمين است و حكم هر دو يكي است. و بنابر ثاني هم چون بايد مراد از تشبيه، تشبيه در احكام شرعيه باشد. و اشتراط اذن والد از احكام شرعية يمين هست، پس بايد از احكام شرعية نذر هم باشد.

و اين سخن، ضعيف است. به جهت آن كه حقيقت شدن، اعم است از اشتراك لفظي، و آن مثبت اتحاد در حكم نمي شود. و بر فرض اين كه مرجوحيت اشتراك لفظي منشأ عمل بر اشتراك معنوي شود، دليلي بر ثبوت حقيقت در قدر مشترك، نيست.

اما بنا بر حمل بر مجاز: بر فرض تسليم اين كه استعاره باشد نه مجاز مرسل، مي گوئيم اين كه گفته اند كه بايد مراد از مشابهت، عموم مشابهت باشد، در جائي است كه حمل «هو، هو» باشد. از قبيل «الطواف بالبيت صلاة»[969] و «الفقاع خمر في الحقيقة» اين استعاره نيست. بل كه تشبيه مؤكد است كه حرف تشبيه از آن محذوف است.

 

و اما در مطلق تشبيه (خصوصا به عنوان استعاره) اين معني مسلّم نيست. و الاّ بايست هر گاه كسي بگويد «رأيت اسداً يرمي»، از آن بفهميم كه همة حالات و اوصاف اسد از براي آن شخص باشد.

و بر فرض اين كه بگوئيم: چون در اسد اظهر حالات و اشهر و اشيع آن ها شجاعت است، منصرف به آن مي شود. در اين جا هم بايد منصرف به شباهت در حكم شرعي بشود. به قرينة استعمال شارع و اهل شرع.

مي گوئيم: در اين جا هم آن چه مسلّم است كه شايع باشد از احكام، اين نيست[970] كه به اذن والد باشد. بل كه همان لزوم و وجوب و ترتب كفاره (مثلاً) كافي است. و باكي نيست كه بعض آن اطلاقات را ذكر كنيم:

 

يكي روايت سماعه است: «لَا يَمِينَ فِي مَعْصِيَةٍ إِنَّمَا الْيَمِينُ الْوَاجِبَةُ الَّتِي يَنْبَغِي لِصَاحِبِهَا أَنْ يَفِيَ بِهَا مَا جَعَلَ لِلَّهِ عَلَيْهِ مِنَ الشُّكْرِ إِنْ هُوَ عَافَاهُ مِنْ مَرَضٍ أَوْ مِنْ أَمْرٍ يَخَافُهُ أَوْ رُدَّ غَائِبٌ أَوْ رُدَّ مِنْ سَفَرِهِ أَوْ رَزَقَهُ اللَّهُ وَ هَذَا الْوَاجِبُ عَلَى صَاحِبِهِ يَنْبَغِي لَهُ أَنْ يَفِيَ لَهُ بِه»[971].

 

و ديگري روايت حسن بن علي، عن ابي الحسن(ع): «قَالَ قُلْتُ لَهُ إِنَّ لِي جَارِيَةً لَيْسَ لَهَا مِنِّي مَكَانٌ وَ لَا نَاحِيَةٌ وَ هِيَ تَحْتَمِلُ الثَّمَنَ إِلَّا أَنِّي كُنْتُ حَلَفْتُ فِيهَا بِيَمِينٍ فَقُلْتُ لِلَّهِ عَلَيَّ أَنْ لَا أَبِيعَهَا أَبَداً وَ لِي إِلَى ثَمَنِهَا حَاجَةٌ مَعَ تَخْفِيفِ الْمَئُونَةِ فَقَالَ فِ لِلَّهِ بِقَوْلِكَ»[972]‏. و از اين قبيل حديث بسيار است. و همچنين احاديثي كه دلالت دارند[973] بر اشتراط يمين به قصد قربت و مراد از آن ها بايد نذر باشد چون در يمين قصد قربت شرط نيست. و استدلال [با] اين ها بعيد تر است.

 

19- سؤال: هر گاه كسي نذر كند كه صدقه بدهد در مكان معيني، يا روزه بگيرد، يا نماز كند در مكان معيني، يا اين ها را عمل بياورد در زمان معيني. واجب است وفاء به آن يا نه؟-؟ و هر گاه كسي كه نذر كرده كه در مكان خاص ده روز روزه بگيرد و اتفاق سفر افتد. آيا جايز است افطار؟ و بر فرض افطار، قضا واجب است يا نه؟-؟

جواب: اما روزه؛ پس ظاهراً مشهور علما صحت و لزوم [آن] است. هر چند آن زمان و مكان، فضيلتي و مزيتي[974] نداشته باشد. به جهت آن كه اين فردي است از اصل عبادت كه راجح است. و مفروض اين است كه اين فرد را نذر كرده. و بعضي قائل شده اند به انعقاد[975] نذر در كلّي دون خصوص فرد. به سبب آن كه خصوصيت رجحاني ندارد و منشأ مزيتي در صوم نمي شود. پس مختار است كه در هر جا خواهد، بكند.

و اين [قول] ضعيف است، به سبب آن چه گفتيم. با وجود اين كه اين سخن تمام نمي شود در وقتي كه مزيتي از براي آن مكان باشد. و به اين سبب بعضي از ايشان تفصيل داده اند و گفته اند: در مكاني كه فضيلت دارد، منعقد است. نه غير آن. چنان كه وارد شده است كه يك روز در مكه روزه گرفتن [مساوي با روزه گرفتن] يك سال است در جاي ديگر. و فخرالمحققين دعوي اجماع كرده بر تعيين، هر گاه مكان صاحب فضيلت باشد، و گفته است كه خلاف در غير آن است.

و اين تفصيل نيز تمام نيست. به همان جهت كه گفتيم. و اشتراط مزيّت در خصوصيت، منشأ اين مي شود كه صحيح نباشد كه كسي گوسفند خاصي را (مثلاً) نذر كند كه قرباني بكند و حال آن كه گوسفند بِهْ از آن موجود باشد،‌ يا مساوي آن. يا درهم خاصي را. و همچنين ساير افراد و اشخاص مرجوحه و متساويه. و همچنين تصدق به فقير معيّني. و هكذا. پس هر گاه كسي آن صوم را در غير آن مكان بكند، لازم است بر او اعاده در آن مكان.

و اما نماز: پس مشهور در آن نيز تعيين آن مكان است، هر چند مزيّتي نداشته باشد. و بعضي در اين جا نيز تفصيل داده اند كه هر گاه مكان فضيلتي داشته باشد، متعين خواهد بود و الاّ اصل نذر منعقد است به عنوان كلّي و مختار است در هر جا كه خواهد بكند. و آن نيز ضعيف است.

و در اين جا سخن ديگر هست و آن اين است كه هر گاه نذر كند (مثلاً) نماز ظهر خود را در توي خانه بكند (و مفروض اين است كه رجحاني در آن نيست) ظاهراً اين نذر منعقد نيست. و اما اگر نذر كند كه دو ركعت نماز در آن خانه بكند، منعقد است. و فرق اين است كه در صورت اول نذر تعلق گرفته به خصوص محل، نه نماز و محل، هر دو. بخلاف صورت دويم. پس متعلق نذر در اول رجحان ندارد. و در ثاني دارد. و بر اين قياس است صوم؛ مثل اين كه نذر كند كه ايّام البيض رجب را در اين مكان [روزه] بگيرد، يا سه روز در اين مكان روزه بگيرد. و لكن تصريحي به اين تفصيل در كلام فقها نديده ام.

و بنابر قول به اشتراط مزيت، پس هر گاه نذر كند صوم و صلاة را در مكان فضيلت دار، پس عدول نمي توان كرد به مكاني كه مساوي آن باشد، يا پست تر باشد. و اما عدول به افضل از آن؛‌ پس در آن دو وجه است. و اظهر عدم جواز است. و وجه آن از آن چه پيش گفتيم ظاهر مي شود.

و اما نذر صوم و صلاة در وقت معين: پس اشكالي در لزوم عمل آن، نيست هر چند در آن زمان مزيتي نباشد. و ظاهراً خلافي هم نيست، و دعوي اجماع بر آن شده.

و اما حكم كسي كه از براي او عذري به هم رسد در آن مكان خاص؛ از مرض يا سفر يا غير آن: پس روزه را مي خورد و باز آن روزه را بعد از زوال عذر، در آن مكان مي گيرد. و همچنين روزة نذر معين به وقت را هر گاه عذري حاصل شود، قضاي آن بر او واجب است.

و بدان كه: محقق در «نافع» گفته است: «من نذر الصدقة في مكان معين أو الصوم أو الصلاة فيه أو في وقت معيّن لزم و لو فعل ذلك في غيره أعاد»[976]. و ظاهر اين عبارت اين است كه لازم است اعاده در آن مكان و در آن زمان. و اعاده در مكان با امكان خوب است. و همچنين اعاده در زمان با اطلاق زمان خاص (مثل مطلق روز جمعه كه هر گاه در شنبه به جا آورد فائده ندارد و بايد در جمعة ديگر اعاده كند). اما هر گاه در روز معين شخصي[977]، نذر كند (مثل روز جمعه اين هفته‌) پس اعاده در آن معني ندارد، الاّ قضاء آن، يا آن كه در پنجشنبة قبل همان جمعه بكند بايد در جمعه اعاده كند.

 

و اما در صورت عدم امكان اعاده در مكان؛ مثل اين كه نذر كرده بود كه در فلان قطعه زمين،‌ نماز كند يا روزه بگيرد در روز معيني، و در آن روز نكرد، و آن قطعه زمين را سيلاب برد، يا غرق آب شد به نحوي كه اميد عودي در آن نباشد. پس در اين جا اعاده به معني اين خواهد بود در خصوص مكان كه در جاي[978] ديگر بكند. و اطلاق اعاده بر اين بعيد است. و همچنين اطلاق قضاء نسبت به مكان. هر چند اطلاق نسبت به زمان، خوب است. و دور نيست كه مراد محقق هم از اعاده، در غير چنين صورتي باشد. پس در چنين جائي حكم به وجوب قضاي نماز و روزه در مكان ديگر، خالي از اشكال نيست. خصوصاً بنابر مختار كه «قضا بفرض جديد است».

 

و اما حكم نذر صدقه: پس ظاهر بعض اصحاب اين است كه خلافي نيست در انعقاد نذر آن در زمان معين و مكان معين، هر چند مزيّتي براي آن ها نباشد. و از مسالك ظاهر مي شود كه در اين هم خلاف باشد در مكان. و به هر حال، اظهر قول اول است، و دليل آن همان است كه مذكور شد. و علاوه بر آن گفته اند[979] در مقام عذر [به] فرق گذاشتن ما بين نماز و روزه، و مابين صدقه. چنان كه محقق در شرايع در نماز و روزه، تردد و توقف كرده. و در صدقه جزم به صحت كرده [به دليل] اين كه غرض از تصدق در مكان معين، تصدق بر اهل آن مكان است. پس آن در قوة تخصيص نذر است به جماعت خاصه، و جايز نيست عدول از آن ها، هر چند ديگران افضل باشند. بخلاف نماز و روزه. زيرا كه اين عبادت ها[980] امر واحدي هستند و تفاضل و زيادتي آن ها به زمان و مكان، حاصل مي شود. پس هر گاه نذر كند در مكاني كه رجحاني نداشته باشد، منعقد نخواهد شد.

و جواب اين از آن چه پيش گفتيم ظاهر مي شود.

و تحقيق مقام اين است كه معتبر در متعلق نذر اين است كه فعل آن، راجح بر ترك آن باشد. نه اين كه فعل آن راجح از فعل غير آن، باشد. و در اين معني فرق ما بين صدقه و غير آن نيست. و فرقي ما بين مكان و زماني كه مزيت دارد [با آن كه] خالي از مزيت [است] نيست.

و بدان كه: بنابر اين كه منظور تصدق به اهل آن مكان باشد، پس باز شرط مكان لغو نيست؛‌ و اظهر اين است كه بر آن اهل در غير آن مكان دادن كافي نباشد. پس اگر معين باشد زمان آن نيز، و چنين كرده باشد، كفاره لازم مي شود علاوه بر لزوم اعاده در آن مكان. و در صورت عدم تمكن اعاده در آن مكان (چنان كه سابق فرض كرديم در نماز و روزه) دليلي بر لزوم اعاده، ظاهر نيست.

و بدان كه اطلاق نذر در مكان معين، منصرف مي شود به هر كه حاضر در آن مكان باشد، هر چند از اهل آن جا نباشد. و ظاهر اين است كه فرق [ميان فقير و غني] هم نباشد. به جهت آن كه صدقه بر غني هم جايز است. چنان كه در كتاب «غنايم الايّام» بيان آن كرده ايم، مگر اين كه عرفي هم باشد كه دلالت كند بر فقراي حاضرين بلد، يا فقراي اهل بلد، يا عموم اهل بلد نه غربا. و همچنين است كلام هر گاه كسي وجهي بدهد به كسي و بگويد اين را در آن بلدة خاصه تصدق كن.

 

20- سؤال: هر گاه كسي صوم شهري نذر كند معلق بر وقوع فعلي، يا ترك فعلي. و بعد خلاف مقتضي[981]، فعل يا ترك را به عمل آورد. و صوم معلق منجز شود. آيا چنين صومي را؛ بعضي از آن هر گاه در حضر كرده شود، و بعضي ديگر از آن را در سفر مي تواند گرفت يا نه؟-؟ و اگر چه آن سفر به اختيار خود باشد كه هر گاه خواهد بكند. آن سفر را مي تواند كرد؟ يا كل آن را در سفر مي تواند گرفت يا نه؟-؟ و اگر چه غافل از تعميم به حسب حضر و سفر باشد در حين جريان صيغه.

و هر گاه صومي كه معين شده است، ترك آن را به عمل بياورد، آيا به ازاء هر جزئي از شهر (كه عبارت از هر يومي باشد مثلاً) يك كفاره مي دهد؟ يا به ازاء مجموع، يك كفاره مي دهد؟ و آيا فرقي هست ما بين آن كه عبارت صيغه به اين طريق، مذكور شده باشد كه «لله عليّ اِن فعلت كذا اَن اَصوم شهراً بعد الفعل»، يا به اين طريق كه «اَن اَصوم كل يوم من ايّام شهر واحد بعده»-؟ و بالجمله: آيا فرقي ما بين اين هست كه افراد شهر، مقصود بوده باشد تبعاً يا اصالةً-؟

و ديگر: هر گاه چنين صومي ترك شود قضاي آن واجب است يا نه؟-؟

جواب: اولاً بدان كه روزة نذر را در سفر نمي توان گرفت. مگر اين كه در حال نذر قيد سفر كرده باشد، علي الاشهر الاظهر.

و ثانياً: بايد دانست كه كسي كه نذر كند كه يك ماه روزه بگيرد (خواه منجزاً، و خواه معلقاً بخصوص فعلي، يا ترك فعلي) تتابع در آن لازم نيست علي الاشهر الاظهر. مگر آن كه قيد تتابع كرده باشد. و در صورت اطلاق، هر وقت خواهد، مي خورد. و هر وقت بخواهد، مي گيرد. و در خوردن آن كفاره لازم نيست. و اصل خوردن هم حرام نيست هر چند بعد از ظهر باشد. پس در اثناي آن، سفر مي تواند كرد هر چند بالاختيار باشد. و تتمّه را در معاودت مي گيرد.

و ثالثاً: هر گاه قصد تتابع كرد اما شهر را معين نكرده در اين جا نيز هر وقت خواهد مي خورد. و لكن بايد از سر بگيرد، مگر اين كه پانزده روز را گرفته باشد و بعد از آن بخورد. و در اين جا اشهر و اظهر اين است كه واجب نيست از سر گيرد، خواه به اختيار بخورد يا به اضطرار (بل كه در حكم شهرين متتابعين است كه همين كه يك ماه و يك روز را گرفت، ديگر از سر نمي گيرد، و مجزي است از آن) و ليكن احوط اين است كه تتّمه را به توالي بكند، هر چند معصيت بودن تفريق در باقي، بر حقير ظاهر نيست، بل كه اظهر عدم اثم است.

و رابعاً: هر گاه تعيين كند ماه را؛ مثل آن كه نذر كند كه تمام رجب و [يا] شعبان را بگيرد. يا نذر كند كه يك ماه بعد حصول آن فعل (يا ترك آن) كه نذر را به آن معلق كرده، متتابعا بگيرد. يا نذر كرد كه به قدر يك ماه از مجموع رجب و شعبان را بگيرد. پس در صورت اول جايز نيست افطار بدون عذر شرعي. و در اين جا مطلقا خوردن آن موجب كفاره است. و هر گاه عمداً بخورد، حلّ نذر هم مي شود، و تتمّه را واجب نيست گرفتن. و قضاي همان روز بر او واجب است. و همچنين در صورت ثانيه.

و در صورت ثالثه، جايز است خوردن تا مضيق شود به مقدار يك ماه. و بعد از تضيق در حكم سابق است در حرمت افطار و لزوم كفاره و انحلال نذر.

و در حكم نذر معين است هر گاه نذر كند كه يك ماه از تابستان اين سال را روزه بگيرد، و ترك كند روزه را تا وقت آن تنگ شود. پس هر گاه روزه را نگرفت تا بيست روز به پائيز مانده، در اين صورت حنث نذر از او به عمل آمده[982]، و كفاره واجب مي شود. و قضا بر او لازم نيست. و گرفتن آن بيست روز هم لازم نيست.

و خامساً: همين كه صادق آمد مخالفت نذر، [نذر] منحلّ مي شود. و بر او يك كفاره بيشتر لازم نيست. پس كسي كه نذر كرد كه هر شب تهجّد كند، يا هر پنجشنبه روزه دارد، يا يك ماه معين روزه دارد؛ به ترك يك شب تهجد، و يك روز پنجشنبه، يا يك روز از آن ماه، مخالفت نذر شده و يك كفاره بر او لازم است. و نذر منحل [شده است.] و ديگر نه بر او تهجد و روزه واجب است، و نه كفارة متعدد به سبب هر شيئ، يا هر روزي. و لكن احوط اين است كه باقيمانده را ترك نكند. و به ترك هر يك [يك] كفاره بدهد. چنان كه بعضي قائل شده اند در اين جا.

و قول تازه احداث شده كه: اگر در حين مخالفت نذر، قصد كند عدم انحلال نذر را، نذر بر حال خود باقي مي ماند. و اين دليلي ندارد. بلي: هر گاه در حين نذر، چنين نذر كند كه هر يك از ايام و ليالي مورد نذر باشند به اين معني كه نذر كند «لله عليّ كه هر روز پنجشنبه روزه مي گيرم به اين وجه كه هر يك از آن ها، نذر عليحده باشد كه اگر احدي از آن ها ترك شود، آن[983] باقي بر من واجب باشد». در اين جا ظاهر اين است كه هر يك حكم علي حدّه داشته باشد در قضا و كفاره.

21- سؤال: شخصي را ظالمي جريمه يا حبس نموده. شخص مزبور (به غير زبان عربي) به تركي يا فارسي، به اين نهج كه «من از اين بليّه يا حبس نجات و خلاصي يابم هر روز پنجشنبه روزه بگيرم» گفت. يا گفته كه نذر كردم اگر خلاص شدم هر پنجشنبه روزه بگيرم. آيا بعد از خلاصي لازم و واجب است بر شخص مزبور كه مادام العمر روزة كذائي را بگيرد؟‌ يا بايد صيغة نذر را به عربي، يا مضمون آن را به زبان ديگر جاري ساخت؟

جواب: به مجرد همين، واجب نمي شود، تا صيغة نذر را نگويد لازم نمي شود. و آن به لفظ عربي اين است «لله عليّ كه اين كار را بكنم» و ترجمة آن به زبان فارسي اين است «خدا را بر ذمة [من] باد كه چنين كنم».

 

 

كتاب النذر

من المجلد الثالث

22- سؤال: شخصي (مثلاً) نذر كرده و صيغة نذر به عربي جاري كرده كه جاي معيّني را از روضات اولاد ائمّه(ع)، تعمير كند به هر قدر كه خرج داشته باشد آن جاي معين. و بعد از آن، آن شخص را اتفاق افتاد به سفر رفت، يا اين كه در اين جا بود و اهمالي كرد، تا اين كه شخص ديگر به هم رسيد و آن مكان مشخص را تعمير كرد. حال آن شخص را چه بايد كرد؟ آيا نذر از گردن او ساقط مي شود؟‌ يا اين كه مي تواند آن نذري را كه آن مكان معين خرج داشته، صرف جاي ديگر از آن روضه كند يا نه؟-؟

جواب: بعد از آن كه آن موضع تعمير شد به حيثيتي كه منظور ناذر بوده به عمل آمده، پس آن داخل در «عجز به وفاي به نذر» مي شود. و در صورت عجز، آن نذر ساقط مي شود. پس اگر نذر در سال معين كرده و تقصيري كرده و ديگري به عمل آورده، كفارة نذر بايد بدهد. و اظهر اين است كه كفارة مخالفت نذر، مثل كفارة افطار ماه رمضان است. و هر گاه نذر مطلق بوده، كفاره لازم نيست. و در هر دو صورت، نذر از او ساقط مي شود. و اگر فرض كنيم كه بعد از اين، همان موضع خراب شود، بر ناذر (ظاهر اين است كه) واجب نيست تعمير. چون در نظر او در حين نذر،‌ تعمير از همان خرابي خاص بوده، نه اين كه هر وقت خراب شود تعمير كند.

23- سؤال: زيد نذر كرده باشد به اين نحو كه «نذر كردم كه در مدت معينه نافلة شب بكنم، هر شب را كه ترك كنم روزش را روزه بگيرم». و قصدش از تعيين روزه اين باشد كه داعي و باعث بر كردن نافله باشد و از بابت تعيين كفاره باشد. نه آن كه منذور بنفسه باشد. و بعد ذلك گفته «لله عليّ هكذا». آيا در صورت مزبوره هر گاه ترك نافله بكند، كفاره واجب مي شود يا روزة آن روز؟-؟

و بر تقدير وجوب روزه، آيا با وجود ترك روزه، قضاي آن روزه واجب مي شود يا كفارة نذر روزه؟-؟

و آيا ترك نافله به سبب سرماي بسيار كه موجب مشقت بسيار بوده، و ترك روزه هم به جهت ضعف بنيه و كثرت ايام حنث بوده باشد. فرقي دارد با عدم عسر و مشقت، يا نه؟-؟

و چنانچه در اول قصد حنث نذر بالكيه كند و ملتزم كفارة نذر شود به جهت لزوم حرج، فايده دارد يا نه؟-؟

و هر گاه مكرر نذري كه مي كرده به صيغة «لله عليّ كذا» بوده ولي مشكوك باشد كه نذر معين به كدام صيغه بوده. ملحق به كدام صورت است؟

جواب: اين مسئله موقوف است به تمهيد چند مقدمه:

اول اين كه: صيغة نذر، واجب است در تحقق آن، تلفظ (علي الاشهر الاقوي) با قصد تقرّب. و اظهر اين است كه همان لفظ «لله عليّ» با قصد معني آن، در قصد تقرب كافي باشد. و بعضي لازم دانسته اند كه عليحده قصد «لله» يا «قربة الي الله» و امثال [آن ها] بعد از صيغه بشود. و آن خلاف مقتضاي اخبار و ادلّه است. زيرا كه مراد از تقرب اين است كه خدا را در نظر داشته باشد در التزام[984] آن فعل و معني «لله» همان است.

 

دوم اين كه: صيغة نذر يا برّ است، يا زجر است، يا تبرّع. و مراد از اول اين است كه از باب شكر باشد يا استدفاع؛ مثال اول اين است كه بگويد «اِن وُفّقت للحج فللّه عليّ صدقة مأة دينار» و «اِن رُزقت ولداً فللّه عليّ كذا» و شرط نيست كه شرط طاعت باشد. همين كه قابل اين هست كه شكر الهي در برابر آن، بشود كافي است. مثال ثاني: «اِن برئ ولدي من المرض فللّه عليّ كذا». و اين قسم را «نذر مجازات» گويند. و بعضي نذر تبرع را از اقسام نذر برّ شمرده اند.

 

و اما مثال زجر: پس اين است كه بگويد: «اِن فعلت هذا الحرام فللّه عليّ صيام شهر» يا «اِن تركت هذا الواجب فللّه عليّ كذا». كه اين نذر را مي كند از براي باز داشتن خود از فعل حرام و ترك واجب. و اين مختص واجب و حرام، نيست. بل كه در ترك مستحب و فعل مكروه، هم جاري است. و در اين قسم هم شرط است كه آن فعلي كه مي كند، فعل مرجوحي باشد، يا ترك راجحي. پس صيغة شكر و زجر، غالبا يكي است و به قصد، متفاوت مي شود، و لفظ يكي است. پس اگر بگويد «اِن صلّيتُ فللّه عليّ كذا» اگر مراد او شكر بر ترك نماز است، نذر باطل است. و اگر مراد توفيق يافتن براي فعل نماز است، صحيح است. بخلاف «اِن زنيت فللّه عليّ كذا» كه اگر مراد شكر است (يعني: اگر موفق شوم براي زنا، بر من باشد از باب شكر) باطل است. و اگر مراد زجر است- يعني: اگر مبتلا شوم، بر من اين باشد از براي زجر- صحيح است.

و مثال تبرع اين است كه: نذر را معلق به شرطي نكند، و بگويد «للّه عليّ اَن اصوم غداً» و «اَن اصلّي كذا».

و در صحت و لزوم آن قسم كه شرط دارد، خلافي نيست در ميان شيعه. و در تبرع خلاف است. و اظهر و اشهر صحت است. چنان كه اشهر و اظهر اين است كه بايد متعلق نذر، راجح باشد. و مرجوح متعلق نذر نمي شود.

 

سيّم: پيش اشاره كرديم به اين كه قصد قربت در نذر، شرط است. پس بدان كه هر گاه مقصود او هر گاه ردع نفس باشد از [ترك] آن عمل[985]، منعقد نمي شود هر [گاه] متعلق نذر عبادت باشد[986] و آن شرط هم از باب ترك عبادات باشد؛ مثل صورت سؤال كه بگويد «لله عليّ كه اگر ترك نافلة شب كنم همان روز را روزه بدارم»، در صورتي كه محض مقصود او از نذر روزه، همان باز داشتن نفس است از ترك نماز شب كه از تشويش روزه لازم شدن، نماز شب را ترك نكند. بل كه بايد قصد او در نذر اين روزه، تقرب الهي باشد.

 

چهارم: پيش دانستي كه نذر منقسم مي شود به نذر تبرّع، و نذر شكر، و نذر زجر. پس بدان كه اشكال در اين است كه آيا مي توان  جمع كرد ميان اين اقسام به صيغة واحده، يا نه؟-؟ شكي نيست كه متعلق نذر نمي تواند شد كه هم تبرع باشد و هم شكر باشد و هم زجر. و همچنين دو تاي آن ها جمع با هم نمي شوند. چنان كه واضح است. اما آيا مي توان به صيغة واحده جمع كرد ميانة آن ها، يا نه؟-؟ اظهر جواز است؛ مثل اين كه بگويد «للّه عليّ ان اَصوم غداً و انّي ان وفّقتُ لصلوة الليل في هذه الليلة، اَتصدّق بدرهم و ان تركتها ان [اَ] تصدق بدرهم». بل كه جايز است جمع ما بين نذر شكر و زجر در همان نذر تبرع بعينه؛ مثل اين كه بگويد «للّه عليّ اَن اتهجّد في ليالي هذا الشهر و ان لم اتهجد فيها اَصوم كل يوم فاتت تهجد ليلته، زجراً[987]. و ان وُفّقت لها اَتصدق في صبيحتها بدرهم».

پنجم: واجب مي شود كفاره به ترك نذر عمداً، و نذر منحلّ مي شود. به خلاف صورت جهل و نسيان و اكراه، علي الاقوي. اما انحلال در صورتي كه منذور[988] افراد متعدده نداشته باشد (مثل اين كه نذر كند كه فردا روزه بگيرد، و ترك كند) پس اشكال و خلافي نيست. و اما در صورت تعدد- مثل اين كه نذر كند هر پنجشنبه روزه بگيرد- پس اشهر و اقوي اين است كه باز منحل مي شود؛ يعني ديگر واجب نيست عمل به آن نذر.

و وجه آن اين است كه چون نقيض موجبة كلّيه، سالبة جزئيه [است]، پس «هر پنجشنبه» مستلزم وجوب همة افراد است. و هر گاه يك روز را نگرفت، ديگر آن كلّيت به جا نمي ماند كه مورد نذر بود. و هر گاه اين نذر به جا نماند، ديگر مخالفت[989] اين، معني ندارد. پس به ترك پنجشنبة ديگر، مخالفت نذر حاصل نمي شود كه كفاره بر آن مترتب شود.

و همچنين: هر گاه نذر كند كه هيچ گناه كبيره نكند. همين كه يك گناه كبيره كرد، يك كفاره واجب مي شود. چون نقيض سلب كلي، ايجاب جزئي، است و به فعل يك كبيره، كلّيت كباير كه متعلق نذر بود، از ميان رفت. و ديگر متعلق نذر به جا نمي ماند كه مخالفت اين متحقق شود و موجب كفاره ديگر شود.

و همچنين هر گاه نذر بر ترك «طبيعت كليه» كرده باشد. چون ترك مهيّة نمي شود الاّ به ترك جميع افراد، پس هر گاه يك فرد را به عمل آورد، صادق است كه ترك طبيعت نكرده، هر چند ساير افراد را ترك كند.

و بعضي گفته اند كه هر گاه متعلق نذر متعدد باشد، به ترك هر فردي در صورت ايجاب كلي، و به فعل هر فردي در صورت سلب كلي، مخالفت نذر مي شود. پس نذر منحل نمي شود. و به مخالفت هر فردي كفاره عليحده لازم مي شود. و همچنين در صورتي كه متعلق نذر، ترك طبيعت باشد. چون ترك طبيعت نمي شود الاّ‌ به ترك جميع افراد، پس ترك هر فردي مستلزم مخالفتي است.

بلي: هر گاه متعلق نذر فعل طبيعت باشد، و ترك طبيعت كند به اين كه همة افراد را ترك كند. بنابر هر دو قول، يك كفاره لازم است،‌ و نذر منحل مي شود.

بلي هر گاه بگويد (مثلاً) كه «للّه عليّ ان اصوم كل خميس، فان تركـ [تُ] صوم واحد فكل خميس بعده و هكذا». پس آن در حكم نذرهاي متعدده است كه به صيغة واحده جاري شود. چنان كه پيش گفتيم. و در اين صورت باز يك كفاره لازم مي شود. و مخالفت متعدده در نذر واحد نمي شود[990]، بل كه مخالفت هاي متعدده، در نذرهاي متعدده مي شود[991].

اين كلام بود در نذر تبرع. و از اين ظاهر مي شود حكم نذر مجازات شكري و استدفاعي و نذر زجري. پس هر گاه فعل طبيعتي متعلق شود بر فعل طبيعتي، يا حصول طبيعتي، و ترك كند ناذر طبيعت جزا را، موجب كفاره و حل نذر مي شود. يعني در صورتي كه طبيعت شرط، به عمل مي آيد و طبيعت جزا ترك شود. و هر گاه جزا متعدد شود مثل اين كه بگويد «للّه عليّ لو زنيت ان اصوم كل خميس». پس در ترك صوم يك خميس و هر يك از خميس ها، همان سخن است كه در نذر تبرع گذشت؛ كه مشهور و اقوي انحلال است به ترك خميس اول، مگر در صورت قصد تعدد نذر. چنان كه گفتيم.

و هر گاه متعلق شود متعدد بر متعدد؛ چنان كه بگويد «للّه عليّ ان اصوم صبيحة كل يوم تركتُ تهجد ليلته». پس بنابر مشهور، چون موجبة كليه بر جا نمي ماند، نذر منحل مي شود و يك كفاره بيشتر واجب نمي شود. مگر در صورتي كه قصد تعدد نذر كند كه هر يك از افراد، مورد نذر باشند. و بنابر قول مشهور، در ترك هر روزي كفاره لازم نمي شود هر چند قصد تعدد كرده باشد[992].

 

و گويا نظر آن قائل، به صحيحة علي بن مهزيار باشد؛ «قَالَ كَتَبَ بُنْدَارُ مَوْلَى إِدْرِيسَ يَا سَيِّدِي نَذَرْتُ أَنْ أَصُومَ كُلَّ يَوْمِ سَبْتٍ- فَإِنْ أَنَا لَمْ أَصُمْهُ مَا يَلْزَمُنِي مِنَ الْكَفَّارَةِ فَكَتَبَ عليه السلام وَ قَرَأْتُهُ لَا تَتْرُكْهُ إِلَّا مِنْ عِلَّةٍ وَ لَيْسَ عَلَيْكَ صَوْمُهُ فِي سَفَرٍ وَ لَا مَرَضٍ إِلَّا أَنْ تَكُونَ نَوَيْتَ ذَلِكَ وَ إِنْ كُنْتَ أَفْطَرْتَ فِيهِ مِنْ غَيْرِ عِلَّةٍ فَتَصَدَّقْ بِعَدَدِ كُلِّ يَوْمٍ عَلَى سَبْعَةِ مَسَاكِينَ نَسْأَلُ اللَّهَ التَّوْفِيقَ لِمَا يُحِبُّ وَ يَرْضَى»[993]‏. و روايت ابراهيم بن محمد همداني «قَالَ كَتَبَ رَجُلٌ إِلَى الْفَقِيهِ(ع) يَا مَوْلَايَ نَذَرْتُ أَنِّي مَتَى فَاتَتْنِي صَلَاةُ اللَّيْلِ صُمْتُ فِي صَبِيحَتِهَا فَفَاتَهُ ذَلِكَ كَيْفَ يَصْنَعُ وَ هَلْ لَهُ مِنْ ذَلِكَ مَخْرَجٌ وَ كَمْ يَجِبُ عَلَيْهِ مِنَ الْكَفَّارَةِ فِي صَوْمِ كُلِّ يَوْمٍ تَرَكَهُ أَنْ كَفَّرَ إِنْ أَرَادَ ذَلِكَ قَالَ فَكَتَبَ(ع) يُفَرِّقُ عَنْ كُلِّ يَوْمٍ مُدّاً مِنْ طَعَامٍ كَفَّارَة»[994].

 

و تو مي داني كه اين دو حديث، دلالت بر لزوم تعدد كفارة نذر، ندارند. و شايد مراد بيان فدية روزة نذر باشد بر سبيل استحباب. بلي: در كتاب «مقنع» به جاي سبعة مساكين، عشرة مساكين است. و چون طريقة او در آن كتاب، نقل متون اخبار است، شايد حديثي ديده باشد كه در آن عشرة مساكين باشد. و چون عشرة مساكين احد خصال كفارة يمين است (بنابر قول خلاف اصح)، پس بر او كفارة نذر باشد. و اين ضعفي است در ضعف. پس اولي آن است كه هر دو حديث را حمل بر استحباب فديه كنيم. و اقوي اين است كه كفارة نذر، كفارة رمضان است.

 

اين ها همه در صورت تعمد ترك است. و اما هر گاه از راه جهالت و نسيان و اكراه باشد، پس جزماً كفاره نيست. و اما انحلال نذر: پس شهيد در «قواعد» قائل به آن شده است و نسبت آن را به اصحاب داده. و شهيد ثاني در آن دو وجه ذكر كرده و توقف كرده. و اظهر عدم انحلال است. چون اين جماعت[995] از تكليف خارج اند. پس در حال جهل و نسيان و اكراه، اين فرد داخل [در مخالفت] نذر نيست كه مخالفت آن موجب انحلال شود.

 

ششم: هر گاه عجز حاصل شود از منذور؛ پس ظاهر اين است كه بر او چيزي نيست. و ظاهر اين است كه فرقي ما بين عجز بالمرّه با تحمل عسر و حرج نباشد. چون شرعاً آن هم در حكم عجز و عدم امكان است. و دلالت مي كند بر آن، اصل و روايت عتبه بن مصعب كه معمول بهِ مشهور است[996]. و راوي از آن، صفوان است؛ «قَالَ: نَذَرْتُ فِي ابْنٍ لِي إِنْ عَافَاهُ اللَّهُ أَنْ أَحُجَّ مَاشِياً فَمَشَيْتُ حَتَّى بَلَغْتُ الْعَقَبَةَ فَاشْتَكَيْتُ فَرَكِبْتُ ثُمَّ وَجَدْتُ رَاحَةً فَمَشَيْتُ فَسَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(ع) عَنْ ذَلِكَ فَقَالَ إِنِّي أُحِبُّ إِنْ كُنْتَ مُوسِراً أَنْ تَذْبَحَ بَقَرَةً فَقُلْتُ مَعِي نَفَقَةٌ وَ لَوْ شِئْتَ لَفَعَلْتُ وَ عَلَيَّ دَيْنٌ فَقَالَ أَنَا أُحِبُّ إِنْ كُنْتَ مُوسِراً أَنْ تَذْبَحَ بَقَرَةً فَقُلْتُ أَ شَيْ‏ءٌ وَاجِبٌ فِعْلُهُ فَقَالَ لَا وَ لَكِنْ مَنْ جَعَلَ لِلَّهِ شَيْئاً فَبَلَغَ جُهْدَهُ فَلَيْسَ عَلَيْهِ شَيْ‏»[997].

 

و اما  حسنة جميل بن صالح «عَنْ أَبِي الْحَسَنِ مُوسَى(ع) أَنَّهُ قَالَ كُلُّ مَنْ عَجَزَ عَنْ نَذْرٍ نَذَرَهُ فَكَفَّارَتُهُ كَفَّارَةُ يَمِين»[998]. پس اقرب محامل آن اين است كه مراد عجز از كفارة نذر است كه بعد عجز از كفارة رمضان، كفارة يمين مي دهند. چنان كه قول سيد مرتضي است در «انتصار» و دعوي اجماع بر آن كرده. و به هر حال؛ قائلي به وجوب آن در صورت تعذّر منذور، نديديم. و ترك اصل و روايت معمول به اصحاب، به آن حديث نمي توان كرد. بلي: از شيخ در «نهايه» و محقق در كفارات «نافع»، حكم به لزوم كفارة دو مدّ طعام شده. و حديث صريحي در آن، در نظر نيست. و لكن اخبار بسيار به يك مدّ وارد شده و عاملي به آن ها در نظر نيست خصوصاً با اختلاف بسياري كه در آن ها از حيثيات ديگر هست؛ از حيث گندم بودن، و جو بودن، و تمر بودن، و غير اين ها. پس آن ها را حمل بر استحباب مي كنيم خصوصا آن ها كه در روزه است. بعلاوة همه، كفارة غالب اين است كه در فعل حرام يا ترك واجب است، و در اين جا هيچكدام نيست.

 

هر گاه اين مقدمات را دانستي، پس مي گوئيم كه: سؤال سائل، خالي از اغتشاش نيست. و تدافعي در آن به نظر مي آيد. و از اول كلام او بر مي آيد كه نذر او مركب است از نذر تبرعي و نذر زجري. و به صيغة واحده ادا شده كه نذر نافله تبرعي است و نذر صوم زجري. و در مقدمات بيان كرديم صحت آن را. و اما آن كه گفته است قصدش در تعيين روزه اين است كه روزه باعث و داعي بر فعل نافله باشد، آن همان معني «نذر زجري» است. و اگر مراد اين است كه قصد تقرب ندارد در روزه، پس در مقدمات گفتيم كه چنين نذري باطل است. و اين كه گفته است: «نه اين كه منذور بنفسه باشد»، اگر مراد اين است كه نذر تبرعي نيست بل كه از براي زجر است، پس تو دانستي كه اين مضرّ نيست. زيرا كه دليل نذر زجري، اقوي است از تبرعي. و آن اجماعي است و اين خلافي. و اگر مراد عدم قصد تقرب است، پس آن باطل است.

و اين كه گفته است: «از باب تعيين كفاره باشد»، معني اين را نفهميدم؛‌ اين چگونه كفاره است كه اسم او در هيچ كتابي و حديثي و آيه[اي] نيست!؟ مگر آن كه ناذر شارع شده باشد!

و اما سؤال از وجوب كفاره و روزه: پس معلوم شد از مقدمات، كه بر فرض تركّب نذر از تبرعي و زجري، نذر صحيح است. و بر ترك نذر تبرعي، كفارة‌ نذر لازم است. و كلام در وحدت و تعدد، گذشت.

و اما سؤال از قضاي آن روز: پس اظهر وجوب آن است. چون در حكم نذر معين است. و قضا و كفاره (هر دو) واجب است از براي آن روز، به تفصيلي كه گفتيم.

و اما سؤال از قصد حنث و تعيين انحلال بر قصد حنث و عدم آن: پس آن خيالي است كه صاحب «مفاتيح» كرده و هيچ راهي ندارد. بل كه آن چه را شارع حنث قرار داده، همان است و قصد ناذر در آن دخلي ندارد.

و اما سؤال از شك در صيغه كه آيا بر وجه صحيح واقع شده يا نه؟-؟ پس ظاهر اين است كه به مقتضاي اصل، وجوب وفا منتفي مي شود، خصوصاً با غلبة استعمال صيغة باطله. زيرا كه ظاهر اين است كه «نذرت للّه عليّ» صيغة نذر نباشد[999]، مگر اين كه مراد او بيان و تفسير «نذرت» باشد به كلمة «للّه عليّ كذا» والله العالم.

24- سؤال: اذن والد در نذر ولد، شرط است يا نه؟-؟

جواب: اظهر عدم اشتراط است نه در صحت و نه در انعقاد.

25- سؤال: هر گاه زيد نذر نمايد كه (مثلاً) در نماز صبح سورة‌ انّا انزلناه را بخواند. و اتفاق افتد بدون تذكر، شروع به قل هو الله احد، نمايد و در وسط سوره به خاطر[1000] او آيد، چه كار كند؟

جواب: ظاهر اين است كه نماز صحيح است. چون طروّ نسيان (با ملاحظة عدم جواز عدول از سورة توحيد به سورة ديگر) كاشف از آن است كه اصل نذر، منعقد نبوده چون فعل آن ممكن الحصول نبوده در نفس الامر. مثل اين كه زني نذر كند روز پنجشنبه اول ماه رجب آينده، روزه بدارد. و اتفاق افتد كه در آن روز حائض شود.

اگر كسي بگويد كه نسبت ما بين عموم وجوب وفاي به نذر (كه مقتضي وجوب قرائت سورة‌ انا انزلناه در نماز صبح است) و عموم حرمت عدول از توحيد، عموم من وجه است. و دليلـ[ي] بر ترجيح ثاني بر اول، نيست.

گوئيم: اگر مراد اين است كه عموم اول مقتضي آن است كه واجب است وفاي به نذر هر چند به اين عنوان باشد كه نذر كرده است كه انا انزلناه بخواند هر چند به عنوان عدول از توحيد باشد، پس اصل نذر باطل است. چون مورد آن حرام است به اجماع و اخبار. و اگر مراد اين است كه ناذر نذر مطلق كرده نه عام، و لكن وجوب امتثال به مطلق در صورت مفروضه، موقوف است به عدول. و آن از باب مقدمة واجب است[1001].

و اگر گوئي: حرمت آن به سبب نذر زايل شد، و عمل كردن به هر دو عام موجب اجتماع نقيضين است و آن محال است،‌ پس باقي ماند كلام در ترجيح احد عمومين بر ديگري. اگر گفته شود كه ترجيح وفاي به نذر مي دهيم به سبب اين كه (هر چند مسلّم داريم كه به سبب نسيان، فعل حرامي نكرده لكن) تمام كردن سوره حرام است چون مقتضاي نذر، خواندن انّا انزلناه است. و چون خواندن توحيد بعد از[1002] تذكر حرام است، پس واجب است عدول تا مقتضاي نذر [به] عمل آيد.

 

مي گوئيم كه: آن چه مسلّم است كه حرام است به سبب نذر، شروع كردن به قل هو الله است عمداً، نه تمام كردن آن بعد از شروع كردن سهواً. با وجود اين كه مقتضاي احاديثِ عدم جواز عدول، وجوب اتمام توحيد است. پس اين معارضه مي كند با آن كه مقتضاي نذر، حرمت اتمام است اگر مسلّم باشد. پس اگر كسي منع «شمول ادلة حرمت عدول» كند، در اين صورت معارضه مي شود به منع دلالة صيغة نذر بر ارادة ناذر، چنين فردي را. و همچنين ادلّة وجوب وفاي به نذر، چنين صورتي را.

 

و مي توانيم ترجيح بدهيم عمل به عمومات حرمت عدول را به سبب استصحاب و حديث «الصلاة علي ما افتتحت عليه»[1003] خصوصاً با ملاحظة حرمت قِران در سوره. و خصوصاً بنابر تحقق قِران به زياد كردن بعض سوره نيز. و مؤيد اين مطلب است نيز اين كه حرمت عدول از توحيد، حكم شرعي اصلي الهي است. و وجوب قرائت انا انزلناه، به سبب نذر، به فعل مكلف است. و اول اهم است از ثاني.

 

و مناسب اين مقام است كلام شهيد در «ذكري»: «و لو قيّد المنذورة بوقت فزاحمت المكتوبة، فالأقرب تقديم المكتوبة، لأنّ وجوبها مطلق. و يحتمل تقديم المنذورة، لتشخصها بهذا الوقت قبل المكتوبة. فعلى هذا يقضي المكتوبة، و ليس بشي‏ء، لأن الوقت مضروب للمكتوبة في حكم اللَّه تعالى بحسب الوضع الشرعي، فلا يخرجه عن ذلك ما يعرض بفعل المكلف»[1004].

غاية امر تعارض و تساقط عمومين باشد. و اصل برائت، و اصل عدم زيادتي تكليف، مرجح صحت[1005] است. و تمسك به استصحاب شغل ذمه، تمام نيست چنان كه در محل خود بيان كرديم. خصوصا بنابراين كه عبادات نام اعم از صحيحه، باشد. و راه احتياط، واضح است و آن اتمام و اعاده است.

و به هر حال، نذر منحل نمي شود و كفاره هم واجب نمي شود[1006].

26- سؤال: آيا صيغة نذر كه موجب انعقاد صحت نذر است، منحصر است در «للّه عليّ»، يا آن كه «نذرت» اَو «عهدت للّه اَن اَفعل كذا» كافي است؟-؟

 

جواب: اشهر و اظهر اين است كه در صيغة نذر، تلفظ شرط است. و به دل گذرانيدن، كافي نيست و بايد بگويد «للّه عليّ كذا». خواه معلق كند به شرطي مثل اين كه بگويد «للّه عليّ اَن صوم كذا ان جاء مسافري» اَو «ان برئ ولدي من المرض» يا مطلق باشد. و به لفظ «نذرت للّه» ظاهراً منعقد نمي شود. و همچنين «عهدت الله» از براي نذر كافي نيست. و صيغة عهد اين است كه بگويد «عاهدت الله» يا «عليّ عهد الله اَن اَفعل كذا» و مثل آن[1007].

27- السؤال: من نذر التهجّد في كل ليلة، و اتفق له السهو (او غلب عليه النوم) ففات منه التهجد. هل يجب عليه القضاء و الكفارة؟ او يختصّ الوجوب بالعمد؟ و هل يتكررّ الكفارة ام لا؟-؟

الجواب: الظاهر في صورة الترك بسبب العذر كالنوم و السهو، وجوب القضا‌ء دون الكفارة. اما وجوب القضاء: فهو مقتضي اطلاق كلماتهم في وجوب قضاء الفرائض. قال في التحرير: «لا يجب القضاء بفوات الصّلاة وقت الصغر و الجنون و الكفر الاصلي» الي ان قال: «و يجب على من فاتته غير هؤلاء عمدا و سهوا و نوما إلا الجمعة و العيدين»[1008]. و قال في القواعد: «الفصل الثاني في القضاء و فيه مطلبان الأول في سببه و هو فوات الصلوات الواجبة أو النافلة» الي ان قال: «المطلب الثاني في الأحكام: القضاء تابع للأصل في وجوبه و ندبه. و لا يتأكد استحباب فائت النافلة بمرض»[1009]. و قال قبل ذلك[1010] في الفصل الرابع في صلاة النذر: «و من نذر صلاةً شرط فيها ما شرط في الفرائض اليومية،‌ تزيد الصفات التي عيّنها في نذره ان قيّده، اما الزمان كيوم الجمعة، او المكان بشرط المزيّة كالمسجد و غيرهما، فلو اوقعها في غير ذلك الزمان، لم يجزه و وجب عليه كفارة النذر و القضاء ان لم يتكرر ذلك الزمان». الي اخر ما ذكره.

فانه يظهر من وجوب قضاء ما نذر و ترك، وجوب القضاء للراتبة النذورة بطريق الاولي، لثبوت القضاء لاصل الراتبة بلا خلاف [و] مطلق الصلاة المندوبة في زمان خاص.

و قال في «الذكري»: «و لو قيّد الصلاة بزمان معيّن وجب، فإن أوقعها قبله وجب فعلها فيه، فان تعمّد الإخلال قضى و كفّر، و ان أوقعها بعده لعذر أجزأت، و ان كان لا لعذر و نوى القضاء فهي قضاء و تجب الكفارة.

و لو كان الزمان المعيّن بالنوع كيوم الجمعة، أوقعها في اَيّة جمعة شاء و تكون أداء»[1011]. الي غير ذلك من العبارات الظاهرة في المطلوب[1012]، و المنبّهة عليها. مع ملاحظة ثبوت القضاء مستحباً في الرواية.

و اما اطلاقات الاخبار: فهي ايضا كثيرة: منها ما روي في تفسير قوله تعالي «و اقم الصّلاة لذكري» فان كثيراً من المفسرين قالوا انّها في الفائتة، لقول النبيّ(ص) «مَنْ نَامَ عَنْ صَلَاةٍ أَوْ نَسِيَهَا فَلْيَقْضِهَا إِذَا ذَكَرَهَا إِنَّ اللَّهَ تَعَالَى يَقُولُ أَقِمِ الصَّلاةَ لِذِكْرِي»[1013]. و عن النبيّ(ص) قال: «من نام عن صلاة أو نسيها، فليصلّها إذا ذكرها، فإنّ ذلك وقتها»[1014]. و الاطلاقات في هذا المعني كثيرة لا حاجة الي ذكرها. و في صحيحة عبدالله بن سنان، تنبيه حسن علي ذلك قال: «سَمِعْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(ع) يَقُولُ إِنَّ الْعَبْدَ يَقُومُ فَيَقْضِي النَّافِلَةَ فَيُعَجِّبُ الرَّبُّ مَلَائِكَتَهُ مِنْهُ فَيَقُولُ مَلَائِكَتِي عَبْدِي يَقْضِي مَا لَمْ أَفْتَرِضْهُ عَلَيْه»[1015]. و روي في «الفقيه» ما في معناه مرسلاً عن رسول الله(ص).

فانّ‌ فيها تنبيهاً علي انّها لو كانت فريضة عليه و لو بسبب النذر، فهي واجبة عليه. هذا الكلام في القضاء.

و اما الكفارة: فلا يجب عليه اذا كان الترك لعذر. و لا ينحلّ النذر بتركها لعذر. و يتكرر القضاء بتكرر الترك لعذر. و لا كفارة. اما لو تركها عمداً، فيأثم و يجب الكفارة. و لكن لا يتكرر القضاء و الكفارة بتكرره حينئذ. بل ينحلّ النذر و يجب قضاء واحد و كفارة واحدة. الاّ ان يكون نوي في نذره ان يكون كل فرد من افراد المنذور واجباً عليه بالاستقلال، بحيث لو فات منه فرد منها، وجب عليه الاخر، الي اخر الابد. فحينئذ يتكرر وجوب القضاء و الكفاره بتكرر الترك.

28- سؤال: هر گاه شخصي نذر كرد كه هر گاه از فلان بليّه نجات يابد، هر ساله سه ماه روزه بگيرد. يعني رجب، شعبان و ماه رمضان را متتابعا روزه بگيرد. و بعد حصول مطلب، در سال اول وفا به نذر خود كرد. و بعد از ماه رمضان به فاصلة قليلي او را بيماري شديدي[1016] عارض شده تا شش ماه طول كشيده به حدي كه مشرف به موت شد. و اغلب اطبا حكم كرده اند كه باعث بر اين مرض، اين روزة متوالي بوده. الحال در اين سال بعد، چه كند آيا اين روزه را بگيرد يا نه؟-؟

جواب: در اين جا چند مسئله است: اول اين كه صورت سؤال داخل در نذر معين است و اتيان به آن واجب است. و از جملة احكام نذر معين، اين است كه جايز است افطار آن در صورت عذر؛ مثل حيض و نفاس در زنان. و مثل سفر و مرض در همة مكلفين. و معني معذور بودن مريض، اين است كه هر گاه ظنّ ضرر حاصل شود (خواه به شديد شدن مرض باشد، و خواه به حدوث مرض ديگر، و خواه به حصول عسر و مشقت شديده به سبب روزه، و خواه مظنه از قول اطبا باشد، يا از تجربة حال و مزاج خود) جايز است افطار آن. و دور نيست كه هر گاه از براي انسان صحيح، هم ظن ضرر حاصل شود به روزه گرفتن، جايز باشد افطار.

در صورتي كه نذر معين بيش از يك روز است (مثل صورت سؤال كه دو ماه است) بايد تمام ايام را منظور كرد؛ بمعني اين كه مرض در بعض ايام- و همچنين ساير اعذار موجبة افطار- باعث اين نمي شود كه در تتمّة ايام كه آن عذر موجود نيست، روزة همه را افطار تواند كرد به خيال اين كه تكليف آن مجموع دو ماه است. پس هر گاه يك ماه مريض باشد و صحيح نشود، باز بايد ماه ديگر را روزه بگيرد[1017].

 

دويم اين كه: قضاء نذر معين، واجب است. علي الاشهر الاظهر. پس هر قدر كه از آن ايام را افطار كرده است، قضاي آن را بايد بكند. پس اگر بعض آن دو ماه را (مثلا) افطار كرده، همان بعض را قضا مي كند. و اگر تمام دو ماه معذور باشد و افطار كرده، بايد تمام دو ماه را قضا بكند و در قضاي آن تتابع لازم نيست.

 

سيم: حكم اين دو ماه متتابع كه در صورت سؤال است، مثل دو ماه هاي ديگر نيست كه هر گاه يك ماه و يك روز را بگيرد و بعد افطار كند واجب نباشد از سر گرفتن، و جايز باشد افطار و در وقتي ديگر تمام كردن. زيرا كه بنابر اين كه در نذر دو ماه متتابع، جايز دانيم، اين در وقتي است كه خصوصيت ايام، منظور نباشد. و مفروض در ما نحن فيه، خلاف آن است.

 

چهارم اين كه: هر گاه عجزي رو دهد از روزة آن ايامي كه نذر معين كرده؛ به اين معني كه عذر او به نحوي باشد كه اميد زوال در آن نيست. پس روزه از آن ساقط مي شود. و آن چه از اكثر اصحاب نقل شده اين است كه كفاره هم بر او لازم نيست. و حديث معتبري هم دلالت بر آن دارد به اين مضمون كه «مَنْ جَعَلَ لِلَّهِ شَيْئاً فَبَلَغَ جُهْدَهُ فَلَيْسَ عَلَيْهِ شَيْ‏ء»[1018]. و اعتضاد اين روايت به اصل و عمل اكثر، مرجح عمل به آن است. و مقدم است بر رواياتي كه دلالت مي كنند بر اين كه در عوض هر روزي تصدق مي كند به مدّي از طعام[1019]. و آن روايات قائل صريحي به مضمون آن ها، در نظر نيست. و با وجود شذوذ و ضعف سند و اختلاف مقتضاي آن ها (در تعيين حنطه، و تمر، و شعير، و غيرها. خصوصا اين كه در بعض [آن] روايات اين است كه كفارة او، كفارة يمين است[1020]، و قائلي به آن نيست) موجب حمل آن ها بر استحباب است.

بلي: محقق در نافع گفته است- در باب كفارات- كه: «كسي كه عاجز شد از روزة نذر معين، [براي هر] روزي اطعام كند مسكيني را به دو مدّ. و اگر از آن عاجز باشد، به هر قدر كه مقدور شود. و اگر از آن هم عاجز باشد، استغفار كند». و اين قول منقول است از شيخ در «نهايه». به سبب روايتي كه مضمون آن اين است: «فِي رَجُلٍ يَجْعَلُ عَلَيْهِ صِيَاماً فِي نَذْرٍ فَلَا يَقْوَى قَالَ يُعْطِي مَنْ يَصُومُ عَنْهُ فِي كُلِّ يَوْمٍ مُدَّيْن»[1021]. و سند حديث ضعيف است و متن آن معمول به، نيست و روايت ديگر هم هست در تصدق دو مدّ و آن هم ضعيف است. و لزوم كفارة استغفار هم، ملايم عجز نيست، زيرا كه آن[1022] از براي گناهكار است غالبا. پس اولي حمل روايات است بر مراتب استحباب.

پنجم: شكي نيست كه آن چه را جناب اقدس الهي تكليف مي كند از منافيات عادات انساني (مثل روزة ماه مبارك رمضان، كه سي روز متوالي بر خلاف عادت، اكل و شرب نمي شود، و همچنين صحت نذر كردن دو ماه متوالي و بيشتر) كاشف است از اين كه قبح ذاتي ندارد و بالذات منشأ ضرر نمي شود. و بر فرضي كه بشود هم، بعد ورود نص تحمل آن لازم است مثل جهاد، و بسياري از اعمال حج. لكن حق تعالي از فضل و رحمت، بسياري از عوارض [را] موجب تخفيف تكليف كرده؛ مثل سفر، و مرض، و غيرهما. و معيار در آن ها مختلف مي شود.

هر گاه اين مسائل را دانستي، مي گويم كه: صورت سؤال (ظاهر اين است كه) از آن باب نيست كه عجز كلي رو داده باشد كه مايوس باشد از اين كه مي تواند بعد از اين در سنوات آينده سه ماه روزه بگيرد. اين تشكيك سائل،‌ از راه «خوف ضرر[1023]» است[1024] و معيار در خوف ضرر [اين است كه] چون در اوقات و احوال و اشخاص، مختلف مي شود، پس [بعد] از اين كه اطبا در سال قبل حكم كرده اند كه ضرر از روزه ناشي شده، لازم ندارد اين كه در همة اوقات، چنين باشد. گاه است كه مزاج تغيير كند كه ضرر نمي رسد. و گاه است در بعض فصل ها ضرر كند و در بعض نكند. و به هر حال هم بايد مهياي روزه باشد، اگر بعد از شروع، ظن ضرري حاصل شود،‌ به قدر رفع ضرر افطار كند، و تتمّه را بگيرد، و آن چه افطار كرده، قضا كند.

و پيش گفتيم كه دور نيست كه صحيح[1025] هم هر گاه «ظن ضرر» دارد، مي تواند ترك كند و قضا[ي آن] را بگيرد. و به هر حال؛ «ضرر في الجمله» منشاء سقوط تكليف از كل نمي شود. و اگر دفع ضرر به همين مي شود كه بعض را بگيرد و بعض را افطار كند، چنان كند. و آن چه را افطار كرده قضا كند. و به هر حال حكم روزة اين دو ماه هم حكم روزة رمضان است در جواز افطار و عدم افطار.

و اين خيال را بايد از خاطر بيرون كند كه همين كه سه ماه متوالي را نمي تواند گرفت، اصل تكليف ساقط مي شود. و عدم حصول مجموع دو ماه متتابع به سبب عذري از اعذار، يا به سبب سهو و نسيان، منشاء انحلال نذر نمي شود. و باز بايد مهما امكن، به مقتضاي نذر عمل كند، هر چند به صوم يك روز و افطار يك روز آن، باشد. و [با] تخلف از آن، نذر منحل مي شود و بر او كفارة خلف نذر واجب مي شود. كه اظهر آن است كه مثل كفارة رمضان است. و قضاي آن روزه كه افطار كرد هم واجب است. اما بعد از آن در سال هاي آينده، از او ساقط است[1026]، مگر اين كه در حين نذر قصد او اين باشد كه هر يك از سال ها بعينه مورد نذر باشد. به اين معني كه: اگر يك سال ترك كنم باز سال ديگر بگيرم، و هكذا. كه در اين وقت در هر سال واجب است عمل و در ترك آن، واجب است كفاره.

 

 

كتاب العتق

باب مسائل العتق من المجلد الاول

1- سؤال: هر گاه كسي به جارية خود بگويد «من ترا از مال خود آزاد كردم». كافي است در آزاد شدن يا نه؟-؟

جواب: مشهور آن است كه با وجود قدرت بر عربي، فارسي كافي نيست. و با عجز، كافي است. و احوط آن است كه با وجود قدرت بر عربي، ثانياً صيغة عربي بگويد. و اين كنيز را آزاد داند. و در عتق نيت تقرب به خدا هم شرط است.

2- سؤال: هر گاه ضعيفه به جارية خود بگويد «ترا آزاد كردم» به همين صيغة فارسي آزاد مي شود يا نه؟-؟

جواب: ظاهر اين است كه فارسي كافي باشد، هر چند احوط لفظ عربي است. و در صورت عجز از عربي،‌ اشكالي در صحت فارسي و غير آن از لغات، نيست. و در صحت عتق

 

قصد تقرّب به خدا، شرط است و بدون آن، صحيح نيست. و دور نيست كه قصد تقرب از كسي كه معتقد به خدا باشد كافي باشد، هر چند كافر باشد. مثل يهودي و نصاري. و اين مثل نماز نيست كه صحيح نباشد. بلي: از مثل دهريين و منكرين صانع، صحيح نيست. والله العالم.

 

 

مسائل العتق من المجلد الثاني

3- سؤال: هر گاه عبدي ميان دو برادر، مشاع باشد. و احدهما بميرد و از او صغيري بماند. و عبد بگريزد. و بعد از آن كه به دست آيد، اين برادر هر دو گوش او را ببرد به سبب گريختن. آيا غلام آزاد مي شود يا نه؟-؟

 

جواب: ظاهر اين است كه غلام آزاد مي شود به سبب تنكيل و تمثيل[1027]. و بايد اين برادر غرامت قيمت نصف غلام را بكشد و به صغير رد كند به سبب علت فسادي كه از فعل او به عمل آمده در عتق عبد. چنان كه از اخبار مستفاد مي شود در خصوص عتق بعض عبد.

4- سؤال: هر گاه كسي مملوكي داشته باشد و جزئي از آن را آزاد كند، صحيح است يا نه؟-؟ و هر گاه شريكي داشته باشد و حصة خود را آزاد كند، حكم حصة شريك چه چيز است؟

 

جواب: اما مسئله اُولي: پس حكم آن، صحت عتق است. و عتق سرايت مي كند به باقي [مـ]ملوك، و تمامي او آزاد مي شود. و دلالت مي كند بر آن روايت غياث بن ابراهيم[1028]، و روايت طلحه بن زيد[1029]. و ضعف سند مضرّ نيست به سبب اعتضاد به عمل اصحاب، و شهرت عظيمه، و دعوي اجماع چنان كه از «مهذّب» ظاهر مي شود. و خلافي در مسئله، نقل نشده الاّ‌ از سيد جمال الدين بن طاوس در كتاب «ملاذ العلماء الامامية» كه ميل كرده است به عدم سرايت، نظر به ظاهر چند روايت كه از جملة آن ها صحيحة عبدالله بن سنان[1030] است، و اخبار آن شاذّ است. و اخبار مؤوّل است. و بعضي معارض[1031] كرده اند حديث صحيح را به حديث صحيحي كه[1032] دلالت دارد بر سرايت در صورتي كه شريك داشته باشد، از باب فحوي. و هر چند مي توان منع اولويت كرد و لكن محتاج نيستيم به آن. و كافي است در مسئله، همان اخبار معتضده به عمل.

و اما مسئلة دويم: پس در آن خلاف است. و اشهر ميان علما (چنان كه از مسالك ظاهر مي شود، و در مهذب صريحاً نسبت به مشهور داده، و در دروس نيز نسبت به اكثر و اشهر داده، بل كه از سيد مرتضي دعوي اجماع ظاهر مي شود، و در مهذب صريحا، و در انتصار) اين است كه هر گاه معتق مالدار است و موسر است، قيمت مي كنند بر اوحصة شريك را، و قيمت را از او مي گيرند و آزاد مي شود. و اگر معسر باشد، آن مملوك خود سعي كند و خود را آزاد كند.

و شيخ در «نهايه» و «مبسوط» قائل شده است به اين كه: اگر معتق قصد اضرار دارد به شريك، پس اگر موسر است بايد باقي را هم خلاص كند و قيمت آن را بدهد به شريك. و اگر معسر است، عتق باطل است. و اگر قصد اضرار ندارد و به قصد قربت آزاد كرده، بر او لازم نيست فكّ غلام. و مملوك خود سعي مي كند در حصة شريك. و اگر امتناع كند مملوك، ملك شريك بر حال خود باقي است.

 

و دلالت مي كند بر قول مشهور، صحيحة محمد بن قيس «عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ(ع) قَالَ مَنْ كَانَ شَرِيكاً فِي عَبْدٍ أَوْ أَمَةٍ[1033] قَلِيلٍ أَوْ كَثِيرٍ فَأَعْتَقَ حِصَّتَهُ وَ لَهُ سَعَةٌ فَلْيَشْتَرِهِ مِنْ صَاحِبِهِ فَيُعْتِقَهُ كُلَّهُ وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُ سَعَةٌ مِنْ مَالٍ نُظِرَ[1034] قِيمَتُهُ يَوْمَ أُعْتِقَ ثُمَّ يَسْعَى الْعَبْدُ بِحِسَابِ مَا بَقِيَ حَتَّى يُعْتَق»[1035]. و ظاهر اين است كه عتق جديد در كار نيست، چنان كه لفظ «فيعتقه كله» اشعار به آن دارد و به جهت سرايت آزاد مي شود. چنان كه از كلام سيد و مفيد ظاهر مي شود. و از اخبار آينده نيز ظاهر مي شود. و صحيحة سليمان بن خالد «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(ع) قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ الْمَمْلُوكِ يَكُونُ بَيْنَ شُرَكَاءَ فَيُعْتِقُ أَحَدُهُمْ نَصِيبَهُ قَالَ إِنَّ ذَلِكَ فَسَادٌ عَلَى أَصْحَابِهِ فَلَا يَسْتَطِيعُونَ بَيْعَهُ وَ لَا مُؤَاجَرَتَهُ قَالَ يُقَوَّمُ قِيمَةً فَيُجْعَلُ عَلَى الَّذِي أَعْتَقَهُ عُقُوبَةً إِنَّمَا جُعِلَ ذَلِكَ لِمَا أَفْسَدَه»[1036]. و به همين مضمون است حسنة حلبي، و موثقة سماعه. و ظاهر «قليل» در اين اخبار اين است كه سرايت بي اشكال است، و اگر نه، فساد علي الاطلاق، لازم نبودي.

 

پس خلاف و اشكال در اين است كه رفع نقصان شريك، بر معتق است يا بر عبد. و تفصيل آن از صحيحة محمد بن قيس ظاهر مي شود. و بناي مشهور بر آن است. و ظاهر اين اخبار هم اين است كه در صورتي كه معتق موسر باشد. يا موافق باشند با مذهب ايشان و از ظهور ممنوع باشند [پس] اطلاق آن ها مقيد خواهد بود به همان صحيحه.

باقي مي ماند اشكال در اين كه: در صورت عجز عبد از سعي، مذهب مشهور چه خواهد بود؟ آن چه از كلام مفيد و سيد (رحمهما الله) ظاهر مي شود، اين است كه باقي خواهد بود بر رقّ. پس دو روز براي خود كار مي كند و دو[1037] روز باقي مانده از براي آن شريكِ آزاد نكرده. و اين منافي است با ظاهر[1038] «تعليل بفساد علي الاطلاق». و با آن كه[1039] گفتيم كه ظاهر آن، سرايت است مطلقا. و اشكال در اين است كه غرامت با كي است؟

پس هر گاه خواهيم جمع كنيم ميان ظاهر اين ها و كلام سيد و مفيد، بايد بگوئيم: مراد از «لا يستطيعون بيعه و لا مؤاجرته» اين است كه به هر نحو خواهند بفروشند و به هر نحو خواهند اجاره بدهند، نمي توانند. مثلاً‌ هر گاه مشتري به هم نمي رسد كه غلام مبعّض كه بعض آن آزاد باشد، بخرد. و همچنين؛ چنين مستاجري به هم نمي رسد. هر چند بيع و اجاره في الجمله هم ممكن باشد باز هم فساد هست. و به هر حال، اين اطلاقات به ضميمة تقييد[1040] به صحيحة محمد بن قيس، كافي است از براي مشهور. و در صورت اعسار مولي و عجز عبد، اصل بقاء رقيت بر جاست. و اخبار تصريحي به زبان آن ندارد به سبب سرايت[1041].

و اما دليل قول شيخ: پس آن صحيحة حلبي است: «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(ع) أَنَّهُ سُئِلَ عَنْ رَجُلَيْنِ كَانَ بَيْنَهُمَا عَبْدٌ فَأَعْتَقَ أَحَدُهُمَا نَصِيبَهُ فَقَالَ إِنْ كَانَ مُضَارّاً كُلِّفَ أَنْ يُعْتِقَهُ[1042] كُلَّهُ وَ إِلَّا اسْتُسْعِيَ الْعَبْدُ فِي النِّصْفِ الْآخَر»[1043]. و صحيحة محمد بن مسلم: «قَالَ قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ(ع) رَجُلٌ وَرِثَ غُلَاماً وَ لَهُ فِيهِ شُرَكَاءُ فَأَعْتَقَ لِوَجْهِ اللَّهِ نَصِيبَهُ فَقَالَ إِذَا أَعْتَقَ نَصِيبَهُ مُضَارَّةً وَ هُوَ مُوسِرٌ ضَمِنَ لِلْوَرَثَةِ وَ إِذَا أَعْتَقَ لِوَجْهِ اللَّهِ كَانَ الْغُلَامُ قَدْ أُعْتِقَ مِنْ حِصَّةِ مَنْ أَعْتَقَ وَ يَسْتَعْمِلُونَهُ عَلَى قَدْرِ مَا أُعْتِقَ مِنْهُ لَهُ وَ لَهُمْ فَإِنْ كَانَ نِصْفَهُ عَمِلَ لَهُمْ يَوْماً وَ لَهُ يَوْمٌ وَ إِنْ أَعْتَقَ الشَّرِيكُ مُضَارّاً وَ هُوَ مُعْسِرٌ فَلَا عِتْقَ لَهُ لِأَنَّهُ أَرَادَ أَنْ يُفْسِدَ عَلَى الْقَوْمِ وَ يَرْجِعُ الْقَوْمُ عَلَى حِصَصِهِم»[1044].

و اين دو حديث هيچيك، به تنهائي،‌ دلالت بر تمام مذهب شيخ ندارد و به هر حال دليل [ا]و مقاومت با دليل مشهور نمي كند.

و ابن ادريس بر شيخ در اين مقام ايراد كرده است كه: در عتق قصد تقرب شرط است، و هر گاه معتق قصد اضرار دارد به عتق، چگونه قصد تقرب از او متحقق مي شود. و علاّمه در مختلف جواب گفته است كه: اعتقاد شيخ اين نيست كه به محض قصد اضرار، بدون قصد تقرب، عتق حاصل مي شود. بل كه مراد او عتق با قصد تقرب است. و چون اين اضرار حاصل مي شود از براي شريك (هر چند محض قصد تقرب هم بكند). پس قصد اضرار مضرّ [نيت قربت] نيست. به جهت اين كه آن لغو است خواه قصد بكند و خواه نكند ضرر حاصل مي شود. و [بر] اصل اين امر كه منشأ ضرر است، مجوز هست از شارع.

و آن چه به گمان حقير مي رسد، اين است كه اين جواب تمام نيست. به جهت اين كه نيت؛ حقيقت آن «داعي بفعل» است. نه «مخطر ببال» و داعي بايد محض تقرب باشد. و ضميمه [اي] (كه رخصتي در آن نباشد خصوصا هر گاه حرام باشد) به آن نباشد[1045]. و هر گاه داعي بر فعل،‌ اضرار باشد، يا داعي مركب باشد، شكي نيست كه نيت صحيح نيست. پس اگر كسي عمل به اين حديث بكند، بايد آن را [مـ]خصّص قاعدة اخلاص،‌بكند مثل استيجار عبادات كه اگر اجماع بر صحت آن نبود، موافقت آن با قاعدة اخلاص هرگز تمام نمي شد.

 

پس نظر مشهور در اطلاق، به اين است كه اين را داخل عتق نمي دانند، و عتق را حمل بر صحيح كرده اند و حديث را هجر كرده اند. يا اين كه اين هم داخل اطلاق كلام ايشان است بنابر تخصيص قاعدة اخلاص، و تتمّة حديث را هجر كرده اند به سبب ترجيح دليل خود.

 

و اين سخن خوب است بنابر قول اشاعره به جواز «اجتماع امرونهي». چنان كه جهت ما هم آن است. پس كافي است اعتبار حيثيت در صحت عبادت. و آن خلاف مختار علاّمه و ديگران است از فقها. و اين كه علاّمه گفته است كه اضرار حاصل مي شود خواه قصد بكند و خواه نه، اين هم علي الاطلاق خوب نيست. گاه است آن غلام بي كاره است و خريدار ندارد و قيمت كردن بر شريك معتق، نفع شريك ديگر است. و در صورت اضرار هم فرق واضح است ميان آن كه مقصود اضرار باشد يا نباشد. زيرا كه نسبت ميان [قاعدة] نفي ضرر، و عموم «الناس مسلّطون علي اموالهم»، عموم من وجه است.

 

و فقها خلاف كرده اند در جواز تصرف در مال خود هر گاه مستلزم ضرر بر جا[ر] باشد. و فرق گذاشته اند مابين قصد اضرار و عدم آن. و شكي نيست كه قصد «اضرار بفعل مضرّ» حرام است. و اما فعلي كه مستلزم باشد و لكن فاعل قصد آن ندارد، محل خلاف ايشان است. و حكايت نخل ثمرة بن جندب در باغ انصاري و امر رسول خدا(ص) به كندن آن هم، مبتني بر قصد اضرار است. چنان كه حديث ظاهر در آن است.

 

پس اولي اين است كه بگوئيم: اين حديث مبتني است بر جواز اجتماع امر و نهي. و اين احاديث هم دليل مختار، است كه با وجود آن كه عتق به قصد اضرار جزماً حرام است، صحيح است[1046]. پس [نبايد گفت] از اين حيثيت كه عتق است، قصد تقرب مي كند و امتثال حاصل مي شود. و از آن حيثيت كه مقصود اضرار است، حرام است و معاقب است. و فقها غافل شده اند از طريقة خود در اصول، و استدلال به آن كرده اند و اطلاق[1047] قول به صحت كرده اند[1048] و لزوم تقويم.

 

پس ظاهر شد كه بحث ابن ادريس، بنابر طريقة جمهور فقها، مندفع [نيست]. و تخصيصي كه پيش گفتيم هم مبتني خواهد بود بر اين كه اين عتق فاسد را در حكم عتق صحيح بگيرند. نه اين كه قصد تقرب مي تواند كرد. به جهت آن كه حكم عقلي قابل تخصيص نيست. و عدم اجتماع امر و نهي، در نزد ايشان به دليل عقلي ثابت شده است. پس چگونه تخلف مي كند در اين ماده.

 

و در مسئله دو قول ديگر هست: يكي قول ابوالصلاح. و آن اين است كه عبد سعي مي كند در استخلاص خود مطلقا بدون اين كه قيمت كنند[1049] بر شريك. و دلالت مي كند بر آن حسنة محمد بن قيس: «عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ(ع) قَالَ قَضَى أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ(ع) فِي عَبْدٍ كَانَ بَيْنَ رَجُلَيْنِ فَحَرَّرَ أَحَدُهُمَا نَصِيبَهُ وَ هُوَ صَغِيرٌ وَ أَمْسَكَ الْآخَرُ نِصْفَهُ حَتَّى كَبِرَ الَّذِي حَرَّرَ نِصْفَهُ قَالَ يُقَوَّمُ قِيمَةَ يَوْمَ حَرَّرَ الْأَوَّلُ وَ أُمِرَ الْمُحَرَّرُ أَنْ يَسْعَى فِي نِصْفِهِ الَّذِي لَمْ يُحَرَّرْ حَتَّى يَقْضِيَه»[1050]. و رواية ابي الصباح الكناني هم دلالت دارد بر آن، و خواهد[1051] آمد.

 

دوم: قول ابن جنيد است و آن اين است كه اگر قصد اضرار نيست به شريك، شريك مخير است ميان آن كه الزام كند معتق را به قيمت نصيب او، اگر موسر باشد. و ميان آن عبد كه بخواهد سعي كند در خلاص خود. و حديثي كه بالخصوص دلالت كند بر مذهب او، بر نخوردم.

 

و به هر حال، اظهر اقوال،‌ قول مشهور است. و ادلة ساير اقوال مقاومت با دليل ايشان
نمي كند.

 

در اين جا لازم است ذكر چند مطلب كه تتميم مقام موقوف است بر آن:

 

اول: خلاف كرده اند بر اين كه در چه وقت مملوك آزاد مي شود بعد از اجتماع شرائط مرتّبه،-؟ جمعي قائل اند به اين كه وقت آن نزد اداء قيمت است به شريك. و تا قيمت را نداده آزاد نمي شود. و دلالت مي كند بر آن صحيحة محمد بن قيس در آن جا كه فرموده است[1052] «فليشتره من صاحبه فيعتقه كله». چون ظاهر اين است كه مراد از اشتراء، دادن قيمت است. به جهت اين كه بيع و شراء حقيقي مراد نيست اجماعا. چنان كه در مسالك تصريح به آن كرده[1053]. و از شهيد در دروس ظاهر مي شود كه [اين] قول اكثر است[1054]. و صحيحة حلبي سابقه نيز اشعار به آن دارد در آن جا كه فرموده است «كُلّف ان يعتقه».

 

و در صحيحة ديگر حلبي هست «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(ع) فِي جَارِيَةٍ كَانَتْ بَيْنَ اثْنَيْنِ فَأَعْتَقَ أَحَدُهُمَا نَصِيبَهُ قَالَ إِنْ كَانَ مُوسِراً كُلِّفَ أَنْ يَضْمَنَ»[1055] و همچنين آن چه به اين مضمون باشد. كه اين ها دلالت دارند بر اين كه به مجرد عتق، آزاد مي شود. بل كه تضمين مي شود به دادن قيمت تا آزاد شود. و همچنين روايت ابي الصباح كناني اشعار به آن دارد: «قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(ع) عَنِ الرَّجُلَيْنِ يَكُونُ بَيْنَهُمَا الْأَمَةُ فَيُعْتِقُ أَحَدُهُمَا نِصْفَهُ فَتَقُولُ الْأَمَةُ لِلَّذِي لَمْ يُعْتِقْ نِصْفَهُ لَا أُرِيدُ أَنْ تُعْتِقَنِي[1056] ذَرْنِي كَمَا أَنَا أَخْدُمْكَ وَ أَنَّهُ أَرَادَ أَنْ يَسْتَنْكِحَ النِّصْفَ الْآخَرَ قَالَ لَا يَنْبَغِي لَهُ أَنْ يَفْعَلَ إِنَّهُ لَا يَكُونُ لِلْمَرْأَةِ فَرْجَانِ وَ لَا يَنْبَغِي لَهُ أَنْ يَسْتَخْدِمَهَا وَ لَكِنْ يُعْتِقُهَا وَ يَسْتَسْعِيهَا»[1057].

 

 

و ابن ادريس گفته است: معتبر حال عتق است. زيرا كه مقتضاي سرايت اين است. و اخبار هم دلالت دارد بر آن. در روايت غياث بن ابراهيم سابقه، مذكور است (بعد از آن كه سؤال كرد از حضرت صادق-ع- از مردي كه بعض غلام خود را آزاد كرد) فرمود: «هُوَ حُرٌّ لَيْسَ لِلَّهِ شَرِيك»[1058]. همچنين روايت طلحه بن زيد هم نزديك به اين عبارت است. و همچنين ساير اخبار اين باب مثل آخر صحيحة سليمان بن خالد[1059] كه افساد را نسبت به عتق داده اند[1060]. و همچنين آن چه به اين مضمون است مثل حسنة حلبي و موثقة سماعه و غير آن ها.

و ممكن است كه بگوئيم كه: آن چه در سرايت در مال خود است، داخل[1061] ما نحن فيه نيست. و شايد فرق باشد ما بين سرايت ها. و اما دلالت افساد هم بر ما نحن فيه، واضح نيست. به جهت اين كه تسلّط شارع شريك را بر فكّ حصة شريك، افساد نيست[1062]. هر چند در حين اجراء صيغه آزاد نشود و موقوف باشد به دادن تنخواه.

و شيخ در مبسوط گفته است كه عتق مراعي است به اداء قيمت. پس اگر قيمت را داد، اين كاشف مي شود از اين كه در حين عتق شريك، آزاد بوده است. و اگر نه، بنده بوده است. و در مسالك گفته است كه به اين، جمع بين ادلّه حاصل مي شود و رفع ضرر از شريك مي شود در صورتي كه معتق بگريزد يا مال او تلف شود.

و جمعي در مسئله توقف كرده اند، مثل علاّمه در بسياري از كتاب هاي خود. و فخرالمحققين و شهيد در شرح ارشاد. هر چند در دروس ترجيح قول او[ل] داده[1063] به جهت صحيحة محمد بن قيس.

و قدح شهيد ثاني در محمد بن قيس، بي وجه است. خصوصا با عمل اكثر اصحاب در اين جا و در اصل مسئله. چون ظاهر اين است كه همان «بجلي ثقه» است. و دليل هم منحصر نيست در آن. چنان كه دانستي.

و به هر حال، اظهر قول اكثر است. به جهت اخبار، و موافقت با اصل، و استصحاب، و نفي عسر و حرج و ضرر. و بر اين نزاع[1064]، متفرع مي شود فروع بسيار كه اين جا محل ذكر آن ها نيست. و بسياري از آن ها در مسالك مذكور است[1065].

دويم: خلاف كرده اند در اين كه: كدام قيمت معتبر است؟ بعضي گفته اند: قيمت روز عتق معتبر است. و اين مختار محقق است. و ظاهر كلام او هم اعم است از اين كه قائل باشيم به حصول آزادي به مجرد عتق، يا موقوف باشد به اداي قيمت. و دليل اين بنابر اول، ظاهر است. و اما بنابر ثاني: پس چون حق[ي] عتق شده و شريك را مي رسد مطالبة قيمت، پس بايد قيمتِ قبل از مطالبه، مشخص شود. و اين فرع ثبوت قيمت است، هر چند آزاد شدن موقوف باشد بر اداء. و شهيد ثاني(ره) اختيار كرده است قيمت روز آزاد شدن را بالفعل.

پس بنابر قول ابن ادريس، در وقت صيغة عتق است. و همچنين بنابر قول به مراعات. و بنابر قول اكثر، وقت اداي قيمت است. و شهيد(ره) در دروس گفته است قيمت روز اداء معتبر است. و چون مختار او اين است كه عتق به اداء حاصل مي شود، پس مختار او هم اعتبار روز انعتاق است بالفعل. و اظهر قول او است، به جهت آن چه مذكور شد، و به جهت آن چه دلالت مي كند از اخبار در خصوص استسعاء عبد در تحصيل قيمت روز عتق، مثل حسنة محمد بن قيس كه دليل ابي الصلاح بود، و صحيحة محمد بن قيس. و غير آن. و ظاهراً فرقي نيست مابين استسعاء عبد و تقويم بر شريك. چنانچه در كفايه هم گفته است. و ساير روايات هم دلالت دارد مثل حسنة حلبي و موثقة سماعه و غيرهما، كه دلالت دارند بر اين كه قيمت مي كنند و تضمين معتق مي كنند به علت افسادي كه كرده است. زيرا كه قيمت كردن كه معلول افساد است بايد مقارن عتق باشد چون افساد معلول عتق است.

 

سيم: مشهور اين است كه هر گاه جزئي از مملوك، به ميراث به كسي برسد كه به سبب آن، آزاد مي شود آن جزء[1066]. و اما سرايت نمي كند به حصه شريك. به دليل اصل و عدم انصراف اخبار سرايت، به سوي اين. بل كه ظاهرند يا صريحند در عتق اختياري. و از شيخ در «خلاف» نقل شده است قول به سرايت، و دعوي اجماع و اخبار، بر آن كرده. و اجماع ممنوع است خصوصا با مخالفت مشهور، و مخالفت خود او در «مبسوط». و اخبار را هم بر نخورديم، چنان كه ديگران هم تصريح به اين كرده اند.

 

چهارم: محقق در شرايع گفته است كه: يسار عبارت است از اين كه مالكِ قدر قيمت حصة شريك باشد زايد بر قوت يك شبانه روز. و استثناء مسكن و خادم نكرده. و شهيدان، تقويت استثناء كرده اند. چنان كه در دين. و صاحب كفايه هم ميل به آن كرده،‌ به جهت آن كه ظاهر از يسار، و سِعت، اين است[1067]. و اين دور نيست. و هر گاه بر معتق دَيني باشد به قدر آن چه مالك آن است يا بيشتر؛ پس بعضي گفته اند كه اين مانع سرايت است، به جهت عدم صدق يسار و سِعت عرفاً. و در كفايه نيز ميل به آن كرده.

 

و مشهور عدم منع سرايت است، به جهت آن كه مالك آن چيزي است كه در تصرف اوست و نافذ التصرف است. و از اين جهت است كه هر گاه غلامي بخرد به آن مال، و آزاد كند، صحيح است. و به جهت اين كه عتق مبتني است بر تغليب، و مراعات آن در شرع مهم

 

است. و عموم اخبار هم شامل اين است مثل حديث نبوي(ص) كه فرموده است: «من أعتق شركا من عبد و له مال قوّم عليه الباقي»[1068]. و همچنين خصوص صحيحة حريز «عَمَّنْ أَخْبَرَهُ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(ع) أَنَّهُ سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ أَعْتَقَ غُلَاماً بَيْنَهُ وَ بَيْنَ صَاحِبِهِ قَالَ قَدْ أَفْسَدَ عَلَى صَاحِبِهِ فَإِنْ كَانَ لَهُ مَالٌ أَعْطَى نِصْفَ الْمَالِ وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُ مَالٌ عُومِلَ الْغُلَامُ يَوْماً لِلْغُلَامِ وَ يَوْماً لِلْمَوْلَى وَ يَسْتَخْدِمُهُ وَ كَذَلِكَ إِذَا كَانُوا شُرَكَاء»[1069]، و دور نيست ترجيح مشهور، [به] جهت شهرت و تغليب جانب عتق.

كتاب الاقرار

باب مسائل الاقرار من المجلد الاول

 

 

1- سؤال: هر گاه كسي اقرار كند به هبة مال معيّني به شخص معيّني. آيا كافي است در تماميت هبه؟ يا بايد اقباض، ثابت شود؟

 

جواب: اقرار به هبه، اقرار به اقباض نيست. و در دعوي، قول منكر مقدم است با يمين[1070]. هر گاه در عين اقرار به هبه[1071]، آن مال در دست متّهب باشد، ظاهر اين است كه كافي باشد در تماميت هبه. چنان كه در اصل انشاء‌ هبه، بودن مال در دست متهب كافي است و احتياج به اقباض جديد، يا گذشتن آن قدر مدت كه توان به قبض داد، ندارد. علي الاظهر. و شايد تكيه

 

در اين مسئله بر همين توان كرد كه از قواعد فقها بر مي آيد كه كسي كه انشاء عقد تواند كرد، اقرار او به آن عقد هم، صحيح است و مسموع است. پس گويا در حين اقرار، انشاء عقد مي كند. و قبض متهب در آن حين كافي باشد. و كلام علاّمه در «تذكره» در مسئلة قبض هبه، اشعاري به كفايت اين قبض دارد.

 

2- سؤال: هر گاه زني بگويد كه «من كنيز فلان كس بودم، مرا آزاد كرد. الحال شوهر دارم». و ورثة آن كس نافي علم به عتق و مدعي بقاء رقّ باشند. حكم آن چه چيز است[1072]؟

جواب: ضعيفه به اقرار اول، ماخوذ است به رقيت. لعموم «اقرار العقلاء علي انفسهم». و اقرار ثاني به مجرده، مثبت تزويج نيست. به جهت آن كه اقرار بر غير است (يعني نسبت به موالي. هر چند نسبت به حقوق زوجيت نسبت به زن، مسموع باشد) مگر آن كه از خارج تزويج را اثبات كند.

 

و در اين هنگام موالي مستحق اقل امرين از «مسمّي» و «عُقرامه»[1073] مي باشند. به جهت آن كه نظر به اقرار خود بر اَمه بودن، مستحق عُقر مي شود. علي الاظهر. و بنابه رضاي او بر مسمي، مستحق مسمي. و بر زوج لازم نيست زياده از آن چه بر او ثابت باشد بدهد. پس اگر مسمي بيشتر بوده، بسبب كنيز بودن عقر را مي دهد الزاماً. و اگر كمتر بوده،‌ خواهد گفت كه من تو را حرّه عقد كرده ام به مسمي، و اَمه بودن تو به اقرار تو، بر من ثابت نيست.

 

بلي: بعد از ثبوت اَمه بودن در نفس الامر، در تحديد مهر سه قول است: مسمي، و مهر المثل،‌ و عشر و نصف عشر[1074]. و اظهر، اخير است. نهايت اين از مفروض مسئله،‌ خارج است.

 

و اگر موالي بيّنه اقامه كنند بر مجرد اين كه رقّ بوده است، با وجود ثبوت زوجيت، نفعي به ايشان ندارد. و اگر بينه اقامه كنند كه بالفعل رق است،‌ در اين صورت اگر زوجه معارضة بيّنه بكند بر عتق، پس بر مقتضاي تعادل عمل بايد كرد. و اگر تزويج ثابت نشود، همان اقرار [به] رقيت[1075] كافي است به جهت موالي. مگر اين كه عتق را ثابت كند.

 

و اگر ضعيفه، اقرار به رقيت سابقه هم نكند و مدعي مطلق حريت باشد، بيّنة رقيت سابقه در اين صورت هم نفعي ندارد تا اثبات فعليت كند.

 

3- سؤال: هر گاه شخصي اقراري بر خود نموده نظر به حكم عالمي، و بعد از آن معلوم شود كه حكم آن عالم غير معمول است. آيا مقرّ (در اين صورت مفروضه) مي تواند رجوع از اقرار نمايد يا نه؟-؟

 

جواب: بعد از ثبوت اقرار، رجوع در هيچ حال، فائده ندارد.

 

4- سؤال: شخصي ادعا مي نمايد به شخصي، و شخص مدعي عليه گفته: هر گاه فلان و فلان شهادت بدهند كه مالِ مدعي است، مال را وا مي گذارم. و الحال مدعي عليه، فلان و فلان كه شهادت داده اند، تكذيب مي نمايد ايشان را. آيا حرف مدعي عليه مسموع است يا نه؟-؟

 

جواب: به مجرد اين كه بگويد «هر گاه فلان و فلان شهادت بدهند راست مي گويند»، اقرار نيست بر حقيت مدعي. چنان كه اكثر، اين فتوي داده اند، به جهت آن كه در عرف بسيار اوقات اين لفظ را مي گويند و مراد شان اين است كه آن ها شهادت نخواهند داد. و به هر حال، هر گاه آن دو نفر شهادت بدهند، اگر عادل اند، مطلب ثابت مي شود. ديگر تكذيب مدعي عليه فايده ندارد[1076]. مگر جرح را ثابت كند. والله العالم.

 

 

باب الاقرار [من المجلد الثاني]

 

5- سؤال: هر گاه كسي وصيت كند كه فلان شخص كه فوت شده زيد نام، از من فلان مبلغ طلب دارد آن را به وارث او برسانيد و وارث او را عمر[و] مي شناسد. و الحال بكر آمده و مي گويد من وارث زيدم. به مجرد همين مي توان ميراث را به او داد يا نه؟-؟

جواب: اما سؤال از اقرار بر طلب داشتن زيد: پس اگر در حال مرض موت باشد و متهم باشد به قصد اضرار به ورثه، در ثلث معتبر است. و اگر در غير آن حال باشد، از اصل معتبر است. و اما حكايت ميراث بردن بكر، پس بدان كه در اقرار به نسب، تفصيلي هست. و ما در اين جا بسياري از مسائل متعلقه به آن را ذكر مي كنيم تا نفع آن اكمل باشد و جواب سؤال[1077] هم معلوم شود و آن اين است كه:

كسي كه اقرار به نسب مي كند، يا اين است كه ادعا مي كند كه فلان كس ولد من است،‌ يا دعوي غير ولد بودن او را مي كند از انساب. پس اگر كسي دعوي كند كه فلان كس ولد من است؛ پس اگر آن ولد صغير است يا مجنون، حكم مي شود به ثبوت نسب بينهما به مجرد اقرار او از طرفين،‌ و به ثبوت توارث از طرفين. خواه آن ولد ذكر باشد يا انثي، حيّ باشد يا ميت. و ظاهراً خلافي در مسئله نيست و دعوي اجماع هم بر آن شده. و از اخبار نيز مستفاد مي شود. و اگر بالغ و عاقل شود و انكار كند هم مسموع نيست.

 

و اگر ولد عاقل كبير باشد؛ پس مشهور اين است كه هر گاه زنده باشد، محتاج است به تصديق آن ولد. و قول به عدم احتياج، ضعيف است و نادر است. به جهت آن كه اين اقراري است بر غير، و مسموع نيست. و نسب، خلاف اصل است و ثبوت آن محتاج به دليل. و حكم آن نه از اطلاق اخبار مستفاد مي شود و نه دليلي ديگر هست بر ثبوت آن. و ظاهر آن است كه در كبير مجرد عدم تكذيب، كافي نيست بل كه تصديق ضرور است، به همين جهت كه مذكور شد.

 

و آن چه شهيد ثاني نسبت به ظاهر قواعد داده از اكتفا به عدم تكذيب، ظاهر اين است كه چنين نباشد. بل كه مسامحه در عبارت كرده. چنان كه از كلام او بعد از اين معلوم مي شود كه اعتبار تصديق را كرده است. بلي مي توان گفت كه در صورت عدم تكذيب و سكوت، اگر چه نسب از طرفين ثابت نشود، لكن از جانب مقرله چرا ثابت نشود. چون مقرّ اقرار به نفس خود كرده. و ثمره وقتي ظاهر مي شود كه آن پسر بميرد قبل از تصديق، كه در آن وقت مي توانيم گفت كه پسر او تواند[1078] ميراث مطالبه كند به سبب اقرار مقر بر نفس خود. و در صورتي كه وارثي ديگر غير مقرّله نباشد، ميراث به پسر او مي رسد. پس معلوم شد كه اشتراط تصديق، از براي ثبوت توارث از طرفين، است و اگر نه، اقرار كار خود را مي كند.

 

و دليل قول ديگر (كه آن را از شيخ در ظاهر كتاب «نهايه» نقل كرده اند) شايد اطلاق روايات باشد به اين مضمون كه «إذا أقرّ الرجل بولد ثم نفاه لزمه»[1079]. و اين كه اين اقرار است بر نفس خود، پس مسموع است.

 

و جواب از اطلاق، منع تبادر كبير است. خصوصا بدون تصديق. بل كه ظاهر آن است كه اقرار به ولد در حال صغر مي شود [و] به مجرد همان، لزوم حاصل مي شود. ديگر تصديق و تكذيب حال كبر، اعتبار ندارد. و جواب از اقرار بر نفس[1080]؛‌ پس آن هم ممنوع است. به جهت اين كه در اقرار بر غير بودن شكي نيست، گو اقرار بر نفس هم باشد.

 

و تحقيق اين است كه: نظر به اقرار، حكم مختلف است نسبت به مقرّ و مقرّ له. بلي از براي اين كه مقر ميراث نبرد، خوب است. گو نظر به اقرار او، مقر له ميراث ببرد.

 

و هر گاه آن ولد مرده باشد،‌ پس در آن دو قول است. نظر به اين كه چون ميت مثل طفل است،‌ چون سخني نمي تواند گفت، و از جهت آن كه حكم ولد كبير مستفاد از اخبار نمي شود، اصل عدم لحوق است[1081]. و علامه در «تذكره» توقف كرده. و از مسالك ظاهر مي شود كه مشهور، قول اول است، بل كه از شيخ نقل اجماع بر آن شده. و بعد از آن در آن اشكال كرده به جهت آن كه حكم بر خلاف اصل است. و چون در صغير و ميت اجماع هست، به آن قائل شديم و در اين جا اجماعي نيست. و دليل ديگر، ظاهر نيست.

 

و چون مسئله مفروض است در اين كه «اقرار بر نسب شخص مجهول باشد در حال موت»، دور نيست ترجيح قول مشهور. به جهت شهرت، و ظاهر اجماع منقول از كلام شيخ، و علت مذكوره.

و اما ميت و مجنون: پس ظاهر اين است كه در آن خلافي نباشد. چنان كه از شيخ علي[1082] نقل شده، و آخوند ملاّ‌ احمد(ره) فرموده: كه اگر اجماع باشد، خوب است. و الاّ‌ در آن اشكال است.

و بدان كه: شرط كرده اند در لحوق ولد (بعد از وجود شرايط اقرار در مقر از بلوغ،‌ و عقل، و اختيار) اين كه دعوي فرزندي در حق آن طفل، ممكن باشد از براي مقرّ،‌ و شرع تكذيب او نكند. پس هر گاه اقرار كند به فرزندي شخصي كه در سن مساوي اوست، يا به قدري كمتر كه ممكن نيست تولد از او، و امثال اين ها، پس ملحق نمي شود. و همچنين هر گاه آن طفل شرعاً ملحق به غير باشد به سبب فراش يا شهرت، يا غير آن. هر چند آن ولد همه تصديق او بكند، ملحق نمي شود.

و همچنين: شرط است كه كسي با او منازعه نكند. پس اگر ديگري هم دعوي فرزندي او را بكند، محتاج است به مرافعه و اثبات، يا رجوع به قرعه بعد عجز.

و بدان كه اين احكام در اقرار مرد به فرزندي كسي، بي خلاف است. و اشكال كرده اند در اقرار زن به فرزندي كسي. و وجه اشكال اين است كه لحوق نسب بر خلاف اصل است. و در مرد حكم ثابت است به اجماع و اخبار. و اما در زن، پس نصي نيست. و غالب اين است كه زن به بيّنه مي تواند مطلب را اثبات كند[1083]. بخلاف مرد. و وجه ثبوت حكم در زن، شراكت مرد و زن است در غالب احكام. بل كه آخوند ملاّ‌ احمد(ره) فرموده است كه در زن به طريق اولي مسموع است. و فخرالمحققين دعوي اتحاد طريق،‌كرده.

و در كلام احدي از علما در اين مقام نديدم كه استدلال به نصّي كرده باشند. و لكن در مسائل ميراث (در باب حكم ميراث بردن دو نفر كه با هم منسوب باشند و اعتراف داشته باشند) صحيحة[1084] عبد الرحمن بن حجاج، مذكور است، و آن مشتمل بر اين است كه هر گاه زني را از بلاد شرك به اسيري بياورند و با او ولد صغيري باشد و بگويد ولد من است، از او مي شنوند. و از يكديگر ميراث مي برند. پس بنابر اين، در حكم مادر هم اشكال نبايد كرد. تا اين جا سخن در اقرار به ولد بودن كسي بود.

و اما اگر: اقرار كند به غير ولد صلبي؛ مثل اقرار به اين كه «اين شخص برادر من است» يا خواهر، يا پدر، يا مادر، يا عمو، يا خالو، يا غير آن. حتي اين كه بگويد «ولد ولد من است». پس در اين ها نسب به محض اقرار ثابت نمي شود بل كه بايد مقرّبه، تصديق او بكند. يا بيّنه بر آن اقامه كند. و ظاهراً خلافي در مسئله نيست. به جهت آن كه مستلزم اقرار بر غير، است و مسموع نيست. خصوصا اين كه في الحقيقه در اين جا آن نسب را به غير ملحق مي كند. زيرا كه اقرار به اخوت، اقرار است به اين كه فرزند پدرم است. و در اقرار به عمومت، اقرار به اين كه فرزند جدم است. و هكذا در ولدِ ولد.

و در اشتراط موت ملحق به (يعني آن پدر و جد و ولد)، دو قول است[1085]. و علاّمه در تذكره تصريح كرده به عدم قبول اين اقرار بدون بيّنه. و گفته است كه ملحق به، مادام كه زنده است، از براي ديگري جايز نيست الحاق نسب به او. هر چند مجنون باشد[1086].

و خلاف كرده اند نيز در اشتراط عدم نفي آن، يعني ملحق به، آن نسب را نفي نكرده باشد. و وجه عدم قبول،‌ آن است كه آن نسب محكوم بود به بطلان، و عود آن محتاج به دليل است. و وجه قبول اين است كه همان ملحق به، هر گاه در حال حيات اقرار مي كرد به نسب بعد از آن كه نفي كرده بود، ملحق مي شد به او. هر چند ميراث از او نمي برد. پس همچنين وارث هم كه اقرار كند، ملحق مي شود به او.

و به هر حال، در غير اقرار به ولد صلب، هر گاه تصديق مقربه، حاصل شود، توارث بينهما حاصل مي شود. و الاّ ، فلا. و خلافي ظاهراً در اين نيافتم خواه مقرّبه، زنده باشد يا مرده. به غير عبارت شهيد ثاني در شرح لمعه كه در ميت گفته است كه شرط نيست تصديق مقربه، به جهت عدم امكان. و هر چند او هم باز اشكال كرده است در اين. و عبارت لمعه اين است «و يشترط التصديق فيما عدا الولد الصغير و المجنون و الميّت». و شارح بعد از كلمة «الميتِ» گفته است «و ان كان بالغا عاقلا و لم يكن ولداً». و عجبتر آن كه بعد از اين، نسبت داده است قول به قبول اقرار به نسب كبير ميت را مطلقا (يعني خواه ولد، و خواه غير آن) به فتواي اصحاب[1087].

و اين قاصر، تصريحي به آن در كلام احدي از اصحاب نديدم. و گمان حقير اين است كه لفظ «الميت» در كلام لمعه، عطف بر صغير است و مجنون، كه صفت ولدند. نه به ولد. و شارح آن را عطف به ولد گرفته. و تو دانستي پيش از اين، خلاف را در ولد كبير.

و به هر حال، ظاهر اين است كه در اقرار به غير ولد صلب، تصديق شرط است. و بدون تصديق يا بيّنه، نسب ثابت نمي شود، هر چند مقرّبه، ميت باشد. به جهت آن كه حكمي هست بر خلاف اصل، و اقراري است بر غير. و دليلي بر آن نيست. بلي نظر به اقرار خود، در حق خود مسموع است. پس مقربه، هر گاه جاهل به حقيقت حال باشد، به سبب اقرار مقر[1088]، ميراث از او مي برد. گو مقر ميراث از او نبرد چنان كه در حق ولد ملاعنه (كه بعد از اقرار به آن ولد) ميراث مي برد و اما پدر ميراث نمي برد.

و به هر حال، هر گاه دو نفر با هم تعارف كنند (يعني هر يك اعتراف به نسب ديگري داشته باشد) خلافي نيست كه هر يك از ديگري ميراث مي برند. و اخبار هم دلالت بر آن دارد. و لكن اين حكم مختص متصادقين است و به ساير انساب تعدي نمي كند. به جهت آن كه حكم به اقرار، ثابت شده نه به بيّنه. و مقتضاي آن هم توارث است بينهما، نه ثبوت نسب براي ديگران. مگر آن كه آن ها تصديق بكنند. بلي ظاهر اين است كه حكم تعدي به اولاد آن دو نفر مي كند و از يكديگر ميراث مي برند. چنان كه آخوند ملا احمد(ره) تصريح به اين كرده. و همچنين علاّمه در تحرير. و در ولد صلب تعدي مي كند به ساير انساب.

بلي خلاف كرده اند در ولد كبير كه آيا هر گاه تصديق كرد، تعدي مي كند به ساير انساب يا نه، و اصلِ عدم لحوق، مويّد قول به عدم تعدي است. و نصّي در نظر نيست كه دلالت بر آن داشته باشد. و فرق مابين ولد و غير ولد،‌ مشكل است. بلي چون در خصوص صغير اجماع دارند و اخبار دلالت دارد، حكم به تعدي مي شود. و در غير آن دليل نيست.

و اما مجنون: پس ظاهر اين است كه در حكم صغير باشد. چنان كه پيش گفتيم.

و ظاهر اين است كه در ولد كبير نيز تعدي به اولاد ايشان بكند، گو به ساير انساب نكند.

و بدان كه: هر گاه شخصي ورثة مشهوري داشته باشد، و اقرار كند به نسب غير از او، مسموع نمي شود بدون بيّنه. چون اقرار است بر غير. هر چند آن مقرّ له،‌ هم تصديق بكند. و ظاهر اكثر عدم فرق است در اين در مابين اقرار به ولد،‌ و غير ولد. در كفايه گفته است كه: گاه است كه فهميده شود از عبارت «نهايه» كه اين مختص غير ولد است. و شايد نظر او به عموم اخبار باشد. و لكن انصاف اين است كه اخبار عمومي ندارد كه دلالت كند بر اقرار ولد مجهول النسبي با وجود اولاد ديگر، يا پدر و مادر. بل كه ظاهر آن اخبار اين است كه هر گاه كسي اقرار كند به ولدي كه ظاهراً حكم شرعي آن لحوق باشد،‌ و بعد از آن نفي كند آن را از خود. چنان كه بعضي از آن ها صريح در اين است مثل صحيحة حلبي از حضرت صادق عليه السلام كه فرموده است «أيّما رجل أقرّ بولد ثمّ انتفى منه فليس له ذلك و لا كرامة، يلحق به ولده اذا كان من امرأته أو وليدته»[1089]. و از اين جا اشكال در دلالت اخبار بر حكم اقرار به ولد صغير هم مي شود مطلقا يعني هر چند وارث ديگر هم نداشته باشد. و منحصر مي شود دليل مسئله در اجماع. به جهت اين كه كلام در مجهول النسب است،‌ نه كسي كه ظاهراً حكم به لحوق آن به مقرّ شود.

 

بلي: روايت ابي بصير خالي از دلالت نيست بر حكم صغير مجهول النسب؛ «قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(ع) عَنْ رَجُلٍ ادَّعَى وَلَدَ امْرَأَةٍ لَا يُعْرَفُ لَهُ أَبٌ ثُمَّ انْتَفَى مِنْ ذَلِكَ قَالَ لَيْسَ لَهُ ذَلِك»[1090]. و در حديث هم هست كه «إِذَا أَقَرَّ رَجُلٌ بِوَلَدٍ ثُمَّ نَفَاهُ لَزِمَه»[1091].

و مجملاً اين كه: هر گاه كسي چند اولاد داشته باشد و طفل مجهول النسبي را اقرار كند به اين كه ولد اوست، به مجرد اين، ثبوت نسب در نهايت اشكال است. هر چند آن ولد كبير باشد و تصديق هم بكند. بلي تصديق كبير باعث ميراث بردن پدر از او مي شود.

و بدان كه: نسب به شهادت عدلين ثابت مي شود. هر چند دو نفر از ورثه باشند كه اقرار كنند به ثالثي و ديگري انكار كند. مثل اين كه دو پسر باشند و اقرار كنند به پسريِ ديگر. يا يكي اقرار كند و ديگري انكار. در صورت اول نسب ثابت مي شود مطلقا، با عدالت آن ها. و ميراث را هم سه حصه مي كنند. و در صورت دويم؛ آن سيّمي در ثلث حصة مقر شريك است. و هكذا.

و ثابت نمي شود نسب، به شهادت يك مرد و دو زن، يا چهار زن. و همچنين است ثابت مي شود به استفاضه و شياع. و خلاف كرده اند درحصول «علم بشياع» يا اكتفا به «ظن متأخّم علم». و اظهر اعتبارِ «قطع» است. و ثابت نمي شود به يك مرد عادل و يمين نيز. به جهت آن كه مقصود بالذات، مال نيست. هر چند بر آن مترتب مي شود بردن ميراث.

 

و بدان كه: كلام در اين كه هر گاه دانيم كه ميت وارثي دارد و غايب باشد و او را نشناسيم. هر گاه كسي بيايد و ادعا كند كه من همانم. هم، چنين است كه به محض ادعا و اقرار، مسموع نيست،‌ و ميراث به او نمي توان داد الاّ به بيّنه. به جهت اين كه دعوي است با وجود منازعه. گو بالفعل نزاع نكنند. و حاكم وليّ غايب است و منع مي كند از ميراث تا ثابت شود وراثت او.

 

6- سؤال: هر گاه زيد اقرار كند به انتقال بعض املاك او به ولد صغير او به موجب هبة مستجمعة شرايط لزوم. و بعد ذلك،‌ آن ملك مقرّبه، را به ضميمة بعضي ديگر از املاك خود، بيع نمايد،‌ و در جميع مبيع مدعي مالكيت باشد از براي خود. و مشتري مطلع بر اقرار مزبور نبوده، به اعتقاد مالكيت بايع در جميع، خريده. و بعد از اين، بايع در مقام استرداد ملك مزبور بر آيد و بگويد كه مقرّبه مزبور، مال صغير است و من غصباً به تو فروختم. آيا قول او را مي شنوند؟ و مقدم مي دارند بر قول مشتري (كه مي گويد: من از تو خريده ام و در يد تو بود و تو را مالك مي دانستم)؟ آيا قول بايع مقدم است يا آن كه قول مشتري مقدم است؟-؟

جواب: ظاهر اين است كه بيع صحيح است[1092] به جهت استجماع شرايط آن. و در حين وقوع، محكوم به صحت بود شرعاً. و محض ادعاي بايع كه من غاصب بودم، منشأ بطلان آن نمي شود. به جهت آن كه اين سخن الحال اقراري است بر غير. و اقرار بر غير، مسموع نيست. خصوصاً كه مشتري مطلقا اقرار سابق را نشنيده بوده است.

و امّا اقرار سابق او كه ملك صغير است،‌ پس بعد از اثبات آن نيز، منشأ بطلان اين بيع نمي شود. به جهت اين كه اقرار مركب است از سه چيز: يكي اقرار بر نفس خود كه از من نيست. و يكي اقرار بر اين كه اين مال صغير است. و يكي اين كه كسي ديگر را هيچوجه حقي نيست[1093].

 

و شكي نيست كه اقرار اثبات نمي كند به جز استحقاق ظاهري را، و ملك نفس الامري ثابت نمي شود. و آن استحقاق كه به سبب اقرار او حاصل مي شود هم، اضافي است؛ به معني اين كه تسلط مقرّ‌ از آن منقطع مي شود. پس چنين نيست كه اگر ديگري (در همان كه مقرّ اقرار كرد كه مال ولد صغير اوست) دعوي كند كه مال من است، دعوي او مسموع نباشد. بل كه البته مسموعه است. پس بنابر اين، اقرار به غيرِ حرمانِ خود از آن مال (با استحقاق ظاهري مقرّ له)‌ افاده نمي كند. پس آن اقرار منشأ بطلان حق مشتري (كه بعد از اين بر وجه محكوم  به صحت مي خرد) نمي شود. به جهت آن كه نسبت به مشتري هم، اقرار بر غير است.

 

و چنان كه گاه است كه شهادت احدي در آني با ادعاي او در آني [ديگر]، منشأ اين مي شود كه اقرار بر نفس خود باشد در آن [آنِ] ديگر. چنان كه هر گاه كسي شهادت بدهد بر آزاد بودن غلام كسي،‌ و شهادت او را نشنوند، و آن غلام بر رقيت باقي بماند. و بعد از آن اتفاق شود كه آن شاهد آن غلام را بخرد، يا مالك به او ببخشد، ما مي گوئيم كه او چون اقرار بر نفس خود كرده پس مال او نمي شود. با وجود اين كه در حال شهادت، غلام مال او نبود كه اقرار بر حريت او كرده باشد[1094].

 

پس همچنين: در ما نحن فيه،‌ هر چند اقرار پدر به مقرّبه از براي ولد، اقرار بر نفس است در آن حال، لكن اقرار بر غير هم هست در حال ديگر كه حال انتقال آن مال است به مشتري به مبايعة محكوم  به صحت ظاهراً.

 

و امّا تمسك به استصحاب ملك ظاهري ولد در ابطال بيع: پس آن بي وجه است. به جهت آن كه استصحاب در ظاهر منقطع شد به قول وليّ كه مال من است. به جهت آن كه خلافي ندارند در اين كه قول ولي و وكيل و نحوهما، در آن چه در دست آن ها است ما دامي كه مزاحمي نيايد، مسموع است[1095].

 

و وليّ كمتر از اجنبي نيست كه با وجودي كه علم داريم كه مالي كه در دست او باشد، دي روز از غير بوده و ادعا كند كه از من است، مي خريم و بيع صحيح است[1096]. بل كه چنين است حكم هر گاه در روز قبل اقرار به ملكيت غير كرده باشد و امروز ادعا كند كه از من است، از او مي خريم. بل كه بگويد از او خريدم و الحال مي فروشم، هم از او مي خريم. بيش از اين نيست كه هر گاه اين غير بيايد و ادعا كند، دعوي او مسموع است و بر آن شخص اثبات انتقال، لازم است. و مفروض اين است كه در اين جا آن ولد صغير كبير نشده و مزاحمتي از او واقع نشده.

و مزاحمت خود ولي و ادعاي غاصب بودن، بعد از ادعاي او ملكيت را و اجراي صيغة بيع بر وجه صحيح، با وجود آن كه تكذيب قول خود اوست، اقرار[1097] بر غير است، مسموع نيست.

و حاصل اين كه: پدر ولي است و اختيار تصرف در مال صغير (بر وجهي كه مصلحتي در آن باشد يا فسادي در آن نباشد) [دارد. و] جايز است قول او[1098] در حين بيع كه از من است. و بيع او در اين حين منافاتي با اقرار سابق او ندارد كه مال صغير است. از جهت آن كه محتمل است بر وجه صحيح به خود منتقل كرده باشد. و قول و فعل او محمول بر صدق و صحت است. و تا برابر،‌ و مدعي در برابر نيايد، آن معامله بر صحت خود باقي است. و ادعا ثانياً بعد از حكم به صحت بيع، مسموع نيست.

 

و بسا باشد كه كسي توهم كند كه حكم به صحت بيع پدر مذكوردر حال بيع (كه ما بنا را به آن گذاشتيم) به جهت اين است كه چون مدعي ملكيت است و «ذواليد حالي» است و «يد حاليه» مقدم است بر ملكيت قديمه كه ملكيت صغير باشد كه به اقرار سابق او ثابت شده بود (چنان كه در محل خود محقق شده) و ايراد كند بر ما كه يد حاليه در وقتي مقدم است بر ملكيت قديمه كه ملكيت قديمه به اقرار «ذي اليد الحاليه» ثابت نشده باشد. و همچنين در وقتي است كه اين يد تصرف،‌ از استمرار يد (عاريتي يا اجارتي، يا وكالتي يا) ولايتي سابقه، مستصحب نمانده باشد. و در ما نحن فيه مفروض اين است كه هم ملكيت قديمه به اقرار ذي اليد، ثابت شده و هم يد ولايتي قبل از بيع بر آن بوده و مستصحب مانده. و در اين دو صورت جزماً‌ اين ملكيت[1099] قديمه، مقدم است بر يد حالي. پس يد حاليه كه معتبر نشده، بيع فاسد خواهد بود.

و تو بعد از آن كه تحقيق ما را دانستي و مبناي كلام ما را فهميدي كه چه چيز است،‌ مي داني كه اين توهم مطلقا نه وجهي دارد و نه ربطي به مقصد ما دارد.

و اين جواب[1100]، و رد اين توهم نيز[1101]، ربطي نه به مطلب ما دارد، ‌و نه جواب از آن توهم مي شود، و نه وجه صحتي دارد. به جهت آن كه در حين بيع كه ذواليدِ آن، پدر است و مدعي در برابر ندارد كه متمسك به ملكيت قديمه باشد كه ما تصحيح بيع را به «يد حاليه» بكنيم و قول صاحب يد را بر قول مدعي ملكيت قديمه، مقدم داريم.

پس[1102] جواب هم صحيح نيست، به اين كه بگوئيم در جواب كه: در اين جا ملكيت قديمه به اقرار ذي اليد ثابت شده و آن مقدم است بر يد. و خود پدر كه مدعي شده الحال (يعني در حين دعوي) ذواليد نيست كه بگوئيم به اقرار او ملكيت قديمه ثابت شده.

و اگر ذواليد را در اين جا مشتري قرار دهيم و بگوئيم او اقرار به ملكيت قديمه نكرده[1103]، كه امر اشنع و ابعد خواهد بود. به جهت آن كه مشتري؛ تمسك او به يد نيست. بل كه به شري است[1104].

و به هر حال: هر گاه صغير بعد از كبر دعوي نكند، بيع بر صحت خود باقي است و اشكالي نيست. بلي: هر گاه صغير كبير شود و دعوي كند (نظر به اقرار پدر [كه] «مقرّبه» مال اوست و ملك عين و منافع از آن [او] است) از آن روزي كه پدر اقرار كرد كه من مال صغير را غصباً فروختم، به همان اقرار ماخوذ است و بايد غرامت عين و منافع آن را از براي صغير بكشد. و همچنين منافع بين اقرار به هبه تا زمان بيع را، مگر اين كه ادعا كند كه به مصرف صغير رسانيده. و هر گاه صغير او را تصديق نكند. و ادعاي تفريط بكند و بيّنه نباشد، قول ولي مقدم است با يمين.

 

اين ها همه در وقتي است كه به غير ادعاي پدر غصب را،‌ چيز ديگر نباشد. اما هر گاه غاصب بودن او به بيّنه ثابت شود (خواه خود پدر اثبات كند يا صغير بعد از كبر) پس در آن وقت پدر از باب ولايت، استرداد مال صغير مي تواند كرد[1105]. و لكن در تالف عين و منافع،‌ خود بايد غرامت بكشد در صورت جهل مشتري چنان كه مفروض آن است.

و هر گاه[1106]مدعي صغير باشد بعد از كبر،‌ و اثبات كند غصب را، به هر يك از پدر و مشتري، مي تواند رجوع كرد[1107].

 

و احكام اين مسئله، و صورت علم و جهل مشتري، و احكام غرامت، در «مسائل تجارت» مذكور شد. و همچنين حكم خيار «تبعّض صفقه» بعد از ثبوت بطلان بيع در «مقرّبه»، و ساير احكام.

7- سؤال: هر گاه زيد در مرض موت اقرار كند كه: از عمرو مال بسياري در ذمّة من است به او ردّ كنيد. و قبل از اين كه بيان كند قدر آن را، فوت شود. چه بايد كرد؟

جواب: مشهور اين است كه هر گاه اقرار كند مقرّ، به لفظ مجمل مثل «له عليّ مال» او «شيئ» او «مال عظيم» او «جزيل» يا «كثير»، در همة آن ها رجوع مي شود به تفسير مقرّ،‌ هر چند به «اقلّ‌ ما يتموّل» تفسير كند. مثل يك دينار فلس[1108]. و هر گاه تفسير نكند، او را ملزم مي كنند به تفسير. و اگر امتناع كند او را حبس مي كنند و عقوبت مي كنند تا تفسير كند، چنان كه حبس مي كنند در صورت امتناع از اداي حق. و از شيخ نقل شده قول به اين كه حبس نمي كنند بل كه مي گويند به او كه اگر تفسير نمي كني حكم مي كنيم به نكول. پس اگر باز اصرار كند بر عدم تفسير، «مقرّله» را قسم مي دهند بر آن چه ادعا مي كند.

و بدان كه: فرقي نگذاشته اند مابين هيچيك از اين الفاظ. به جهت آن كه اصل در اقرار «اخذ بيقين» است. و اصل برائت ذمّه از زايد است. و احتمال دارد كه مراد او از عظيم، يا جزيل، يا كثير، اين باشد كه خطر او عظيم است. و از اين جهت حكم مي شود به كفر كسي كه حلال داند غصب مال قليل را. به جهت آن كه قلّت و كثرت و عظمت و حقارت در نظر مردم مختلف است؛ بعضي بخيلان قليل را عظيم و كثير مي شمرند. و بعضي اسخيا بسياري را كم مي شمارند و عظيم را حقير. و اين غلبة استعمال عرفي در اين جا معتبر نيست.

و ظاهراً خلافي در اين ندارند در مسئلة اقرار و وصيت. چنان كه از شهيد ثاني ظاهر مي شود. بلي شيخ مخالفت كرده است در خصوص لفظ كثير و گفته است كه هر گاه بگويد «له عليّ‌ مال كثير» لازم است بر او هشتاد درهم بدهد. و همچنين در وصيت. نظر به حديثي كه وارد شده است در نذر، كه ابوبكر حضرمي روايت كرده است: «قَالَ كُنْتُ عِنْدَ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فَسَأَلَهُ رَجُلٌ عَنْ رَجُلٍ مَرِضَ فَنَذَرَ لِلَّهِ شُكْراً إِنْ عَافَاهُ اللَّهُ أَنْ يَصَّدَّقَ مِنْ مَالِهِ بِشَيْ‏ءٍ كَثِيرٍ وَ لَمْ يُسَمِّ شَيْئاً فَمَا تَقُولُ قَالَ يَتَصَدَّقُ بِثَمَانِينَ دِرْهَماً فَإِنَّهُ يُجْزِيهِ وَ ذَلِكَ بَيِّنٌ فِي كِتَابِ اللَّهِ إِذْ يَقُولُ لِنَبِيِّهِ ص لَقَدْ نَصَرَكُمُ اللَّهُ فِي مَواطِنَ كَثِيرَةٍ وَ الْكَثِيرُ فِي كِتَابِ اللَّهِ ثَمَانُون»[1109]. و رواية مرسل ديگر هم هست به همين مضمون در حكايت نذر متوكل ملعون، و جواب امام علي النّقي عليه السلام. و روايت هر چند در نذر است و فقها به آن عمل كرده اند در نذر (و ظاهراً خلافي هم در آن نقل نكرده اند) و لكن بناء شيخ بر آن است كه اين بنائي است شرعي از براي اين لفظ؛ مثل تفسير «جزء» [به] عُشر، يا سبع. و تفسير «سهم» به ثمن، يا به سدس. بنابر اختلاف قولين.

 

و ردّ كرده اند قول شيخ را به قدح در سند روايت، و به اين كه اين قياس است، و به اين كه عرف و لغت دلالتي بر آن ندارد. و اين كه هر گاه «كثير» استعمال شده باشد در هشتاد به اين عنوان كه يكي از افراد «بسيار» باشد، لازم نمي آيد كه منحصر باشد «كثير» در هشتاد. و حال آن كه «كثير» در قرآن بسيار استعمال شده در غير آن؛ مثل «كَمْ مِنْ فِئَةٍ قَليلَةٍ غَلَبَتْ فِئَةً كَثيرَةً»[1110] و «اذْكُرُوا اللَّهَ كَثيراً»[1111] و امثال آن. و اگر خوف مخالفت اجماع نبود، در نذر هم عمل به آن نمي كرديم.

و به هر حال؛ تعدي از مورد نص با وجود مخالفت با اصول و قواعد، صورتي ندارد. و غريب تر از قول شيخ، قول ابن جنيد است كه «عظيم» را مثل «كثير» دانسته و حمل به هشتاد كرده.

و هر گاه مقرّ فوت شود قبل از بيان مقدار، به وارث او رجوع مي شود در تفسير آن هر گاه داند و مالي از مورث آن مانده باشد. پس اگر منكر علم باشد، و مقرّ له ادعاي علم كند، بر او قسم نفي العلم متوجه مي شود. همچنان [كه] در وصيت هم رجوع به وارث مي شود در تفسير. [و] در صورت عدم علم يا بعد قسم نفي العلم، باز رجوع به اقل ما يتموّل مي شود.

و بدان كه: بنابر قول شيخ به تفسير كثير به ثمانين درهم، فرقي نيست مابين اين كه بگويد «مال كثير» يا «دراهم كثير». و اشكال به هم مي رسد هر گاه بگويد «ثياب كثيره»، از حيث[1112] اين كه مقتضي تفسير كثير به ثمانين و استشهاد به آيه، اين است كه هشتاد جامه بدهد. و از حيث اين كه «مال» در حديث، اعم است از دراهم با وجود اين، «ثمانين دراهم» فرموده اند. و اين ها همه از جملة مضعفات قول شيخ است. پس هر گاه ناچار شويم به عمل به روايت، بايد اكتفا كنيم به مورد حديث كه حكم نذر است و نذر مال كثير، هشتاد درهم است[1113].

و ظاهر اين است كه معتبر دراهم متعارفه در زمان امام(ع) باشد، نه رايج زمان نذر و اقرار، و امثال آن.

 

8- سؤال: علماي عظام چه مي فرمايند در اين مسئلة شرعيّه كه: چنانچه زيد متوفي شود، و دينش مستغرق تركة او باشد، و ورثه اش گويند كه تركة زيد مال عمرو است. و بكر داين خواهد كه از تركه استيفاي حق خود را نمايد با اين كه وفا به دين نمي كند. و عمرو گويد كه به اقرار ورثة زيد تركة او تعلّق و اختصاص به من دارد تُرا مدخليتي و تسلّطي به تركة زيد نيست. آيا در صورت مذكوره كه دين مستغرق است، تركه منتقل به وارث مي شود يا نه؟-؟ و اقرار وارث در اين صورت فايده خواهد داشت يا نه؟-؟

جواب: چون اظهر در نظر حقير اين است كه تركة ميت در صورت ثبوت «دين مستغرق تركه»، بل كه در غير مستغرق هم، در حكم مال ميت است و منتقل به ورثه نمي شود مادامي كه اداي دين نشده باشد. و منتقل به طلبكار هم نمي شود. بل كه تعلق حق طلبكار به آن مال از باب تعلق حق مرتهن است به عين مرهونه كه هر گاه مال تلف شود باز حق او در ذمّة ميت مي ماند تا قيامت. [نه] از باب استحقاق در عين. و نه از باب تعلق حق مجنّي  به عبد جاني كه هرگاه عبد بميرد، مجني بر مولاي عبد حقي ندارد.

و تعلق حق وارث ميت[1114] به آن مال، از باب تعلق حق مالك است در زكات (بنابر تعلق زكات به عين نه به ذمّه چنان كه اشهر و اقوي است) كه همين قدر تصرف مي تواند كرد كه عوض را از جاي ديگر بدهد و مال را خود متصرف شود.

لهذا اقرار ورثه به اين كه اموالي كه از زيد مانده مال عمرو است، اقراري است بر غير، كه ميت باشد. بل كه بر يك[1115] طلبكار نيز [است]. مسموع نيست. و هر چند از حيثيتي ديگر اقرار بر نفس خود هم باشد. والله العالم باحكامه.

 

باب الاقرار

مسائل الاقرار من المجلد الثالث

9- سؤال: شخصي در نزد جماعتي از ثقات، اقرار كرده كه فلان كس قرابت به من دارد و رحم من است، از باب صلة رحم به او فلان و فلان بدهيد. و بعد در مرض موت گفته بود كه من وارثي ندارم و جميع اموال خودم صرف خودم كنيد. آيا آن اقرار به نسب، [سبب] وراثت آن رحم هست يا نه؟-؟

و آيا اگر مقيد كند آن رحم را مثل «پسر عم» و «پسر خال»، آيا فرقي با «مجمل» دارد يا نه؟-؟

و بر فرض حصول معارضي بعد موت بدون بيّنه، چه بايد كرد؟

جواب: آن چه سابقا گفته است كه مرا با فلان كس قرابت هست و رحم من است، ظاهراً اقرار است به نسب. هر چند مجمل باشد. و چون اقرار به نسب در غير ولد صغير، افادة انتساب از طرفين نمي كند الاّ‌ به تصديق مقرّبه، پس اگر آن شخص تصديقي نكرده، نسب ثابت نمي شود از طرفين. و لكن ظاهر اين است كه مقرّ بر اقرار خود ماخوذ باشد. پس مقرّله[1116]،‌ از مقرّ ميراث مي برد هر گاه[1117] وارثي ديگر ثابت نشود و منازعي در ميان نيايد.

و اقرار بعد كه گفته است كه: «مرا وارثي نمي باشد و مال مرا همه به مصرف خودم برسانيد»،‌ آن اقرار مسموع نيست. چون اقرار بر غير است خصوصا نسبت به آن رحمي كه اقرار به قرابت او كرده و بعد از موت او موجود است. و لكن به همين، انحصار وارث در آن شخص (كه اقرار به رحم بودن او كرده) ثابت نمي شود. پس بايد تفحص كرد از حال وارث، و بعد از يأس، به او مي دهند.

و هر گاه مقيد كرده باشد نسب را و مجمل نباشد، امر او اوضح است.

و هر گاه معارضي به هم رسد، بايد به بيّنه اثبات كند وراثت خود را و به مقتضاي ان عمل مي شود.

و بدان كه آن چه گفتيم كه در غير ولد صغير، نسب ثابت نمي شود الاّ‌ به مصادقه، آن هم افادة بيش از نسب مابين متصادقين نمي كند از ساير انساب. بلي: ظاهر اين است كه در اولاد متصادقين ثابت مي شود. چنانچه علامه در تحرير تصريح كرده. و همچنين اردبيلي(ره).

و وصيتي كه كرده، در ثلث معتبر است مگر با امضاي وارث ثابت الوراثه.

10- السؤال: اقرار المريض مع انتفاء التهمة، هل يكون من الثلث ام من الاصل؟-؟ و يشترط فيه العدالة ام لا؟-؟

الجواب: الاظهر ان اقرار المريض يعتبر من الاصل، الاّ مع التهمة (اي ظنّ ارادته الاجحاف بالورثة)، و لا يعتبر من الثلث حينئذ. و الاظهر عدم اشتراط العدالة. بل يكفي عدم الاتهام. و قد حققنا المقام في الرسالة.

11- سؤال: زيد چند روز قبل از فوت خود اقرار نمود كه فلان زوجة من از من يكصد تومان از بابت صداق خود طلب دارد. و زوجة ديگرم صداق او به او رسيده. و اين اقرار را در حضور زوجتين كرده و زوجتين سكوت كرده اند و حرفي نزده اند. آيا در صورت مزبوره، زوجة اولي مستحق تمام يكصد تومان مي باشد از تركة زيد يا نه؟-؟ و زوجة ثانيه (به سبب حرف زيد كه صداق او به او رسيده است و او سكوت كرده است و حرفي نزده) مستحق صداق نيست؟ و حال آن كه حال مطالبه مي كند. يا هست؟

جواب: هر گاه صداق زوجه ها در خارج ثابت است كه اين يكي صد تومان بوده و آن هم مقدار معيّني، پس در اين جا سكوت آن زوجه نه باعث سقوط حق اوست و نه اقرار نفعي به آن زوجة ديگر دارد. بل كه هر يك از آن ها قسم بر بقاي حق خود مي خورند و مي گيرند. و بعد از وضع صداق ها و ساير ديون ثابته شرعاً، اگر چيزي بماند به وارث مي دهند.

و اما هر گاه اصل صداق زوجه ها مقدار آن ثابت نيست، پس اول زوجه ها مرافعه مي كنند و اصل صداق و مقدار آن را مشخص مي كنند (هر چند به اين نحو باشد كه مهر المثل قرار گيرد) آن وقت ملاحظه مي شود كه اين كه گفته است كه فلان زوجه صد تومان از من طلب دارد از باب حق صداق، اين اقراري است كه زوج كرده از براي زوجه. پس آن چه زايد بر مقداري است كه قرار گرفته در تعيين صداق به مرافعه، پس آن از باب اقرار مي شود. پس هر گاه بناي حاكم شرع كه مرافعه مي كند به اين قرار گرفت كه مهر المثل در باب پنجاه تومان [است] مثلاً. در پنجاه تومان ديگر رجوع به مسئلة اقرار مي كند.

 

و اظهر در نظر حقير اين است كه اقراري كه در مرض موت مي شود، اگر مقرّ متهم نيست به قصد حرمان ورثه، تمام را از مال مي دهند. و اگر متهم است از ثلث اعتبار مي شود. مگر با امضاي ورثه درقدر زايد بر ثلث.

 

12- سؤال: هر گاه زيد در حال صحت بدن و كمال شعور و وفور عقل، معترف شود نزد جمعي از عدول، بر اين كه شش دانگ يك باب خانة خود را به زوجة خود واگذاشتم و ملك طلق اوست. و بعد از مدتي خانة مزبوره را مبايعه نموده به عمرو به مبلغ معيني، و قرار داد نموده به عمرو كه اين خانه را به اين شرط به تو مبايعه مي نمايم كه هر گاه خود معاودت نمايم از سفر مكه معظمه، مالك باشم. و الاّ وصي من باش و خانة مزبوره را به معرض بيع در آورده، ثمن آن را به مصارف صوم و صلاة و ساير مبرّات[1118] به نيابت از من و زوجة من (بعدَ وفاتها) برسان.

 

و زيد مزبور را وارثي مي باشد اولاد برادر او. و زوجه نيز متوفي شده و از او دو همشيره.

و وصي و ناظر و ورثة زيد متلقّي مي باشند كه خانة مزبوره عين مال وارث است و اَلان منتقل به ما شده. و اعتراف مورث ما بر مالكيت زوجه خانة مزبوره را، مبتني بر اضرار ورثه است و حجب ايشان از ارث بوده، و از قراين متظاهرة متكاثره مستفاد شده قصد اضرار مورث له.

 

و وارث زوجه و وصي و ناظر او انكار مواطاة مي نمايد چهار دانگ خانه مزبوره متوجه ورثه زوجه است بر عدم علم ايشان بر مواطاة بين زوج و زوجه قَسمِ دو دانگ خانه مزبوره كه به جهت ثلث زوجه است متوجه بر ورثة زيد مي شود نظر به اين كه وصي و ناظر و وكيل قسم وظيفة ايشان نيست بر فرض عجز ورثه زيد از اثبات مواطاة يا نه؟-؟

 

جواب: گنجايش دارد كه در جواب اين مسئله نوشته شود كه خسن و خسين هر سه دختران معاويه اند[1119]. هلاك شدم كه معني سوال را بفهمم و آخر نفهميدم[1120].

 

 

گمانم اين است كه سائل چشم از آن حكايت مبايعة فاسدة مشروطه به شرط هاي فاسد، پوشيده و طرح سؤال را در اقرار، انداخته[1121]. هر گاه چنين باشد گويا مطمح نظر سائل اين باشد كه: چون اقرار متهم به اضرار وارث، از ثلث معتبر است‌ (بنابر قولي كه اظهر اقوال است) و مفروض اين است كه مورد سؤال را هم متّهم قرار داده، پس اقرار او در ثلث نافذ است.

 

و چون دعوي الحال بين وارث ها است، پس مي تواند شد كه ورثة زوج هر گاه ادعاي مواطاة كنند و بگويند اقرار بر حقيقت خود باقي نبوده و شما كه ورثة زوجه هستيد علم داريد كه اصل اقرار بر سبيل مواطاة بوده و بي اصل بوده، پس چنان كه اقرار زوج در چهار دانگ كه دو ثلث است، مسموع نيست. پس دو دانگ هم بي اصل است چون از راه مواطاة بوده. پس آن دو دانگ ر[ا] هم واگذارند يا قسم بخورند كه علم به مواطاة نداريم.

 

يا آن كه ورثة زوجه چون متمسك اند به اقرار كه: دو دانگ را از حيثيت اقرار متهم مالك هستيم، و آن چهار دانگ ديگر را مي خواهيم چون اقرار مبتني بر اضرار نبوده، و دعوي شما كذب است و شما علم داريد كه اقرار بر حقيقت خود بوده، و مواطاة نبود، پس قسم بخوريد كه شما علم نداريد به حقيقت اقرار. و اگر نكول كنند آن چهار د[ا]نگ را هم بگيرند.

 

و جواب از اين سؤال: اولاً اين كه: آن چه شينده اند كه اقرار متهم به اضرار، در[1122] ثلث معتبر است، اقرار مريض در مرض موت، است، نه در حال صحت. و ثانياً مراد از ثلث، ثلث مجموع مال مقرّ است در صورت اقرار در مرض موت. نه ثلث[1123] مقربه. ثالثاً اقرار افاده[1124] ثبوت مقربه را در ظاهر شرع مي كند نه در نفس الامر. زيرا كه گاه است كه دروغ است و مقرّ له، حق ثابتي نداشته و مقرّ مي خواهد كه به اين اقرار به او منتقل كند، نه اين كه اِخبار در حق سابق، كرده باشد، چون مي داند كه در ظاهر شرع ماخوذ است به اقرار.

 

پس مراد از استماع در ثلث اين است كه هر چند آن اقرار حقيقت نداشته باشد باز در ثلث افادة ملكيت مستبدانه[1125] مي كند. لكن ديگر قسم دادن نفعي ندارد. و در باب استحقاق زوجه دو دانگ را، چه وجهي از براي قسم دادن متصور مي شود؟ بلي اين دعوي در چهار دانگ ممكن است در اقرار مرض موت، كه ورثة زوجه ادعا كنند علم ورثة زوج را[1126] بر حقيقت اقرار، هر چند اقرار زوج در مرض موت افادة استحقاق مال را در چهار دانگ نكرد، اما چون علم داريد كه اقرار زوج حقيقت دارد در مجموع، و محض مواطاة نيست، و ما شاهد نداريم، پس شما قسم ياد كنيد كه ما علم نداريم به صدق اقرار و مواطاة نبودن آن.

 

تا اين جا، كلام در فرض[ي] بود كه اقرار در مرض موت باشد، و آن خلاف مفروض سؤال: است هر چند سائل فرق را نيافته و سؤال را مختلط[1127] و درهم كرده است.

 

و اما در صورتي كه اقرار در مرض موت نباشد: پس اقرار زوج در مجموع ششدانگ، مسموع است و ماخوذ است بر اقرار خود. و اگر خود زنده مي بود و مي گفت اقرار من دروغ بود، يا از باب مواطاة بود، مسموع نبود مگر اين كه وجهي مي گفت از براي آن كه در مادة آن محتمل باشد؛ مثل اقرار علي رسم القباله كه در آن جا مي شنيدند[1128] و قسم متوجه مقرّله بود. الحال كه در ما نحن فيه دعوي مابين وارثين شده، و ادعاي ورثة زوج مواطاة با زوجه را در صورتي كه محتمل باشد، مي شنويم و لكن محتاج است به بيّنه. چون ايشان مدعي اند، و ورثة زوجه منكر. و با فقد بيّنه (هر گاه ادعاي علم ورثة زوجه را كنند بر مواطاة) قسم نفي العلم متوجه آن ها مي شود. و بعد قسم، مجموع ششدانگ را مالك
مي شوند. و ديگر در اين جا قسم چهار دانگ معني ندارد كه سائل پرسيده كه قسم آن متوجه ورثة زوج است يا نه.

 

و هر گاه ورثة زوج قسم را رد كنند بر ورثة زوجه، و قسم بخورند مالك ششدانگ
مي شوند. خواه قسم ياد كنند بر علم وارث زوجه، يا بر مواطاة و حقيقت نداشتن اقرار.

 

 

 

و الحمد الله رب العالمین.

پایان جلد پنجم.

[1] مرحوم ميرزاي قمي از شخصيت هائي نيست كه نيازمند معرفي باشد؛ اين كار اولاً براي عمل به رسم رايج و ثانياً‌ براي معرفي اين شخصيت بزرگ براي مراكز آكادميك كشورهاي غير مسلمان و يا غير شيعه بود.

[2] صفحاتي از كار آنان كه جناب اصغري در اختيار من قرار داده هنوز هم موجود است.

[3] مدارك موجود است.

[4] البته تصحيح بخش هائي از كتاب الطلاق،‌ به ويژه «رسالة في الطلاق» كه در آغاز آن است، بس دشوار و كار سنگيني است.

[5] در نسخه: فرقي.

[6] عبارت نسخه: كه در همان طهري كه طلاق در او گفته مي شود و يك طهر حساب مي شود.

[7] در نسخه: باينست.

[8] يعني بكارت معيار نيست، ممكن است يك زن غير باكره نيز به عقد كسي در بيايد و قبل از دخول طلاق داده شود، و طلاقش «طلاق بائن» است.

[9] چنين است در نسخه كه بالاي حرف «و» ضمّة بزرگي هست.- آقائي مي گفت: اين يك اصطلاح محلي است: وُچون، يعني و در وقت.

[10] در نسخه: فرضي.

[11] در نسخه: فدية.

[12] در نسخه: حاصل.

[13] المبسوط، چاپ مكتبة المرتضويّة، ج4، كتاب الخلع ص344.

[14] همان، ص371.

[15] مسالك الافهام، ج2 ص50 چاپ دارالهدي.

[16] يادآوري مي شود كه مرحوم ميرزا(ره) براي مسائل كتابش شماره گذاري نكرده و همة شماره ها در تصحيح آمده اند. البته اين مسئله را به عنوان يك رساله تدوين كرده است كه يك بحث مشروح و مفصل است. در آغاز عنوان رساله را نياورده و لذا عنوان «رسالة في الطلاق» را آوردم كه در پيشاني صفحات بعدي آورده است.

[17] اين تعبير، درست است كه با حمد و ثنا و نيز تصريح به نام پيامبر(ص) و اهل بيت(ع) به صورت رايج آن، فرق دارد ليكن شامل همه انبياء و اهل بيت(ع) مي شود.

[18] القسم: تقسيم «الليالي» بين الزّوجات.

[19] هنا مسئلتان: الاول: هل يسقط حقوق الرجل (الزوج) بقبول اقراره مع انكار الزّوجة، ام لا؟-؟

الثّاني: هل يسقط حقوق الزوجة بقبول اقرار الرّجل مع انكار الزّوجة، ام لا؟-؟ 

فبدء المصنف(ره) اولاً بالمسئلة الثانيه و فرّع عليها المسئلة الاول في خلالها.

[20] به: اي باقرار الزوج.

[21] وفي النسخة: الاّ.

[22] الشهيد الثّاني(ره): مسالك الافهام- اول كتاب الاقرار، التّعليقه الثانيه.

[23] اي من حرف لام الملصق بـ «للمخبر»- و في النسخة: من الاوم.

[24] نساء، 135.

[25] تحف العقول، ص149- بحار، ج30 ص414.

[26] وفي النسخة: سقوط.

[27] المسالك (كتاب الاقرار) ج2 ص141 ط دارالهدي.

[28] و في النسخة: لايجب.

[29] و في النسخة: ضيرورته.

[30] محل الكلام هو «اصطلاح الفقهاء»- هل استعمالهم لفظ «الاقرار» في «الاقرار علي الغير» يدلّ علي انّ الاقرار في اصطلاحهم حقيقةٌ في الاعم من الاقرار علي نفسه و الاقرار علي غيره؟ او الاقرار حقيقة في الاقرار علي نفسه، و استعمالهم فيما علي غيره، استعمال اعم من الحقيقة و غير الحقيقة-؟ يختار المصنف قدس سره،‌ الثاني.

[31] ما وجدت حديثاً بهذا اللفظ و لكن بلفظ «الشفعة في كل مشترك» و «الشفعة في ما لم يقسم» مستدرك الوسائل، ج17 ص97 و99.- «الشفعة في كل شيئ» ص101.

[32] و مما انفرد به المصنف(ره)، حجية الظن مطلقا، لا الظن الخاص فقط.

[33] مابين العلامتين مضبوط في هامش النّسخة.

[34] ايضاح الفوائد في شرح اشكالات القواعد، ج2 ص437. طبع كوشانپور- و فيه «يعتق علي المشتري» بدل «ينعتق علي المشتري». و ما في النّسخة،‌ اصحّ.

[35] و في النسخة: «و هو انّه لا يجتمع». و الصحيح ما في طبع كوشانپور.

[36] و في طبع كوشانپور: «استنقاذ».

[37] ايضاح الفوائد في شرح اشكالات القواعد، طبع كوشانپور، ج2 ص437- 438.

[38] اي قد يكون اقراراً حقيقياً.

[39] والصحيح: تطوّل- كما في المبسوط.

[40] و في النسخة: ما يريد.

[41] و في النسخة: يقيم.

[42] المبسوط، كتاب الرّجعه، ج5 ص102 طبع مكتبة المرتضويه.

[43] و في النسخة: بقوله.

[44] مابين العلامتين، نقلناه من هامش النسخة الي المتن.

[45] و في النسخة:‌ او.

[46] نقلنا ما بين العلامتين من الهامش.

[47] و في النّسخة: و اعتبار.

[48] اي امر الطلاق.

[49] و في النسخة: و لا يلاحظ.

[50] يحتمل: مستتراً.- كما اظهر الظرف المستتر بعد جملتين بقوله: في ضمن كونه.- و هكذا تكرار هذا اللفظ بعد سطرين- لكنّ ما في المتن اظهر، لدلالة قوله «جعل الظرف لغواً».

[51] و في النسخة: فيه.

[52] و في النسخة: الخبيرته.

[53]  و في النسخة: البنيته.

[54]  اي كما يحكم به في نفس الامر.

[55] و في النسخة: بعد الامر.

[56] اي علي ذمّة المقرّ.

[57] كمن يجب نفقته علي المقرّ.

[58] اي بالاقرار.

[59] اي باستقلال الاقرار في كونه سبباً للسقوط.

[60] اي في السقوط.

[61] و في النسخة: ان.

[62] و في النسخة: سقوطه

[63] و في النسخة: ه.

[64] جوابٌ و ردٌّ علي «ربّما يُحمل الخبر…».

[65] و في النسخة: الجنبية.

[66] و في النسخة: و في المسلّم.

[67] و في النسخة: دفعهما.

[68] و في النسخة: حق الاخر.

[69] استمساك بقاعدة «مقدمات الحكمة».

[70] و في النسخة: كالناح.

[71] اي الحكم المطلق بنفوذ الاقرار.

[72] و في النسخة: ان الحكم بتبعاً الجواز.

[73] لعلّ فرقاً بين «الاجتراء علي …» و بين «الاجتراء عن …»- كما بين «الرغبة علي …» و بين «الرغبة عن …».

[74] لا يذهب عليك؛ ارجع المصنف(ره) البحث، بعد مقال مشروح طويل، الي اول مبحث «ربما يحمل الخبر..» فراجع.

[75] حرف «ما» موصولة و مبتدأٌ و جوابه: ليس من جهة…

[76] و في النسخة: قي حق المدعي النكاح.

[77] اي تنفيذ الاقرار و عدم تنفيذه.

[78] و في النسخة: لالقاء.

[79] و في النسخة: لم يبيّن.

[80] اي المعني الاصطلاحي و المعني اللغوي لا يفيدان لهذا القائل. او: كلا المعنيين لا يفيدان ما اراده القائل.

[81] و في النسخة:.. علي النفس و علي الغير.

[82] و في النسخة: و يجوز له التزويج بغيره ولا يجوز لغيرهما.- و له وجه بعید.

[83] و في النسخة:… قوله و جواز تزويجها بالغير.

[84] و في النسخة: ان كانت.

[85] و في النسخة: منها.

[86] و في النسخة: لغيرهما.

[87] هذا مما انفرد به المصنف(ره) و اشتهر في الالسن.

[88] و في النسخة: عالما به بكون.

[89] الوسائل: كتاب الطلاق، ابواب اقسام الطلاق و احكامه، ب11 ح1.

[90] و في النسخة: بصتحها.

[91] اي انسحاب المزاوجة و الملك- الانسحاب: جري شيئ مع شيئ. او جري امرمع امر- و في النسخة: انسحابها.

[92] و في النسخة: الاخري.

[93] نقلنا ما بين العلامتين من الهامش.

[94] الوسائل، كتاب الطلاق ابواب مقدماته و شرائطه، ب16 ح2 الي5.

[95] و في النسخة: امراته.

[96] و في النسخة: كما بيّنه.

[97] الوسائل، كتاب الطلاق، ابواب اقسام الطلاق و احكامه، ب11 ح1.

[98] و في النسخة: المقالة.

[99] اي اذا قالت اني لا اترك حقي.

[100] اي اذا ادعت كذبه ظنّاً.

[101] اي: لكنّ الاشكال في تعيين ايهما مدعي و ايّهما منكر.

[102] و في النسخة: اثبات.

[103] ايضاح الفوائد، كتاب القضاء، المقصد الثالث في الدعوي و الجواب- راجع و تامّل.

[104] اي اكثر من قضيتين.

[105] و في النسخة: او نفي صريح.

[106] و في النسخة: ضرره.

[107] اي علي ما هو الظاهر من الرواية- و في النسخة: منهما.

[108] و هو اذا لم يقل «لا علم لي» بل كان قوله عن القطع او الظن.- و في النسخة: اما المقام الاول.

[109] و في النسخة: او الاصل عدم لانه اشتغال…

[110] و في النسخة: و المنكر يقرع هو هذه علي خفاء.

[111] تنبيه: «مادة» اسمٌ للكون. و «من مواد المدّعي» خبره.- اي:‌ لو فرضنا نزاعاً لاريب فيه في تشخّص المدعي لكن كان تشخّصه…

[112] يعني: الرجل الصالح المتقي هو المدعي و عليه البيّنة، و ان كان مطلبه اظهر عرفا.

[113] و في النسخة: لصيرورتها.

[114] كذا في النسخة.- و لعلّ الصحيح: بجِدّ رضاها. او: بحدّ رضاها.

[115] و في النسخة: من جهة انّهما يدّعيان شيئاً ظاهراً جلياًّ.

[116] و في النسخة: الاخبار.

[117] و في النسخة: مطلبه.

[118] و في النسخة: المدعي.

[119] و في النسخة: و ان يردّ فيقتضي.

[120] و في النسخة: ابقاء

[121] و في النسخة: ابقاء

[122] الوسائل، كتاب القضاء، ابواب كيفيّة الحكم و احكام الدعوي، ب1 ح6.

[123] الوسائل، كتاب القضاء، ابواب كيفيّة الحكم و احكام الدعوي، ب1، ح1، 2، 3.

[124] الوسائل، ج27 ص302- و فيها «تحتاج» بدل يحتاج.

[125] و في النسخة: فعليه البيّنة.

[126] و في النسخة: لزوم العقد.

[127] و في النسخة: استحباب الزوجية.

[128] و في النسخة: استحباب.

[129] و في النسخة: العلم المتمسك..

[130] اي: و ان كان مدعي الجهالة‌ مسلماً يجب تصديقه لو لم يكن له متمسك اذا لم يعارضه شيئ اخر مثله او اقوي منه.

[131] و في النسخة: المدعي الجهالة.

[132] و في النسخة: و ذفع الاشكال.

[133] و في النسخة: الاستصحاب.

[134] و في النسخة: و يمكن.

[135] و في النسخة: فاقراره.

[136] اي:‌ لو ادعت المرئة تسمية المهر و تعيين مقداره.

[137] اي علي وضع الحمل.

[138] عبارة النسخة: اقول و علي يجيئ فيما نحن فيه.

[139] و في النسخة: زوجه زوجته.

[140] و في النسخة: وان تمسك.

[141] و في النسخة: امر المباشر لامر بالاشهاد.

[142] اي: كون الاشهاد للتعبد محضاً.

[143] اي كون الاشهاد لاجل اثبات حق الزوجة…

[144] و في النسخة: في بعض صور.

[145] الكافي، ج5 ص365.

[146] و في النسخة: انّه.

[147] اي: اضف علي هذا انّ…

[148] و في النسخة: الزوجة المعلوم.

[149] و في النسخة: حقهما.

[150] و في النسخة: لاجل اخره و من النّفقة.

[151] كذا في النسخة. و لعلّ الصحيح: لو تمكّن الزوجة من الاستمتاع من زوجها جبراً و كرهاً.

فانّ الزوجة حينئذ تستمتع من الزوج، و لاشيئ عليها لانّ الاستمتاع حقها.

[152] الفقيه: ج4 ص230 ح5544- الوسائل، ج27 ص411 ح34082.

[153] و في النسخة: سئلت ابا جعفر(ع).

[154] التهذيب: ج8 ص234 ح77. كتاب العتق، ب1.

[155] التهذيب: ج8 ص246 ح122 كتاب العتق، ب1.

[156] و في النسخة: اهميتهما.

[157] اي: مبنا الاخبار.- و في النسخة: مبناه.

[158] و في النسخة: سلفه مولاه.

[159] و في النسخة: المقرّ له.

[160] و في النسخة: بهما.- و الضمير راجع الي «القاعدة».

[161] الشرايع، ج3 ص119 طبع دارالتفسير- كتاب الاقرار، النظر الثاني في المقرّ.

[162] و في النسخة: لان كل من.

[163] المسالك، كتاب الاقرار- ج2 ص140، ط دارالهدي.

[164] و في النسخة: ها.

[165] و في النسخة: ها.

[166] و في النسخة: الاجنبي. و هكذا في المبسوط، ج2 (كتاب الوكالة) ص373، ط المكتبة المرتضوية.

[167] المبسوط، ج2 (كتاب الوكالة) ص373، ط المكتبة المرتضوية.

[168] و في النسخة: الخلاف.

[169] و في النسخة: المدعي الطلاق.

[170] و في النسخة: بدل كلتا الكلمتين كلمة واحدة- تقيضيان.

[171] و في النسخة: فرض اليه.

[172] و في النسخة: بعنوان نسخة البدل: المستضلّين.

[173] و في النسخة: فيكون المفارقة.

[174] اي: اذا لم يكن استمرار النكاح موافقا لغرض الزوج، و لم يكن ايضاً موافقاً لغرض الزوجة.

[175] القواعد، كتاب الاقرار، قال في اول الكتاب: المطلب الاول: الصيغة…. الثاني المقرّ…- و في «ايضاح الفوائد في شرح اشكالات القواعد» ط كوشانپور: ج2 ص426.

[176] التحرير، ج2 ص114.

[177] اي:‌ مفهوم هذا الكلام مطابق لقاعدة «انّ كل من قدر علي انشاء شيئ،‌ قدر علي الاقرار به»، و ان لم ينطبق منطوقه. لان مفهومه: «من تمكّن من الانشاء نفذ اقراره».

[178] الّلمعة، آخر مسئلة من كتاب الوكالة.

[179] الروضة، كتاب الوكالة، آخر الكتاب.

[180] القواعد، كتاب الوكالة، المطبوع مع «ايضاح الفوائد»، ج2 ص360 ط كوشانپور.

[181] و في النسخة: و ضو حباتها.

[182] القواعد و الفوائد، ج1 ص372، قاعدة 145.

[183] و في النسخة: من لم يقدر.

[184] اي: فالظاهر مع كونه قادراً للانشاء.- اي: الذي يظهر لي مع كونه قادراً للانشاء، انّه لا فائدة..

[185] و في النسخة: اذا هو.

[186] و في النسخة: و لا ريب.

[187] و في النسخة: الاّ انّ حه في الزوج.

[188] و في النسخة: في صورة المراد.

[189] و في النسخة: ان من معني قولهم.

[190] و في النسخة: ينفد اقراره به اذا كان الاقرار في ان التمكن منه.

[191] لهذين الكلمتين خفاء في النسخة، مانع عن الجزم.

[192] و في النسخة: مراد النقض- توضيحٌ: موارد النقض كاقرار العبد الماذون و الوكيل و غيرهما. كما بيّن المولف(ره) مشروحاً، و كما يأتي.

[193] اي: و ما جعل القاعدة معياراً بل تمسّك بقاعدة «قول المسلم».

[194] و في النسخة: و فذلكة.

[195] الشيخ علي بن العال، المعروف بـ «المحقق الثاني» صاحب جامع المقاصد.

[196] و في النسخة: الحق الزوجة.

[197] و في النسخة: اما لاجل.

[198] لا لدفع تعلقه به علي فرض عدم بطلانه في الجملة.

[199] اي قاعدة «من ملك..»

[200] و في النسخة: تسلطها.

[201] و في النسخة: و انه لا يفعل الامن هو صلاح له.

[202] الوسائل كتاب الوديعة، ب4 ح1.

[203] الوسائل كتاب الوديعة، ب4 ، ح9.

[204] و في النسخة: هذا.

[205] و في النسخة: الاستدلال.

[206] المبسوط، (كتاب الطلاق، فصل في طلاق المريض) ج5 ص69 ط المرتضوية.

[207] الشرايع، (كتاب الطلاق، طلاق المريض) ج3 ص16 ط دارالتفسير.

[208] المسالك (كتاب الطلاق، طلاق المريض)، ج2 ص19 ط دارالهدي.

[209] تلخيص المرام- مخطوط، راجع الذريعة، ج4 ص427.

[210] و في النسخة: سبق.

[211] و في النسخة: قيل.

[212] و في النسخة: يقرب.

[213] و في النسخة: فيستمع.

[214] عبارة النسخة: و لا نقول تمنع المرئة عن الميراث الاّ مع الثبوت او مع تصديقها ايّاه.

[215] و في النسخة: قشراً.

[216] و في النسخة: او لم.

[217] اي: لم يبسط الفقهاء الكلام في مسئلتنا حتي يعلم انّه مما يقطع به ام لا؟-؟

[218] و في النسخة: لوجه من الوجوه.

[219] و لا ينزل علي ما نحن فيه.

[220] اي الي ما نحن فيه.

[221] و في النسخة: اذا استحالت.

[222] و في النسخة: علي الظاهر الانفس.

[223] و في النسخة: و بخلاف الاعتبار.

[224] اي: صحة عدم ثبوت التوريث بدليل انّ التوريث مقتضي انفراده بدعوي كون الطلاق في حال الصحة.

[225] البحث في «المقتضي»: هل المقتضي لتوريث المرئة، هو الاقرار، لكون الاقرار في حال المرض-؟ ام كون الرجل منفرداً‌ في دعوي كون الطلاق في حال الصحة-؟

و المولف(ره) هنا ينفي كلا الاقتضائين المذكورين، فلا يبقي الاّ‌ استصحاب بقاء‌ استحقاق المرئة للارث. فتكون هي المدعي عليها و منكرة فعلي الزوج الاثبات اما بالبيّنة و اما باليمين، علي اختلاف المبنائين.

[226] كذا في القواعد، طبع كوشانپور، كما في اول عبارة الفاضل(ره) هنا.- و في النسخة: اقرّ مريض.

[227] و في النسخة: يحرمه- و لا يخلو عن وجه بعيد.

[228] و في النسخة: يحرمه.

[229] كشف اللثام و الابهام عن قواعد الاحكام، ج8 ص70 ط جامعة المدرسين.

[230] و في النسخة: الوارث.

[231] و في النسخة: الموضوعة.

[232] و في النسخة: بالنذر.

[233] جامع الفوائد، مخطوطة. انظر الذريعة ج5 ص56.

[234] اي: يسمع اقراره فيما علي نفسه، و في حقوق الزوجة ايضا، غير الارث.

[235] عطف علي قوله «فمنها»، حيث قال: الخامس: تتبع عبارات الاصحاب.. فمنها ما ذكره الشيخ..

[236] النهاية في مجرد الفقه و الفتاوي، باب اقسام الطلاق، ص508.

[237] الوسائل كتاب الطلاق، ابواب مقدماته و شرائطه، ب16، ح6.

[238] و في النسخة: فافهم.

[239] و في النسخة: بينهما.

[240] و في النسخة: و لو كان كل فكيف اكتفي.- و يحتمل: و لو كان كذلك.. اي لو كان كما تقول فكيف..

[241] و في النسخة: علي النفس المقرّ.

[242] و في النسخة: اوّلها بالاقرار و ذكرها..

[243] و في النسخة: و ان.

[244] اي: يلزمه طلاق واحد.- و في النسخة: طلقه. و يحتمل ان يكون الصحيح: طلاقه.

[245] الوسائل، كتاب الطلاق، ابواب مقدماته و شرائطه، ب16 ح3.

[246] الوسائل الكتاب و الباب، ح4.

[247] و في النسخة: لا يفيد ثبوته و ان انكرته الزوجة.

[248] الشرايع، كتاب الطلاق، الركن الرابع الاشهاد، ج3 ص12 ط دارالتفسير.

[249] ارشاد الاذهان، ج2 ص43.

[250] التنقيح الرائع، ج3 ص317.

[251] اي العقود و الايقاعات- و في النسخة: فيه.

[252] سنن ابي داود، ج2 ص259 ح2194. و سنن بيهقي ج7 ص341.

[253] و في النسخة: ان صادقته الزوجة اياها.

[254] و في النسخة: ادعيت.

[255] و في النسخة: باتها منك.

[256] الوسائل، كتاب الطلاق، ابواب مقدماته و شرائطه، ب38 ح1.

[257] اي بالطلاق- و الاجود «به».

[258] اي: عن القصد.

[259] و في النسخة جعل لفظة «المعين» بين السطرين بعنوان نسخة البدل.

[260] ولعله «التزمناه».

[261] و في النسخة: اجراء.

[262] و في النسخة: اليه.

[263] و في النسخة: بطلاقه.

[264] اي في الصيغة التي لا قيد فيها ظاهراً (مع صرف النظر عن نفس الامر) كما هو المفروض.

[265] و في النسخة: هذا.

[266] و في النسخة: هذا.

[267] القواعد، ج3 ص125 ط جامعة المدرسين.

[268] و في النسخة: فلعل.

[269] كشف اللثام، ج8 ص23 ط جامعة المدرسين.

[270] و في النسخة: انتبهت.

[271] و في النسخة: الشبهة. خ، ل: المشبهة.

[272] و في النسخة: ما علم هو انه حرام- و علي هذا ففعل «علم» معلوم و فاعله المكلف. و لا يناسب المقام.

[273] السورة، المؤمنون، الاية6- السورة المعارج، الاية30.

[274] السورة، المؤمنون، الاية7- السورة، المعارج، الاية31.

[275] و في النسخة: و بانّها.

[276] و في النسخة: و لم يعمل.

[277] و في النسخة: او.

[278] اي انكار الزوج اقرارَه الاول.

[279] و في النسخة: مطلّقات.

[280] و في النسخة: ليس له انشاء له.

[281] و في النسخة: يعمل كل منهما.

[282] و في النسخة: باقرارهما.

[283] تحرير الاحكام الشرعية، ج4 ص74 موسسة الامام الصادق(ع).

[284] قواعد الاحكام، ج3 ص134 (الفصل الثاني في الرجعة).

[285] و في النسخة: و اما مع انكار… .

[286] و في النسخة: الزوجة.

[287] و في النسخة: قول.

[288] و في النسخة: و هي.

[289] كشف اللثام، ج8 ص79 (الفرع الاول).

[290] و في النسخة: يصير.

[291] و في النسخة: الافضل.

[292] راجع ايضاح الفوائد، كتاب الفراق، ج3 ص331 ط كوشانپور.

[293] و في النسخة: او الدعوي.

[294] اي: اصالة عدم وقوعه في الواقع، دليل. و صدق لفظ المنكر عليها، دليل آخر. لا انّهما جميعا دليل واحد.

[295] و في النسخة: من رجوع الثاني.

[296] و في النسخة: معتمدة.

[297] تحرير الاحكام الشرعية، ج4 ص155.- و فيه: احتسب، بدلاً عن اعتبر.

[298] و في النسخة: الدلالة.

[299] و في النسخة: مال.

[300] الشرايع، كتاب الطلاق، المقصد الخامس في العدد، الفصل الرابع في الحامل، ج3 ص27 ط دارالتفسير.

[301] المسالك: كتاب الطلاق- في عدّة الحامل، ج2 ص34 ط دارالهدي.

[302] و في النسخة: اطلق.

[303] الشرايع، كتاب النكاح، (الخامس في النفقات) ج2 ص291 ط دارالتفسير.

[304] المسالك: كتاب النكاح، احكام النفقات، ج1 ص472 ط دارالهدي.

[305] المسالك: كتاب النكاح، احكام النفقات، ج1 ص472 ط دارالهدي.

[306] و في النسخة: شرا ئحه.

[307] و في النسخة: و فكيف.

[308] و في النسخة: تقليل من كلامهم.

[309] و في النسخة: تقدم.

[310] و في النسخة: قوله.

[311] و في النسخة: قوله.

[312] و في النسخة: فيصدق.

[313] و في النسخة: و اذا دعي عليه تقدمها عليه.

[314] و في النسخة: المتقدم.

[315] الوسائل كتاب الطلاق، ابواب مقدماته و شرائطه، ب16 ح6.

[316] المبسوط كتاب الطلاق، فصل في طلاق المريض، ج5 ص69 ط مرتضويه.

[317] و في النسخة: الي رد كلام…

[318] و في النسخة: دون قيل المدعي.

[319] و في النسخة: و جعلت تقديم قوله في الاصل الطلاق.

[320] الوسائل، كتاب الطلاق، ابواب العدد، ب26 ح6.

[321] و في النسخة: عثد ثلاث.

[322] الاية، 228، السورة، البقره.

[323] الوسائل، كتاب الطهارة، ابواب الحيض، ب47 ح2.

[324] الوسائل، كتاب الطلاق، ابواب العدد، ب24 ح1.

[325] اللمعة الدمشقية؛ كتاب الطلاق؛ آخر الفصل الثاني- ص209 ط دارالناصر.

[326] الوسائل، كتاب الطّهارة، ابواب الحيض، ب47 ح3.

[327] و في النسخة: و يلزمه.

[328] المبسوط، (كتاب العدد) ج5 ص236. ط المكتبة المرتضوية.

[329] المبسوط، (كتاب العدد) ج5 ص241. ط المكتبة المرتضوية.

[330] و في النسخة: الطلاق.

[331] و في المبسوط؛ علي ما اقرّ به.

[332] و في النسخة: بقم.

[333] المبسوط، (كتاب الرجعة) ج5 ص102- و فيه: و نقبل قول الزوجة.

[334] شرايع الاسلام، ج3 ص20 ط دارالتفسير.

[335] اي: عادة المحقق و العلامة.

[336] و في النسخة: المقصود.

[337] و في النسخة: عدنهما وهي.

[338] فينجّر تمام الحيض بايّام بعد تمام الثلاث الاشهُر.

[339] و في الايضاح؛ هنا.

[340] و في الايضاح؛ اذ.

[341] و في الايضاح طبع كوشانپور؛ و يبقي توابعها- و الصحيح عبارة المصنف(ره).

[342] و في النسخة: فيبقي.

[343] ايضاح الفواعد،‌ ج3 ص349 ط كوشانپور.

[344] سوال شماره 9 عبارت بود از موضوع رسالة طلاق كه مشروحاً بحث شد.

[345] يعني او وكيل است از جانب آن زوج غايب.

[346] در نسخه: برايند.

[347] در نسخه: مقتضي.

[348] در نسخه: در حاليكه.

[349] وسائل، كتاب الطلاق، ابواب مقدماته و شرائطه، باب 25، ح1.

[350] همان باب.

[351] همان، باب 26، ح8.

[352] وسائل،‌ابواب مقدماته و شرائطه، باب40 ح1.

[353] لعلّ مراده(ره) الحديث1 (28212) من كتاب الطلاق، ابواب اقسام الطلاق و احكامه باب15 ح1.

[354] كافي ج6 ص97 ط اسلاميه (باب طلاق التي تكتم حيضها).

[355] وسائل، ج22 ص60 ب28 (كتاب الطلاق)، ابواب مقدماته و شرائطه.

[356] در نسخه: پس هر گاه جاهل بحال كه تكليف و جواز طلاق است.

[357] در نسخه: توكيل زوجرا ور اجراء صيغه.

[358] وسائل، ج19 ص168.

[359] آيه،237 سوره بقره- و اخبار، وسائل، ج19 ص168- ج21 ص315، 316، 317.

[360] در نسخه: بشود.

[361] در نسخه: حلام.

[362] در نسخه: در خلاف…

[363] در نسخه: مثل كراهت زوجه از طلاق.

[364] در نسخه: هم تمام.

[365] در نسخه: توكيل برد استخلاص است.

[366] در نسخه: عقل.

[367] در نسخه: بگويد او را.

[368] در نسخه: قبل من بتو رجوع كردم.

[369] در نسخه: تو زن مني و در معني رجوع باشد.

[370] در نسخه: تعليف.

[371] در نسخه: توكيل.

[372] در نسخه: كه.

[373] يعني خواه عنوان وكيل را بياورد يا نياورد.

[374] در نسخه: هر چند در تعليق در رجعت.

[375] وسائل، ابواب اقسام الطلاق، ب23 (به عنوان زوجة مفقود الخبر- ابواب مقدماته و شرائطه، ب35 (به عنوان زوجة مجنون).

[376] مستدرك الوسائل، ج15 ص306.

[377] وسائل، كتاب الطلاق، ابواب مقدماته و شرائطه، ب25 ح1.

[378] در نسخه: و اين كه علت عدم قصد بطلان است در مطبق.

[379] در نسخه: جواز.

[380] در نسخه: سكن.

[381] سوره النساء، آيه 29.

[382] در نسخه: كه معلوم است.

[383] در نسخه: داعي برد اذن و گرفتن.

[384] در نسخه: ابقاء نفقه.

[385] ظاهراً «ضمان اتلاف مال غير» صحيح است.

[386] يعني: اين كه گفته شده بر بايع غاصب واجب نيست كه ثمن را بر مشتري عالم باز گرداند، مورد اشكال مصنف(ره) است.

[387] كذا. يعني بايع غاصب و مشتري عالم، بدانند.- ليكن لفظ مفرد «بداند» يعني مشتري بداند. مناسب تر است با مقام.

[388] تحرير الاحكام الشرعية، ج4 ص27 ط موسسة الامام الصادق(ع).

[389] در نسخه: اور اصل برائت.

[390] در نسخه: سماع.

[391] در نسخه: آيا هم چون نيست..

[392] در نسخه: بعد از…- توجه: وضع حمل بعد از انقضاي عده نمي شود. زيرا عدّة حامله همان وضع حمل اوست.

[393] در نسخه: يا مقارنه.

[394] در نسخه: يا منقطعه.

[395] در نسخه: به بيند.

[396] يعني بعد از انقضاي مدت متعه- و همچنين است اگر. بخشي از مدت بخشوده شود.

[397] در نسخه: باز دعوي مي كند.

[398] دو كلام= دو قاعده: الف: آن زن ذي اليد است و معارض ندارد. ب: او مسلمان است و قولش حمل بر صحت مي شود، و قاعدة قول مسلم بر استصحاب مقدم است.

مراد از صورت سابقه، همان است كه گفت: دور نيست در اين صورت هم جايز باشد.

[399] وسائل، كتاب الطهارة، ابواب الحيض، ب47، ح3.

[400] در نسخه: مقاومت نمي كند باو و حديث صحيح.- وسائل، همان، ح1 و2.

[401] در نسخه: و ظاهر انه و لا يحل لهن ان يكتمن ما خلقهن..

[402] آيه 228 سوره بقره.

[403] در نسخه: كتمان ولادت مي كند.

[404] در نسخه: و اما با وجود معارض بودن يمين.

[405] آيه 229 سوره بقره.

[406] وسائل، كتاب الخلع و المباراة، ب1 ح3، 5، 6، 8.

[407] و في النسخة: مطلقها.

[408] و في النسخة: يسير.

[409] و في النسخة: بسبب.

[410] و في النسخة: ان يتم.

[411] اي اِخبار الوكيل عن ايقاع الطلاق، او عن عقد النكاح.

[412] نعم بنائنا التصحيح، لا التعريض- كما هو دأب المصححين- لكن في بعض المسائل و الموارد، لا محيص من التوضيح. و هكذا عملنا من اول مجلدات الكتاب.  

  فاعلم: مما انفرد به المصنف(ره) قوله بـ «حجيّة الظن مطلقا»، كالقطع. اتكاءً علي الانسداد بادعاء عدم كفاية الظنون الخاصة لتحصيل كثير من المسائل و الاحكام. فعلي مبناه(ره) تكون آية النّبأ (و ان جائكم فاسق بنباءٍ فتبيّنوا) مختصاً بعصر الحضور، كما ان آية «إِذا نُودِيَ لِلصَّلاةِ مِنْ يَوْمِ  الْجُمُعَةِ فَاسْعَوْا إِلى‏ ذِكْرِ اللَّه» مختصة بعصر الحضور عند من يقول بعدم وجوب صلوة الجملة في عصر الغيبة لعدم حصول شرائطها.

 فاذا خرج آية النبأ من عرصة الاستدلال و الاستنباط، يتسع المجال لِاِعمال قاعدتي «قبول قول الامين و ان كان فاسقا» و «حمل قول المسلم علي الصحة و ان كان فاسقاً». و طريقة استدلاله(ره) في مسئلتنا هذه، متاثّرة من مبناه هذا.

فنقول: لا محلّ هنا بالتنظير الذي ذكره المصنف(ره). لانّه فرق بين النكاح و الطلاق و بين البيع و امثاله.

و بعبارة اخري: موارد اِخبار الوكيل علي قسمين: الاول: اذا كان الموكل فيه، ايجاد معدوم او اعدام موجود. و الثاني: اذا كان الموكل فيه، انتقال امر موجود من هنا الي هناك.

اما في الاول: فلا يمكن الاكتفاء‌ بخبر الوكيل (اذا لم يكن عادلاً). لانه خبر فاسق و مشمول لمنطوق آية النباء و نصّه. و قاعدة امين و حمل قول المسلم علي الصّحة، لا تقاومانها. لانّ الاية حاكم عليهما، بل و لها الورود بهما. بل حكمة نزول الاية، هي هذه الحكومة و الورود. و الاّ لكانت (العياذ بالله) لغواً. مع انّ وليد بن عقبة كان اميناً‌ في ماموريّته. كما انّ مورد الاية هو الوجود و العدم، لا النقل و الانتقال من انواع الانتقالات كالبيع و الاجارة و امثالها. 

فللزوج (و كذا الزوجة) ان يعلم اويظن ظناً يحصل به الاطمينان علي انّ الوكيل الغير العادل، اَوجد النكاح بالعقد. او اَعدم النكاح بالطلاق. اضف علي هذا اهمّية امر الفروج، في الشرع و في نظر الشارع، فلا ينساق بمنساق سائر العقود و المسائل. و اضف ايضا استصحاب بقاء النكاح و عدم اِعدامه بالطلاق، في الطلاق. و استصحاب عدم ايجاد النكاح، في النكاح.

و اما الثاني: فهو مورد قاعدة الامين و قاعدة حمل قول المسلم بالصحة. لئلاّ يلزم تعطيل الاحكام و امور معاش الناس، و يجريَ معاملاتهم و امورهم في مجري العرف المعروف المعتاد، في نقل الاملاك و الحقوق  وانتقالاتها.

و واضح انّه لا يلزم من عدم قبول اِخبار الوكيل في القسم الاول، تعطيل الاحكام. و لو سلّم، فتعطيله في هذا القسم، مطلوب للشارع. علي انّا نقول: ايّ حكم مترتب علي النكاح، او الطلاق، فيما نحن فيه و نحن في اول الكلام: هل وُجد نكاح حتي يترتب عليه حكم او احكام؟ و هل عُدم النكاح الموجود بالطلاق حتي يترتب عليه حكم او احكام؟‌ و ذلك مصداق «السّالبة بانتفاء الموضوع». كما انّ المصنف(ره) في عبارته الاتية، يستشكل في كفاية اِخبار الوكيل، للزوجة في ترتب احكام الطلاق و جواز ازدواجها بالغير. لو تمّ استدلاله بقاعدة الامين و قاعدة حمل قول المسلم علي الصحة، فلا يبقي مجال للاشكال.

و بيّنٌ: ان الاشكال ينشأ من اجراء قاعدة الامين و قاعدة حمل قول المسلم علي الصحة، في غير مجرائهما.  

  و فرار المصنف(ره) من تعطيل الاحكام، ينجرّ الي تعطيل الاحكام بالنسبة الي الزوجة.

 و المشكل لا ينحلّ بقول الزوج «انت مطلّقة»، لانّه فرض صورة خاصة، و العام يبقي معطلاً في حقها. مع انّه حينئذ (ان قلنا به) يرتفع الاشكال اكتفاءً علي قول الزوج، لا علي اخبار الوكيل. و لو فرضنا انّ الزوج توفّي قبل اخبار الوكيل، فالمشكل و التعطيل يبقي الي اخر عمر الزوجة،‌ و كذا الي اخر عمر من كانت من النساء كهذه اَبد الدهر.

مع انّ هذه الصورة الخاصة، خارجة عن المبحث و مسئلة اخري برأسها.

و بنائه(ره) فتواه علي القاعدتين، اوقعته في التكلّف البعيد مدي البحث الي آخر المسئلة.

فليس كل تنظير، تنظيراً، و قد ينجرّ الي القياس.

[413] عبارة النسخة: اغلب اقرار اليقين السابق انما يثبت بمثل..

[414] و في النسخة: قولهما.

[415] آيه 24 سوره نساء.

[416] و في النسخة: مادام محصنة وفات زوج.

[417] و في النسخة: الزوج.

[418] و في النسخة: التزواج.

[419] و في النسخة: التعديل.

[420] و في النسخة: احتمل.

[421] و في النسخة: قول.

[422] و في النسخة: الزوجه.

[423] و في النسخة: برجح.

[424] و في النسخة: و كذلك.- فتامل جيداً.

[425] اي: بالاستصحاب.

[426] و اخّر في النسخة هذه العبارة وجعلها في اخر المطلب، ينتهي بـ «فان قلت» الاتية.

[427] و في النسخة: لا من جهة اقرارهما.

[428] و في النسخة: فان لم نكتف.

[429] اي المعني الاول، و هو انا نسلّم صدقه في الطلاق و لكن لا تعتدّ و لا تتروج بزوج اخر.

[430] و في النسخة: معا.

[431] و في النسخة: قبل.

[432] هذا علي مبنائه(ره) حيت اوجب قبول قول الوكيل بعنوان انّه امين. و ليس وكيل الزوج اميناً للزوجة. و كذا وكيل الزوجة ليس اميناً للزوج.

[433] و في النسخة: التجوّز به.

[434] در نسخه: نموده.

[435] در نسخه: ناشز نمي شود.

[436] در نسخه: مي كنند.

[437] در نسخه: مي توانند.

[438] و في النسخة: قال.

[439] و في النسخة: لسيئ.  

[440] و في النسخة: معني.

[441] تامّلْ هنا في كلامه(ره) و ياتي ما فيه.

[442] تامّلْ هنا في كلامه(ره) ايضاً و ياتي ما فيه.

[443] و في النسخة: الصدق.

[444] و في النسخة: من.

[445] اي ليس مراده ان كل شخص خاص…..- و في النسخة: فهو مدفوع لا ان…. .

[446] و في النسخة: مخالفة.

[447] و في النسخة: و هو.

[448] و في النسخة: و هو.

[449] ليت شعري: ما مراده(ره) من الندرة و الغلبة؟ الناس يحيون مع نسائهم حياتا مستمراً، يواقعون و يطئونهن و يولدوهنّ اولاداً، و زيد في مسئلتنا منهم؛ عاش مع الزوجة سنوات و اولد ولداً، و لا يري الناس الاّ معاشه و حياته كمعاشهم و حياتهم. اَليس هذا من الغالب، بل العام الشامل علي كل عضو من اعضاء المجتمع؛ من الرجال، و النساء، و الكبار، و الصغار-؟ اليس ما يدعي عمرو نادراً اشد الندرة بحيث احتمال وقوع دعوي مثله، اشذ الشذوذ-؟

و المصنف(ره) يكررّ لفظ «القرينة» و ما هي بقرينة، بل ادلّة من ادلّ الدلائل التي يدور بها  حيات المجتمع البشرية. لا غالباً بل دائماً ابدياً في كل زمان و مكان.

و اعجب من تسميته الادلّه بالقرائن، توصيفها بـ «الجزئية»!!

و سكوت عمرو في تلك المدة الطويلة، اقرار و تقرير عملي لاصل التوكيل و بكون الزوجة، زوجة زيد. فايّ دليل ادّل من التقرير العملي و الاقرار الفعلي؟ و حقيقة المسئلة لا يتغيّر بالتسمية بالالفاظ، و الدليل لا ينقلب قرينة بتسميتنا ايّاه قرينة.

سيما اصل الدعوي، من الموضوعات. و ليست من الاحكام لانّ الاحكام تأتي بعد تعيين المدعي و المدعي عليه. و هذا اول الدعوي. و الحجة في الموضوعات، هو العرف. و العرف يري ادعاء عمرو خلاف الاصل، و خلاف الظاهر،   و هو الذي يُترك لو تَرك. و هو الذي (مع تقريره العملي و اقراره الفعلي) يدعي امراً خفياً بحيث يتعجب العرف من ادعائه في كل زمان و مكان.

و المصنف(ره) بمبناه هذا، يفتح باباً‌ واسعاً للهرج و المرج و العسر و الحرج. لانّ علي هذا المبناء، كل مَن طلّق زوجة، و تزوج الزوجة زوجاً اخر، و عاشت سنوات مع زوجها الثاني، و ولد منها اولاد، يقدر (الزوج الاول) انكار التوكيل. و قلّما يقدر الوكيل علي اثبات التوكيل. فيُصبح المجتمع مملوئة من الذين حكمنا بكونهم اولاد الزناء، بعد ان كانوا اناساً مشروعي المولد.

نعم: لو ادعي عمرو الخوف من جائر جبار مدّة سكوته الطويلة و تقريره العملية و اقراره الفعلية، و عُلم خوفه ولا اقل من حصول الظن بصدقه في ادعاء الخوف، فهو مدعي عليه. و علي زيد ان ياتي بالبينة. لكنّ المفروض عدم ذلك.

و اما ادعائه(ره): انّ زيداً هو الذي يُترك لو تَرك؛ فهو عجيب منه(ره). ما هو المراد من «المتروك» في هذا التعريف؟ لا ريب ان المتروك هو «الدعوي»اي المدعي هو مَن لو ترك الدعوي، فيُترك. لا من ترك مورد الدعوي. و معلوم انّ مدعي عليه، لو ترك مورد الدعوي و سَلّم المورد الي المدعي، تُرك،‌ في كل دعوي وقع بين الناس، من دون استثناء. فينقلب كل مدعي عليه في العالم (علي مبناه قدس سره) مدعياً، بدون استثناء ايضا.

و معلوم انّ زيداً‌ لو ترك زوجته و ولده و حياته العرفية، تُرك. و كذا كل مدعي عليه في كل العالم في كل دعوي.

و نحن نرجع بالبحث لاتمامه. فاصبر.

[450] و في النسخة: وظيفة.

[451] و في النسخة: يوجه.

[452] و في النسخة: و تبعه.

[453] و في النسخة: و تبعه.

[454] و في النسخة: بها.

[455] الوسائل، ج21 احاديث ص39.

[456] الاية، 25 السورة، النساء.

[457] ما وجدت العبارة في تمهيد القواعد.

[458] و لعلّه «فليس». و اللفظ في النسخة لا يكاد يقرء.

[459] و في النسخة: و لابدّ.

[460] و في النسخة: فكذلك

[461] و في النسخة: و يحتاج العمل عن ملاحظة الاصل و الظاهر.

[462] و في النسخة: المبتني.

[463] و في النسخة: بشهرة.

[464] و في النسخة: بيان انشاء المدعي معرفة المدعي و المنكر علي ترجيح الاصل او الظاهر او عدمه.

[465] و في النسخة: و هو… .

[466] و في النسخة: الاسلم.

[467] الكلمة لا تكاد تقرء في النسخة.

[468] و في النسخة: يترك.

[469] و في النسخة: يدعي.

[470] و في النسخة: مما.

[471] ينزجر المصنف(ره) من تصحيح عبارة واحدة، فكيف حالنا في تصحيح هذا الكتاب؟

او همي نالد هزاران از يكي

ما نناليم از هزاران جز يكي

 

[472] و في النسخة: و نسبة كونه علّة…..

[473] و في النسخة: الطالب.

[474] مفعول لقوله: لا ينافي.

[475] و في النسخة: محتاجا الي خبره بشيئ قوي.

[476] و في النسخة: تعارض.

[477] كذا في النسخة- و لعله تصحيف و الصحيح: بانجبار كل منهما مقوياً له و يكون جبره اقوي من جبر الاخر.

[478] و في النسخة: ملكية.

[479] و في النسخة: فبيانه محل و ياول… .

[480] كذا. و لعل في العبارة سقط: اي ليس هنا محل اصالة‌ تاخر الحادث لان كل من الدعويين حادث.

[481] و في النسخة: و.

[482] و في النسخة: دليلاً.

[483] و في النسخة: فلتادية.

[484] و في النسخة: الحجة.

[485] و في النسخة: الحجة.

[486] و في النسخة: احدها.

[487] و في النسخة: ان.

[488] و في النسخة: الخلة.

[489] و في النسخة: الصورة.

[490] و في النسخة: هذا خ، ل، فقد اختلف الحال.

[491] و في النسخة: ذكروه.

[492] و في النسخة: الاسلم.

[493] و في النسخة: علي المسلمين.

[494] الوسائل، كتاب الصلاة، ابواب لباس المصلّي، ب55 ح3.

[495] الوسائل، لعل مراده(ره) ح5 من الباب8، ابواب ميراث الازواج.

[496] و في النسخة: فرجع.

[497] و في النسخة: و مفارقتها اياه ساكتا عليها.

[498] و في النسخة: ثبت.

[499] الي هنا تم كلامه قدس سرّه، في مسئلتنا المبحوث عنها، و ما ياتي من كلامه الي آخره؛ فهو اما فرضٌ‌ مستقلٌ لا مدخلية‌ له في المبحث و اما فرع يتفرع علي مبناه و فتواه.

فنقول: بعد الشكر من سعيه الناشئ من سخاوته العلمية، الهادي للافكار و المبرز للدقائق و الظرائف. كيف لا،‌ و هو الميرزا القمي صاحب القوانين المشحون برموز التحقيق، كالنجم الثاقب في سماء الدليل و الاستدلال. و قد استفدنا (و كذا يستفيد كل من ادقّ النظر في كلامه) فوائد جمّاً لا يوجد في ساير المتون الاصولية و الفقهية. فجزاه الله خيرا.

لكنّا معاشر الطلبة تعلّمنا منه(ره) و من امثاله، ان حرّية الباحث من الضروريات الاولية، و البحث عرصة «ان قلت، قلت». فاليك ايها القارء الكريم:

لابدّ في توضيح المقال، التوجه الي «عنصر الزمان» في مسئلتنا و لذلك نفرض مسئلة لا مدخلية فيها الزمان و نقول:

مسئلة: امرئة يأسة في بيت زيد اليوم و يده علي بضعه. و كانت في صبح الامس زوجة عمرو. فجاء عمرو اليوم و قال «هذه زوجتي» و قال زيد «لقد وكّلتني امس في تطليقها ثم تزوجت بها». مَن المدعي و مَن المدعي عليه، في هذه المسئلة.

فمعلوم انّ قول زيد خلاف الاصل (اي: اصالة عدم التوكيل). و ان كان الظاهر (اي يده علي البضع) معه. لانّ‌ هنا، الاصل مقدم علي الظاهر.

فزيد مدع و عمرو مدعي عليه.

فهلاّ فرق بين هذه المسئلة و بين مسئلتنا المبحوث عنها؟!

و ها اليك الفروق:

1- المرئة فيما نحن فيه غير يائسة، و يحتاج ازدواجها المجدد، بتمام عدتها التي لا تحقّق الا بزمان طويل.

2- ثمّ تزوج زيد بها. و عمرو ساكت حتي حملت حملاً. و هذا زمان اخر.

3- ثم عمرو سكت حتي عُلم ان المرئة حاملة‌ من زيد.

فلماذا ياتي و يصير حكم المسئلتان حكماً‌ واحداً؟!

  نعم: قد يوجد في مورد، او موارد، يتّحد حكم المسئلتين و ان كان بين موضوعها فرقا او فروقا. لكن ما نحن فيه ليس منها. لانّ في ذلك الزمان الطويل حصل امور كلها في نفسه دليل، و مسئله اليائسة المذكورة خالية عنها. فاليك الادلة:

1- سكوت عمرو في هذا الزمان الطويل، يصير دليلاً علي نفسه، لوجود الزمان الطويل. و يقضي بهذا، العرف. فاسئل العرف. و محور بحثنا هو الموضوع و الموضوعات منحصر في فهم العرف، لا فهمنا من الادلّة الاصولية او الشرعية. كما اعترف به المصنف(ره) غير مرّة.

2- امضاء المجتمع (التي حدثت هذه المسئله بينهم) و بنائهم علي ان المرئة و زيداً زوجان لهما ولد. و علي هذا البناء، ابتنوا معاملاتهم، و مراجعاتهم و اعمالهم مع المرئة و زيد. و عمرو ساكت و لا يعترض لذلك الامضاء.

3- وجود الولد و حيثيته؛ من كونه ولد مشروع او ولد زنا؟-؟ و الاصل مشروعيته.

و للمصنف(ره) و لمن يسير مسيره، ان يُثبت اولاً عدم الفرق بين المسئلتين (اي مسئلة اليائسة و ما نحن فيه). و لا اقل ان يثبت كون المورد من الموارد التي لا تاثير فيها فرق الموضوعين و فروقها. و دونه خرط القتاد. هذا اولاً.

و بالثاني: لاحظ كلامه(ره) من اوله الي اخره، ثم ارجع و لاحظ مجدداً،‌ تجد ان ملخّص كلامه الطويل (لكن المفيد) و مئاله الي امر واحد بسيط لا يحتاج لهذه الابحاث و التنظيرات التي تنجرّ احيانا الي القياس.

و الامر الواحد البسيط، هذا: هل قاطع قطع الاصل، ام قاطع قطع الظاهر؟-؟

هل الاصل منقطع او الظاهر؟-؟

فنقول: في مسئلة اليائسة المذكورة، الظاهر (يد زيد) منقطع باقراره الضمني بانّ المرئة كانت زوجة عمرو. فيبقي «اصالة عدم التوكيل» سالما و يحكم بان زيد مدع و عليه ان يثبت ادعائه.

و اما في مسئلتنا، المنقطع هو الاصل، لحدوث ادلّة متعددة كل منها دليل قاطع بنفسه. فاصالة عدم التوكيل فاتت و ماتت بازمنة قبل يوم الدعوي. لانّ هنا ظواهر، لا ظاهر واحد فقط.

1- يد زيد و استمراره علي المرئة، ظاهر لا يقاومه الاصل هنا. و الاصل دليل حيث لا دليل. و الظاهر دليل ما لم يعارضه دليل اخر اقوي منه. و هذه هي النكتة التي لم اذعن النظر(ره) فيها.

2- سكوت عمرو، ظاهر اخر.

3- و ايضاً طول سكوته في زمان طويل، ظاهر ثالث.

4- امضاء المجتمع في معاملتهم مع زيد، و مع المرئة، و مع عمرو في هذا الامر، ظاهر رابع.

5- و امضاء عمرو نفسه امضاءً عمليا كامضائهم.

  بل هناك ادلة علي انقطاع الاصل، من غير سنخ الظهور و الظاهر. بل كلّ منها دليل قطعي عند العقل و الشرع. من جملته:

1- تقرير عمرو عملاً‌ صحة ازدواج المرئة و زيد.

2- اقراره الضمني بالفعل و العمل. و المصنف قدس سرّه يعطي لاقرار زيد الضمني، قوةً و يقطّع به الظاهر الذي لزيد و هو يده. فلماذا لا يعطي باقرار عمرو الضمني العملي مدي زمان طويل الذي كل يوم منه، بل كل ساعة منه، بل كل دقيقة و ثانية منه اقرار علي صحة‌ التوكيل و علي انّ الزوجة زوجة زيد.

نعم هذا اقرار (بل اقرارات) بالعمل، و ذاك اقرار باللفظ. لكنّ هنا ليس من موارد قاعده «انّما يحلّل الكلام و يحرّم الكلام» حتي يحكم بترجيح اقرار زيد بعنوان الاقرار، و لا يكونَ اقرار عمرو اقراراً. بل الاقرار العملي هنا اقوي من الاقرار اللفظي. لانّ كلاهما ضمنيّ.

بل كذا في كل الموارد حتي الموارد المالية و الحقوقية؛ كما اذا كان مال في يد بكر طيلة زمان و كان سابقاً مال خالد. اليوم يقول خالد «المال مالي» و يقول بكر «نعم و لكن بعته منّي». فَمَن المدعي؟

فان هنا مضافاً علي ان الظاهر (و هو اليد) مع بكر، له ظاهر اخر. لانّ العرف يقضي بانّ العاقل لا يترك ما له زمانا طويلا في يد غيره. الاّ ان يدعي خالد اعطاء منافع المال  لبكر طول الزمان المذكور. فيصير مدعيا و بكر مدعي عليه. لان علي خالد ان يثبت الاعطاء. و ليس الزوجية فيما نحن فيه اعطائيا حتي يدعي عمرو، و ان ادعي، فله اثباته بعد ان عُزّر لفعاله المحرّم. 

نعم: لو كان دعوي بكر و خالد في المسئلة المذكورة بحيث لا يكون هناك مضيّ زمان طويل، فبكر مدع و عليه ان يثبت البيع. لانّه اقرّ‌ بكون المال، مال خالد سابقا. اي سابقا علي الدعوي. لا سابقا قبل سنة او سنوات.

و المصنف قدس سرّه كررّ تنظير ما نحن فيه بمسئلة «بكر و خالد» المذكورة، بصورة‌ مطلقة، و يحكم حكما مطلقاً. و لا يفصّل بين السابق علي الدعوي. و بين «السابق سنة او سنوات». و لذا لا يظهر صورة‌ الحقيقة. و الحال انّ التنظير يصح بين خاص مع خاص، لا بين خاص و عام. و كذا لا يصح بين مطلق و مقيد.

و اكثر تنظيراته(ره) من هذا القبيل.

و ايضا:‌ مبناه و فتويه(ره) مطلق (كما هو عام ايضا)؛ لا يشمل بمسئلة زيد و زوجية التي مضي عليها زمان طول سنة واحدة فقط. بل يشمل كل ما مضي عليها الزمان و ان كان عشر سنوات بل ازيد. و وُلد اولاد متعددون في طيلة ذلك الزمان. كما اشرنا اليه في التعليقة السابقه.

و بالجملة: الاصل (اي اصالة عدم التوكيل) منقطع بالادلة القطعية و الظواهر العرفية المسلّمة، و الادلة و الظواهر باقيات سالمة. و القاضي هنا (كما اعترف المصنف قدس سره) هو العرف. فليراجع المُراجع.

  و ما ذكر في هذه السطور الاخيرة، من فهم العامة، و اطلاق العامة المدعي… و هكذا.. فكلّها عليه، لا له. كما اشرنا اليها في التعليقه السابقه ايضا.

ثم: انه(ره) قد يفتي و يحكم في بعض الدعاوي، حكماً‌ لا ينقطع به الدعوي، بل يتولد من الدعوي الواحدة، دعاوي متعددة اُخري. (لاحظ بقية‌ كلامه في المسئلة) و الحال انّ وظيفة الفقه و التفقه، قطع الدعوي و فيصلتها. بل هذا حكمة الشرع و التشريع.

و اما تسميته(ره) هذه الادلة القطعيه العقلية و الظواهر البارزة، باسم «القرينة»، فهو عجيب منه قدس سره. و اعجب منه توصيفها بصفة «الجزئية».

و اما قوله انّ هذه القرائن مبنية علي التوكيل و التوكيل لم يثبت. و هذا ايضاً عليه، لا له. لان الادلة ‌و الظواهر لو كانت غير مبنية علي التوكيل، لما كانت مثبتة للتوكيل، و قاطعة للاصل. الغرفة المرفوعة تدلّ علي ان تحتها بيت و جدار.

نعم: لو قال(ره) انّها متفرعة علي التوكيل و ينكر عمرو التوكيل، لكان لقوله محلاً. لكن ليس هنا مصداق «الاصل و الفرع». بل مصداق «البناء و المبتني عليها». علي انه لو سلّمنا انّ ما نحن فيه مصداق الاصل و الفرع، فربما فرع اذا ثبت وجوده، ثبت به الاصل، اذا كان الاصل مشكوكا. كما اذا ثبت فروع السّرقة، يثبت بها اصل السّرقة.

و اما قوله قدس سره: «فيصدق علي زيد حينئذ بانّه يُترك لو ترك…»، فهذه اعجوبة صدرت منه(ره) لا تُناسب اللغة و لا العرف و لا العقل و العقلاء. و تُضادّ القواعد حيث يصدق حينئذ بكل «مدعي عليه» انه يُترك لو تَرك. فيصير كل «مدعي عليه» مدعياً. لانّ «المتروك» هو نفس الدعوي، لا مورد الدعوي (كما صرّح في موارد من كلامه) و مع ذلك كررّ انّ زيداً لو تَرك مورد الدعوي، تُرك. و علي هذا معلوم ان كل من هو «مدعي عليه» لو ترك مورد الدعوي و سلّمه للمدعي، تُرك. اذاً ينقلب كل «مدعي عليه» في العالم- في كل زمان و مكان- «مدعياً». و ينقلب كل «مدع» و يصير «مدعي عليه»، كما مرّ البيان فيه في التعليقة السابقه في اواسط بحثه(ره) عن هذه المسئلة. فارجع.

[500] و في النسخة: الدعوي.

[501] و في النسخة: و ان اقرّت زيداً بالزوجيه السابقة.

[502] و في النسخة: اجاب.

[503] و في النسخة: بانت.

[504] و في النسخة: حلف.

[505] اين اعترافها؟ و المفروض انّها اجابت بالاعم و ما قالت «انا زوجة زيد و لست زوجة عمرو». كما صرح به المصنف قدس سره. نعم هي معترفة عملا و بفعلها و بفعالها طول زمان حياتها و معاشها مع زيد.

فاذا اعترف المصنف انّها اعترفت (اي قررّت و اقرت بزوجية زيد اقراراً ضمنياً) بفعالها عملاً، فلما ذا لم يكن سكوت عمرو طول نفس الزمان تقريراً و اقراراً؟!

و امّا اليد: فما الفرق بين كون يد زيد علي البضع و بين كون يد الزوجة علي البضع؟ في مقابل يد زيد، اصالة عدم الوكالة. و في مقابل يد الزوجة، اصالة بقاء زوجية عمرو، مضافاً الي اقتضاء الحكم الفاصل للدعوي، زوجيته. فاي اليدين اقوي مقاومةً في مقابل الاصل؟ (نعم هناك فرق سنبيّنه). فمعلوم انّ يد زيد اقوي لانّ يد الزوجة مشوبة بالزوجية السابقة لعمرو، و معارضة بمقتضي الحكم ايضا. لكن يد زيد لا ريب ولا شوب فيها. فيد زيد علي الزوجة اقوي من يد الزوجة علي نفسها. فالمصنف(ره) يجعل القوي ضعيفا، و الضعيف قويا.

فيد زيد احدي الادلّة القاطعة للاصل، و تقرير عمرو العملي دليل اخر، و اقراره العملي دليل ثالث، و امضائه العملي دليل رابع و مجموع الادلة قاطع لاصالة عدم التوكيل، لولا ان الواحدة منها تكفي في القطع. مع انّه قلنا: هناك امضائات و تقريرات و اقرارات بعدد ايام الزمان الطويل بل بعدد ساعاته.

و المصنف(ره) يري هذه الادلة خارجة عن الدعوي و لذا يسمّيها قرائن جزئية و لا يعطيها اثراً.

و اما الخروج: كون امر خارجا‌ً عن الدعوي، علي قسمين:

  1- خروجه عن اصل الدعوي: فكل دليل كذلك. لانه معلوم انّ الدعوي امرٌ، و الدليل امر اخر في اطراف الدعوي. و الاّ فيلزم اتحاد الدليل و المدلول.

2- كون الدليل خارجاً عن اصل الدعوي و عن اطرافها معاً: و مراد المصنف كون الادلّة المذكورة من هذا القبيل.

فنقول: هذا القسم ايضا علي ضربين:

الف: اذا كان الخارج حجة: كالبينة. فان البينة خارج عن اصل الدعوي و اطراف الدعوي. لكن الشارع جعل البينة دليل الفصل للدعوي.

ب: اذا كان الخارج غير حجة: فهذا القسم لا ينفع في شيئ.

فمئال الكلام ان الادلة المذكورة، حجة ام لا؟-؟ اَليس التقرير العملي بحجة؟ فهل شكٌ في حجية الامضاء العملي؟‌ سيمّا في البضع و العِرض.

و المصنف يجعل اعتراف الزوجه دليلاً‌ و الحال اعترافها اعتراف ضمني عملي (كما بينّا) فهل فرق بين «الاعتراف» و بين «الاقرار» في مسئلتنا؟‌ و الحقيقة لا تتغيّر بتغيير اللفظ.

فيد زيد (مع انه لا حاجة بها، لوجود الادلّه الاُخر) دليل في زمرة هذه الادلّة.

 نعم: اذا كان هناك يدٌ خارجة عن الدعوي و اطرافه، فتصير قرينة، لا دليلا. لكن لا مطلقا. بل قد تبقي في كونها دليلاً، كما في ما نحن فيه. لانّ يد زيد علي الزوجة في مسئلتنا ليست يداً مجرّداً فقط. بل يده «يد مستمر برأي العين من عمرو طول اعوام» و ممضاة بامضاء عمرو. فهذا اليد دليل و لا تصير قرينة. فهذا اليد بنفسها تكفي في انقطاع اصالة عدم التوكيل فكيف اذا كان معتضدة بالادلة الاُخري.

كما ان كل و احدة منها تكفي في القطع.

لا يقال: اذا فرض اليد ممضاتا، فالدليل هو الامضاء، لا اليد.

لانّا نقول: امضاء عمرو عملاً كون المرئة زوجة زيد، امرٌ في نفسه. و امضائه يد زيد عملاً‌ امر اخر. و لكل من الامرين، لحاظ مستقلة، و اللحاظ و اختلافات اللحاظات يسبّب تعدد الامور. و لها امثلة كثيرة. فتامّل جيداً.

اما العرف: فالعرف يقضي بانّ‌ الانسان العاقل المسلم، لا يترك زوجته تحت رجل اخر اصلا و كيف الترك طول الاعوام حتي تكون ذات ولد من نطفة الاجنبي.

ليت شعري اين العرف الذي يتمسك به المصنف قدس سره مكرراً‌ في خلال كلامه-؟!

[506] و في النسخة: «عليه»،‌ بعنوان البدل.

[507] و في النسخة: منع.

[508] و هذا المشكل العظيم مولود اخر من مواليد مبناه قدس سرّه، و قد جاء الشرع لحل المشكلات لا لايجادها.

[509] و في النسخة: ذكره.

[510] و في النسخة: لان.

[511] لا يذهب عليك: ان دليل المصنف(ره) اخصّ من مدعاه؛ لانّه اثبت عدم الفرق بين العين و الدين، و استنتج منه عدم الفرق بين المال و النكاح ايضا اتكاءً علي انّ الزوجة عين. و هذا يتمّ في الزوجيّة الاِملاكيّة (اي الاَمة و البضع الملكي) لا في الزوجة الحرّة. فانّ بينهما فرقاً و هو انّ مالكية المولي لبضع الاَمة ملك طِلق. و مالكية الزوج لبضع الزوجة الحرّة ليست ملكاً طلقاً بل في مقابله حق استمتاع الزوجة من الزوج، امر مسلّم. بل اطلاق لفظ المالكية و الملكية علي البضع، اطلاق تسامحّي و المراد الاختصاص لا الملكية كالمال. و لذا ليس للزوج بيع البضع.

فالزوجة ليست بعين. اي ليست عينها مقصودة هنا، بل المقصود اختصاص بضعها. و يصدق العين بالاَمة، لا بالحرّة، و البحث في الحرة. و لعلّ ديدنه هذا، من العوامل التي يمنعه عن التوجه بالاثار الاجتماعية الفاسدة و المشكلات المتعددة الناشئة من مبناه و فتواه. فتامل.

[512] الوسائل، كتاب النكاح، ابواب ما يحرم بالمصاهرة، ب16 ح1.

[513] و في النسخة: انّ فيما نحن فيه الا الزوجية… .

[514] و في النسخة: ان.

[515] فتّ في عضده: اي كسر قوّته- الفتّ: النحيف، ضدّ السّمين.

[516] آيه 1، سوره مائده.

[517] و في النسخة: الجواز.

[518] و في النسخة: لا احدها.

[519] و في النسخة: المقابل.

[520] آيه 34،‌ سوره اسراء: أَوْفُوا بِالْعَهْد

[521] آيه 7، سوره انسان.

[522] و في النسخة: غيرهما.

[523] و في النسخة: فيعدّ.

[524] و في النسخة: في معرفة.. .

[525] و في النسخة: و لما- و لها وجه.

[526] و في النسخة: و بيان محتملات الاية امور.

[527] و في النسخة: و الال.

[528] الوسائل، ج21 ص276.

[529] و في النسخة: و صحيحة الشارع.

[530] آيه 27، سوره بقره.

[531] آيه 29، سوره نساء.

[532] و في النسخة: فانها ممنوعة راساً.

[533] و في النسخة: في تجارة.

[534] آيه 78، سوره اسراء.

[535] آيه 43، سوره بقره.

[536] و في النسخة: الركوع.

[537] و في النسخة: الامرون.

[538] و في النسخة: و هو الذي.

[539] و في النسخة: من تساوي.. .

[540] و في النسخة: لعموم هذه الاية.

[541] اي باطلاق لفظ العقد، لا باطلاق لفظ الصلح و الشركة.- بذلك الاطلاق، لا بهذا الاطلاق.

[542] لقد اعطي اللهُ المصنف(ره) نبوغاً و استعداداً خاصاً. يستنتج من الادلة و القواعد، جواز عقد مستحدثة مخترعة، قبل ان يري العقود المستحدثة مثل «السرقفلية» و «البيمج» و امثالهما. و هذا هو الاجتهاد. الذي يُنبئ عن شماخة الاسلام و شموخ اغصانه و شموله لعامة ما يحتاج اليه الانسان ما دام في الوجود الدنيوية. و يهدي كل عقل دقيق و عالم محقق، الي عظمة كيان هذا الدين القويم، و كيف لا، و هو ناسخ الاديان، و متمّمها و خاتمها. و المجتهد كذا، يستحق ان يلقّب بآية الله.

[543] و في النسخة: او بقاهم و سواء و هو الحق.

[544] و الجماعة: المجاهد و الربيع بن انس و الضحاك و قتاده و السّدي. راجع المجمع، ذيل الآية.

[545] آيه72، سوره بقره.

[546] آيه 25، سوره رعد و آيه 52، سوره غافر.

[547] و في النسخة: بالعمل. راجع المجمع.

[548] آيه 8، سوره المؤمنون و آيه 32، سوره المعارج.

[549] و في النسخة: ايّاه.

[550] تفسير الصافي، ذيل الآية (1- مائدة)، ج2 ص5 ط، دارالمرتضي.

[551] انوار التنزيل، ذيل الآية (ا- مائدة) ج1 ص260 ط مكتبة البابي.

[552] و في النسخة: قال ان.

[553] آیة1، سورة مائده.

[554] و في النسخة: تفصيل.

[555] عطف علي «و ان كان المراد» عند نقد كلام البيضاوي.

[556] الوسائل، كتاب الحج، ابواب احكام العشرة، ب109 ح5- او: كتاب الجهاد، ابواب جهاد النفس، ب4 ح21.

[557] و في النسخة: بعدم وجه لزوم.. .

[558] و في النسخة: غيرهما.

[559] و في النسخة: و يكي صدور.

[560] آية 8، سورة مومنون و آية 32، سورة معارج.

[561] آية 25، سورة رعد.

[562] آية 25، سورة رعد.

[563] و في النسخة: و علي.

[564] و في النسخة: و هذا.

[565] و في النسخة: في اخر و قد.. .

[566] و في النسخة: لفظان بعنوان البدل: اما به- ادابه.

[567] آية 67، سورة عنكبوت.

[568] آية 17 و 18، سورة الذاريات.

[569] الوسائل، ج12 ص18.

[570] و في النسخة: قرينة الاخري و هو- نسخة البدل: قوله.

[571] الوسائل، كتاب النكاح، ابواب المهور، ب20 ح4.

[572] الكافي، ج‏5، ص169، باب الشرط و الخيار في البيع … .

[573] و في النسخة: بينهم.

[574] و في النسخة: متعة.

[575] شرايع الاسلام، كتاب الخلع، ج3 ص41 ط دارالتفسير.

[576] و في النسخة: ان.

[577] السرائر، ج2 ص724 ط جامعة المدرسين.

[578] ايضاح الفوائد، اول مبحث الخلع، ج3 ص375 ط كوشانپور.

[579] و في النسخة: تمليك عين منجره مجردا عن العوض.

[580] كذا- و لعلّه: ان يوضع- او: ان تضع.

[581] و في النسخة: يفرقون.

[582] و في النسخة: و ان شاء.

[583] و في النسخة: اظهار التردّد.

[584] و في النسخة: المؤادة.

[585] كذا في النسخة، و لكنّ الصحيح: علي ان يهبه.

[586] قد اسلفنا في احدي المجلدات السابقه؛ انّ الامام الخميني(ره) اخذ النقاب عن صورة هذه المسئلة، و حقّقها حق تحقيقها، و اثبت ان هذا القول المعروف، مردود. فارجع. و ارجع المسئلة في باب الربا من «تحرير الوسيلة».

[587] و في النسخة: و انحصل.

[588] و في النسخة: و المميز دخول الماهيتين.

[589] و في النسخة: مع معاملة.

[590] و في النسخة: في غالب.

[591] الضمير راجع الي «توجيه» في قوله: و غاية توجيه هذا الكلام.

[592] و في النسخة: ملكاً.- انظر المفردات، كتاب الواو، وهب.

[593] و في النسخة: احد العبد من المدعي بهما.

[594] و في النسخة: و اما ما نحن فيه فتصح الصلح.

[595] و في النسخة: و هو.

[596] يفرّق المصنف(ره) بين «الطلاق بعوض» و بين «الطلاق علي عوض». فلا تغفل.

[597] يفرّق المصنف(ره) بين «الطلاق بعوض» و بين «الطلاق علي عوض». فلا تغفل.

[598] و في النسخة: اما الكلام.

[599] و في النسخة: او عن فقد المعارضة.

[600] و في النسخة: و ثانيهما.

[601] آية 27، سورة قصص.

[602] اي: كما نُقل عن المبسوط- و لكنّي ما وجدت في المبسوط عبارةً تدلّ علي ذلك، الاّ في الشرط بمعني التعليق.

[603] و في النسخة: الارادة.

[604] و في النسخة: اليهم.

[605] قال في المسالك: اي التعويض.

[606] المسالك، ج1 ص298 ط دارالهدي.

[607] و في النسخة: الثواب.

[608] و لعلّه «تصالحنيه».

[609] و في النسخة: و المعهودان.

[610] و في النسخة: الكلام.

[611] و في النسخة: المجالس. و نسخة البدل: المجلس.

[612] التذكره، ص422 الطبعة القديمه، موسسة آل البيت(ع).

[613] و في النسخة: لاشتراط النهي كذا في ان.. .

[614] التذكرة، ج14 ص261 طبعة الحديثة، آل البيت(ع).

[615] و في النسخة: فانّهما- و كان الاولي «فانّه». لان مرجع الضمير، الاستدلال.

[616] و في النسخة: في التعويض.

[617] و في النسخة: رفع المشترط.

[618] و في النسخة: مع.

[619] و في النسخة: و هو.

[620] و في النسخة: فاذا كانت قاصدة للقبض.. .

[621] الوسائل، كتاب الهبات، الباب الاول، ح1.

[622] الوسائل، كتاب الهبات، الباب الثاني، ح 1- و فيه: عن رجل كان له علي رجل.

[623] و في النسخة: و القطاع تسلط عليه.

[624] و في النسخة: يشترط.

[625] و في النسخة: يقول.

[626] و في النسخة: حصول.

[627] تحرير الاحكام الشرعيه، ج3 ص14 ط موسسة الامام الصادق(ع).

[628] التذكره، ج16 ص131، الطبعة الحديثة، آل البيت(ع).

[629] اي قوله في عبارة التحرير.

[630] و في النسخة: كما لو قالت.

[631] و في النسخة: فاما.

[632] و في النسخة: امان ذكره.

[633] اي: مات الولد.

[634] الي هنا تمّ الكلام المنقول من ابن الجنيد. و ما بعده كلام العلاّمة نفسه.

[635] و في النسخة: الملة.

[636] مختلف الشيعة في احكام الشريعة، ج6 ص218 ط جامعة المدرسين.

[637] الوسائل، ج22، ص293.

[638] و في النسخة: ان تفوية البضع ليستلزم ذلك.

[639] هنا لفظ في النسخة لا يكاد يُقرء.

[640] القواعد، كتاب الفراق، في الخلع؛ المطلب الرابع في الفدية. ص388 ط كوشانپور- و ليس فيه لفظة «عليها».

[641] و في النسخة: اجرة نفسها.

[642] و في النسخة: كان تصالح.. .

[643] القواعد، كتاب الخلع، المطلب الخامس في سوال الطلاق، ط كوشانپور، ص390- و فيه: لم يصح البذل.

[644] همان.

[645] المتبرع.

[646] و في النسخة: مل المرئة.

[647] و في النسخة: التي تقدم يقوم الانسان.

[648] و في النسخة: يجعل.

[649] و في النسخة: ما ذكره.

[650] و في النسخة: خلعهم.

[651] و في النسخة: لفظان بعنوان نسخة البدل في المتن و الهامش. ثانيهما: «انّما».

[652] صغري.

[653] كبري.

[654] نتيجه.

[655] و في النسخة: فقيد المنافاة.. .

[656] و في النسخة: و من الكراهة عنها فقط.

[657] و في النسخة: في ذلك ايضا مجاز.

[658] و في النسخة: و انه تفيد قائلته و لم يقول.. .

[659] و في النسخة: ينطق علي ذلك.

[660] و في النسخة: فيه الرجوع و غيره الي الزوجة.

[661] و في النسخة: في الطلاق ذوات الاقراء المدخولة.

[662] اي: اوفوا بالعقود.

[663] و في النسخة: يعيد- و الاصح: تعود.

[664] و في النسخة: اما لزومتها و العدة او لم يلزم فان تم لزمتها جاز الرجوع.

[665] جواب الشرط (فان قيل) لم يجئ، سهواً، او سقطاً، او لعدم الحاجة اليه.

[666] و في النسخة: اشد اثباتا لنص اللزوم بالعموم.

[667] عبارة النسخة: جواز الرجوع عمومها لما كان في مقابل العوض ممنوعة.

[668] آيه 228، سوره بقره.

[669] و في النسخة: لقول.

[670] و في النسخة: و اما وقع عقد المعاوضة منها.

[671] و في النسخة: لان طلّقتني طلاقا يسقط.. .

[672] و في النسخة: فيقر.- اي: فيستقرّ عموم المعاوضة.

[673] عبارة النسخة: لا علي سبيل التقابل- و لعلّ الصحيح: الاّ علي سبيل التقايل.

[674] و في النسخة: تحمله.

[675] و لعلّ الصحيح: احدها- اي: الي الرجعي و الخلع و المباراة.

[676] و لعلّ الصحيح: ايّها.

[677] الشرايع، الركن الثالت في الصيغة، ج3 ص9 ط دارالتفسير.

[678] نقلٌ بالمعني- المسالك، ج2، ص12 ط دارالهدي.

[679] آيه 66 سوره كهف.

[680] آيه 94 سوره كهف.

[681] آيه 27 سوره قصص.

[682] اي: لان الشرط حامل معني الالتزام- و في النسخة: و في هذا الكلام الاحتمال الشرط بمعني الالتزام.

[683] الشرايع، ج3 ص41 ط دارالتفسير.

[684] العبارة ليست عين عبارة الشهيد(ره) في المسالك. بل نقل بالمعني.- المسالك كتاب الخلع. ج2 ص54 ط دارالهدي.

[685] المرجع عينه.

[686] المرجع عينه.

[687] المرجع عينه.

[688] و في النسخة: انه.

[689] و في النسخة: و لو اراد.

[690] و في النسخة: كما تقول.

[691] و في النسخة: و ان لم تف.

[692] و في النسخة: ثابتاً.

[693] و في النسخة: و لا ينقل.

[694] اي: لا اشكال في صيرورة هذا الشرط جزء العقد في العقود. لكن الاشكال صيرورته جرءً في الايقاعات.- و في النسخة: في صيرورة ذلك لانها في الايقاعات.

[695] و في النسخة: من جنسه.

[696] و في النسخة: من الجنس.

[697] و في النسخة: يتحقق.

[698] و في النسخة: و الايقاعات.

[699] و في النسخة: وجوب في الوفا.

[700] اي: المومنون عند شروطهم.

[701] الوسائل، كتاب العتق، ب12 ح2.

[702] ايضاح الفوائد في شرح اشكالات القواعد (اول باب الخلع) ج3 ص374- 375 ط كوشانپور.

[703] و في النسخة: لنسبة.

[704] و في النسخة: البضع.

[705] و في النسخة: لذاته.- لكن ليس في عبارة العلاّمة و لا في عبارة الفخر لفظة لذاته. فراجع.

[706] و في النسخة: مهيّة.

[707] و في النسخة: الاعتراض.

[708] و في النسخة: والده الخ.

[709] و في النسخة: و هو.

[710] و في النسخة: جامعوا.

[711] و في النسخة: علي ما فهمه القائل.

[712] عبارة النسخة: ففي جعل مراد فخر المحققين.. .

[713] اللمعة الدمشقية ابتداء كتاب الخلع و المبارات- و فيه «مع العوض». ط دارالناصر، ص213.

[714] و في النسخة: شيئا.

[715] نهایة المرام فی شرح مختصر شرایع الاسلام، ج2 ص126 ط جامعة المدرسین.

[716] و في النسخة: نقضا.

[717] المبسوط، ج4 ص344.

[718] نهایة المرام فی شرح مختصر شرایع الاسلام، ج2 ص126 ط جامعة المدرسین.

[719] و في النسخة: عن المعروف.

[720] و في النسخة: الواحد.

[721] لا يكاد يقرء ما في النسخة.

[722] و في النسخة: يغاير.

[723] و في النسخة: شيئا.

[724] و في النسخة: اتحادهما.

[725] و في النسخة: كالفضول- توضيح: اي الازلة جنس و باقي الالفاظ كل منها فصل.

[726] و في النسخة: و انه ينقسم.

[727] و في النسخة: مما.

[728] و في النسخة: لمهيه.

[729] الشرايع، (كتاب الخلع، النظر الرابع) ج3 ص41 ط دارالتفسير.

[730] المسالك (كتاب الخلع) ج2 ص54 ط دارالهدي.

[731] الشرايع (كتاب الخلع، النظر الرابع) ج3 ص41 ط دارالتفسير.

[732] و في النسخة: فبطل.

[733] اي: بل لعل مراد الشهيد الثاني في المسالك.- و المراد من المصنف المحقق.

[734] المسالك، ج2 ص54 ط دارالهدي.

[735] و في النسخة: بل ينتفي الجنس القريب.

[736] عبارة النسخة: و ان ابيت عن ذلك و قلت.. .

[737] و في النسخة: كلامهم.

[738] و في النسخة: نعم يؤيد هذه الفضلة ما سيذكره.

[739] و في النسخة: منهما.

[740] و في النسخة: فيها.

[741] المسالك،‌ ج2 ص59 ط دارالهدي.

[742] و في النسخة: منهما.

[743] عبارة النسخة: او عدم البينة غير نية العدم و البينة انما يتحقق بنية العدم كما لا يخفي.

[744] عبارة النسخة: فقال ان الطلاق بعوض المقام يصح فيه نية الخلع و المقام يصح فيه نية المباراة و المقام يصح فيه نية غيرهما.

[745] و في النسخة: و لمّا.

[746] و في النسخة: تحققها.

[747] و في النسخة: البينة.

[748] و في النسخة: المشاهدة.

[749] و في النسخة: فسقط.

[750] و في النسخة: انها.

[751] عبارة النسخة: حتي يرد عليه انه طلاق بعوض و احد بشرط.

[752] المراد من لفظ «فقط»‌ انه طلاق بعوض، و صحيح، لكنه فاقد شرط الكراهة للخلع، فقط. و ليس فاقداً لشرائط صحة الطلاق.- و عبارة النسخة: اذا جعل الكراهة منها فقط.

[753] و في النسخة: سبق.

[754] الروضة (كتاب الخلع) اول مسئلة بعد تعریفه و بیان صیغته.

[755] و في النسخة: الشارع.

[756] و في النسخة: الموارد.

[757] اي: لم يؤخذ العوض في تعريف الطلاق و مفهومه.

[758] و في النسخة: منتد في ستة.. .

[759] و في النسخة: الاضطراب الاول اشارة اليه و بقوله.

[760] اي: الخلع الذي عقد الكتاب له بقوله: كتاب الخلع.- عبارة النسخة: في ايجاد الخلع المعهود له الكتاب.

[761] و في النسخة: و هم.

[762] عبارة النسخة: ظاهر اشار بقوله.

[763] عبارة النسخة: فلا ينافي في موافقته للمصنف.

[764] و في النسخة: او.

[765] و في النسخة: الاقتداء.

[766] قوله تعالي: وَ إِنْ أَرَدْتُمُ اسْتِبْدالَ زَوْجٍ مَكانَ زَوْجٍ وَ آتَيْتُمْ إِحْداهُنَّ قِنْطاراً فَلا تَأْخُذُوا مِنْهُ شَيْئاً..- سورة النساء، آية 20.

[767] و في النسخة: لابواب.

[768] من قوله «اقول:» الي هنا، كل ما تري «تكون»،‌ فهي في النسخة «يكون».

[769] و في النسخة: للذين.

[770] و في النسخة: لم يجز.

[771] و في النسخة: و ان واراد.

[772] و في النسخة: صيعة.

[773] الشرايع، كتاب الخلع، ج3، ص42 ط دارالتفسير.

[774] كذا في النسخة و لا بأس به. لكن يحتمل ان يكون؛ العقد المشروع.

[775] عبارة النسخة: و هذا الخلاف في بيان الضرورة.

[776] و في النسخة: فعلي.

[777] عبارة النسخة: كفاية الخلع المنقسم الي الطلاق.

[778] الشرايع (كتاب الخلع)، ج3 ص36 ط دارالتفسير.

[779] و في النسخة: او شبهه بها.

[780] و في النسخة: قبولها.

[781] و في النسخة: فقيل.

[782] المسالك، (كتاب الخلع) ج2 ص47 ط دارالهدي.

[783] كذا- والصحيح: فروعاً.

[784] الشرايع، (كتاب الخلع) ج3 ص36 و37.

[785] عبارة النسخة: قولنا للانسان حيوان لا كونها.

[786] و في النسخة: مشورطا.

[787] و في النسخة: و هو.

[788] نهاية المرام في شرح مختصر شرائع الاسلام، ج2 ص126 ط جامعة المدرسين.

[789] تلوين السطرين، تذكرة للقارء الكريم بانّ هذا هو المقصود الغائي للمصنف(ره) من تدوين هذه الرسالة و تاسيسه. كما بيّنه في اول الرسالة. و لكنه قدس سره، ما ختم الكلام هنا و اتي بالمباحث الاتية، كما قال: و ستعرفه.

[790] و في النسخة: فيكيف.

[791] و في النسخة: يصير لغوا.

[792] اي الموضع الثاني مما تقدم بعنوان: فمن المواضع المذكورة.

[793] اي الشهيد الثاني(ره).

[794] و في النسخة: و الانفراد.

[795] الشرايع، كتاب الخلع، ج3 ص36 ط، دارالتفسير.

[796] المسالك، كتاب الخلع، ج2 ص48 ط، دارالهدي.

[797] و في النسخة: بالعرض.

[798] و في النسخة: لمطلوبه.

[799] عبارة النسخة: قال الطلاق بعوض.

[800] مسالك، (كتاب الخلع) ج2 ص54 ط دارالهدي.

[801] الوسائل، كتاب الخلع و المباراة، ب2 ح2.

[802] تفسير آلوسي ج2 ص141.

[803] الاية230 السورة البقرة.

[804] زبدة البيان في احكام القرآن، ص608 ط مكتبة الجعفرية.

[805] الاية 103 التوبه.

[806] الاية 20 و 21 النساء.

[807] الاية 30 الحاقة.

[808] الاية 61 الأحزاب.

[809] الاية 255 البقرة.

[810] عبارة النسخه: لو وهبه و اباحه لزوجه.

[811] الاية 4 السورة النساء.

[812] و لعلّه: مّما رأه.

[813] الاية 20 النساء.

[814] الاية 21 النساء.

[815] و في النسخة: فكذلك.

[816] عبارة النسخة: اقدامنا بنفسه في اتلاف المدة و.. .

[817] اي: قال صاحب الكفاية.. .

[818] و في النسخة: كونها.

[819] كفاية الاحكام، ج2 ص378.

[820] و في النسخة: فيه.

[821] عبارة النسخة: و بخلاف المباراة.. .

[822] و في النسخة: ذكره.

[823] عبارة النسخة: قوله ملحق بها حكمها و يلحق به حكمه.. .

[824] و في النسخة: عقد.

[825] و في النسخة: فلا يفيده.

[826] اي الشهيد الثاني، و السيد ابن بنته.

[827] كشف اللثام، ج8 ص200 ط جامعة المدرسين.

[828] و في النسخة: بالطلاق.

[829] و في النسخة: الاقتداء.

[830] و في النسخة: علي.

[831] الاية 229 السورة البقرة.

[832] و في النسخة: اولا… .

[833] اي: و يرد علي نظر المحقق الاردبيلي(ره).

[834] و في النسخة: معلومات.- و كذا تكرار هذا اللفظ في ما بعد.

[835] الاية 20 النساء.

[836] و في النسخة: معترفة.

[837] الاية 229 البقرة.

[838] الاية 229 البقرة.

[839] الاية 230 البقرة.

[840] و في النسخة: التصريح.

[841] الاية 230 البقرة.

[842] الاية 230 البقرة.

[843] و في النسخة: بنيتهما.

[844] و في النسخة: فتصبح.

[845] الاية 229 البقرة.

[846] الاية 229 البقرة.

[847] الاية 230 البقرة.

[848] و في النسخة: حكمهما.

[849] الاية 229 البقرة.

[850] الاية 229 البقرة.

[851] و في النسخة: الاخير.

[852] الاية 229 البقرة.

[853] و في النسخة: الجواز.

[854] عبارة النسخة: اصل عدل علي ان الامامية.

[855] اي المالك، ابو حنيفة و الشافعي.

[856] تفسير البيضاوي، ذيل الاية.

[857] و في النسخة: مثلاً يمين.- و هذا هو السقط في السقط!

[858] و في النسخة: منعت.

[859] الاية 229 البقرة.

[860] و في النسخة: الي.

[861] عبارة النسخة: ما لخلعته او دينه او ماجري فجري ذلك.

[862] عبارة النسخة: من هذه الصفة خافت اَلاّ يقيما.. .

[863] الاية 229 البقرة.

[864] و في النسخة: و الاخلال.

[865] الاية 229 البقرة.

[866] الاية 229 البقرة.

[867] الاية 35 النساء.

[868] و في النسخة: من ارتفع..

[869] و في النسخة: كتبها.

[870] اي الرابع من ادلة القول الاخر.

[871] و في النسخة: و لم يذكروا.

[872] السرائر، ج2 ص667 ط جامعة المدرسين.

[873] عبارة النسخة: في هذا المضمار و لا التمسك.. .

[874] و في النسخة: او نحن.

[875] و في النسخة: هذه.

[876] عبارة النسخة: واحد من الاقسام المعهودة بعدم اعتبار العوض.. .

[877] و في النسخة: وهبه.

[878] و في النسخة: ذوات.

[879] و في النسخة: اشتراطه.

[880] اي: هو كلي لا مصداق له.

[881] و في النسخة: ما كنت.. .

[882] الاية 1 المائدة.

[883] و في النسخة: يجعله.

[884] و في النسخة: فيما.

[885] و في النسخة: لانه.

[886] عبارة النسخة: في ضمن عقد لازم نصا و لازما.

[887] و في النسخة: اوردنا.

[888] مرادش «وقوع» است نه وقاع كه گاهي به مجامعت جنسي مرد و زن، اطلاق مي شود، همان طور كه در چند جمله بعدي خواهد آمد. و ممكن است در اصل «وقوع» بوده و در نسخه برداري اشتباه شده.

[889] يعني نظر به اين كه تحقق سه طلاق (مثلاً) مسلّم نيست، احتياطاً با او مقاربت نكند در عين حال او را مطلقه نداند.

[890] و در نسخه: با.

[891] الكافي، ط اسلامية، ج6 ص76 (باب الّتي لا تحلّ لزوجها حتّي تنكح زوجاً غيره).

[892] وسائل، كتاب الصوم، ابواب ما يمسك عنه الصائم، ب22 ح1.

[893] و در نسخه: بدهد.

[894] وسائل الشيعة، ج‏22 ص 367 

[895] الاستبصار فيما اختلف من الأخبار، ج‏2 ص 96 

[896] اين عبارت «به هر حال»، نشان از نوعي نگراني از نظري است كه درباره تعارض حديث عبدالله بن سنان با حديث هاي هيجده روز، مي دهد. زيرا هيچ نوع تعارضي در بين نيست، و حديث عبدالله بن سنان بر عدم توان به آن هيجده روز، نيز ناظر است.

[897] و در نسخه: با ظن بابقاي شب.

[898] وسائل، كتاب الصّوم، ابواب ما يمسك عنه الصائم، ب45 ح1.

[899] وسائل الشيعة، ج‏4 ص216.

[900] مرحوم ميرزاي قمي(ره) در سال 1231 وفات كرده است، تاريخ بالا،‌ تاريخ نسخه برداري است كه توسط مسيح بن علي اكبر حسيني سمناني كتابت شده است.

[901] مح: خالص، ناب- ترك خالص و عجم خالص و ناب.

[902] در نسخه: مقتضي.

[903] توجه: صحت و انعقاد دو مقولة متفاوت هستند.

[904] وسائل، كتاب النذر، ب15 ح1.

[905] يعني زن و شوهر در جائي باشند كه آن جا براي شوهر حكم سفر داشته باشد و براي زن حكم حضر. يا زوج از سفر باز رسيده باشد.

[906] ايضاح الفوائد، كتاب النكاح، المطلب الرابع في مسقطات النفقة.

[907] عبارت نسخه: به جهت آن كه روزه گرفتن بر فرض زوجيت مطلق راجح نيست.

[908] در نسخه: رسيد.

[909] در نسخه: اقتداء.

[910] در نسخه: با جهالت بجواز انكرد.

[911] در نسخه: بعضي.

[912] در نسخه: و لو عجز.. .

[913] و في النسخة: حلف النذر.

[914] القواعد و الفوائد، ج2 ص208.

[915] الروضة البهية (شرح لمعه)… .

[916] الوسائل، ج‏10 ص 196.

[917] الوسائل، ج‏10 ص 391. 

[918] اي في مضمون هذه الرواية- و عبارة النسخة كذا: و رواية فيه عن نقل متون الاخبار.. .

[919] اي الصيام عشرين يوماً.

[920] و في النسخة: الاّ عن مقدارها.

[921] اي: ان صام اليوم الاول و لم يصم اليوم الثاني و الثالث.

[922] هكذا في النسخة. و لكن ما وجدت موضعاً و معنيً لهذا التعبير هنا. و لعلّ في العباره سقطاً. و قد راجعت المسالك (كتاب الكفارات) ما وجدت عبارة‌ تناسب عبارة النسخة. و ليست عندي نسخة اخري. و يحتمل قوياً انّ الكلمتين (عبارة المسالك) زائدتان.

[923] و في النسخة: يعين الي ما ذهب.

[924] اي «بعض الاصحاب» في قوله: و نقل عن بعض الاصحاب القول بعدمه.

[925] و في النسخة: و الخلال.

[926] و في النسخة: الاخر.

[927] الوسائل، ج10 ص196.

[928] مفاتيح الشرائع، ج‏2 ص35.

[929] لعل المصنف(ره) ما ادقّ النظر في قول صاحب المفاتيح(ره) اذ جعل بحرف «مع» الاحتمالين احتمالاً‌ واحداً. و الحال ان صاحب المفاتيح في مقام ردّ الاحتمال الاول بقوله «و الثواب» بالواو الحالية الاعتراضية.

[930] هذا مبتن علي ما اوضحنا من عدم ادقاق النظر من المصنف(ره) بان صاحب المفاتيح(ره) ردّ القول باختصاص الحديث بمورد خاص حتي يلزمه التعدي عن مورد النص.

[931] السرد: التتابع و الانتظام. اي القول بغير ما ذهب اليه الاصحاب،‌ ليس بقول منتظم.

[932] و في النسخة: و في المرة.. .

[933] و في النسخة: و يتحقق.

[934] و في النسخة: القيام.

[935] الوسائل، ج‏23 ص320. 

[936] الوسائل، ج‏23 ص216.

[937] الوسائل، ج‏23 ص312.  

[938] الكافي، ج‏4 ص144.

[939] در نسخه: شود.

[940] و في النسخة: الله.

[941] اي: آيتين في القرآن: آية 177 سوره البقرة: و الموفون بعهدهم (و امثالها كثيرة في القرآن).- و آية 7، سورة‌ الانسان: و يوفون بالنذر. و آية 29 سورة الحج: و ليوفوا نذورهم.

[942] اي الفرق بين الهبة المعوّضة و البيع.

[943] هكذا اشتهر في المسئلة. و لله درّ المصنف(ره) حيث افرد لهذه المسئلة مبحثاً خاصاً هنا. و لكن يلاحظ علي الشهرة؛ ان الشهرة ليست في قوة الاجماع و الحال ان الاجماع اذا كان مستنداً الي دليل معين و عرفنا منشأ الاجماع و مستنده، فقوّته قوة دليله و مستنده، و لا يصدق عليه الاجماع.

فاذا عرفنا مستند الشهرة و دليلها، فالاستناد بدليلها، لا بها في نفسها. نعم: قد تفيد قوة الدليل في فهمهم اذا كان دليلها دليلاً شرعيا. فاذا ثبت انّ‌ لشهرة منشأً ‌مخدوشاً من اصله، فلا فائدة فيها اصلاً، حتي بعنوان القرينة. و الشهرة في مسئلتنا هذه من هذا القبيل.

و بزعمي ان تكميل هذه المقالة، في صورة تعليقات متعددة، يكون اجود. فانظر التعليقات الاتية في هذه المسئلة نفسها.

[944] كلام المصنف(ره) هذا، مصادرة واضحة. لانّ السؤال، عن نفس هذه العناوين، اي: هل يكفي تعدد العنوان اللفظي فقط؟ او العناوين اللفظية مفروضات كاذبة؟ و لا فرق بينها الاّ‌ اللفظ. و ليس في نفس الامر هناك فرق.

[945] لقائل ان يقول: ليس في الاسلام حيلة (التي في الفارسية- چاره جوئي) من هذا القبيل و النوع، اصلاً و ابداً. لانّ منشأ هذا القبيل من الحيل، ناشئ من عدم الدقة في قول الباقر عليه السلام في مسئلة‌ الحيلة في الربّا. و مَن امعن النظر في تاريخ فقهنا، لا يجد منشأً لها غيره. قال عليه السلام: «نعم الفرار من الحرام الي الحلال». فهنا لابد من بيان امور:

الاول: ان مورد الحيلة خاص و مختص بمسئلة من مسائل الربا، لا يشمل ابواب الصلح و الهبة و غيرهما.  

  الثاني: الفرار في قوله عليه السلام، هو الفرار من «عوض»‌ الي «عوض اخر» من العوضين في المعاملة. لا الفرار من عقد الي عقد اخر.

و مرادنا من التعبير بـ «من هذا القبيل»، نوع الفرار. اي لا يشمل قوله(ع) كل فرار حتي يشملَ الفرار من عقد الي عقد اخر بمجرّد اللفظ فقط، او بعنوانٍ كاذبٍ الذي لا فرق بين العنوانين في نفس الامر.

الثالث: قد يتوهم انّ قوله عليه السلام «نعم الفرار من الحرام الي الحلال» مطلق من جميع الجهات. و هذا توهم محض. لانّه اولاً. يصح الفرار الي الحلال، اذا كان حلّية الحلال مسلّماً، حتي يمكن الفرار اليه و يكون الفرار محبوباً. و هنا اول البحث.

ثانيا: قوله عليه السلام، نصّ في الفرار من الحرام، لا كل فرار حتي يشمل الفرار من الحلال المشروع و العقد المعروف في العرف و الشرع و العقل. و ليس لجواز هذا الفرار دليل شرعي و لا عرفي و لا عقلي. و هو مخالف للصداقة،‌ بل هو الفرار من الصداقة الي الكذابة و تغرير المومن نفسه. و هذا محرّم اجماعا.

ثالثاً: الفرار لفظ و له معني حقيقة. فهل يصدق بما نحن فيه، كلمة «الفرار»؟‌ اذا اوقعا معاملةً التي يصدق عليها البيع في نفس الامر، بلفظ الصلح او الهبة المعوّضة، و ما حدث في قصدهما شيئ. فمن اَين فرّ ا الي اَين؟؟ الاّ الفرار من لفظ الي لفظ اخر.

[946] يحسُّ كل ذي احساس، ان جواز الحيل هكذا، ايجاد ثلمة في احكام الدين القويم و التشريع الحكيم (و ان لم يكن الفقيه باحثاً عن حكمة الاحكام و مسؤلاً عنها). و لكن العقل احد الادلّة الشرعية و ليس في الاسلام ما يخالف المسلّمة العقلية.

و بعبارة اخري:‌ عدم بحث الفقيه عن الحكمة في الاحكام و عدم مسؤليته عنها، امرٌ. و جواز خدشه الحكمة،‌ امرٌ اخر. و النكتة الدقيقة، هي هذه.

[947] هذا اولاً اخص من موضوع المسئلة.

و ثانيا: ليس البحث في الوضع الاول.

و ثالثا: ليس في الصلح وضع ثان. اي المسئلة خلافية: هل الصلح الابتدائي من دون منازعة، مشروع ام لا؟-؟ و المسئلة عرفية ايضا. و العرف يمنع من صدق «الصلح» عليه و كذا فهمهم من كلمة «الصلح» و كذا اللغة.

رابعا: هذا التعريف لوضع الصلح، دليل عليه(ره). و عليه و علي القائلين بالقول المشهور، ان يُثبتوا وضعاً ثانياً‌ لعنوان «الصلح» او للفظه.

خامساً: رواج القول بالجواز، انجرّ اليوم في عينيّة الاجتماع، الي تعطيل احكام كثيرة من احكام الربا، و الغرر في المعاملات، و استيصال افراد كثيرة، بل اسيصال بيوت كثيرة. و مفاسد اجتماعية اخري.

[948] فمع القول بجواز الفرار بالضمية في الربا، لا يبقي معاملة‌ ربوية، و يصير كل رباءٍ بيعاً. فما حكمة المنع الشديد، و الوعيدات العنيفة في القرآن و السنة؟! فهل هي كلّها لغو؟!

و اما قول الباقر عليه السلام في الضميمة و «الفرار من الحرام الي الحلال» و كذا الاحاديث الاربعة في باب20 من كتاب تجارة الوسائل: فيكفيك ما قال الامام الخميني(ره) في تحقيقه في المراد من قوله عليه السلام، فها اليك بيانه (من دون ان نجعل في البحث مدخلاً للامور السياسية):

«تحرير الوسيلة، باب الربا، المسئلة 7: ذكروا للتخلّص من الربا وجوهاً مذكورة في الكتب. و قد جدّدت النظر في المسئلة، فوجدت انّ‌ التخلّص من الربا،‌ غير جائز بوجه من الوجوه. و الجائز هو التخلّص من المماثلة مع التفاضل. كبيع منّ‌ من الحنطة المساوي في القيمة منّينِ من الشعير، او الحنطة الرديئة. فلو اريد التخلّص من مبايعة المما ثلين بالتفاضل، يضمّ الي الناقص شيئ فراراً‌ من الحرام الي الحلال. و ليس هذا تخلّصاً من الربا حقيقة. و اما التخلص منه،‌ فغير جايز بوجه من وجوه الحيل».

و لعل كل مَن جدّد النظر و دقّقه، يصل الي هذه النتيجة، و يري ان شهرة المسئلة، لا دليل عليها حتي في الفرار من عوض الي عوض اخر في الربا، فكيف اذا كان فراراً من عقد في نفس الامر، الي عقد لا وجود و لا مهية له في نفس الامر.

[949] قد كررّ‌ المصنف(ره) في هذا الكتاب (جامع الشتات) ان مورد تشريع غسل الجمعة آن الانصار كانوا يعملون في البساتين و النخيلات و يعرق ابدانهم و تنتن آباطهم من كثرة العرق،‌ و يأتون المسجد و الناس يوذون من نتن آباطهم. فشرّع الله تعالي و نبيه(ص) غسل الجمعة.

و فيه: لقائل ان يقول: ما ثبت هذا الشأن لتشريع غسل الجمعة، و القصة من جعليات المنافقين من قريش. كما انّهم كانوا يطعنون الانصار بـ «اهل النواضع»، و يلقبون انفسهم بالاشراف و التجار. قال معاوية لقيس بن سعد: بماذا قلّ مستقبلي من الاصار؟ قال: لقلة مراكبهم. قال: فاين نواضحكم؟ قال: فقدناها في حرب ابيك في البدر.

و يشهد بانّ‌ الشأن مجعول، ان الناس في بلاد العرب، يعرق ابدانهم في كل شغل و عمل، كراعي الغنم و الابل و غيره حتي التجار. بل في كل بلد و بلاد. فلا اختصاص باهل المدينة من الانصار، حتي يختص مورد التشريع او شأن التشريع باهل النخيلات من المدنيين.

نعم: للمصنف(ره) ان يقول: علة تشريع غسل الجمعة، نتن الاباط و كراهة ريح الابدان، ولكن حكمة العلة غير مطردة. فيستحب لمن كان بدنه نقياً ايضاً تعبداً. و كذا في العدة.

لكن تنظير ما نحن فيه بهذين المسئلتين قياس واضح. لانّه اولاً: ليس فيما نحن فيه دليل شرعي حتي يُتّبع تعبداً. ثانيا: عدم اطراد مقتضي العلة و الحكمة في المسئلتين، توسعة لمقتضاها، و تاكيد للحكمة. و فيما نحن فيه تضييق للحكمة بل تضييع للعلّة و الحكمة.

[950] العرف يري الصلح صلحاً‌،‌ و البيع بيعاً. و لا يري لهما مورداً و فرداً متشابها، اصلا. فهذا ايضا مصادرة منه قدس سره و ممّن وافقه في هذا القول.

[951] هذا ايضا اول الكلام. نعم يحصل الفرق بينهما بالقصد قطعاً، لكن البحث في «المقصود» لا في «القصد». هل المقصود الذي كان بيعاً، اضمحلّ و حدث مقصود اخر و هو الصلح-؟ ام لا؟ و معلوم (كما انّ المفروض ايضاً كذلك) ان المقصود هو المقصود الاول، كما انّ المفروض كذلك. و ليس البحث فيما اذا صار المقصود الاول منعدماً و حدث مقصود اخر. و هذا واضح و لا كلام فيه. انّما الكلام في الحيلة و الحيل. فاذا صار المقصود الاول منعدماً،‌ فما الحاجة الي الحيلة؟ فهي صلح من رأسها. و كذا الهبة المعوّضة. فالمقصود رأسا، بسيط. لكن المقصود الثاني مركب من المقصود الاول و قصد الحيلة.

[952] التنظير ليس في محله. و لا كلام فيه.

[953] لعل امره(ره) بالتدبر، لعدم اطمينانه الكامل، برأيه و الشهرة.

[954] تعريف فقهي: ايلاء يعني شوهر سوگند ياد كند كه با همسر دائمي خود،‌ مجامعت نخواهد كرد با قصد اضرار به او.

حكم ايلاء: زن به حاكم رجوع مي كند، حاكم چهار ماه به شوهر مهلت مي دهد، سپس او را مجبور مي كند كه به يكي از دو چيز عمل كند: يا الفت. و يا طلاق.

[955] عبارت نسخه: در ايلاء شرط حضور زوجه شرط نيست كه كسي كرده باشد.

[956] ممكن است در اصل «هتك» بوده.

[957] لفظ «بعض» در فارسي دربارة افراد متعدد به كار مي رود. و در عربي هم درباره يك فرد و هم درباره افراد متعدد به كار مي رود. مانند «برخي» در فارسي. مصنف(ره) در اين جا كاربرد عربي را در نظر دارد.

[958] در نسخه: و منعقد.. .

[959] وسائل، كتاب الايمان، ب10 ح1، 2، 3.

[960] عبارت نسخه: و مكرر تكبير و احرام گويد.

[961] در نسخه: خواطر.

[962] سوره مائده، آيه 85.

[963] سوره بقره، آيه 225.

[964] در نسخه: ولي والله.

[965] عبارت نسخه: و صورت مشكوكه محطرات ببالرا.. .

[966] و در نسخه: خطرات.

[967] الكافي، ج6 ص155.  

[968] الوسائل، ج‏23 ص216.  

[969] وسائل، مستدرك الوسائل، ج9 ص410.

[970] در نسخه: اين است.

[971] بحار الأنوار، ج‏101 ص24 و در «جواهر الكلام» ج35 ص358.

[972] وسائل الشيعة، ج‏23 ص320. 

[973] در نسخه: دارد.

[974] در نسخه: مراتبي.

[975] در نسخه: اعتقاد.

[976] مختصر النافع، كتاب النذر (الرابع اللواحق) ص246 ط دارالكتب العربي بمصر. 

[977] يعني روز معين مشخص.

[978] در نسخه: دوجاي.. .

[979] يعني قائل شده اند- قالوا في مقام العذر بالفرق ما بين… .

[980] در نسخه: عبارت ها.

[981] يعني: بر خلاف مقتضاي نذر.

[982] عبارت نسخه: حنث نذر را از او به عمل آمده.

[983] در نسخه: بآن.

[984] در نسخه: الزام.

[985] عبارت نسخه: هر گاه رزع نفس باشد از آن عمل.

[986] و در نسخه: هر چند متعلق نذر عبادت باشد.- توضيح: اين عدم انعقاد منحصر است به صورتي كه متعلق نذر عبادت باشد. نه مطلقا.

[987] عبارت نسخه: اصوم في كل يوم فاتت تهجد ليلة زجراً.

[988] و در نسخه: منظور.

[989] در نسخه: مخالف.

[990] در نسخه: نشود- نسخه بدل: نشده.

[991] در نسخه: شده است.

[992] در نسخه: نكرده باشد.

[993] وسائل الشيعة، ج‏10 ص 379. 

[994] تهذيب الأحكام، ج‏4  ص329. 

[995] جاهل، ناسي و مكره.

[996] عبارت نسخه: كه معمول بمشهور است.

[997] مستدرك الوسائل و مستنبط المسائل، ج‏16 ص89. 

[998] الكافي، ج‏7  ص457. 

[999] و ادلّه اي بر اين «ظهور» دلالت دارند. ليكن آن چه در اين بين مورد بي توجهي قرار مي گيرد قاعدة «انّما الاعمال بالنيات» است. بويژه كه اين مسئله از ايقاعات است.

[1000] در نسخه: خواطر.

[1001] يعني: در اين صورت، ميان «وجوب مقدمي عدول» و «حرمت عدول»، تعارض مي آيد. بديهي است كه ترجيح با «حرمت عدول» است. زيرا علاوه بر تقديم حرمت در تعارض ميان حرمت و وجوب، و نيز احتياط، در اين جا جانب وجوب، مقدمي است و جانب حرمت، اصيل است- اگر سقطي در عبارت نباشد.

[1002] در نسخه: و بعد از.. .

[1003] وسائل، كتاب الصلاة، ابواب النية، ب2 پيام حديث هاي 2و 3.

[1004] ذكرى الشيعة في أحكام الشريعة، ج‏4، ص: 238.

[1005] در نسخه: مرجع صحت.

[1006] زيرا همان طور كه بيان كرد، اساساً نسبت به نماز صبح آن روز نذري منعقد نبوده تا منحل شود يا موجب كفاره گردد. و نسبت به نماز صبح روزهاي ديگر، نذر سرجاي خود باقي است.

[1007] اين سؤال و جواب، تكرار شده است. ظاهراً به دليل تعدد پرسش ها از ناحية مردم، برخي از مسائل تكرار شده اند.

[1008] تحرير الأحكام الشرعية على مذهب الإمامية، ج‏1 ص50.

[1009] قواعد الأحكام في معرفة الحلال و الحرام، ج‏1 ص310.

[1010] و في النسخة: و قال قيل ذلك.. .

[1011] ذكرى الشيعة في أحكام الشريعة، ج‏4 ص 234.

[1012] عبارة النسخة: الي غير ذلك المطلوب من العبارات الظاهرة في المطلوب.

[1013] مستدرك الوسائل و مستنبط المسائل، ج‏6  ص430. 

[1014] ذكرى الشيعة في أحكام الشريعة، ج‏2 ص 413.

[1015] الوسائل، ج‏4 ص 75. 

[1016] در نسخه: هاري شديدي- و شايد درست باشد.

[1017] صحيح نشود، يعني صحت از بيماري حاصل نشود- زيرا روشن مي شود كه بيماري او ناشي از روزه نبوده است، پس بايد روزه را بگيرد.- اما اصح آن است كه «نشود» را «شود» بخوانيم.

[1018] وسائل الشيعة، ج‏23 ص 308.

[1019] وسائل، ابواب الكفارات، ب23 ح8.

[1020] همان باب.

[1021] الكافي، ج‏7 ص 457. 

[1022] در نسخه: آن ها.

[1023] و در نسخه: ضرور.

[1024] فرق است ميان «ضرر» و «خوف ضرر».

[1025] يعني شخص سالم و غير مريض.

[1026] زيرا كه نذر منحل شده است.

[1027] يعني مُثله كردن.

[1028] وسائل، ج23 ص100.

[1029] وسائل، همان.

[1030] وسائل، همان، ص102.

[1031] در نسخه: معارضه.

[1032] وسائل، كتاب العتق، ب18.

[1033] در نسخه: انه.

[1034] در نسخه: نذر

[1035] الكافي، ج‏6  ص183.

[1036] تهذيب الأحكام، ج‏8  ص220.

[1037] در نسخه: در.

[1038] در نسخه: يا ظاهر.. .

[1039] در نسخه: و يا آن كه.

[1040] در نسخه: تقليد.

[1041] بنابر اين، سرايت منحصر مي شود به موسر بودن آزاد كننده يا به توانمند بودن عبد براي سعي.

[1042] عبارت نسخه: كلف و اكلف ان يعتقه.

[1043] وسائل الشيعة، ج‏23 ص36.  

[1044] وسائل الشيعة، ج‏23 ص40.

[1045] عبارة نسخه: ضميمه كه رخصتي در آن نباشد خصوصا هر گاه حرام باشد باز نميباشد.

[1046] به دليل همين حديث ها كه قاعده را تخصيص مي زنند و اين عتق را صحيح مي دانند.

[1047] در نسخه: و لزوم اطلاق.

[1048] يعني: نبايد با لفظ مطلق به صحت اين عتق فتوي مي دادند. بهتر بود مي گفتند: اين عتق صحيح است تخصيصاً‌ به دليل اين حديث ها. و همچنين لزوم تقويم قيمت.

در اين صورت نظرشان مبتني بر «تعبد بحديث» مي شد و از بستر بحث عقلي خارج مي گشت و آن اشكال عقلي كه ابن ادريس گرفته، پيش نمي آمد.

[1049] در نسخه: كند.

[1050] الكافي، ج‏6 ص183. 

[1051] در نسخه: خاهد.

[1052] در نسخه: فرموده اند.

[1053] مسالك، ج2 ص105 ط دارالهدي.

[1054] دروس، ج2 ص212.

[1055] تهذيب الأحكام، ج‏8 ص219. 

[1056] عبارت نسخه: لو اريد يقومها ان تعتفيني.

[1057] وسائل الشيعة، ج‏23 ص41.  

[1058] تهذيب الأحكام، ج‏8  ص 228.

[1059] وسائل، ج23 ص100.

[1060] يعني به مجرد آزاد شدن سهم معتق، مالكيت شريك ديگر نيز فاسد شده و از بين مي رود. پس هر دو سهم يكجا آزاد مي شود.

[1061] در نسخه: كه داخل.. .

[1062] يعني: موظف شدن شريك اول‌ (معتق)، بر آزاد كردن سهم شريك دوم، به معني از بين رفتن مالكيت شريك دوم نيست. بل بر عكس: دلالت دارد بر اين كه مالكيت از يك دوم باقي است و بايد شريك اول آن را نيز آزاد كند.

[1063] دروس، ج2 ص212.

[1064] در نسخه: و در اين نزاع.. .

[1065] مسالك، ج2 ص105 ط دارالهدي.

[1066] عبات نسخه: به سبب آن آزاد مي شود آن جز و آزاد مي شود.

[1067] سِعت= سعه.

[1068] غاية المراد في شرح نكت الإرشاد، ج‏3 ص337.

[1069] وسائل الشيعة، ج‏23 ص40. 

[1070] در نسخه: بلي يمين.

[1071] ممكن است «حين اقرار به هبه»، درست باشد.

[1072] عبارت نسخه: حكم از چه چيز است.

[1073] به منزلة مهر المثل است در كنيز.

[1074] عشر در باكره. و نصف در ثيّبه.

[1075] عبارت نسخه: همان اقرار زوجيت.. .

[1076] عبارت نسخه: ديگر تكذيب مدعي عليه ثابت فايده ندارد.

[1077] در نسخه: جواب و سؤال.. .

[1078] توضيح: در صورتي كه پدر (مقر) بميرد، پسر (مقرله)‌ مي تواند بر اساس همان اقرار، ارث ببرد. مصنف(ره) اين صورت را فرض نمي كند زيرا در اين صورت، ادعاي ارث، مصداق تصديق مي شود. در حالي كه محور بحث، سكوت و عدم تصديق است.

[1079] تهذيب الاحكام، ج9 ص346.

[1080] عبارت نسخه: و جواب او اقرار بر نفس.. .

[1081] عبارت نسخه: و اصل عدم الحوق است.

[1082] مراد،‌ محقق كركي است.

[1083] در نسخه: اثبابت كند.

[1084] در نسخه: بصحيحة.. .

[1085] در نسخه: در دو قول است.

[1086] تذكرة الفقهاء، ج15 ص453 مسئله 996 ط جديد موسسة آل البيت(ع).

[1087] شرح لمعه، كتاب الاقرار، الفصل الثالث.

[1088] در نسخه: مقربه.

[1089] وسائل الشيعة، ج26 ص271.

[1090] وسائل الشيعة، ج‏26 ص271.

[1091] وسائل الشيعة، ج‏26 ص271.

[1092] اين حكم به محور «ولايت پدر بر صغير» است كه شرحش خواهد آمد.

[1093] البتّه هر اقرار (كه «مقرّله» داشته باشد) چنين است. همان طور كه گفته شد، در اين مسئله اصل نظر مصنف(ره) به محور «ولايت پدر» است كه خواهد آمد.

[1094] ولا يخفي: اين تنظير معكوس است. حتي در قالب قياس هم نمي گنجد. و مصنف(ره) آن را براي روشن شدن ذهن مخاطب آورده است.

[1095] پس قول او كه در حين بيع گفته است (شفاهاً‌ يا عملاً) كه همة مبيع مال من است، مسموع است. و اين به دليل ولايت پدر بر صغير است.

[1096] عبارت نسخه: مي خريم برو و بيع صحيح است.

[1097] در نسخه: و اقرار.

[1098] عبارت نسخه: جايز است و قول او در حين بيع كه از من است.- لفظ «جايز» در اين جا به معني اصطلاح فقهي است؛‌ يعني «نافذ است». نسخه بردار به اين معني توجه نكرده و لفظ «دارد» را حذف كرده و لفظ جايز را خبر مبتدا يعني «اختيار» قرار داده كه نادرست است. ناچار وقتي كه به كلمه «قول» رسيده يك حرف «و» افزوده است.

[1099] در نسخه: در اين ملكيت.

[1100] در بالا گفت «چنان كه در محل خود محقق شده». معلوم مي شود كه اين مسئله در جائي مطرح شده و كسي به اين اشكال جوا ب داده كه مصنف(ره) آن جواب را نمي پذيرد. در سطر بعدي همان جواب را بررسي خواهد كرد.

[1101] در نسخه: نيست.

[1102] در نسخه: كه پس.. .

[1103] اين جمله در نسخه،‌ پس از چند جملة بعدي آمده است در نسخه برداري اشتباه شده است- به پي نويس بعدي توجه كنيد.

[1104] عبارت نسخه: كه به شري است و او هم اقراري بر ملكيت قديمه نكرده.

[1105] يعني اگر پدر بتواند غاصب بودن خود را در همان روز اول معامله اثبات كند، در همان روز اول مي تواند ملك را از مشتري مسترد نمايد.

[1106] در نسخه: كه هر گاه.

[1107] و اگر به مشتري رجوع كند، او نيز مي تواند به پدر رجوع كند.

[1108] دينار فلس عصر ميرزا(ره) كه بي ارزش ترين پول بوده است. در اواخر قاجار و اوايل پهلوي، پنجاه دينار مساوي بود با ده شاهي. و يك قِران (كه بعدها يك ريال ناميده شد و همين ريال امروزي است) مساوي بود با صد دينار. با اين حساب خود «دينار» خيلي ناچيز، و مصداق «اقلّ‌ ما يتمول» بوده است.

[1109] تهذيب الأحكام، ج‏8 ص317.

[1110]  سوره البقرة، الاية24.

[1111]  سوره الأنفال، الاية4.

[1112] در نسخه: حقيقت.

[1113] عبارت نسخه: و نذر مال كثير است و هشتاد درهم است.

[1114] در نسخه: با ميت.

[1115] در نسخه: بكي.

[1116] در نسخه: مقرّبه.

[1117] در نسخه: و هر گاه.

[1118] در نسخه: ميراث.

[1119] مثل معروفي است. كه در جوابش گفته اند: اولا خسن نيست حسن است، ثانياً خسين نيست حسين است، ثالثاً سه نفر نيست دو نفرند، رابعاً فرزندان معاويه نيستند فرزندان علي هستند. رواج اين مثل در ايران به عصر تسنن ايران بر مي گردد. به نظر بنده لازم بل واجب است كه از اين مثل پرهيز شود.

[1120] هيچ كسي نمي تواند آن را بفهمد. و لذا از علائم نگارش نيز صرفنظر شد. مصنف(ره) خودش مسئله را فرض كرده و جواب مي دهد.

[1121] در نسخه: انداخت.

[1122] در نسخه: هر.

[1123] در نسخه: و ثلث مقربه.

[1124] عبارت نسخه: ثالثا هر چند اقرار افادة.. .

[1125] در نسخه: مبتداته.

[1126] عبارت نسخه: كه ورثه زوجه ادعا كنند علم ورثه الي زوجه ادعا كنند علم ورثه زوج را.

[1127] در نسخه: مختلف.

[1128] يعني در اين صورت، قول او مسموع بود.