کتاب المیراث
مسائل المیراث من المجلد الاوّل
1- سؤال: زید متوفّی، و زوجه دارد و عمه زاده، و اولادی ندارد. و قدری اموال از زید مزبور متخلّف شده بموجب تفصیل از منقول و غیر منقول. آیا شرعاً حق زوجه از مخلّفات زوج چه قدر می شود؟ از هر یک که زوجه را نمی رسد که حق بگیرد شرعاً، اعلام فرمائید.
جواب: ربع منقولات را (از بابت نقد، و جنس، و فرش، و مس، و آهن، و غیرها) می برد. و اما از غیر منقولات (از بابت زمین، و باغ، و دکان، و غیرها): پس اشهر و اظهر آن است که از زمین هیچ نمی برد؛ خواه ساده و املس باشد و خواه در آن خانه و درخت و دکان باشد.
و اما از اسباب و آلات خانه و دکان و مثل آن (از بابت سنگ، و خشت، و تیر، و پرتو[1]، و آجر، و امثال آن ها) ربع قیمت آن ها را می گیرد. و همچنین اشجار و موار[2] هم قیمت می کنند بدون زمین[3]؛ یعنی قیمت می کنند درختی که در زمین غیر باشد و صاحب آن مستحق اجرۀ المثل باشد چند است[4]، از آن قرار ربع قیمت را می گیرند و تتمّه را به عمه زاده می دهند.
و این ها بعد از وضع دین و وصایا است.
2- سؤال: هرگاه زید غایب، و قدری املاک و مجری المیاه و عمارت و غیره از او باقی، و مدت غیبت او الی حال پنجاه سال می شود. و یک برادر و همشیره نیز داشته. املاک زید در ایام غیبت او در تصرف برادر او بوده. برادر او به رحمت ایزدی پیوسته، اولاد او املاک زید را متصرف و بیست سال می شود که در تصرف دارند. و همشیرۀ زید نیز به فاصلۀ بیست سال بعد از فوت برادر، امر حق را لبّیک اجابت گفته و یک پسر و دختری از او باقی و ادّعای حقّیت خود در املاک زید به برادر زاده ها می نمایند که:
چون بیست سال مال زید در تصرف شما بوده، چندی نیز در تصرف ما باشد. یا این که املاک مزبور را قسمت می نمائیم(؟)
جواب: مال غایب را کسی به غیر حاکم شرع (یعنی مجتهد جامع الشرایط) اختیار ندارد. و وارث هرگاه خواهد مالک شود، موقوف است به این که چهار سال تفحّص کند در جائی که مظنّۀ وجود غایب، باشد در آن، یا در چهار جانب. و بعد از یأس از او، ورّاث[5] مابین خود (کما فرض الله) قسمت می کنند.
و هرگاه این ها به عمل نیاید، یا ممکن نباشد، حاکم شرعی آن را به امینی به اجاره می دهد و منافع آن را ضبط می کند تا این که خبر حیات یا موت غایب بیاید. یا آن که لااقل صد سال از عمر غایب بگذرد و بعد از آن تقسیم می کنند.
3- سؤال: حق زوجه بعد از فوت زوج (سوای صداق) از مخلفات مزبور از منقول و غیر منقول، چه چیز می برد؟
جواب: اگر زوج فرزندی دارد، زوجه «ثُمن» می برد. و اگر فرزند ندارد «ربع» می برد. و از منقولات همگی می برد و از غیر منقولات به نحوی است که در سؤال پیش مذکور شد.
و این که گفتیم، در صورتی که زوجه بی فرزند باشد، اشکالی ندارد. و اما اگر زوجه فرزند هم داشته باشد، اظهر اگر چه این است، اما احوط آن است که او را بی بهره نکنند[6] و به مصالحه طی کنند.. والله العالم.
4- سؤال: هرگاه زوج و زوجه صبیّه داشته باشند، و زوج فوت شده و بعد صبیّۀ مزبوره فوت شده. و حال اموال صبیّه و والده را عموی صبیّۀ مزبوره متصرف است. با وجود این که زوجۀ مذکوره دو عمّه زاده دارد، [بعد (فوت) والدۀ صبیّۀ مزبوره][7]، اموال از عموی مذکوره است؟ یا عمّه زاده؟
جواب: میراث صبیّه به مادر او منتقل می شود. و بعد فوت مادر به وارث مادر منتقل می شود که عمه زاده ها است. و عموی صبیّه را دخلی نیست، مگر این که نسبتی دیگر در میان باشد که باعث ارث باشد. و آن از صورت سؤال ظاهر نیست. بنابر صورت سؤال عموی صبیّه، محروم است. والله العالم.
5- سؤال: ارث طفل به جدّ و جدّه می رسد یا آن که به مادر؟-؟ و در صورتی که به مادر برسد، جد و جدّه از مال طفل بهره دارد یا نه؟-؟
جواب: با وجود مادر، جد و جدّه نصیبی ندارند، و لکن مستحبّ است «طعمه»؛ یعنی به جد و جده از مال فرزندش چیزی بدهند. پس این در صورتی است که جد و جدّۀ مادری باشند. بنابر صورت مسئله پس هرگاه بعد طفل، مادر او بماند و جد و جدّه پدری آن طفل، به آن جد و جده چیزی نمی دهند.
و مقدار «طعمه» بنابر اشهر و اظهر، «شش یک»[8] اصل مال است نه شش یک حصّۀ مُطعِم. و مشهور آن است که این استحباب در وقتی است که «سِیَک»[9] مال به آن مطعِم رسیده باشد.
و بعضی می گویند که: همین که قدری از سدس بیشتر به او رسیده، مقدار سدس را به جدّ یا جدّه می دهند، هر چند از برای مطعم سدس باقی نماند.
و هرگاه جد و جده هر دو موجود باشند طعمه را بینهما علی السّویّه قسمت می کنند. و اگر یکی از آن ها باشد همه را به او می دهند.
و گفته اند که: استحباب طعمه در حال حیات فرزند است[10] نه بعد از موت. و در دلیل آن، سخن است.
6- سؤال: زوجۀ بی اولاد، از ملک و آب و عمارت، ثُمن می برد یا نه؟-؟
جواب: از رقبۀ زمین، هیچ نمی برد، و از قیمت آن هم نمی برد. خواه زمین املس باشد و خواه زمین باغ یا عمارت یا درخت و امثال آن ها. و از اسباب و آلات خانه و غیره (مثل در و پنجره و سنگ و آجر و غیر آن ها) ثُمن قیمت را می گیرد. والله العالم.
7- سؤال: زید متوفّی، و از او زوجۀ ذات ولد و غیر ذات ولد و منقطعه و چند نفر اولاد ذکور و اناث، مانده. تفصیل میراث را بیان فرمائید.
جواب: زوجه از اصل زمین املس و محل باغ و خانه و عصّار خانه و امثال آن، محروم است. و اما غیر زمین از دیوار خانه و آلات و اسباب خانه از در و پنجره و تیر و پرتو[11]، و امثال این ها، قیمت ثمن آن ها را می برد. و اظهر آن است که خانه را همچه که بر پاست قیمت می کنند که بر پا باشد تا خراب شود چند می ارزد. و ثمن آن را می دهند.
و بعضی با ملاحظۀ اجرت زمین که محل خانه است، اعتبار کرده اند[12].
و همچنین است درخت و مو.
و در این بنای قیمت [اگر] ملاحظۀ هر دو قول را کرده به مصالحه طی کنند احوط خواهد بود.
و از باقی اموال منقوله (مثل نقد، و لباس، و فرش، و ظروف، و طلا، و نقره، و حیوان، و میوه هر چند در درخت باشد، و زرع هر چند «دِراو» نشده باشد، و تخم کِشته هر چند سبز نشده باشد، و امثال این ها): پس از [عین][13] آن ها ثمن می برد. و در آب مملوک (مثل قنوات و غیر آن) اشکال است، و دور نیست که تابع زمین باشد. و در این نیز به مصالحه طی کنند. و در خانه ها و بنا و اشجار، هرگاه وراث خواهند عین آن ها را بدهند و قیمت آن را نخواهند بدهند، اظهر جواز است و زوجه آن ها را الزام به قیمت نمی تواند کرد.
و اما فرق میان ذات ولد و غیر ذات ولد (در محروم کردن از رقبۀ زمین و قیمت بنا و شجر): پس آن [فرق]، مشهور میان متأخرین است. و هر چند در نظر حقیر آن است که فرق ندارند اما اگر احتیاط خلاف بشود[14]، به مصالحه طی کنند بهتر خواهد بود.
و هرگاه کسی بنا را بر تفصیلی که متاخرین داده اند، بگذارد و فرق میان ذات ولد و غیر آن بگذارد (و مفروض این است که دو زن باشد یکی ذات ولد و یکی غیر ذات ولد)؛ اظهر آن است که نصف ثُمن جمیع مال- خواه از زمین و خواه درخت و خواه ابنیه و غیر ذلک- به ذات ولد داده می شود. و نصف ثُمن منقولات و قیمت آلات و بنا، به آن زن دیگر، دون تتمّۀ نصف ثُمن زمین.
و اختیار متصرف شدن عین اشجار و ابنیۀ آن (علی الاظهر) با زن دیگر است نه با ورثه[15].
و اما منقطعه: پس اگر در وقت عقد شرط میراث و عدم میراث، هیچکدام نشده، یا شرط عدم میراث شده، پس اقوی در نزد حقیر این است که میراث ندارد. و اگر شرط میراث شده باشد (هر چند لزوم آن بر حقیر ظاهر نیست لیکن) احتیاط آن است که او را راضی کنند و به مصالحه طی کنند. و اما باقی مال در بین ورثه (لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْن) قسمت می شود بدون فرقی مابین ولد دائمه و منقطعه.
و این ها بعد وضع دیون ثابته و وصایای لازمه، صحیح است. والله العالم.
8- سؤال: هرگاه شخصی بمیرد و از او خواهری بماند، و اولاد چند از پسر او، و اولاد چند از دختر او. میراث را چه باید کرد؟
جواب: خواهر با وجود اولادِ اولاد او، میراث نمی برد. و میراث را سه سهم می کنند؛ دو سهم را به اولاد پسر می دهند و یک سهم را به اولاد دختر، بنابر مشهور و اقوی، نظر به اطلاقات اخبار صحیحه که دلالت می کند باطلاقها، بر قیام ایشان مقام پدرشان، یا مادرشان در اصل ارث و در مقدار. هر چند دلالت آن ها بر مقدار، پُر ظهوری ندارد، نهایت با اعتضاد فهم اصحاب و تراکم ایشان، اعتماد می توان کرد.
و سید مرتضی و ابن ادریس و بعضی دیگر حکم آن ها را فی نفسه حکم اولاد صلبی کرده اند و ملاحظۀ حال والد نکرده، بینهم «لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْن» تقسیم می کنند، نظر به عموم آیۀ «يُوصيكُمُ اللَّهُ في أَوْلادِكُمْ لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْن»[16] به ادعای این که «اولاد» حقیقت است در اولادِ اولاد، مطلقا، یا در خصوص آیۀ میراث [که] مویّد [است] به آیات بسیار دیگر در تحریم [نکاح][17]، و آیه حجاب[18] و آیه حجب[19]، و غیر این ها که در همۀ آن ها بنات و ابناء گفته شده و اولاد ایشان را خواسته.
و جواب این است که: اولاد متبادر است در ولد صلبی و سلب اسم ولد از ولدِ ولد، صحیح است در عرف[20]. پس مجاز خواهد بود. و دعوی حقیقت در خصوص آیۀ میراث معنی ندارد. و این که گفته اند که به اجماع ثابت است که در این جا مراد از اولاد اعم از اولاد است، معنی آن این است که اجماع است که ایشان در این احکام متّحدند. نه این که در مدلول لفظ داخلند. و بعد از تسلیم دخول در اراده از لفظ، گوئیم که این معنی فی الجمله مسلّم است نه مطلقا. زیرا که اگر ما تکیه کنیم بر اجماع در دخول در آیه، چگونه می توانیم تمام کنیم مطلب را و حال آن که جلّ فقها در خصوص این مسئله گفته اند که ایشان قائم مقام آباء اند در مقدار میراث. پس اجماعی متحقق نیست در دخول ایشان حتی در خصوص این حکم. پس حکم دایر مدار اجماع خواهد بود[21].
پس اگر شمول را هم مسلّم داشته باشیم به حسب دلالت لفظ، گوئیم مخصَّص است به اخبار سابقۀ معتضده به عمل اصحاب، بل که ظاهراً تارک عمل [به] آن ها همین[22] سید و ابن ادریس و امثال آن ها (که عمل به «اخبار آحاد» نمی کنند) می باشند. و [خود] این هم مویّد این است که اخبار دلالت دارند.
و بعد از بناء بر مشهور، گوئیم که اولادِ اولاد، بینهم باید قسمت کنند «لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْن». و شیخ در نهایه قولی نقل کرده به این که اولاد بنت علی السویّه قسمت می کنند، نظر به این که «تقرب باُنثی» مقتضی این معنی است و همچنین که در کلاله. و این قول بعید است.
و این قول در میان اصحاب، مهجور است. و ترجیح این قول را از ابن برّاج نقل کرده اند. و لکن اشکال در این است که مستند مشهور نیز غیر واضح است اگر تکیه به عموم آیۀ «يُوصيكُمُ اللَّه» می کنند. پس ایشان را مناصی از قول سیّد در مسئلۀ سابقه، نخواهد بود. و اگر نه، دلیل دیگر نیست، مگر این که بگوئیم چون آن نصیب والد ایشان [است] و ایشان ولد والداند[23]، پس تقسیم بر امثال اولاد حقیقی کنیم. [این نیز] نهایۀً بعید است چرا که آن ها در این[24] مقام وارث جد خودند، نه وارث والد خود.
علی ایّ تقدیر، شهرت در این مقام با این مناسبت جزئی که گفتیم [موجب][25] ترجیح قول مشهور می تواند بود. و از تنقیح شیخ مقداد، نقل اجماع بر قول مشهور شده. و ظاهر شرایع هم این است[26]. و به هر حال، قول اقوی مشهور است؛ خصوص آن که در اولاد پسر، خلافی ندارند. و معلوم است که مستند قوی در نظر ایشان بوده است در آن جا، گویا اجماع در آن داشته باشند، و آن نیز مؤیّد مشهور است. والله العالم.
9- سؤال: ضعیفه فوت شد و از او دختری بماند و مادری و شوهری. چه نحو میراث قسمت می شود؟
جواب: ربع را به شوهر می دهند و نصف را به دختر، و سدس را به مادر، و باقی را بالنّسبۀ ردّ می کنند بر مادر و دختر. به جهت این که دختر حاجب مادر نمی شود از زاید از سدس. پس فرض می کنیم ترکه را دوازده تومان؛ شش تومان را به دختر می دهیم و سه تومان را به شوهر می دهیم و دو تومان را به مادر می دهیم. و یک تومان دیگر را هفت هزار و پانصد دینار را به دختر می دهیم، و دو هزار و پانصد دینار را به مادر[27]. پس ترکه بعد از وضع ربع زوج ارباعاً تقسیم می شود: سه ربع مال دختر است و یک ربع مال مادر. والله العالم.
10- سؤال: شخصی متوفی و وارث او اولاد عمّۀ او، و اولاد عموی او، و اولاد خالۀ او، و اولاد خالو. و اولاد هر یک مختلف اند در ذکوریّت و انوثیت.(؟).
جواب: ترکۀ او را سه قسمت می کنند، و دو ثلث آن را به طبقه عم و عم[ـه] زاده ها، و یک ثلث آن را به طبقۀ خال و خاله زاده ها، اگر همۀ این ها در نوع مساوی اند به این نحو که همۀ اعمام و عمّات یا اخوال و خالات، پدر و مادری اند، یا همه پدری اند، یا همه مادری اند.
دو ثلث طبقۀ عم و عمه زاده ها را به سه حصّه می کنند؛ دو حصّه را به عموزاده ها، و یک حصّه را به عمّه زاده ها می [دهند]. و این ها در میان خود «لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْن» قسمت می کنند.
و یک ثلث حصّۀ خال و خال زاده ها را در میان ایشان علی السّویّه قسمت می کنند.
اگر یکی از عم و عمّه، پدری باشد و دیگری پدری و مادری، اولاد مادری تنها، چیزی نمی برد. و تمام [مال] از اولاد آن پدری و مادری [است] مثل سابق قسمت کنند.
و اگر یکی مادری باشد و دیگری پدری مادری، یا پدری [باشد]، «شش یک» ثلثین را به اولاد آن مادری می دهند (و آن ها علی السّویه قسمت می کنند). و پنج سدس دیگر را اولاد آن دیگری[28] «لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْن» قسمت می کنند.
و اما اولاد طبقۀ خال و خاله: پس آن نیز اگر در نوع مساوی اند، چنان که گفتیم علی السّویّه قسمت می کنند. و اگر یکی پدری تنها، باشد و دیگری مادری و پدری، اولاد پدری تنها، ممنوع از ارث اند.
و اگر یکی مادری تنها، باشد و دیگری پدری، یا پدر مادری؛ اولاد آن مادری سدس می بر[نـ]د علی السّویّه قسمت می کنند. و باقی را اولاد آن دیگری[29] نیز علی السّویّه قسمت می کنند. والله العالم.
11- سؤال: زید پانزده سال است که مفقود الخبر می باشد. و اموال او از منقول و غیر منقول همگی در تصرف ولد او عمرو می باشد، بدون این که زید مذکور به تصرف عمرو مزبور[30] داده باشد. و دیناری از منافع اموال مزبور به تصرف صبیّه های زید مذکور- که همشیرۀ پدر و مادری عمرو مذکور می باشند[31]– نداده.
آیا در این صورت وراث زید می توانند شرعاً (کما فرض الله) اموال زید را که مفقود الخبر می باشد، در معرض قسمت در آورند یا نه؟-؟ و بر فرضی که نتوانند قسمت نمود، آیا هر یک از وراث[32] زید می توانند که به قدر نصیب خود دخل و تصرف نمایند تا حیات و ممات زید معلوم گردد، یا نه؟-؟ و بر فرضی که نتوانند، آیا کلّ اموال را هر یک از وراث به قدر نصیب خود مدتی تصرف نمایند و منفعت آن را به مصرف برسانند، یا نه؟-؟
جواب: مال مفقود الخبر: هرگاه میسّر شود که حاکم تفحّص از حال او بکند تا چهار سال، باید به اطلاع حاکم شرع از او تفحّص کنند، در هر جا که مظنّه باشد. و اگر در جائی خاصّ[33] مظنّه نباشد؛ در چهار جانب تفحّص کنند تا چهار سال. و اگر پیدا نشود، بعد از آن قسمت اموال او می کنند کما فرض الله.
و اگر این معنی مقدور نباشد، حاکم شرع صاحب اختیار مال غایب است، او را به امینی بسپارد که به جهت او محافظت کند. و هرگاه اولاد او فقیر باشند از آن مال به آن ها نفقه می دهند. و اگر فقیر نباشند مال او را محافظت می کنند تا خبری از او برسد، یا تخمیناً[34] صد سال از عمر او بگذرد. بعد از آن، وراث قسمت می کنند.
و هرگاه حاکم شرع صلاح داند، آن مال را به تصرف وراث مالدار[35] بدهد و از او رهنی بگیرد تا معلوم شود. والله العالم.
12- سؤال: حدّ انتظار مفقود الخبر، در تقسیم اموال او بین الوراث (بنابر مشهور میان متأخرین که باید صبر کرد مدتی [که] مثل آن شخص در عادت بیش از آن، عمر نمی کند) چه قدر است؟ و ورّاثی که مال در میان آن ها قسمت می شود، آیا آن جماعت اند که در وقت انقضای مدت، در مرتبۀ ارث باشند-؟ یا آن ها اند که در وقت حکم حاکم و تقسیم میراث، زنده اند-؟
جواب: ظاهر این است که امکان زندگانی و احتمال بقاء مطلقا اعتبار ندارد[36]. چرا که امکان عقلی دارد که کسی در این ایّام هم دویست سال عمر بکند. و بعضی گفته اند که عمر طبیعی این زمان ها صد و بیست سال است که باید انتظار او را کشند. و بعضی به صد سال اکتفا کرده اند. و اظهر در نظر این حقیر کفایت صد سال است. زیرا عادت این زمان در بیش از صد سال جاری نشده است. و این قلیل تفاوت در ظنّ، منشأ ترجیح نمی شود. و این مختار شهید ثانی است.
و وارث، آن هایند[37] که در حین انقضای مدت، زنده اند. و در مرتبۀ ارث اند. پس هرگاه به جهت مرافعه و محاکمه، تقسیم ترکه[38] به تاخیر بیفتد تا بعضی بمیرند و بعضی بمانند؛ وارث مرده ها با زنده ها در میراث شریک اند. والله العالم.
13- سؤال: هرگاه زنی بمیرد و از او پدری و مادری بماند و شوهری و اِخوه. میراث او چگونه تقسیم می شود؟
جواب: نصف را به شوهر می دهند. و هرگاه شرایط حجب در اِخوه موجود است؛ به مادر شش یک اصل مال را می دهند و باقی را به پدر می دهند. و هرگاه موجود نیست؛ ثلث اصل مال را به مادر می دهند و باقی را به پدر.
و شرایط حجب اخوه: یکی نیز این است که پدر موجود باشد (چنان که فرض مسئله هم همین است). و این قول مشهور میان علماست، و بعضی اخبار هم دلالت بر آن دارد[39].
دویّم: این که اِخوه دو مرد باشند یا بیشتر، یا چهار انثی باشند، یا یک مرد و دو زن باشند. و (خنثی را در حکم انثی گرفته اند به دلیل شکّ در ذکوریّت و اصالۀ عدم حجب. و قرعه هم دور نیست، چنان که صاحب دروس آن را نزدیک شمرده) و این شرط هم مشهور بین الاصحاب، بل که اجماعی ایشان است چنان که نقل آن کرده اند. و اخبار هم دلالت بر آن دارد و اکثر آن ها به صریح[40].
و در خصوص ذکر و انثی به دلالت منزله در حسنۀ ابی العباس[41]. و به این تخصیص داشته می شود ظاهر کتاب.
و سیّم: آن که اِخوۀ پدری و مادری باشند، یا پدری باشند (و اخوۀ مادری تنها، حاجب نمی شود)، و ظاهر این است که این شرط نیز اجماعی است، چنان که تصریح به آن کرده اند. و دلالت می کند بر آن اخبار[42].
چهارم: آن که اِخوه کفار نباشند و بنده نباشند. و در این نیز خلافی نقل نشده و دعوی اجماع بر آن شده. و ظاهر بعضی روایات نیز دلالت بر آن دارد[43]. و همچنین باید قاتل نباشد. و مشهور این است که قاتل نیز حاجب نمی شود. و شیخ دعوی اجماع بر آن کرده. و جمعی قائل شده اند که حاجب می شود، به سبب عموم، و این که علت حجب آن است که پدر نفقه می دهد به عیال، پس اخوه از مادر می گیرند و به پدر می دهند. و نفقۀ قاتل از پدر ساقط نمی شود بخلاف مملوک. و اما کافر: پس آن هر چند واجب النفقه باشد لکن به نصّ خارج شده است. و دیگر شرط کرده اند که پدر در حق اخوه لعان نکرده باشد.
پنجم: آن که اخوه در حمل نباشند، و [مرده] از مادر جدا نشده باشند؛ پس هرگاه مرده متولد شوند داخل اخوه نخواهند بود، هر چند در حین موت مورّث در شکم مادر زنده باشند. و این شرط نیز مشهور است. و بعضی اخبار هم دلالت بر آن دارد[44].
و بعضی دو شرط دیگر گفته اند. و چون احتیاج به آن ها نادر بود متعرّض آن ها نشدیم.
14- سؤال: شخصی ضعیفه[ای] را به عقد دائمی خود در آورده. و قبل از دخول، زوج وفات یافته. و قطعه باغی از او مخلَّف. سایر ورثه باغ مزبور [ر]ا فروخته. و هیچیک از بایع و مشتری و زوجۀ مزبوره، علم نداشته اند به این که زوجۀ مزبوره مستحق قیمت ثُمن اشجار و کروم[45] می باشد. و حال که زوجۀ مزبوره، عالمه به استحقاق خود شده ادعای حق خود را می نماید. آیا عین اشجار و کروم را مستحق است یا قیمت آن ها را؟-؟ و هرگاه قیمت آن ها را مستحق باشد، از بایع مطالبه می نماید یا از مشتری؟-؟ و از هر یک که مطالبه نماید، آیا اجرۀ المثل آن ها را مطالبه می تواند نمود یا نه؟-؟
جواب: ثُمن خود را از قیمت اشجار و کروم، مستحق هست. و اختیار دارد که از مشتری و بایع (هر یک که خواهد) مطالبه کند. و در استحقاق منافع و ثمارِ مدت تصرف، اشکال هست؛ و احوط این است که صلح کنند و ضعیفه را راضی کنند. و هرگاه رجوع به مشتری کرد، مشتری هم رجوع به بایع می کند.
و به هرحال، طرف استحقاق ضعیفه چیزی را از جهت ثمار و منافع، خالی از قوّت نیست. چون اظهر در نظر حقیر این است که «استحقاق زوجه قیمت را» نه از باب حکم اجباری باشد مانند سایر مواریث، بل که از باب ارفاق و تسهیل امر وارث است. پس هرگاه وارث بگوید که من قیمت نمی دهم بیا حصّۀ خود را از عین بگیر، می تواند گفت. و بنابر قول [دیگر] او نمی تواند گفت. بل که هرگاه زوجه راضی نشود الاّ به قیمت، وارث را اجبار می کنند بر قیمت.
و این که گفتیم که رجوع به هر یک از بایع و مشتری می تواند کرد، مبتنی بر آن است[46] که همگی جاهل به حال بوده اند. و چون فی الجمله حق زوجه متعلق به عین هست، پس می تواند که مانع مشتری شود از تصرف، تا آن که قیمت را به او بدهد، یا برود از بایع بگیرد و بیاورد و به او بدهد. و می تواند که رجوع به بایع کند.
اما اگر معلوم باشد که بایع (مثلاً) به سبب غیبت زوجه، در نزد حاکم (مثلاً) قیمت کرد و قیمت را در ذمّه گرفته و فروخته، دیگر رجوع به مشتری نمی تواند کرد، باید رجوع به بایع کند.
و به هر حال؛ چون این از باب معاوضه است و باید طرفین مطلع باشند، مادامی که قیمت معین نشده، و دادن قیمت منظور نشود، تصرف در آن نمی تواند کرد. هر چند ظاهر [این است] که در این جا قیمت نفس الامر معتبر است، نه قیمت تراضی.
و همچنین است کلام هرگاه بدانیم که [وارث] زوج، مسئله را می دانسته. و ندانیم که آیا قیمت را به ذمّه گرفته و فروخته، یا نه. که باز بنابر حمل فعل مسلم است بر صحیح. باید رجوع به بایع کند، نه [به] مشتری.
و اشکال در وقتی حاصل می شود که ندانیم که مسئله را می دانسته یا نه. که «اصل عدم علم» مقتضی جواز رجوع است به مشتری. و «اصل صحت معامله» مقتضی عدم جواز [رجوع] است به مشتری، بل که رجوع می کند به بایع.
و از مجموع آن که گفتیم ظاهر می شود که معتبر در قیمت، [قیمتِ] آن وقتی است که قیمت را می گیرد، نه قیمت آن حالی که میّت مرده. مگر این که در همان حال بنابر قیمت بشود و وارث در آن تصرف کند، هر چند در اَدای آن تاخیر شود. والله العالم.
15- سؤال: زید و زوجۀ مدخوله اش مع ولدهما، مهدوم علیهم گردیده اند. و تقدیم و تاخیر موت هیچیک معلوم نیست. و ترکه از زوجه و ولدش معلوم نیست. و زوج مذکور مالک مبلغی از مال می باشد از آب و زمین و خانه و نقد و جنس. و وارث زوج منحصر است در یک برادر. و وارث زوجه منحصر است در دو همشیره.
ترکۀ مذکوره را چه نحو باید قسمت کرد[47]؟ و قاعدۀ میراث مهدوم علیهم و احکام آن را مجملاً بیان فرمائید که عندالحاجه، مرجع باشد.
جواب: ثُمن ترکۀ زید (از غیر اراضی و آب تابع آن) مال زوجۀ اوست[48]، و از او منتقل می شود به دو همشیرۀ او، و بینهما علی السّویّه قسمت می شود، اگر در یک مرتبه باشند. و باقی، مال ولد اوست، و از او منتقل می شود به یک نفر عم و دو نفر خالۀ او. دو ثلث را به عم می دهند و یک ثلث را بین دو خاله تقسیم می کنند علی السّویّه، هرگاه در مرتبۀ واحده باشند.
و دیگر فرزند و مادر از یکدیگر میراث نمی برند. به جهت این که «میراث مهدوم علیهم» از صلب مال است، نه از آن چه به آن ها رسیده از مال مهدوم علیه دیگر.
و اما قاعدۀ میراث مهدوم علیهم: پس بدان که از شرایط میراث بردن این است که علم حاصل شود به حیات وارث بعد ممات مورث. پس هرگاه هر دو همراه بمیرند، یا مشتبه باشد، میراثی مابین آن ها نمی باشد. بل که میراث را به وارث دیگر می دهند هر چند در طبقه پائین تر باشد. و بر این اجماع نقل شده. و حکایت ام کلثوم و پسر او هم بر آن دلالت دارد[49]. و همچنین دلالت دارد بر آن، شک در «شرط میراث» که بقای وارث است بعد موت مورث. و بعضی قلب این دلیل، کرده اند که میراث بردن طبقۀ دویّم هم (مثلاً) مشروط است به انتفاء اقرب در حین موت. و آن هم مشکوک فیه است. و [لکن] حکایت مذکوره با نقل اجماع، کافی است.
و مستثنی شده است از این، حکم غرقی و مهدوم علیهم. یعنی جماعتی که غرق شوند و معلوم نباشد تقدم و تاخر موت هیچیک. و جماعتی که خانه بر سر آن ها خراب شود و به این نهج بمیرند. و حکم آن ها این است که هر یک از آن ها از دیگری میراث می برند. و دلیل مسئله اجماعی است که از جماعتی نقل شده. و [نیز][50] احادیث صحیحه و غیر صحیحۀ بسیار[51]. و اصحاب سه شرط ذکر کرده اند در میراث بردن آن ها:
اول آن که: مشتبه باشد تقدم و تأخر موت آن ها. و ظاهراً خلافی نیست در این. و از ابن زهره نقل اجماع شده ظاهراً.
دویّم آن که: هر یک از دیگری میراث ببرند. پس هرگاه دو برادر غرق شوند که هر یک از آن ها فرزندی داشته باشد، هیچیک از دیگری میراث نمی برند. و همچنین هرگاه یکی از آن ها ولدی داشته باشد و دیگری بی ولد باشد و وارث او در آن طبقه منحصر در آن برادر و فرزند، میراث صاحب فرزند را به فرزندش می دهند، و میراث برادر بی فرزند را به غیر برادرش می دهند هر چند[52] اَبعد باشد؛ مثل برادرزاده با خواهر زاده، یا غیر آن که در طبقۀ دیگر باشد. و ظاهراً در این هم خلافی نباشد. و ظاهر اجماع ابن زهره در این جا هم حکایت شده. و «اصل عدم توارث بدون علم تاخر موت» هم مقتضی این است.
و اخباری که دلالت بر استثنا کرده، مخصوص اند به جائی که توارث از جانبین باشد. و همان اشکال سابق، بر مقتضای این اصل در این جا نیز ایراد شده؛ یعنی این که میراث بردن «اَبعد» هم مشروط است به عدم تقدم موت او بر برادر فرزند دار. و آن مدفوع است به ظاهر اجماع و شهرت.
بلی: صاحب کفایه اشکالی کرده به جهت عموم اخبار مثل روایت عبدالرّحمن بن ابی عبدالله؛ «قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(ع) عَنِ الْقَوْمِ يَغْرَقُونَ أَوْ يَقَعُ عَلَيْهِمُ الْبَيْتُ قَالَ يُوَرَّثُ بَعْضُهُمْ مِنْ بَعْضٍ»[53]. و چند روایت دیگر هم به این معنی هست[54] بعضی صحیح است و بعضی غیر صحیح. و در ما نحن فیه صادق است که «توریث بعض از بعض» می شود هر چند از یک جانب باشد.
و می توانیم گفت که متبادر از لفظ [یتوارثون]، صورت ثبوت توارث است از طرفین. و عدول امام(ع) از این لفظ که «یورث من یمکن له التوریث»، به این عبارت، شهادتی هست بر این که مسئله مفروض است درجائی که توارث از طرفین باشد. چنان که در[55] سایر اخبار سؤال از زوجین و اخوین و امثال این ها شده. و شهادت می دهد بر این معنی، صحیحۀ یونس از حضرت امام محمد تقی(ع): «فِي رَجُلٍ يَثْبُتُ عَلَيْهِ وَ عَلَى امْرَأَتِهِ بَيْتٌ قَالَ تُوَرَّثُ الْمَرْأَةُ مِنَ الرَّجُلِ وَ يُوَرَّثُ الرَّجُلُ مِنَ الْمَرْأَةِ مَعْنَاهُ يُوَرَّثُ بَعْضُهُمْ مِنْ بَعْضٍ مِنْ صُلْبِ أَمْوَالِهِمْ لَا يُوَرَّثُونَ مِمَّا يُوَرِّثُ بَعْضُهُمْ بَعْضاً شَيْئاً»[56].
و وجه شهادت این که: تفسیر امام(ع) از برای «اعم از زوجین» است، و گویا آن تفسیری است که از برای مطلق مهدوم علیهم. و از این ظاهر می شود که این مسئلۀ مستثناۀ، در صورت ثبوت توریث از طرفین است.
و همچنین روایتی که از امیرالمومنین(ع) نقل شده: «فِي قَوْمٍ غَرِقُوا جَمِيعاً أَهْلَ الْبَيْتِ قَالَ يُوَرَّثُ هَؤُلَاءِ مِنْ هَؤُلَاءِ [وَ هَؤُلَاءِ مِنْ هَؤُلَاءِ]. وَ لَا يَرِثُ هَؤُلَاءِ مِمَّا وَرِثُوا مِنْ هَؤُلَاءِ شَيْئاً. [وَ لَا يُوَرَّثُ هَؤُلَاءِ مِمَّا وَرِثُوا مِنْ هَؤُلَاءِ شَيْئاً]»[57]. در این حدیث هم اطلاق کلام در این مسئله نشده، بل که در صورتی است که از طرفین باشد.
و به هرحال؛ با وجود مخالفت حکم با اصل و قاعده و اجماع، و ورود اخبار در مادّۀ زوجین و اخوین، و صراحت دو خبر در متوارثین، و ظهور اطلاق «یورث بعضهم من بعض» نیز در این، به انضمام شهرت و فهم اصحاب، و ظاهر اجماع، کافی است در ثبوت حکم و اشکال در این، بی وجه است.
سیّم: وجود مال است از برای غرقی و مهدوم علیهم همگی یا از برای یکی از ایشان. به جهت آن که میراث بدون مال متحقق نمی شود. و در صورتی که یکی مال داشته باشد، میراث مخصوص آن بی مال می شود و از او منتقل می شود به وارث او. و ظاهراً در این هم خلافی نیست. و ظاهر ابن زهره دعوی اجماع است چنان که از او نقل شده. و حدیث صحیح هم دلالت بر آن دارد[58].
بدان که میراث در صلب مال است؛ یعنی فرض می کنیم اول موت یکی را، و میراث او را به دیگری می دهیم. و بعد از آن فرض می کنیم موت دیگری را و میراث او را از برای اوّلی قرار می دهیم. و این دویّمی، دیگر از مالی که از او منتقل شده بود به میراث به اوّلی، میراث نمی برد. چنان که مشهور بین الاصحاب است. و از ظاهر ابن زهره دعوی اجماع بر آن شده. و متبادر از اخبار هم همین است. و دو حدیث که پیش ذکر کردیم هم صریح در آن است. بل که آن دو حدیث صحیح که دلالت دارند بر حکم دو برادری که یکی مال داشته و یکی نداشته و این که میراث او مال وارث برادر بی مال است، دلالت بر ما نحن فیه دارند. و از مفید(ره) و سلاّر(ره) نقل شده قول به این که دویّمی می برد از مالی که به اوّلی منتقل شده از او نیز. و ادلّه که از برای ایشان نقل کرده اند، بسیار ضعیف است و محتاج به ذکر و قدح و جرح، نیست.
و مقدم می دارند آن که [را که] نصیب او کمتر است؛ یعنی این که: باید اول آن که نصیب او بیشتر است، مرده انگاشتـ[ـه شود] و میراث او را به «اقلّ نصیباً» داده و بعد از آن به عکس کرد. و آیا این واجب است یا مستحبّ؟-؟ در آن دو قول است. و شاید اقوی وجوب باشد. چنان که جمعی قائل شده اند، و اخبار معتبره دلالت دارد بر آن؛ مثل صحیحۀ محمد بن مسلم، و غیر آن که دلالت دارد بر تاخیر زوج از زوجه به لفظ «ثمّ». و به انضمام عدم قول به فصل، تمام می شود. و آن منافاتی ندارد با سایر اخبار که مطلق است[59]، یا تقدیم[60] ذکری دارد در رجل نسبت به مرئه[61]. خصوصاً در آن طرف هم تقدیم ذکری موجود است[62].
و جمعی هم قائل به استحباب شده اند، نظر به اخبار مطلقه با اعتضاد به اصل. و بعضی تأیید کرده اند این قول را به «عدم ظهور فائده» در آن، مگر بنابر قول مفید و سلاّر در مسئلۀ سابقه. و آن مدفوع است به این که شاید این حکم، محض تعبّد باشد، و علل شرعیّه و حکمت های آن غالباً بر مکلّفین مخفی است.
و بدان که: خلاف کرده اند که: آیا حکم قتل[63] و سوختن و امثال آن هم مثل غرقی و مهدوم است یا نه؟-؟ اظهر و اشهر این است که چنین نیست. و از جمعی از اصحاب مثل شیخ در نهایه و مبسوط[64]، و ابن جنید و ابن حمزه و علامه در قواعد[65]، نقل شده است قول به تعدی. و محقق در نافع تردد کرده است. و دلیل مشهور، اصل سابق است؛ یعنی «اصل عدم ثبوت میراث الاّ بعد علم به تاخّر موت». و روایتی که در ایضاح نقل شده که «قتلای صفّین و یمامه» از یکدیگر میراث ندارند بل که میراث آن ها [را] به زنده ها داده اند[66].
و شاید دلیل قول دیگر، اعتماد به علّت باشد؛ یعنی چنین یافته باشند که حکم در غرقی و مهدوم علیهم به سبب اشتباهی است که از سبب خاص حاصل شده، نه از مثل «موت حتف انف». و این ضعیف است به جهت آن که آن قیاس می شود. و ادّعای [این که] دلالت روایت بر آن، از باب «منصوص العلّه» باشد، ممنوع است. و ادعای «قطعیّت طریق» که بعضی آن را «تنقیح مناط» نامیده اند، آن نیز ممنوع است.
و آن چه در صحیحۀ عبدالرّحمن بن حجاج از حضرت صادق(ع) به این مضمون که «قُلْتُ لَهُ رَجُلٌ وَ امْرَأَةٌ سَقَطَ عَلَيْهِمَا الْبَيْتُ فَمَاتَا قَالَ يُوَرَّثُ الرَّجُلُ مِنَ الْمَرْأَةِ وَ الْمَرْأَةُ مِنَ الرَّجُلِ قُلْتُ فَإِنَّ أَبَا حَنِيفَةَ قَدْ أَدْخَلَ عَلَيْهِمْ فِي هَذَا شَيْئاً قَالَ وَ أَيَّ شَيْءٍ أَدْخَلَ عَلَيْهِمْ قُلْتُ رَجُلَيْنِ أَخَوَيْنِ أَعْجَمِيَّيْنِ لَيْسَ لَهُمَا وَارِثٌ إِلَّا مَوَالِيهِمَا أَحَدُهُمَا لَهُ مِائَةُ أَلْفِ دِرْهَمٍ مَعْرُوفَةٍ وَ الْآخَرُ لَيْسَ لَهُ شَيْءٌ رَكِبَا سَفِينَةً فَغَرِقَا فَأُخْرِجَتِ الْمِائَةُ أَلْفٍ كَيْفَ يُصْنَعُ بِهَا قَالَ تُدْفَعُ إِلَى مَوْلَى الَّذِي لَيْسَ لَهُ شَيْءٌ قَالَ فَقَالَ مَا أَنْكِرُ مَا أَدْخَلَ فِيهَا صِدْقٌ وَ هُوَ هَكَذَا». الحدیث[67]. (و روایات معتبرۀ دیگر هم به همین مضمون هست) اشعار دارد به عدم قطعیت علّت، بل که به عدم علیّت. زیرا که راوی چنین فهمیده که ابوحنیفه استنباط علّت کرده و از باب قیاس این حکم را داخل کرده. و اگر راوی علّت را می فهمید از لفظ، اعتراض[68] به ابی حنیفه نمی کرد. و جواب امام(ع) اشعار دارد به عدم فهم علّت از لفظ حکم. به جهت آن که مقام جای آن بود که بگوید: هر دو یکی است در حکم، به جهت استناد اشتباه به سبب خاص. و با وجود این امام(ع) فرمود «انکار نمی کنیم آن چه را داخل کرده» یعنی حکم آن هم مثل این است هر چند علّت یکی نباشد. و در بعض روایات این است: «فقال: [لقد] سمعها و هو هکذا»[69].
و عجب از بعض افاضل معاصرین، که این حدیث را شاید فهم علّت کرده، بل که شاید قطعی بودن علّت، به جهت آن که فوراً راوی از حکم امام منتقل شد به فتوای ابوحنیفه در مسئلۀ غرق، و امام هم او را تقریر کرده بر این فهم. و نفرمود که چرا این حکم را از آن حکم فهمیدی و مستشعر شدی تا بحث کنی بر ابوحنیفه.
و به هر حال؛ چنان که می تواند شد که علّت اشتباه[70] مستند به «سبب مطلق» باشد، می تواند شد که مستند به «سبب خاص» باشد. و «اصل عدم تعدّی» از غایت مسلّمه است مگر در موضع وفاق، و آن استناد به «سبب خاص» است. و آن چه توهّم می شود که آن از بابت تعدّی باشد که در «مخصّصات قواعد» هست و ملاحظۀ آن ها مرجح ارادۀ این است (مثل این که استدلال می کنند بر نجاست ماء قلیل مطلقا به حدیث خاصی که دلالت دارد بر حکم نجاست خاصه در مورد خاصی، و این از راه فهم علّت است. یعنی علّت، قلّت ماء است و ملاقات به نجاست) ممنوع است. بل که علّت در تعدّی آن جا، اجماع مرکب، یا اجماع بسیط است. و این در همه جا مطّرد نیست.
16- سؤال: زینب مادری و شوهری و پسری دو ساله و برادری و خواهری دارد. و زینب و پسر او مهدوم علیهما شدند. و تقدم و تاخر موت ایشان مجهول. میراث زینب چگونه قسمت می شود؟ و اگر به ثبوت برسد که طفل پیشتر مرده، چگونه قسمت می شود؟
جواب: هرگاه پسر زینب از همین شوهر باشد و مالی هم نداشته باشد، شش یک میراث زینب به مادر او می رسد. و چهار یک به شوهر. به جهت آن که الحال محکوم است به «ذات ولد» بودن. چون در شرع ولد از او میراث می برد. گویا حکمت در حرمان از نصیب اَعلی به اَدوَن، همان نفع ولد بوده هر چند در مادّه اخوّت متوفّی تخلّف می کند. و تتمّۀ مال بعد از وضع ربع و سدس، مال پسر است و از او منتقل می شود به پدرش. پس در صورت مزبوره، سدس، مال مادر است و تتمّه، مال شوهر است.
و هرگاه این پسر از شوهر دیگر باشد، میراث او به جدّه اش می رسد.
و هرگاه ثابت شود که پسر پیش از مادر مرده، نصف مال زینب به شوهر می رسد و نصف دیگر به مادرش به فرض و ردّ. والله العالم.
17- سؤال: مردی دو زن داشته و از یک زن پسری داشته و از دیگری دختری. اول مرد فوت می شود. و بعد از آن مادر دختر فوت می شود، و دختر شوهر می کند و دختری به هم می رساند. و در این بین شوهر آن دختر او را به سفر می برد و در آن سفر آن دختر را اسیر می کنند و مدتی در بلاد غربت بوده تا فوت شده. و معلوم نیست که اولاد دیگر به هم رسانده یا نه. و این دختری که در این جا از او مانده بود هم فوت شده و از او فرزندی مانده و آن زن دیگر که مادر پسر بود در سال قحط و غلا که اکثر مردم کاشان از گرسنگی مردند، آن مادر و پسر را در زیر لحاف مرده یافتند در خانه که مسکن آن ها بود. و تقدم و تاخر موت مادر و فرزند هم معلوم نیست. و خانۀ مسکن که در آن مرده اند معلوم نیست که از زوج یا زوجتان یا احدهما یا ولدهما بوده است. الحال این خانه مال کیست شرعاً؟ و حکم آن چه چیز است؟
جواب: بدان که مشهور و معروف از مذهب اصحاب، این است که «ید» یا «تصرّف» مانند خراب کردن و تعمیر کردن و غرس اشجار و امثال آن، علامت ملک است. و ظاهر این است که جواز شهادت بر ملک به مجرّد «ید متصرفه» می توان اکتفا کرد، چنان که مشهور میان علما است. بل که خلافی نیافتیم. و اشکال صاحب کفایه، ضعیف است. و ظاهر کلام محقق در شرایع اجماع است بر آن. چون گفته است شکی در این نیست و بعد از آن نقل خلاف و اشکال در «ید خالی از تصرف» کرده. و از صریح شیخ در خلاف و ظاهر مبسوط نیز نقل اجماع شده است. و فحوای روایت حفص بن غیاث[71] هم دلالت بر آن دارد و ضعف آن منجبر است به عمل اصحاب. و همچنین حدیث صحیحی که علی بن ابراهیم روایت کرده است در تفسیر[72].
و اما «ید خالی از تصرف»: پس ظاهر این است که آن نیز مفید ملک است و توان بر آن شهادت داد. چنان که مشهور است بین الاصحاب. بل که خلافی در آن نقل نشده الاّ از محقق که ظاهرمی شود از او وجود قائل به خلاف، و معلوم نیست که قائل که باشد. و روایت حفص بن غیاث دلالت دارد بر آن: «قَالَ لَهُ رَجُلٌ أَ رَأَيْتَ إِذَا رَأَيْتُ شَيْئاً فِي يَدَيْ رَجُلٍ أَ يَجُوزُ لِي أَنْ أَشْهَدَ أَنَّهُ لَهُ قَالَ نَعَمْ قَالَ الرَّجُلُ أَشْهَدُ أَنَّهُ فِي يَدِهِ وَ لَا أَشْهَدُ أَنَّهُ لَهُ فَلَعَلَّهُ لِغَيْرِهِ فَقَالَ لَهُ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ(ع) أَ فَيَحِلُّ الشِّرَاءُ مِنْهُ قَالَ نَعَمْ فَقَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ(ع) فَلَعَلَّهُ لِغَيْرِهِ فَمِنْ أَيْنَ جَازَ لَكَ أَنْ تَشْتَرِيَهُ وَ يَصِيرَ مِلْكاً لَكَ ثُمَّ تَقُولَ بَعْدَ الْمِلْكِ هُوَ لِي وَ تَحْلِفَ عَلَيْهِ وَ لَا يَجُوزُ أَنْ تَنْسِبَهُ إِلَى مَنْ صَارَ مِلْكُهُ مِنْ قِبَلِهِ إِلَيْكَ ثُمَّ قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ(ع) لَوْ لَمْ يَجُزْ هَذَا لَمْ يَقُمْ لِلْمُسْلِمِينَ سُوق»[73].
و اما صحیحۀ علی بن ابراهیم: پس آن مشتمل است بر حکایت محاجّۀ جناب امیرالمومنین(ع) به ابی بکر که «چرا مالی که در دست من است از آن بیّنه می طلبی؟ و هرگاه من دعوی کنم بر مسلمی که مالی در دست اوست، از آن مسلم بر آن بیّنه نمی طلبی و از من می طلبی». که ظاهر می شود از آن حدیث که مطلق ید کافی است در ثبوت ملک. و همچنین از اخبار دیگر نیز اشعار بر آن مطلب مستفاد می شود.
هرگاه این را دانستی: بدان که اصحاب فرقی نگذاشته اند در ید مابین صغیر و کبیر. و در مسائل فقهیه همه جا اعتماد [به] مطلق ید کرده اند [که] پوشیده نیست بر مطلع؛ از جمله در مسئلۀ لقیط (یعنی طفلی که او را بی صاحب بیابند) حکم صریح کرده اند که آن چه با لقیط است مال اوست حتی فرشی که در زیر او افتاده. و حتی خیمه که بر او زده شده است. و حتی خانه [ای] که در او بیابند او را و مالکی از برای او نباشد. و همچنین چیزهائی که از او دور تر است هم حکم به ملکیت او کرده اند. و همچنین آن چه در خانه و خیمه باشد از اموال.
پس الحال گوئیم که: در آن مسکنی که مادر و طفل او را در آن مرده یافته اند، هرگاه ید دیگری به ثبوت نرسد، خانه مابین آن دو نفر مناصفۀً قسمت می شود. و هرگاه ید زوج و زوجۀ متوفیه و دختر او هم بر آن ثابت بوده و در حال ثبوت ید و بقای آن، مرده اند، میان همگی علی السّویّه قسمت می شود. و هر یک که قبل مرده اند، حصّۀ او به وارث او منتقل می شود. و همچنین هرگاه ید بعضی از آن ها ثابت بوده دون بعضی.
و این که گفته اند که ید گاه است که متفاوت است در قوّت و ضعف (مثل این که ید آن که سوار اسب است، اقوی است از ید آن که لجام چاروا به دست دارد. و صاحب ید مؤیّد مقدم است بر ضعیف. پس در این جا هم ید طفل ضعیف است از ید ابوین) پس ظاهر این است که آن در صورت تنازع است. و در جائی که منازعی نیست هر یک بر حال خود باقی است. چنان که در غیر صورت قوت و ضعف، هرگاه نزاع شود و امر منجرّ به تحالف یا نکول شود از طرفین، باز بینهما علی السّویّه قسمت می شود.
و اگر گوئی که: چرا قوت و ضعف را در صورت نزاع اعتبار می کنی، و در صورت سکوت یا موت، اعتبار نمی کنی؟ با وجود آن که معیار در آن تقدیم ظاهر است، و عدم جواز ترجیح مرجوح را بر راجح. پس اگر چه «معارضۀ[74] حقیقیه» نیست در این جا و لکن «معارضۀ حکمیه» هست.
گوئیم: وجهش این است که ید (مثلاً) اَمارۀ ملک تمام «ما تحت الید» است (هرگاه ید دیگری بر آن نباشد) خواه آن ید قویّه باشد مثل راکب اسب، یا ضعیفه مثل قائد و سائق آن. اما در صورتی که یدی دیگر هم باشد؛ مثل این که دو نفر ردیف بر اسبی سوار باشند، یا یکی سوار باشد و دیگری آن را براند، یا جلو آن را بکشد. در این جا ید هر یک افادۀ بیش از ملک فی الجمله نمی کند. پس تعارضی نیست و اعمال هر دو اَماره باید کرد. بخلاف آن که هر یک دعوی تمام اسب را بکنند که در این جا تعارض حاصل می شود. پس قول آن دو مسلم در این جا دو امارۀ[75] شرعیه اند که متعارضین و متناقض اند. و جمع بینهما ممکن نیست. پس بالضروره رجوع به مرجّح باید کرد. پس بنابر این، موافقت ظاهر، امر مرجّح احد متعارضین است به این که خود بالذات مُثبت حکم است.
پس از این جا می توان فهمید سرّ حقیقت قاعدۀ مشهوره که گفته اند «الجمع مهما امکن اَولی من الطّرح» و این قاعده را در آیات بیّنات و اخبار (هر دو) ملاحظه کرده اند. پس در اخبار هم اول باید ملاحظه کرد هرگاه وجهی صحیحی از برای عمل به هر دو بیابند، به هر دو عمل کنند و رجوع به مرجّح نکنند. به جهت آن که مفروض آن است که هر یک حجّت شرعیّه اند، و طرح بدون جهت جایز نیست هر چند یکی اقوی از دیگری باشد. و هرگاه جمع ممکن نشد و اِعمال هر دو میسّر نشد، آن وقت رجوع به قواعد ترجیح بکنند و به مقتضای آن عمل کنند. و لکن تحقیق این مطلب خالی از غموضی نیست. و در قوانین مستقصی بیان آن را کرده ایم.
و اما در جاهائی که بالذّات تعارض مابین اصل و ظاهر می شود، و مقدم می دارند احدهما را بدون این که قول مسلمی در میان باشد (مثل غسالۀ حمام و طین طریق بعد از سه روز)، پس آن به جهت تعارض و تناقض است مابین مقتضای اصل و ظاهر، و عدم امکان جمع بینهما.
و از آن چه گفتیم ظاهر می شود وجه تخصیص علما کلام را [دربارۀ ید] به صورت نزاع [و] خصومت، لا غیر. چنان که شهید در قواعد در همین مقام گفته است- بعد از ذکر اقسام ید و تقسیم آن به شدید و ضعیف و ذکر امثلۀ آن ها-: «و لو تنازع ذو يد ضعيفة و قوية، كالراكب مع السائق أو قابض اللجام، أو تنازع ذو الحمل مع غيره، قدمنا ذا اليد القوية[76]. الی آخر ما ذکره.
پس ملاحظه کن و تتبّع کن ابواب فقه و احکام دعاوی را در جائی که ممکن باشد جمع. که همه جا تخصیص کلام در اثبات ملک و استحقاق را در صورت نزاع مابین المتخاصمین یا وارثهما، قرار داده اند. و در نظر نیست جائی که ملاحظۀ مرجحاتی که در دعاوی ذکر کرده اند، در ثبوت اصل استحقاق در «نفس الامر» قرار داده باشند.
با وجود این که می گوئیم: در ما نحن فیه ضعیف بودن ید صغیر، ممنوع است و از فروض نادره هم نیست. هر چند صغیر اضعف باشد از کبیر از حیثیت تصرف و تحصیل مال و نحو آن.
و بالجمله: مراد از قوت و ضعف در ما نحن فیه، قوت و ضعفی است که متعلّق [به] ید باشد نه به صاحب ید. و مفروض این است که در ما نحن فیه نوع ید متّحد است. و آن یافتن مادر و فرزند است میّتاً در مسکن معیّن. و در آن هیچ تفاوتی نیست و ترجیحی نیست.
و اما میراث این مادر و فرزند: پس اظهر این است که این در حکم «مهدوم علیهم» نیست. و هیچیک از دیگری میراث نمی برند. بل میراث هر یک به وارث خود که موجود و زنده باشند در حین موت آن ها، می رسد[77]. والله العالم.
18- سؤال: هرگاه کسی بمیرد و از او زوجه[ای] بماند بلا ولد. و پسری [دارد] و آن پسر باغ را بفروشد به دیگری. و آن دیگری مدتی در تصرف داشته باشد و آن را تعمیر کرده و مال بسیاری خرج آن کرده. الحال زوجه ادّعای حق الارث از آن باغ می کند. و همچنین اجرۀ المثل سنوات تصرف را می طلبد. بفرمائید که زوجه مستحق چه چیز است؟ و از کی می تواند بگیرد؟
جواب: زوجه از رقبۀ زمین، ارث نمی برد، خواه املس باشد و خواه محل باغ و خانه. لکن از قیمت اشجار و بنای خانه و غیره می برد. و فرقی مابین ذات ولد و غیره نیست، علی الاظهر. و چون اظهر در نظر حقیر این است که استحقاق قیمت از باب تسهیل و ارفاق به ورثه است، نه این که مثل میراث قهری باشد، (به علّت آن که از اخبار مستفاد می شود که علت حرمان زوجه از عین[78]، احتراز از اضرار به ورثه است). پس هرگاه وارث راضی باشد، علت منتفی می شود، و داخل عموم ادلّۀ ارث می شود. و بنابر این وارث می تواند عین آن ها را بدهد هر چند زوجه راضی نباشد. و زوجه نمی تواند قیمت را بگیرد. و علی ایّ تقدیر؛ زوجه در وقت وفات زوج، مالک رقبۀ اشجار و اَبنیه نمی شود که هرگاه تأخیر در دادن قیمت آن ها بشود، مستحق منافع آن مدّت بشود. پس در صورت سؤال، مطالبۀ غرامت منافع اشجار را نمی تواند کرد.
بلی: اشکال در این است که آیا قیمت روز وفات را مستحق است یا قیمت روز تسلیم؟-؟ و اظهر اعتبار روز تسلیم است. خصوصاً بنابر مختار که از باب ارفاق و تسهیل است. به جهت آن که تا وارث اختیار احد امرین نکرده، عین در اختیار او باقی است که اگر خواهد بردارد و قیمت را بدهد. و اگر خواهد عین را بدهد. پس در جائی که بنای آن به این باشد که قیمت بدهد، قیمت آن وقت معتبر است. و اخبار هم اشاره به این دارد که در بسیاری از آن ها فرموده اند «يُقَوَّمَ الطُّوبُ وَ الْخَشَب»[79]. پس تامّل کن تا بفهمی.
19- سؤال: هرگاه زنی بمیرد و دو خواهر زادۀ پدری و مادری داشته باشد. میراث او چگونه قسمت می شود؟
جواب: نصف میراث را به عنوان «فرض»[80]، و نصفی به عنوان «ردّ»، قسمت می شود میان آن ها «لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْنِ». و به عبارت اُخری: مال را سه قسمت می کنند؛ دو تا به پسر خواهر می دهند[81] و یکی را به دختر خواهر.
20- سؤال: شخصی با زوجۀ خود و یک نفر اولاد، در میان خانه و در میان یک رختخواب خوابیده بودند. و شب خانه بر سر ایشان خراب شده و هر سه نفر در زیر بام مانده، زوج زنده بیرون آمده و زوجه و فرزند مرده. الحال ورثۀ زوج مزبور ادعای وجه صداق زوجه می نماید. و زوج را سخن این است که: بل که مادر پیش از فرزند مرده باشد، ارث به فرزند می رسد و از فرزند به پدر می رسد. و وارث زوجه می گوید: بل که فرزند پیش از مادر مرده باشد، یا هر دو همراه مرده باشند. حکم آن را بیان فرمائید.
جواب: در صورت مزبوره معلوم نیست که کدام پیش مرده. هرگاه زوجه وارثی که با فرزند تواند میراث بَرَد (مثل پدر و مادر) نداشته باشد، میراث او بالتمام- از صداق و غیر صداق- الحال مال شوهر است، چه آن چه نصیب خود شوهر است که ربع است، و چه آن چه از مادر به فرزند رسیده و از فرزند به او رسیده است. بلی: اگر آن فرزند هم مالی علیحده از خود داشته بوده است، وارث مادر به قدر حصّۀ مادر از میراث آن طفل که از خود داشته می طلبند. والله العالم.
21- السّؤال: لو کان للمیّت دین مستغرق للّترکۀ، فهل تثبت الحبوۀ کملاً، او یوضع الدّین علی مجموع الترکۀ و یؤخذ من الحبوۀ ایضاً بالنسبۀ و یبقی الباقی لصاحبها؟-؟ و هل یثبت [الحبوۀ] مع استغراق الدّین او انحصار الّترکۀ فیها، ام لا؟-؟
الجواب: الاظهر انّه لو لم یکن للمیّت مال سوی الحبوۀ، فلا حباءَ (و ان کان النصوص مطلقۀً). فانّ الظاهر من لفظ «الحبوۀ» و «الحباء» هو ما کان لغیر صاحب الحبوۀ مال. و کذلک لو لم یکن بذلک مزیّۀ له علی غیره[82]. غایۀ الامر، الشّک فی الدخول فی النصوص. و الاصل عدم تخصیص الکتاب و عدم جوازه الاّ بدلیل قویّ تقاومه[83]. و اما لو کان له مال سوی الحبوۀ (و ان کان قلیلاً) و لم یکن علیه دین، فالحبوۀ ثابتۀ.
و اما ان کان له دین: فان استغرق الدّین الترکۀ، فلا حباء. اذ الدین مقدم علی المیراث بنصّ الکتاب. و الحباء من جملۀ المیراث. و استقرب الشهید(ره) فی الدروس[84] ثبوتها حينئذ لو قضى الورثة الدين من غير التركة، أو تبرّع به، متبرّع أو أبرئه المدين. و احتمل انتفاء الحبوۀ مطلقا[85]– ای سواء قضی الورثۀ الدین، او تبرّع به متبرّع، او اَبرءَ المدین، ام لا- لبطلانها حین الوفات بسبب الدین، و عودها یحتاج الی الدلیل. و ردّه الشهید الثانی(ره) [بـ]انّ البطلان مراعی بعدم حصول هذه الامور، فلا ینتفی رأساً[86].
و ان لم یستغرق الدّین الترکۀ: فذکروا فیه وجهین: الاول: ان الدّین یمنع الحبوۀ کملاً، بل یوضع الدین علی مجموع الترکۀ، فینقص من الحبوۀ شیئ بازاء ما یقابله من الدّین، نظراً الی ظاهر الایۀ فانّ ظاهرها انّ المیراث لا یثبت الاّ بعد اداء الدین، و الحبوۀ من جملۀ المیراث. و لو[ادّاه][87] الوارث من هذا المال او غیره، او تبرّع متبرع به، او ابرئه المدین، فیرتفع المنع و یثبت الحبوۀ کاصل المیراث، کما فی المستغرق بل بطریق الاولی.
و الثانی: انّه لا یمنع الحبوۀ کملاً، بل یُعطی الحبوۀ صاحبها و یقضی الدّین من الباقی. لاطلاق النصوص الواردۀ [فی][88] الحبوۀ من غیر تقیید. و هذا الوجه هو ظاهر الدروس. کما انّ الظاهر من الروضۀ المیل الی الاول.
22- سؤال: در باب حبوۀ ولد اکبر، چه می فرمایند؟ می برد یا نه؟-؟ مجاناً می برد در صورت بردن، یا نه؟-؟ و هرگاه مجاناً می برد، هرگاه دیونی داشته باشد به قدر نصف ترکه، از حبوه نیز چیزی تنخواه دیون می شود یا نه؟-؟
جواب: بلی حبوه حقّ پسر بزرگ است وجوباً و مجاناً، یعنی در عوض قضای صوم و صلوۀ نیست، هر چند آن هم بر او واجب باشد. و همچنین آن را از باب سهم او محسوب نمی کنند، بل که مستقلاً حق اوست. و اظهر این است که هرگاه میت، دین او [مستوعب][89] ترکه باشد، یا مساوی تمام مال او، یا بیشتر از آن باشد، در آن وقت حبوه ساقط است، و باید آن را به عوض دین داد. و اما هرگاه دین به قدر نصف ترکه باشد یا کمتر یا غیر آن، حبوه ساقط نمی شود. و اظهر این است که هرگاه میت، مال او منحصر باشد در حبوه؛ پس حبوه ساقط می شود هر چند دین هم نداشته باشد. والله العالم.
23- سؤال: حبوه چه چیز است؟ و برای کیست؟ و حکم آن چه چیز است؟
جواب: از خواصّ مذهب شیعۀ امامیه، ثبوت حبوه است. و آن فی الجمله اجماعی است. نهایت خلاف کرده اند که آیا واجب است یا سنّت. یا این حق ثابت و مستقل، «لازم» است یا آن که پسر بزرگ به [آن][90] اولی است، به معنی این که قیمت می کند و در عوض سهم خود بر می دارد و دیگران را منع از آن، نمی رسد از این معنی.
مشهور علما آن است که این، حق و ملک پسر بزرگ است. و واجب است بر وراث که به او بدهند، و کسی آن را از بردن آن منع نمی تواند کرد. ابن ادریس دعوی اجماع بر این کرده. و ابن جنید و ابو الصّلاح به استحباب آن قائل شده اند. و اظهر وجوب است، به جهت آن که مستند فتاوی علما خصوصاً اصحاب حدیث، ظاهراً همان احادیث است. چون استدلال شان به اخبار است[91]. و ظاهر آن است که اجماعی که ابن ادریس از فتاوی ایشان یافته، از ملاحظۀ دلالت همین اخبار باشد که به آن استدلال کرده اند. و دعوی فتو[ا]ی علمای عصر خود را قاطبۀً نیز نموده. و دعوی انعقاد اجماع در عصر خود کرده خصوصاً. و اعتنائی به مخالفت ابن جنید و ابی الصّلاح نکرده.
و اما دلالت اخبار بر وجوب: پس به جهت ظهور «لام» است در ملک. بل که «تخصیص» و «استحقاق» نیز افادۀ این معنی را می کنند. و قراین حال شاهد ارادۀ ملک است. چنان که در نظیر این الفاظ دعوی اجماع بر افادۀ ملک کرده اند؛ مثل آن که بگوید «لفلان عبدی کذا». چنان که شهید ثانی دعوی اجماع علما کافّۀً بر این معنی کرده. پس ظاهر قول امام(ع) در اخبار که فرموده اند: «إِذَا مَاتَ الرَّجُلُ فَلِلْأَكْبَرِ مِنْ وُلْدِهِ سَيْفُهُ وَ مُصْحَفُهُ وَ خَاتَمُهُ وَ دِرْعُهُ»[92]، ثبوت ملک مجّانی است؛ اَعنی بلا عوض. و بعد ثبوت، تسلیم ملک به صاحب آن واجب خواهد بود.
و قائلین به استحباب، منع دلالت اخبار بر وجوب می کنند و می گویند که عمومات آیه و اخبار ارث، شامل حبوه هست و این اخبار تاب مقاومت [آن] ادلّه نمی کنند، و اجماع بر زیاده از «ثبوت فی الجمله» مسلّم نیست. و ثبوت فی الجمله در صورت استحباب هم صادق است.
و جواب از این سخن، از آن چه گذشت معلوم می شود، به جهت آن که اجماعی که استنباط شده از فتاوی علما مطابق خواهد بود با مستند ایشان که ظواهر اخبار است و آن وجوب است[93]، چنان که گذشت. و اگر از اخبار بالمرّه اعراض کنیم و اجماع را از خارج دعوی کنیم و بگوئیم که این علماء مُفتین به وجوب، فتاوی را از راه اخبار نداده اند، به غایت بعید خواهد بود و خالی از اعتساف نیست[94].
و از آن چه مذکور شد، حال خلاف دیگر[95] هم معلوم می شود. و توضیح آن این است که: مشهور نیز در این مقام، ثبوت حق است مجاناً و بلا عوض. چنان که ظواهر اخبار دالّ بر آن است. و سیّد مرتضی(ره) بعد از آن که ادعای اجماع امامیّه کرده در ثبوت حبوه، فرموده است که: هر چند علمای ما تصریح نکرده اند، اما در نزد من قوّت دارد که باید این اشیاء را قیمت کنند در عوض سهم خود حساب کنند تا این که مخالفت ظواهر آیات قرآنی و اطلاقات [اخبار] ارث نکرده باشیم، و مخالفت اجماع هم نکرده خواهیم بود. به جهت این که معلوم نیست که علما اجماع بر خصوص [مجانی][96] و بلا عوض کرده باشند. و این قول از ابن جنید نیز نقل شده.
و این نیز بعید است. خصوصاً با تصریح سیّد به عدم تصریح علما. و دلیلی بر این گونه «جمع» نیست. بل که این منشأ طرح ظواهر آیات و اخبار است که آن اختصاص به عین مال است، نه قیمت. و مخالف ظاهر اجماع هم هست. چگونه پوشیده [است][97] و [حال][98] این که اقلّ مراتب آنچه متیقّن است که اجماعی باشد (بنابر طریقۀ سید) استحباب دادن اشیاء مزبوره است به قیمت[99]. و این معنی نسبت به منفرد بودن امامیّه در مسئله ([و] اهتمام در بحث و فحص آن، و ورود اخبار بسیار در آن) اجنبی می نماید.
و اما بنابر قول به وجوب، هر چند استحقاق در عوض قیمت، اقرب از سابق خواهد بود، اما نظر به ظواهر اخبار، آن نیز بعید است. و بالجمله: هر چند از اجماع ابن ادریس و ظواهر اخبار دست[100] برداریم، قول بر استحباب در عوض قیمت، بعید است، به جهت آن که از فتاوی علما (بنابر اقرار سید) معلوم نمی شود [که][101] «قول به وجوب بر سبیل قیمت، اقرب است به جهت آن که مخالفتش با ظواهر آیات و اخبار نیز کمتر خواهد بود».
و به هر حال، اقوی و اظهر قول مشهور است.
بلی: اشکال در این مقام، تحقیق دلالت اخبار و کیفیت استدلال به آن ها است، به جهت آن که آن چه اجماع علما بر آن منعقد شده که به پسر بزرگ می باید داد، شمشیر، و انگشتری، و مصحف، و جامه های بدن است. و مفید(ره) در بعضی از کتاب هایش جامه را ذکر نکرده. و سیّد نیز دعوی اجماع بر سه چیز اول، کرده. و اما ابن ادریس بر مجموع چهار، دعوی کرده. و در صحیحۀ ربعی؛ سیف و مصحف و خاتم و درع. مذکور است به علاوۀ کتب و رحل و راحله[102]. و در حسنۀ حریز؛ درع و خاتم و مصحف[103]. و در بعضی دیگر روایات؛ سیف و سلاح است[104]
و علی ایّ تقدیر، امور مذکوره در یک حدیث جمع نیست. بل که در بعضی زیاده بر چهار در آن هست. و بعضی کمتر. و به این سبب بعضی علما اخبار را حمل بر استحباب کرده اند. زیرا که ارادۀ وجوب در بعض، و استحباب در بعض، مستلزم ارادۀ حیقیقت و مجاز است در استعمال واحد، و آن خلاف تحقیق است.
و می توانیم گفت که عمومات قرآن و احادیث را به اخبار آحاد تخصیص می دهیم در هر قدر که اعتضاد به عمل اصحاب داشته باشد. پس بنابر این صحیحۀ دویّم[105] ربعی دلالت بر مدعی دارد. به جهت آن که در [متیقّن][106] که معتضد است به عمل اصحاب (علی الظاهر) تخصیص می دهیم عمومات را، و باقی را وا می گذاریم. و این غیر مضرّ است. بل که کم دلیل فقهی است که به این درد مبتلا نباشد. و از این جا لازم نمی آید استعمال در معنی حقیقی و مجازی، یا در قدر مشترک تا افادۀ مطلب نکند.
و فحوای مقبولۀ عمر بن حنظله که امام(ع) در آن جا فرموده که «آن چه مجمع علیه اصحاب در روایت راویان [است] بگیر، و [روایت] شاذّی که مشهور نیست نزد اصحاب تو، آن را بگذار»[107] بر آن دلالت دارد. و اگر درع را از جملۀ ثیاب بدن بگیریم چنان که ظاهر است و بُعدی ندارد، و تتّمۀ ثیاب را به عدم قول به فصل اثبات کنیم، پس تمامی اربعه در صحیحۀ اوّلی ربعی مذکور خواهد بود. و عمل خیلی [از] اصحاب بر آن، مرجّح تخصیص قرآن و غیره می شود، و مانعی ندارد. آن حسنۀ حریز مورد دعوی اجماع سیّد می شود. و آن صحیحۀ ربعی مورد دعوی ابن ادریس.
و بالجمله: مسئله به غایت مشکل است. و لیکن دعوی اجماع ابن ادریس (که به منزلۀ حدیث صحیح است) به علاوۀ اخبار مناسبۀ آن، به ضمیمۀ عمل جمهور اصحاب، ظاهر این است که در اثبات حکم و تخصیص عمومات، کافی باشد.
پس اقوی مذهب مشهور خواهد بود در وجوب حبوه و امور مذکوره مجاناً. و بعد از آن در قوت، وجوب دادن به قیمت، و بعد از آن استحباب به قیمت. و طریقۀ احتیاط در امثال این امور، سبیل نجات است.
و مراد به «جامۀ بدن» که تصریح به آن در بعض اخبار به «ثیاب بدن» شده است، لباس پوشاکی است هر چند متعدد باشد. لکن باید منسوب به او باشد. و همچنین مصحف و شمشیر باید منسوب به او باشد. و اگر متعدد باشند خالی از اشکال نیست، و دور نیست که در صورت ثبوت نسبت، شامل متعدد باشد. و مراد از نسبت، نسبت خاص است و اگر نه هر مالی که از آن شخص است منسوب به او خواهد بود. و تقیید ابوالصلاح به ثیاب حیات، دلیل ندارد. و تعمیم ابن جنید[108] [سلاح] را به غیر شمشیر، شاذّ است. و الحاق رحل و راحله، غیر «معلوم القائل» است. مگر صدوق (چون آن روایت را در فقیه ایراد کرده) مذهبش این باشد. و در مثل پوستین و چکمه، اشکال است؛ و مقتضای کلام علما در «کندن پوستین و چکمه از شهید در وقت دفن به جهت عدم صدق ثیاب بر آن ها» این است که داخل نباشد. و همچنین «بپانچی»[109] و «ایجک»[110] و «چوخا بارانی»[111] بل که عبا هم در بلاد عجم، همچنین است[112].
و مراد به پسر بزرگ (به ملاحظۀ مجموع اخبار و فتاوی علمای اخبار) پسری است که پسری از آن بزرگتر نباشد؛ خواه منحصر در فرد باشد، یا سایر اولاد اناث باشد، یا بزرگتر برادران باشد.
و اظهر آن است که حبوه در عوض قضاء صوم و صلوۀ نیست، هر چند آن هم بر او واجب باشد. و اظهر آن است که اگر میت «دین مستوعب ترکه» داشته باشد، حبوه ساقط می شود. و همچنین اظهر آن است که اگر مالی به غیر حبوه نداشته باشد، حبوه ساقط باشد چنان که متبادر از لفظ «حبوه» و «حباء» این است. والله العالم.
24- سؤال: زید صبیّۀ خود را شوهر می دهد. و قدری رخوت از مال خود به عنوان جهاز همراهش می کند. و قدری رخوت هم شوهرش به جهت او می آورد. و بعد صبیّۀ زید اولاد ذکوری به هم می رساند و بعد فوت می شود. آیا والدین او از بابت صداق و رخوت جهاز و رخوت زوج حقی دارند یا نه؟-؟ و در صورتی که حق داشته باشند، چه قدر می برند از این منقول و غیر منقول-؟
جواب: رختی که شوهر از برای زن می گیرد، مال شوهر است مگر این که به زن تملیک کرده باشد. و آن چه رخت که پدر از بابت جهاز تملیک دختر خود کرده است، مال دختر او می شود. و بعد از فوت دختر آن چه مال دختر بود (به هر جهت؛ از باب صداق و از باب جهاز و از هر باب که مال از برای او به هم رسیده باشد) چهار یک آن مال شوهر می شود. و یک شش مال پدر، و یک شش مال مادر. و باقی مال پسر اوست. و در آن ها فرقی مابین منقول و غیر منقول نیست. والله العالم.
25- سؤال: با وجود برادر و خواهر مادری و فرزند، خواهر پدر مادری چیزی می برد یا نه؟-؟ و اولادِ اولاد دعوی صداق جدّۀ خود را بر سایر اولاد وی می تواند نمود یا نه؟-؟
جواب: اظهر آن است که با وجود برادر و خواهر مادری و فرزند، خواهر پدر مادری چیزی نمی برد. و اما مسئلۀ صداق: اولادِ اولاد دعوی صداق جدّۀ خود را می تواند کرد. و آن چه حصّۀ مادرش می شود، به او می رسد. بعد از مرافعه احقاق خواهد شد. والله العالم.
26- سؤال: شخصی میر محمد اکبر نام با زوجه اش در یک شب متوفّی، و هیچیک معلوم نیست که پیشتر مرده باشد. و از میر محمد اکبر مذکور یک نفر اولاد ذکور باقی بوده که بعد از سه شب دیگر فوت شده. و وارث یک نفر عمو که میر قهار بوده باشد و قبل از میر محمد اکبر مذکور غایب گردیده. و دو نفر خالو که یکی خالوی بطنی و یکی خالوی بطنی و صلبی، و یک نفر خالۀ بطنی، و دو نفر عمّه که یکی عمّۀ بطنی و یکی عمّۀ بطنی و صلبی، می باشند. و قدری املاک و باغ از محمد اکبر مذکور مخلف شده. بیان فرمائید که در این صورت چه باید کرد؟
جواب: اگر خانه بر سر ایشان خراب نشده و به مرگ متعارف مرده اند، همۀ مال از آنِ پسر است و زوجین هیچیک از دیگری میراث نمی برند. و میرقهار مفقود اگر عموی صلبی تنها، است در صورت مفروضه، آن هم میراث از برادر زادۀ خود نمی برد. و اگر بطنی باشد، یا بطنی و صلبی باشد، میراث می برد. در این صورت میراث آن پسر را سه حصّه می کنند؛ یک حصّه به طبقۀ خالوها می دهند و دو حصّه را به طبقۀ اعمام.
و طریق تقسیم دو حصّۀ عموها آن است که اگر میر قهار عموی بطنی و صلبی باشد، شش یک آن حصّه را به عموی بطنی می دهند و تتمّه را مابین میرقهار و عمۀ بطنی قسمت می کنند. و دو حصّۀ دیگر را به عمۀ صلبی و بطنی می دهند.
و اما کیفیت تقسیم یک حصّه رَسَدِ خالوها این است که دو ثلث آن یک حصّه را به یک نفر خالوی بطنی و صلبی می دهند، و ثلث دیگر آن را خالوی بطنی با خالۀ[113] بطنی علی السّویّه قسمت می کنند.
و آن چه مال غایب می شود به حاکم شرع باید رجوع نمود و آن چه صلاح داند چنان خواهد کرد. والله العالم.
27- سؤال: مال «من لا وارث له» در زمان غیبت امام(عج) چه حکم دارد؟ آیا به مصرف فقراء بلد میت، یا بلد موت، یا بلد مال، برسد یا مطلق فقرا، یا مطلق مصارف انفال، یا حفظ مال واجب است از برای امام(ع)-؟،؟،؟،؟،؟،؟ و در صورت صرف به فقرا، به فقیر واحد می توان داد با وجود امکان اعتبار «جماعت فقرا»، یا نه؟-؟ و آیا عین مال را باید داد یا فروختن و فقیر را دادن (خصوصاً در وقتی که صرفۀ فقیر در آن باشد) جایز است یا نه؟-؟ و این امور مذکور را (در صورت وصی قرار دادن میت صاحب مال به جهت این امور) وصی بنفسه می تواند کرد یا اذن حاکم ضرور است؟-؟ و با تعذّر اذن حاکم، آیا عدول مومنین این کار را می توانند کرد یا نه؟-؟
جواب: مشهور میان علما و معروف از مذهب، آن است که مال امام(ع) است. و اخبار در آن نزدیک متواتر است. و اخباری که دلالت دارد بر آن که داخل بیت المال مسلمین می شود، مردود است یا مؤوّل به ارادۀ «بیت المال امام» [است]. و قول صدوق(ره) این است که: اگر امام حاضر است مال اوست، و اگر غایب است مال اهل بلد میّت است.
و با وجود هر وارثی که باشد، حتی «ضامن جریره»، امام ارث نمی برد. الاّ در انحصار وارث [در] زوجه که در آن جا امام ارث می برد بعد وضع نصیب اعلای زوجه. علی الاشهر الاقوی. و وجود «وارث با مانع از ارث» مثل کفر و قتل، در حکم عدم است.
و در صورت حضور امام(ع) خود بهتر می داند که چه کند، ما را از آن بحثی ضرور نیست.
و اما در حال غیبت امام قولی هست به این که باید حفظ مال کرد و وصیّت کرد که محافظت کنند. یا [دفن][114] کنند تا ظهور امام(ع)، و این قول از شیخ منقول است در خلاف با دعوی اجماع ظاهراً[115]. و لکن مشهور و اقوی این است که تقسیم باید کرد میان فقرا، به جهت آن که ضبط مال در این مدت دراز در معرض تلف است و امام را حاجتی به آن نیست. و فقرا محتاج اند. و ظاهر این است که امام راضی است به این معنی چنان که آخوند ملا احمد اردبیلی و صاحب کفایه هم اشاره کرده اند. و اخبار کثیره که درمسئله وارد شده است که این از باب انفال است، هم بر این دلالت دارد، بل که بر بیش از این، چون مشهور حلّیّت انفال است از برای شیعیان[116].
و سخن این دو فاضل را می توان تأیید کرد به آن چه در خمس فرموده اند که «حصّۀ امام را در حال غیبت، از باب تتمّه به سادات می دهند. به جهت آن که امام در حال حضور چنان می کرد. و ظاهر حال او این است که راضی است که حصۀ او را به فقرا بدهند. و ظاهر این است که این مال را به سادات هم توان داد، بل که ملاحظۀ امر خمس ایمائی دارد که دادن به ایشان، بهتر باشد هر چند لزوم آن معلوم نیست.
و قول شیخ در خلاف، ضعیف است، به آن جهت که گفتیم. [و] دعوی اجماع- با وجودی که صریح نیست؛ چون گفته است که «عندنا کذا»- هم ضعیف است، به سبب ندرت قائل.
و اظهر این است که این هم به اذن مجتهد عادل باشد. و با وجود عدم تمکّن، ثقات مؤمنین متوجه شوند و برسانند. و هرگاه صلاح در فروختن باشد و صرف قیمت آن، چنان کنند. خصوصاً در وقتی که عین مال مصرفی برای آن ها نداشته باشد، یا فقرا بسیار باشند و در اجتماع در آن، فایده نباشد، یا فایده کمتر باشد.
و اظهر و اشهر عدم اشتراط این است که فقرا از بلد میّت باشند، خصوصاً هرگاه فقراء خارج از بلد اَحوج باشند. و شرط مذکور را در غیر کلام شهید ندیدیم. و حدیثی که از جناب امیرالمومنین(ع) روایت شده که چنین می کرد (با وجود جهالت سند) دلالت بر حکم زمان غیبت ندارد. بل که آن جناب تبرّعاً مال خود را به هر که صلاح می دانست می داد[117]. و احوط مراعات فقرای بلد است هرگاه از آن ها محتاج تری در خارج نباشد.
و اما اعتبار بلد موت، یا بلد مال: پس هیچ وجهی ندارد. و دلیل صدوق پاره[ای] از اخبار ضعیفه است که بعض آن ها در زمان حضور امام است.
و با وجود امکان رساندن به جماعت فقرا، به فقیر واحد دادن، خلاف احتیاط است، هر چند وجوه[118] بسط دلیل از برای آن در نظر نیست. و چنان که پیش اشاره کردیم که در این جا اذن حاکم که نایب امام است، شرط است[119]. چنان که در کفایه نیز اشاره به آن کرده. پس این کار را بدون اذن حاکم نکند با وجود امکان.
28- سؤال: هرگاه دین مستوعب ترکۀ او باشد. قبل از ادای دین آیا ترکه منتقل می شود به سوی وارث (نظر به این که ترکه را لابدّ است از مالکی، و میّت قابل نیست، و طلبکاران نیز مالک نیستند اجماعاً، کما نُقل، و کسی دیگر نیست مگر وارث)-؟ یا منتقل نمی شود- به اعتبار ظاهر آیه: «مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصي بِها أَوْ دَيْن»[120]-؟ و در صورت انتقال به وارث، آیا ممنوع است وارث از تصرف در ترکه (به اعتبار تعلق حق دّیان غیر محصور به آن، مثل تعلق حق مرتهن به مرهون)-؟ یا ممنوع نیست، به جهت عموم «النَّاسَ مُسَلَّطُونَ عَلَى أَمْوَالِهِم» و تعلق دین به ذمّۀ وارث-؟
و در صورت ممنوعیت از تصرف (به اعتبار عدم انتقال، یا به سبب تعلق حق دیان به ترکه) هرگاه ترکه اَبنیه و اراضی باشد، عبادت در آن ها (مثل طهارت و صلوۀ) صحیحه خواهد بود از برای وارث و مأذونین باذن ایشان-؟ یا به اعتبار غصبیت، باطله-؟ و در صورت بطلان، آیا جاهل به حکم، یا جاهل به وجود دین مستوعب، معذور خواهد بود؟ یا نه بل که در بطلان عبادت حکم عالم خواهد داشت؟
و هرگاه دین غیر مستوعب باشد، به قدر دین از ترکه را قبل از اداء دین، چه حکم خواهد بود از انتقال و عدم انتقال، و ممنوعیت وارث از تصرف و عدم ممنوعیت، و صحّت و فساد عبادت؟ و همچنین فاضل دین از ترکه، چه حکم خواهد داشت از[121] ممنوعیت از تصرف و عدم ممنوعیت، و صحت و فساد عبادت؟ استدعا آن که بیان فرمایند.
جواب: در صورت سؤال، گفتار از مأخذ و دلیل، رفته است. و در این جا مجال التفات به آن نیست. و در رسالۀ علیحده بیان آن شده. مجمل جواب (بنابر آن چه به فهم قاصر، اقرب و اظهر است) این است که: هرگاه شخصی بمیرد و بر [ا]و دینی یا وصیّتی باشد، مال او منتقل به وارث نمی شود مادامی که دین به دست صاحب دین، و «موصیا به» به «موصیا له» یا ولیّ آن ها برسد. خواه دین مستوعب ترکه باشد یا نباشد. چنان که ظاهر آیه دلالت بر آن دارد. و از بعض احادیث معتبره مستفاد می شود[122].
پس هرگاه نمائی از ترکه حاصل شود قبل از اداء دین، داخل مال میّت خواهد بود و به مصرف دین او می رسانند. و عدم امکان مالکیت میّت، کلام ضعیفی است و منعی برای آن نمی دانم. چنان که نظیر این در استحقاق میت کَفَن و مؤنۀ تجهیز را، ثابت است.
و اما جواز تصرف وارث در آن: پس آنچه تصرفی است که در ادای دین و وصیت است، بی اشکال جایز است. و او مختار است در کیفیت ادا، خواهد از عین مال میت می دهد، و خواهد از مال خود می دهد. به هر نحو که دین و وصیت ادا شود، خوب است. و آیه «أُولُوا الْأَرْحامِ»[123] دلالت بر آن دارد.
و اما تصرفات دیگر: پس در آن تفصیلی هست؛ پس هرگاه وارث مالدار و نیکوکار و صالح و اهتمام دارِ امرِ مورث خود باشد[124]، و طلبکاران هم بالفعل نمی طلبند، و حاکم هم در صورت «مولیا علیه بودن صاحب طلب و موصیا له» به او مطمئن است و الزامی نمی کند، پس ظاهر جواز تصرف است هر چند دین مستوعب باشد. و همچنین هرگاه مالدار نباشد اما مال مورث بسیار باشد و دین و وصیت بسیار کم باشد، و وارث متصف به وصف مذکور باشد؛ در این صورت هم تصرف کردن مانعی ندارد با نیّت ادا در باقی مال.
و اما هرگاه وارث معسر و پریشان است و ترکه هم زیاده از دین و وصیت نیست با وجود این، وارث شقی و بی اهتمام است[125] در امر مورث خود. در این صورت تصرف او جایز نیست. هر چند نیت ادا داشته باشد. و اما اگر با وجود فاسق بودن و نیت ادا نداشتن وارث، دین مستوعب ترکه نباشد و مال بسیار باشد، و «ارخاء عنان» کردن وارث، منشأ اتلاف همۀ مال می شود، یا باعث به جا ماندن بعض دین و وصیت می شود، باز تصرف او جایز نیست، و ارخاء عنان کردن او، بی صورت است. و اما هرگاه حاکم یا عدول مؤمنین از او غافل نیستند و متوجه او هستند که زیاده از آن چه فاضل از دین و وصیت است، تلف نمی کند، دور نیست که از تصرف در فاضل او را منع نمی کنند. و همین که مقدار دین و وصیت ماند، او را منع می کنند. و هرگاه طلبکار مطالبه کند، یا حاکم صلاح در تأخیر نداند، او را اول الزام می کنند به اداء دین.
و بنابر مختار که مال منتقل به وارث نمی شود مطلقا، هرگاه تتمّۀ مال تلف شود و وفای دین و وصیت نشده باشد، صاحب دین و وصیت را می رسد که اگر وارث قبل از آن تصرفی کرده باشد (هر چند به عقد لازمی مثل بیع و صلح باشد) برهم زند و استیفای حق خود بکند.
و اما حکایت نماز و غسل و عبادت در عقار[126] و بیوتاتی که داخل ترکه است: پس حکم آن از آن چه گفتیم ظاهر می شود؛ پس هر جا که تصرف را جایز دانستیم، عبادت صحیح است خصوصاً هرگاه تصرف به منتفع شدن و اجاره دادن باشد و امثال آن. پس هرگاه عقار بسیار از میت مانده باشد که عین بعضی از آن ها مساوی دین میت باشد، او را منع [از][127] منتفع شدن به منفعت آن ها کردن، دلیل واضحی ندارد. خصوصاً هرگاه وارث «مَلیّ» باشد و قصد دادن دین را هم داشته باشد. و خصوصاً هرگاه طلبکار بالفعل مطالبه نمی کند. و خصوصاً هرگاه طلب از باب طلب مفصّلاً معلوم وارث نباشد و حقیقت آن و مقدار آن موقوف به مرافعه باشد و خود صاحب طلب در مرافعه کوتاهی کند.
مثل آن که عامل دیوان مرده باشد و یقین باشد که مساوی یک صد تومان مشغول ذمّۀ اهل آن قریه هست و مساوی دویست تومان املاک و اراضی و حمام و غیره از او باقی مانده باشد و بالفعل اهل قریه در صدد دعوی و مرافعه نیستند، هرگاه وارث، حمام را به اجاره بدهد، یا از منافع آن بهره برد، حرمت آن ظاهر نیست. و غسل و نماز در آن حمام باطل نیست. خصوصاً غسل که دلیل واضحی بر بطلان آن در مکان غصبی صِرف، هم ظاهر نیست (هر چند کردن آن غسل در آن، حرام است) چه جای مکانی که شک در حرمت تصرف در آن باشد.
و در صورت جهل به حرمت، یا جهل به دین مستوعب، اشکال در صحت نیست. والله العالم.
29- سؤال: زید و عمرو و بکر و هند از یک پدر و مادر، و زید و عمرو و هند فوت شدند. و از زید دو پسر، و از عمرو سه پسر و یک دختر، و از هند یک دختر مانده. و بعد از آن بکر مرد بلا ولد. میراث او چگونه قسمت می شود؟
جواب: میراث پنج سهم می شود یک سهم را دختر هند می برد، و دو سهم را [دو] پسر زید علی السّویّه، و دو سهم را اولاد عمرو «للذکّر مثل حظّ الانثیین» می برد.
30- سؤال: هرگاه زنی بمیرد، ورثۀ او دعوی کنند که آن چه در خانه است مال مادر ایشان است. و شوهر دعوی کند که از من است. حکم او چه چیز است؟ و همچنین هرگاه دعوی بین زوجین باشد، یا بین وارثین-؟،؟
جواب: فرقی نیست مابین دعوی زوجین و وارثین و مختلفین[128]؛ پس آن چه عادت اقتضا کند و عرف دلالت کند بر آن (مثل آن که عادت آن نوع زن در آن نوع بلاد، آوردن جهاز باشد از ظروف و فروش و لباس و حلی و غیر آن. یا مثل آن که ملاحظۀ این معنی که غالباً سرمه دان و بند زیر جامه و «طاقچه پوش» و آلات مشّاطه از زنان می باشد مطلقا) و زن دعوی آن ها کند، ظاهر آن است که قول او مقدّم است با یمین. خصوصاً در آن چه علم حاصل باشد به اصل آوردن آن، [و] شخص [آن] معلوم نباشد. به جهت «اصلِ عدم تعدّد آن اجناس و تبدل و تغیّر و حدوث حدثی در آن ها». و این معنی از صحیحۀ عبدالرّحمن بن الحجاج و ما فی معناها، مستنبط می شود[129].
و اما بودن [ا]متاع لباس زنان با مردان: پس آن موجب حکم عرف و عادت به اختصاص نمی شود. خصوصاً بنابر اقوی که لباس زن از باب اِمتاع[130] است نه تملیک. و استناد متأخرین در امثال این ها، [به] رجوع به عادت، غیر ظاهر الوجه است. و اقوی در مثل این ها، جمود بر «نصّ» است؛ یعنی صحیحۀ رفاعه و ما فی معناها[131]، که تعبّداً به مقتضای آن ها [عمل شود و مقتضای آن ها] این است که: آن چه مناسب مرد است (مثل اسلحه و رخت مردانه، و اسب نر) حکم می شود از برای مرد. و آن چه مناسب زن است (مثل رخت زنانه و زیور و امثال آن) حکم می شود از برای زن. و آن چه قابل هر دو است (مثل فرش و ظرف و نقد و حیوان) تقسیم می شود میان آن ها بالمناصفه.
و قول شیخ به اسقاط اَخبار مطلقا و رجوع به قاعدۀ تداعی، به این معنی که همه را قسمت می کنند بالمناصفه و به هر یک قَسَم می دهند. ضعیف است[132]. و قول دیگر او (که باز [به او] نسبت داده اند) به آن که همه مال زن است با قسم. اضعف است. و اقوی در محل نزاع- یعنی در آن چه عرف و عادت ظاهره، تداعی را اخراج نکند به صورت دعوی[133] و انکار[134]– مشهور قول علما است که مقتضای صحیحۀ رفاعه و ما فی معناها، است. به جهت اخبار معتبره و اجماعین منقولین. و هر چند در این احادیث حکایت قَسَم مذکور نیست. نهایت؛ جمعی از علما تصریح کرده اند به لزوم قَسَم و این مقتضای قاعدۀ تداعی است. پس بعد از آن که هر چه[135] مخصوص هر یک است به آن دادیم و باقی را بینهما قسمت کردیم، باید هر یک از طرفین قَسَم یاد کنند که طرف دیگر را در آن حقی نیست. و احوط عمل به مصالحه است. والله العالم.
31- سؤال: هرگاه وارث منحصر باشد در دو نفر همشیره زاده؛ یکی پسر و یکی دختر(؟)
جواب: هرگاه همشیرۀ مادری بوده، میراث در میان اولاد او علی السّویّه قسمت می شود. و هرگاه پدری بوده، یا پدر مادری بوده، میراث در میان اولاد او «للذّکر مثل حظّ الانثیین» قسمت می شود. والله العالم.
32- سؤال: هرگاه زید در حیات خود قدری رخوت به جهت اولاد خود و عروسی زوجات خود، خریداری نموده و به هر یک ایشان داده باشد. و بعضی آن ها را پوشیده باشند و بعض دیگر نپوشیده باشند. و اولاد صغیر هم از زید باقی مانده باشد. در این صورت، رخوت مزبوره تعلق به ایشان دارد که به جهت ایشان گرفته است و تسلیم نموده است-؟ یا این که باید بین الورثه قسمت کرد؟
جواب: رخوت مزبوره مال ورثه است؛ هر یک به قدر سهم خود، رَسَد[136] می برد. مگر آن که تملیک آن ها را به ثبوت شرعی برسانند. والله العالم.
33- سؤال: «میراث من لا وارث له» به برادر رضاعی او می رسد یا نه؟-؟ و هرگاه نرسد، در زمان غیبت امام(عج) مخصوص به کی است؟
جواب: برادر رضاعی میراث نمی برد. و اظهر آن است که مال امام(ع) است. و احوط آن است که در حال غیبت امام(ع) مجتهد جامع الشرایط آن را به مصرف فقرا و مساکین شیعیان برساند[137]؛ الاحوج فالاحوج. و اگر اهل بلد میت را مقدم دارد، شاید احوط باشد. والعلم عندالله.
34- سؤال: هرگاه مردی بمیرد، و زنی از او بماند، و وارث دیگر نداشته باشد. میراث او را چه باید کرد؟ و همچنین صورت عکس.
جواب: اشهر و اظهر آن است که زن ربع میراث را می برد. و باقی مال امام(ع) است و بر زوجه ردّ نمی شود[138]. و احوط در آن این است که به اذن حاکم شرع به فقرا بدهند؛ الاحوج فالاحوج.
و اما صورت عکس: پس خلافی ظاهر نیست در میان علما در این که همه مال آن شوهر است. و اخبار[139] و اجماع منقول بر طبق آن، بسیار است. و بعضی نقل کرده اند از ظاهر کلام سلاّر که زوج همان نصف را می برد. و آن ضعیف است.
35- سؤال: هرگاه زید به اسیری بردن، یا به گم شدن، مفقود الخبر شود پیش از بلوغ. و بعد از مدتی شخصی آمده و ادعا کرده که «من زیدم». و ارث هم گرفته. الحال بعد از مدتی اشخاصی تازه بر سرپا آمده، و اشخاص دیگر از ولایت دیگر آمده به این ولایت. آیا از برای این اشخاص همگی باید علم به هم رسد که آن شخص همان زید است و بعضی احکام را جاری سازند، یا آن که چون منکری در مقابل نیست، فعل مسلم را حمل به صحت می کنند و آن را همان زید محسوب داشته احکامی که متفرع بر این است جاری می نمایند؟-؟
جواب: هرگاه علم به هم نرسد که این شخص بر غیر وجه شرعی متصرّف ارث شده، و [یا] محتمل باشد که نزد حاکم شرع به ثبوت رسیده که این همان مفقود است و بر وجه صحیح به او معمول شده، و در برابر هم مدعی نباشد، فعل محمول بر صحت است. و اگر معلوم باشد که به محض ادعا این کار کرده و الحال بر حاکم شرع واضح شود این معنی، می توان باز او را منع کرد تا حالِ مفقود مبیّن و واضح شود. خلاصه تا بطلان تصرف معلوم نشده حکم به بطلان نمی توان کرد. والله العالم.
مسائل المیراث من المجلد الثانی
36- سؤال: هرگاه زید مفقود الخبر شود. و بعد از آن بر والد زید محقق شود فوت او. و بعد از آن والد زید فوت شود. و از زید صبیه باشد. آیا آن صبیه از مخلفات جدّ خود میراث می برد یا نه؟-؟
جواب: هرگاه والد زید فرزند صلبی دیگر به غیر زید در حین فوت دارد، صبیۀ زید میراث نمی برد. خواه فوت زید به ثبوت شرعی برسد یا نه. و [هر]گاه ندارد فرزند صلبی به غیر زید؛ پس اگر به ثبوت شرعی برسد فوت زید قبل از پدرش، پس آن صبیه میراث می برد از جدّ، خواه آن جد پدری یا مادری داشته باشد یا نه. علی الاشهر الاظهر.
و هرگاه فوت او به ثبوت شرعی نرسیده و وارث منحصر در او باشد، در این وقت میراث همه مال زید است، و ولی امر او حاکم شرع است مال او را ضبط می کند تا خبر او محقق شود، یا تخمیناً صد سال از عمر او بگذرد. علی الاظهر. و هرگاه منحصر در او نباشد، حصّۀ سایر وراث را می دهند و حصّۀ او را نگاه می دارند.
و بدان که: به مجرد اقرار والد زید به موت او، منشأ ثبوت آن نمی شود بل که باید در نزد حاکم شرع ثابت شود.
37- سؤال: چیزهائی که در وقت نامزد بودن، و حنابندان، و عروسی، از برای زوجه می برند، و اشیائی که اقوام زوج [که] متعارف است از برای زوجه می برند (از قبیل گوشوار[140] و حلقه و اشرفی) و همچنین «رونما»ئی که زوج می دهد، مال زوجه خواهد بود یا مال زوج است؟-؟ و حصۀ زوجه از رخوتی که از برای او برده اند در وقت عروسی، بعد از وفات زوج چه قدر است؟ در صورتی که زوج او ولد داشته باشد اجناسی که زوجه از خانۀ والد خود به خانۀ زوج خود برده او را در خانه زوج کرده است، مال زوجه می باشد یا مال زوج خواهد بود؟-؟
جواب: اما اشیائی که از باب تعارفات از برای ایشان می برند؛ هرگاه [مطابق] عرف و عادت بلد معلوم باشد که از برای زوج یا زوجه می برند، قول هر کسی که موافق عادت است مقدم است با یمین. هرگاه عرف و عادت مقتضی آن است که از برای زوج است، زوجه مستحق بیش از ثُمن نیست. و هرگاه مقتضی آن است که از زوجه باشد، تمام مال اوست با یمین. و هرگاه عرف و عادتی نباشد، پس هر کدام که ید او بالمشاهده بر آن است، قول او مقدم است با یمین.
و هرگاه در ید مساوی باشند (مشاهدۀً یا حکماً؛ یعنی در خانه ای است که هر دو در آن هستند) پس [در] آن چه از مختصّات زنان است- مثل گوشواره و حلقه و امثال آن- قول زوجه مقدم است با یمین. و هر آن چه مختصات مرد است (اگر از آن باب چیزی باشد مثل شمشیر و اسب نر و امثال آن) مختص مرد است با یمین. و آن چه مساوی باشند (مثل نقد، و فرش، و ظرف) بالمناصفه قسمت می شود با تحالف؛ یعنی هر دو قَسَم می خورند که آن دیگری در آن نصف حقی ندارد.
و اما رخوتی که مرد از برای زن خود می گیرد: پس هرگاه ثابت نشود که تملیک او کرده، مال شوهر است و داخل میراث است. و زوجه مستحق بیش از ثُمن آن نیست.
و اما آن چه زوجه از خانۀ پدر به خانۀ زوج برده، شوهر در آن دخلی ندارد.
و کسب زوجه مال خود اوست. مگر آن که از باب «نقش دوختن» و «پینه رشتن» و امثال آن باشد و کرباس و پنبه مال زوج بوده؛ در آن جا اگر شوهر او را امر کرده به دوختن و ریشتن، پس زوجه مستحق اجرۀ المثل هست لا غیر. و هرگاه بدون امر او کرده، تمام مال شوهر است و از برای زوجه چیزی نیست.
38- سؤال: زید متوفّی، و وارث او منحصر در یک پسر عمه و یک پسر خاله است. میراث او چگونه قسمت می شود؟
جواب: اولاد عمو، و خالو، و عمه، و خاله، در حکم خود ایشان است. و اشهر و اقوی این است که دو ثلث از برای اعمام و عماّت است، و [یک] ثلث از برای اخوال و خالات. و اظهر و اشهر عدم فرق است مابین اتّحاد و تعدد؛ یعنی مثلاً فرق نیست مابین این که یک عمو و یک خالو باشد، یا چند عمو و چند خالو. در همه جا ثلث از طبقه اخوال و خالات است، و دو ثلث از طبقۀ اعمام و عمات. لکن در صورت تعدد و تقسیم میان [طبقۀ] اخوال علی السّویّه است هر چند بعضی ذکر باشند و بعضی انثی. و در طبقۀ اعمام و عمات «للذّکر مثل حظّ الانثیین است».
39- سؤال: زید متوفی، و از او پسر خالو و دختر خالو مانده. میراث او چگونه قسمت می شود؟
جواب: اولاد خالو و خاله در حکم خود خالو و خاله اند. و حکم طبقۀ اخوال و خالات این است که هرگاه در مرتبۀ واحده اند (یعنی همگی خالو و خالۀ پدر مادری اند، یا همه پدری اند، یا همه مادری اند) میراث میان آن ها علی السّویّه قسمت می شود و فرقی مابین ذکر و انثی نیست. و اما اگر خالو یا خالۀ پدر مادری[141] با پدری تنها، جمع شود، پدری تنها محروم است از میراث.
و اما هرگاه مادری تنها، جمع شود با پدری تنها، یا [با پدر مادری] جمع شود، در آن جا مادری تنها اگر یک نفر است سدس را می برد و اگر بیشتر است ثلث. و هرگاه متعدد باشند علی السّویّه قسمت می کنند[142].
و تتمّه که از پدری تنها، یا پدر مادری است (مشهور این است که) آن ها نیز علی السّویّه قسمت می کنند. و قول نادری نقل شده است که «للذّکر مثل حظّ الانثیین» قسمت می کنند. و اظهر قول مشهور است، به جهت شرکت. و ظاهر اقتضای «قاعدۀ شرکت» تسویه است. و اطلاق عبارت فقه رضوی هم دلالت بر آن دارد. و اگر ممکن شود به مصالحه طی کنند، احوط است.
پس در صورت سؤال، اگر پسر خالو و دختر خالو هر دو از یک نفر خالواند، علی السّویّه مابین آن ها قسمت می شود. و اگر فرزند دو خالو باشند و در مرتبۀ واحده باشند، نیز چنین است. و هرگاه فرزند دو خالو باشند و یکی خالوی پدری باشد و دیگری پدر مادری، فرزند خالوی پدری تنها، محروم است. و هرگاه یکی مادری تنها، باشد سدس را می برد. و باقی از آنِ دیگری است.
40- السؤال: لو کان للمیّت دین غیر مستغرق للترّکۀ، فهل یثبت الحبوۀ کملاً، او یوزع الدین علی مجموع الترکۀ و یؤخذ من الحبوۀ ایضاً بالنسبۀ و یبقی الباقی لصاحبها؟-؟ و هل یثبت مع استغراق الدّین او انحصار الترکۀ فیها، ام[لا]؟-؟
الجواب: الاظهر انّه لو لم یکن للمیّت مال سوی الحبوۀ، فلا حباء، و ان کان النصوص مطلقۀً. کما هو المشهور علی ما نَسَب الیهم فی المسالک[143]. قال فی الرسالۀ[144]: انّ کلام الشیخین و جماعۀ، خال منه. و فی [الدروس] نَسَب اشتراطه الی ابن ادریس و ابن حمزه ساکتاً علیه مشعراً بتمریضه.
لنا: انّ الظاهر من لفظ الحبوۀ و الحباء، هو ما کان لغیر صاحب الحبوۀ شیئ و کذلک له، و یکون ذلک مزیّۀً له علی غیره.
و لفظ «الحبوۀ» و «الحباء» و ان لم نقف علیه فی النصوص لکنه لمّا کان مظنّۀ تحقق الاجماع علی هذا اللفظ فناسب الاستدلال. و قد مُنع هذا الظهور، و لیس بذلک. مع انّا نقول هو متبادر من الاطلاقات [لـ]انّ الغالب هو انّ للمیت مالاً سوی الحبوۀ. مع انّه یصیر حینئذ کـ «الاستثناء المستغرق»[145]، اذ هو تخصیص لایات الارث الی اَن یبقی شیئ (و قد یُعلّل ذلک بلزوم الاجحاف و الضرر المنفی لولاه. و سیجیئ الکلام فیه) غایۀ الامر الشکّ فی الدخول فی النصوص، و الاصل عدم تخصیص الکتاب و عدم جوازه الاّ بدلیل قویّ یقاومه.
و اما لو کان له مال سوی الحبوۀ: فهل یشترط کونه کثیراً بحیث یکون نصیب کل وارث بقدر الحبوۀ، او یکون نصیب الکل بمقدارها، او یکفی و لو کان قلیلاً؟،؟،؟ فیه اَوجه: من جهۀ ملاحظۀ نفی الاجحاف بالنسبۀ الی کل واحد، و من جهۀ کفایۀ نفیه عن المجموع و ان لم ینتف عن کل منهم، و من جهۀ انّ اصل الاشتراط لا یقتضی الاّ وجود شیئ آخّر و الاصل عدم اعتبار الزیادۀ.
و الحق انّ التعلیل بعدم الاجحاف، امر مغایر لاشتراط زیاده شیئ علی الحبوۀ لیصیر مصداقاً للحبوۀ. و الاعتماد علی نفی الضرر و الاجحاف، لا یتمّ و لا یطّرد. [اذ][146] یختلف المقامات باختلاف اقسام الحبوۀ فی کونها ثمینۀ غالیۀ (فی بعض المواضع) و الزاید قلیلاً غیر معتدّ به. او [کان] الحبوۀ شیئاً قلیلاً و سایر الاموال فی غایۀ الکثرۀ. مع انّ الاضرار و الاجحاف لو اعتبر فلابدّ ان یُعتبر بالنسبۀ الی هذا المال، و الاّ فقد یکون بعض الوراث من مال نفسه صاحب آلاف لا حاجۀ له الی هذا المیراث. و یختلف ذلک بکثرۀ الوراث و قلّتهم و تفاوت الحبوۀ بالقیمۀ و کذا المال. سیمّا مع اطلاقهم اعتبار بقاء شیئ بعد وضع الحبوۀ.
مع انّ الشارع لم یعتبر ذلک فی کثیر من امثال هذه المواضع، فلا استبعاد من ثبوت الحبوۀ مطلقا بعد النّصّ و ان حصل الضرر. اَلا تری انّه تعالی جعل للذکر مثل حظ الانثیین، فهو یأخذ حظّه و ان کان صاحب آلاف من ماله. و المرئۀ الفقیرۀ و العاجزۀ لا تأخذ الاّ نصفه. فالاصل ترک التعلیل، و متابعۀ النص. الاّ انّ المتبادر منه بقاء شیئ بعد الحبوۀ بقدر لا یکون اقل من الحبوۀ. متعارف الاوساط و لا التفات الی الافراد النادرۀ؛ مثل اَن یکون له خاتم له فصّ یسوی الفاً، و عمامۀ غالیۀ غایۀ الغلاء، و سایر امواله ماۀً. و کلامهم فی هذا المقام غیر مستوفی.
و یستحق الان کلام آخر فی تحقیق المقام: و هو ان نقول: آیۀ میراث الاولاد (للذکر مثل حظّ الانثیین) و الاخبار، فی المضمار عامّ. و اخبار الحبوۀ خاصّ. و الّذی حقّقناه فی الاصول؛ انّه لابدّ فی التخصیص من بقاء جمع یقرب من مدلول العام و ان کان المخصص مفصلاً. فلابدّ ان یُجعل المعیار ذلک. و اختلاف الافهام فی الجمع القریب بالمدلول، مثل سایر الامور الّتی اضطرب العرف فی تعیینه. فما حصل القطع او الظّنّ بصحّۀ التخصیص الی ذلک المقدار، فیُحکم علیه بالخاصّ. و ما یُشک فی خروجه عن العام، فهو باق علی [حاله][147]. سیمّا و الخاصّ هنا خلاف الاصل ایضاً. و بذلک [لا ینظر][148] الی باب ملاحظۀ الضرر. اذ الامر بید الشارع، و لا معنی لثبوت الضرر فی حق من لم یُعلم انتقاله الیه، و لا نفیه.
فان قلت:[149] انّ العام جمیع اموال العالَم و جمیع المکلّفین. و لا یلزم من ذلک التخصیص، قلّۀ الباقی.
قلت: هذا [نعم.] و [لکنّ] الخاصّ یوضع علی اموال احاد المکلفین حبوتهم[150]. فانّ مراد «یوصیکم الله فی اولاد [کم]»، کل واحد منکم، فاستثنی حبوۀ کل واحد من ماله بالخصوص.
فان قلت: المراد اموال کل واحد منکم، المتصوّرۀ حصولها لکم. و الاموال المتصوّرۀ الممکنۀ الحصول ایضاً کثیرۀ.
قلت: لابدّ ان تنزل هذا المفهوم الکلی ایضاً فی الافراد الموجودۀ فی الفعل، اذ هو المناط فی الاحکام الشرعیۀ.
ثمّ ان قلت: انّ المعیار فی العام هو کثرۀ الافراد، فیتمّ تصحیح التخصیص فی ما لو کان الاموال فی غایۀ الکثرۀ بحسب العدد، و ان کان قیمۀ ما سوی الحبوۀ، لیس بحیث یواری قیمۀ فرد من افراد الحبوۀ.
قلت: (مع انّ هذا لا یفید مطّرداً)، فیه: انّه غیر موجّه. اذ الظاهر انّ المعیار هنا، هو القیمۀ لا نفس الاعیان. فلابدّ ان یکون قیمۀ الاعیان الباقیۀ بعد التخصیص، اکثر، لا عدده. فیصح التصحیح مع اکثریۀ قیمۀ الباقی و ان کان اقلّ عدداً. و یوضحه انّ الفرائض کالنصف و الربع و الثلث و غیرها، انّما یعتبر فی تقسیم المیراث بملاحظۀ القیمۀ، لا بملاحظۀ عدد الاموال. و السّیاق واحد فی ذکر الفروض فی الآیات و فی ملاحظۀ العام و الخاص فی الحبوۀ.
هذا کلّه مع انّا نقول: بناءً علی اعتبار عموم اموال المکلّفین و حبواتهم، فننقل الکلام الیه ایضاً. اذ قد یکون حبوات کل المکلّفین اکثر قیمۀً من الاموال الباقیۀ. و یعود المحذور.
ثم علی تقدیر اعتبار ذلک؛ لا یشترط کون نصیب کل وارث بقدر الحبوۀ، للعموم. و احتمل فی الدروس اشتراطه للاجحاف لولاه. و هو ضعیف لما عرفت. قال الشهید الثانی(ره) فی الرسالۀ: و علی تقدیر مراعاته فینبغی مراعاۀ نصیب من کان مساویاً له کالولد الذکّر، لا مطلق الوارث کالامّ و البنت. اذ لاوجه لاشتراط مساواتهما للابن شرعاً و عقلاً. و الالتفات الی کونه یشارکهما بسهمه فی باقی الترکۀ فیجب بها من جهۀ هذه الزّیاده، لا یوجب الحکم بکون نصیبهما من الترکۀ بمقدار الحبوۀ.
اقول: و هذا الکلام یجری فی المساوی له ایضاً. اذ مشارکته معه فی سهمه بعد وضع الحبوۀ، لا یوجب الحکم بکون نصیبه بمقدار الحبوۀ.
ثمّ انه(ره) قال فی المسالک[151] و الروضۀ[152]: و لا یشترط زیادتها عن الثلث، للعموم. اقول: لعلّ منشأ توهّم المشترِط؛ انّ الغالب انّ للمیت وصیّۀ و هی معتبرۀ من الثلث؛ فاذا کان الترکۀ بحیث اذا خرج الحبوۀ لم یبق الثلث، فلا یتحقق هناک حبوۀ. اذ الوصیّۀ مقدمۀ علی المیراث و الحبوۀ من المیراث. فیکشف (عدم زیادتها عن الثلث بمعنی عدم بقائها بعد وضع الثلث) عن انّه لیس هناک حبوۀ. و یدفعه عموم الاخبار؛ انّه مع المعلوم بالضّرورۀ انّ اخذ السّهام المفروضۀ لذویها، سابق علی التقسیم بین الاولاد اذا اجتمع الذّکر و الانثی و اقتسامهم بینهم مسبوق باخذهم فروضهم. کما ان اخذ الفروض مسبوق بمراعاۀ الدّین و الوصیۀ مع تقدیم الدین علی الوصیۀ. کما انّهما ایضاً مسبوقان باخذ الکفن.
و لکن بقی الکلام فی انّ اخراج الحبوۀ هل هو مسبوق باخذ الدین و الوصیۀ و الفروض، او سابق علیها. ففیه اشکال. کما لا اشکال فی انّه سابق علی اقتسام الترکۀ بین الاولاد للذکر مثل حظ الانثیین، علی فرض تحقق اصل الحبوۀ و ثبوته. فنقول: انّ الکلام فی الدین، فان لم یکن علیه دین فالحبوۀ ثابتۀ. و اما اذا کان علیه دین فانّ استغرق الدین الترکۀ، فلا حباء علی الاقوی. اذ الدین مقدم علی المیراث بنصّ الکتاب و الاخبار الکثیرۀ الدالّۀ علی تقدیم الدین علی المیراث و الحباء من جملۀ المیراث. و وجه الثبوت، اطلاق اخبار الحبوۀ.
و استقرب الشهید فی الدروس[153] ثبوتها حینئذ لو قضی الورثۀ الدین من غیر الترکۀ، او تبرّع به متبرّع، او اَبرئه المدین. و احتمل الشهید الثانی فی الروضۀ انتفاء الحبوۀ حینئذ مطلقا؛ ای سواء قضی الورثۀ الدین او تبرّع متبرّع، او اَبرء المدین، ام لا. لبطلانها حین الوفاۀ بسبب الدین، و عودها یحتاج الی الدلیل. ثمّ رده بانّ البطلان مراعی بعدم حصول احد هذه الامور، فلا ینتفی رأساً.
و ان لم یستغرق الدین الترکۀ؛ فذکروا فیه وجهین ایضاً: الاول: ان الدین انّما یمنع الحبوۀ کملاً، بل توزع الدین علی مجموع الترکۀ فینقص من الحبوۀ شیئ بازاء ما یقابله من الدین نظراً الی ظاهر الآیۀ و الاخبار. فان ظاهرها انّ المیراث لا یثبت الاّ بعد اداء الدین، و الحبوۀ من جملۀ المیراث. و لو ادّاه الوارث من هذا المال او غیره، او تبرّع به متبرع، او اَبرء المدین، فیرتفع المنع و یثبت الحبوۀ کاصل المیراث. کما مرّ فی المتسغرق، بل بطریق الاولی.
و الثانی: انّه لا یُمنع الحبوۀ کملاً بل یُعطی الحبوۀ صاحبها بتمامها و یقضی الدین من الباقی. لاطلاق النصوص الواردۀ فی الحبوۀ من غیر تقیید. و هذا الوجه هو ظاهر الدروس، کما انّ الظاهر من الروضۀ المیل الی الاول.
و تحقیق المقام یحتاج الی تمهید مقدمۀ: و هو ان المال لا ینتقل الی الوارث حتّی یؤدی الدین. کما حققّناه فی رسالۀ منفردۀ و بیّنّا فیها ضعف قولهم «انّ المیت لیس بقابل للملک و دلّ الدلیل علی انّه لا ینتقل الی المدین بمحض الموت، لانّه اجماعی. فوجب کونه للوارث لاستحالۀ بقاء الملک بلا مالک، و لیس هنا احد آخر ینتقل الیه». و منعنا عدم قابلیۀ المیت للملک و استحالته، کما یثبت فی الکفن. مع احتمال انتقاله الی الله تعالی، کما فی الوقف. و ذکرنا وجه دلالۀ الایۀ و ذکرنا من الاخبار ما یدلّ علیه ایضاً. و بیّنّا فی الرسالۀ ایضاً انّه لا فرق فی ذلک بین الدین المستغرق و غیره.
اذا تمهدّ هذا فنقول: قوله تعالی «مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصي بِها أَوْ دَيْنٍ» بعد قوله تعالی «يُوصيكُمُ اللَّهُ في أَوْلادِكُمْ لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْن»، و الاخبار الکثیرۀ مثل صحیحۀ محمد بن قیس «عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ(ع) قَالَ قَالَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ(ع) إِنَّ الدَّيْنَ قَبْلَ الْوَصِيَّةِ ثُمَّ الْوَصِيَّةُ عَلَى أَثَرِ الدَّيْنِ ثُمَّ الْمِيرَاثُ بَعْدَ الْوَصِيَّةِ فَإِنَّ أَوَّلَ الْقَضَاءِ كِتَابُ اللَّهِ»[154]. و روایۀ السکونی فی الکتب الثلاثۀ «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(ع) قَالَ أَوَّلُ شَيْءٍ يُبْدَأُ بِهِ مِنَ الْمَالِ الْكَفَنُ ثُمَّ الدَّيْنُ ثُمَّ الْوَصِيَّةُ ثُمَّ الْمِيرَاثُ»[155]. الی غیر ذلک من الاخبار یدلّ بظاهرها علی انّ ثبوت المیراث للوارث انّما هو بعد ایفاء الدین، کما هو احد الاقوال الثلاثۀ فی الایۀ. و حقّقنا فی الرسالۀ انّ هذا المعنی اظهر المعانی الّتی ذکروها. و کذا الاخبار المتسفیضۀ دالّۀ علی ذلک.
و قولهم علیهم السلام فی الاخبار المستفیضۀ: «اذا هلک الرّجل فسیفه و خاتمه و مصحفه للولد الاکبر» یدلّ علی انّ ثبوت المیراث للوارث انّما هو بعد وضع الحبوۀ. فلعموم الایۀ و الاخبار مخصّصان: احدهما متصل و هو قوله تعالی «من بعد وصیۀ یوصی بها او دین»، و منفصل و هو الاخبار الدالّۀ علی تقدیم الدین. و الثانی منفصل و هو اخبار ثبوت الحبوۀ للابن الاکبر.
فکون اعطاء المیراث الوراثَ مؤخّراً عن الدین و الحبوۀ کلاهما، مسلّم علی ما اخترناه فی فهم الایۀ و دلالۀ الاخبار. و لکنّ الاشکال فی تقدیم ایّ المخصصین؛ فهل یعطی الدین ثم یعطی الحبوۀ ثمّ یعطی الباقی الوراثَ، او یعطی الحبوۀ اولاً ثمّ یخرج الدین ثمّ یعطی الوراثُ؟-؟ فان رجحنا الاول، فیتعلق الدین بمجموع المال و یوزع علی الجمیع؛ الحبوۀ و غیر الحبوۀ. و یلزم [علی] هذا القول، اطّراد الحکم فی الوصیّۀ و الکفن. فلابّد من المنع من الحبوۀ حتّی توضعا[156]. الاّ ان یفک الحبوۀ بشیئ من ماله فی مقابل المذکورات.
و ان رجّحنا الاخر؛ فیتعلق الدین بباقی المال بعد وضع الحبوۀ. و لا شیئ هنا یدلّ علی التفصیل بین المستغرق و غیر المستغرق من الدین، علی هذین التقریرین.
و لا ریب انّ الترجیح، للمخصّص المتّصل. سیمّا اذا کان ظاهر الکتاب معتضداً[157] بالسّنۀ المستفیضۀ و المنفصل من السّنۀ، مع عدم النّسخ. فاذا قدّمنا العمل علی المتصل المعتضد بالمنفصل بظاهره، فیشمل الحبوۀ و غیر الحبوۀ. فیتعلق الدین بالحبوۀ ایضاً. و اذا قدّمنا المنفصل فمقتضاه ترک ظاهر الکتاب و الاخبار الکثیرۀ المطابقۀ له. و عدم تعلق الدین بالحبوۀ مطلقا، یعنی و ان کان الدین زائداً علی باقی الترکۀ بعد وضع الحبوۀ و لم یکن محل لاتمام[158] الوفاء به الاّ من الحبوۀ. فلم تعمل بمقتضی اطلاق المخصّص المتصل فی هذا الفرد.
مع انّا نقول: انّ النظر الدقیق یقتضی ان المخصص المتصل و ما یطابقه من السنّۀ، انّما هو مخصص لنفس اثبات المیراث، لا لتقسیمه علی هذا الوجه المذکور فی الایۀ اعنی کون الذّکر ضعف الانثی. بخلاف المخصص المنفصل اعنی اخبار الحبوۀ؛ فانّها مخصصۀ لهذا التقسیم لا لنفس ثبوت المیراث. و هو کالنصّ فی تقدیم المخصص المتصل. فیصیر معنی الایۀ انّه لا میراث اصلاً الاّ بعد اداء الدین. و معنی اخبار الحبوۀ انّ المیراث الثابت بعد وضع الدین من مجموع المال او من غیره باحد الوجوه المقدمۀ، انّما هو للذکر مثل حظّ الانثیین الاّ فی الذکر الاکبر فان حظّه اکثر من حظّ الانثیین لثبوت الحبوۀ له. و بهذا یتّضح المطلب غایۀ الوضوح، الحمدلله.
و اما ما قد یرجح التخصیص بالمنفصل (و القول بعدم تعلق الدین بالحبوۀ بسبب اطلاق النّص و الفتوی فی الحبوۀ مع عدم انفکاک المیّت غالباً عن الدین و الوصیۀ و الاحتیاج الی الکفن) فهو استبعاد محض، منقوض بمثله من اطلاق ما دلّ علی اخراج الوصایا و الدیون. و منه هذه الایۀ من دون تقیید بکونه فی غیر الحبوۀ. مع انّ الغالب انّ للمیّت ولداً ذکراً و حبوۀً. [و] انّ [عدم] العمل[159] علی الاطلاق فی خصوص الکفن، فانّما هو من دلیل آخر.
فقد ظهر ممّا مرّ انّ الوصیۀ کالدین فی تعلّقه بالحبوۀ و انّ الاظهر فیه التعلق ایضاً کالکفن. فاذا کان للمیّت ستّون دیناراً و حبوۀً یسوی ثلاثین دیناراً، و اوصی بثلاثین دینار، و له ولدان ذکران؛ فللولد الذکر الاکبر الحبوۀ و عشرۀ دنانیر و لاخیه عشرون دیناراً و للوصیۀ ثلاثون دیناراً. و اما لو اوصی بعین من اعیان الترکۀ خارجۀ من الحبوۀ، فلا یتعلق بالحبوۀ من حیث انّه وصیّۀ، و ان تعلق بها اذا لم یبق له مال آخر او لم یکن الحبوۀ زائدۀ من الثلث (علی القول باشتراطهما، کما اشرنا سابقاً).
و لو کان الوصیۀ ببعض الحبوۀ، فیصح ان کان بقدر ثلث المال فما دونه[160]. کما فی غیر الحبوۀ من اقسام الاموال. فانّ له الوصیّۀ فی الثلث بالنسبۀ الی جمیع المال، و ثلث کل واحد من الحصص هو ثلث المجموع. و ان زاد عن ثلث المال فیتوقف فی الحبوۀ علی اجازۀ المحبو[ء به] خاصۀ.
و من جمیع ما ذکرنا، یظهر ان الترکۀ اذا کانت منحصرۀ فی الحبوۀ و للمیت دین مستغرق، فلو فکّ الحبوۀَ الذکر الاکبر من حاق ماله تبرعاً، لا یصیر مستحقاً لها ایضا الاّ بقدر نصیبه منها لو قسمت بین کل الورثۀ. و کذا لو لم یستغرق الحبوۀ فکّها، فانّما یملک من الذی فی مقابل الدین بقدر حصّته منها.
و اما لو فکّها بماله لاجل نفسه؛ فهو ایضا لا یصح الاّ بقدر الحصۀ. لانّها فی حکم مال المیت و الاولویۀ فی الفکّ لکل الورثۀ و لا یختصّ به احدهم، فهده معاملۀ فاسدۀ الاّ فی حصّته. بل و کذلک الکلام فی ما لو لم ینحصر المیراث فی الحبوۀ و کان الدین مستغرقاً للترکۀ. علی المختار؛ من عدم انتقال المال الی الوارث الاّ بعد اداء الدین. نعم یتمّ له الفک له علی القول بالانتقال، لان المفروض انّ الحبوۀ منتقلۀ الی الذکر الاکبر حینئذ غایۀ الامر انّه ممنوع من التصرف. کما مرّ الاشارۀ الیه فی ما نقلناه من الروضۀ.
بقی الکلام فی تخصیص حکم الفروض بالحبوۀ و عدمه، و انّ الفروض مقدّمۀ او الحبوۀ؟-؟ لم اقف علی تصریح بذلک فی کلامهم لکنّ اطلاق کلماتهم فی اشتراط بقاء شیئ بعد الحبوۀ للوارث، یشمل ذوی الفروض من الورّاث و غیرهم. فمن لا یشترط بقاء شیئ، لا یقول بثبوت فرض لاحد من ذوی الفروض. و من یشترط فالظاهر انّ مراده بقاء شیئ یاخذ ذو الفرض منه بقدر فرضه من الباقی بعد الحبوۀ، لا فرضه بالنسبۀ الی اصل المیراث الذی یدخل الحبوۀ فیه. فیتّضح ذلک من کلام الشهید الثانی(ره) فی الرسالۀ حیث قال (بعد ما سلّم لزوم مساواۀ ما یصل الی الوارث للحبوۀ): انّه ینبغی اَن یُعتبر کونه مساویاً للحبوۀ کالولد الذّکر، لا مثل الامّ و البنت. حیث یظهر منه انّ دلیل الحبوۀ مخصص للفروض[161] ایضاً.
و حاصل الکلام: انّ النسبۀ بین ادلّۀ الفروض و ادلّۀ الحبوۀ، عموم من وجه. لانّ مقتضی ادلّۀ الفروض، ثبوتها لذویها سواء کان هناک محبوء و حبوۀ، ام لا. و مقتضی ثبوت الحبوۀ (علی تقدیر وجوب الحبوۀ والمحبوء) سواء کان هناک ذو فرض ام لا.
و الاظهر ترجیح ادلّۀ الحبوۀ، لاعتضادها بالشهرۀ و کون الحبوۀ متعلقۀً بالاعیان المخصوصۀ (کغرماء الدین) فلا یتعلّق الفروض بالحبوۀ و ان کان هناک مال کثیر غایۀ الکثرۀ[162].
فیعتبر الفریضۀ بالنسبۀ الی الباقی بعد وضع الحبوۀ، لا بالنسبۀ الی اصل المال ان کان[163] الباقی یفی به.
و اما النسبۀ بین ادلّۀ الحبوۀ و ادلّه غیر ذوی الفروض (کما اذا اجتمع الذّکر و الانثی من الاولاد) عموم و خصوص مطلق. فلا اشکال فی التخصیص کما مرّ.
41- سؤال: عمرو دو زن و یک کنیز داشته. و زن بزرگ در حیات عمرو فوت شده. و بعد از آن زن بزرگ، عمرو فوت شده. و بعد از آن پسر بزرگ عمرو فوت شده که از زن بزرگ بود. و بعد از آن پسر کنیز فوت شده. و از زن کوچک دو پسر و یک دختر مانده است و دختر هم فوت شده. و حال از آن زن کوچک دو پسر مانده است و همان زن کوچک هم حیات دارد. و از زن بزرگ یک دختر مانده است. و کنیز هم فوت شده است در حیات عمرو. و حال منحصر شده است به زن کوچک و دو پسر او و یک دختر زن بزرگ. و قدری ترکه از آب و املاک و غیره مانده است. تقسیم این ترکه به چه نحو خواهد بود؟
جواب: اول باید ملاحظه کرد [اگر] مَهر یا دینی دیگر باشد، آن را به حسب مرافعۀ شرعیه طی کرد. و آن چه باقی ماند هشت یک آن را به زوجه که در حیات است می دهند از همه چیز به غیر زمین که از آن حقی ندارد خواه زمین ساده باشد یا محل باغ و عمارت و غیره، و همچنین آبی که تابع زمین است. و از اصل عمارت و بنا و اشجار مثمره و غیر مثمره، مستحق ثُمن قیمت است. و اگر وارث بگوید من قیمت نمی دهم بیا از اصل این ها ثُمن بگیر، می تواند.
و بعد از وضع ثمن زوجه، مال تقسیم می شود میان اولاد (لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْن). پس مال را ده سهم قسمت می کنند؛ سه سهم آن مال اولاد زن بزرگ است که بعد از فوت پسر او تمام سه سهم به همان خواهر که از مادر خود اوست می رسد. و پنج سهم آن، مال اولاد زن دویّم است که در حیات است. و بعد از مردن دختر او میراث آن دختر به مادر او می رسد. و دو سهم دیگر مال پسر کنیزک است و بعد از فوت او همان دو سهم تقسیم می شود میانۀ آن خواهر که از زن بزرگ مانده است و میان آن دو برادر و یک خواهر که از زن دویّم مانده است (لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْن). و بعد از فوت این خواهر که از این زن است حصّۀ او به مادرش می رسد، چنان که اصل حصّۀ خود او به مادرش می رسد.
پس: بعد از وضع ثُمن، مال را به صد و پنجاه [سهم] قسمت می کنند؛ پنجاه سهم آن مال دختر بزرگ است. و هشتاد سهم آن مال دو پسر زن آخری است. و بیست سهم مال همین زن موجوده است.
42- سؤال: شخصی دو پسر دارد، و یکی از پسرها فرزند دارد و دیگری ندارد. و آن شخص با آن پسر فرزند دار، در یک شب خانه[164] بر سر آن ها خراب می شود و فوت می شوند. تقدم و تأخر فوت، معلوم نیست. آیا میراث مختص آن پسر زنده است یا فرزندان پسر دیگر شریک است؟-؟
جواب: هرگاه پدر و پسر فرزند دار، هر دو مال دارند، هر یک از دیگری میراث می برند. و میراث پسر به فرزند او می رسد خواه آن چه باشد که از پدر به او رسیده باشد، یا مال خود آن پسر باشد. و همچنین آن پدر هم میراث از پسر فرزند دار می برد به قدر سدس خود. و میراث او (خواه از باب این سدس باشد و خواه آن چه از خود پدر بوده) بعد وضع حصّۀ آن پسر فرزند دار، به آن پسر بی فرزند می رسد هرگاه وارث دیگر نباشد. و به هر حال؛ در این جا مهدوم علیهم هر یک از دیگری میراث می برند و از ایشان منتقل می شود به وارث ایشان. پس این فرزند زاده از مال جد خود همان حصّۀ پدرش را می طلبد، لا غیر. و برادر بی فرزند هم حصّۀ خود را از مال والد خود می طلبد و هم آن چه از برادر فرزند دار به او رسیده.
و بدان که: مهدوم علیهم میراث را از صلب مال می طلبند (علی الاظهر الاشهر) یعنی هر یک میراث از یکدیگر برده اند، در ثانی که از این مال به ارث رسیده دیگر میراث نمی برند بل که منتقل می شود به وارث زندۀ ایشان. و حکم غرقی هم حکم مهدوم علیهم است. اما سایر اشخاصی که بمیرند تقدم و تاخر آن ها معلوم نباشد، پس آن ها هیچیک از دیگری میراث نمی برند، و میراث به وارث زنده می رسد، هر چند در طبقۀ دیگر باشد.
و بدان که: از شرایط میراث بردن مهدوم علیهم این است که هر یک از دیگری میراث برند. پس هرگاه دو برادر باشند یکی با فرزند و دیگری بی فرزند، میراث صاحب فرزند به فرزندش می رسد، و میراث بی فرزند به این برادر صاحب فرزند نمی رسد هر چند در آن طبقه اقرب از او نباشد. بل که میراث او را به اَبعد می دهند مثل برادر زاده و خواهر زاده.
و هرگاه پدر تنها مال داشته باشد و آن پسر صاحب فرزند مال نداشته باشد، آن پسر میراث از پدر می برد و به فرزندش می رسد. پدر از او میراث نمی برد، چون مالی ندارد. و این مال که الحال به او رسیده از آن میراث نمی برد. زیرا که میراث مهدوم علیهم از صلب مال است، چنان که گفتیم.
43- سؤال: شخصی در طفولیت آمده است در بلدی. و مدت پنجاه سال در این بلد توطّن کرده. و الحال فوت شده و از برای او وارثی نمی دانیم. و خود در حال حیات اقرار می کرد که من کسی را ندارم. آیا واجب است تفحص از وارث او در بلدی که در آن متولد شده یا نه؟-؟و بر فرض وجوب و یأس، چه باید کرد؟ و اگر تصدق باید کرد به کی باید داد؟ و بعد از تصدق، اگر وارثی پیدا شود، ضمانی هست یا نه؟-؟
جواب: ظاهر وجوب تفحّص است و به مجرد اقرار او اکتفا نمی توان کرد. و باید آن قدر تفحص کرد که در عرف و عادت اگر کسی می بود، معلوم می شد. و بعد از یأس، اظهر و اشهر لزوم تصدق است. و بهتر است که به اذن حاکم شرع باشد[165]. و مصرف آن هم فقرا است. و اظهر این است که به سادات هم می تواند داد. و هرگاه به فقراء بلد مال، داده شود شاید بهتر باشد. مگر آن که فقرای خارج، احوج باشند. و بعد ظهور وارث در ضمان دو قول است، و اظهر عدم ضمان است.
44- سؤال: زینب مُرد و از او مادری مانده و شوهری و دو برادر و دو خواهری. مهر و مال او چگونه قسمت می شود؟
جواب: نصف مهر و مال به شوهر می رسد. و ثلث آن ها به مادر [فرضاً][166] و باقی ردّاً. پس مجموع مال و مهر مناصفه می شود میان آن ها. و برادرها در این جا حاجب مادر نمی شوند از ثلث، به جهت آن که یکی از شرایط حجب از ثلث به سدس، وجود پدر است (علی الاظهر الاشهر) و آن در این جا نیست بالفرض.
45- سؤال: زید متوفی از سه نفر؛ عمّه و خالو و اولاد عم. میراث او چگونه قسمت می شود؟
جواب: ظاهر این است که «ابن عم لاب و امّ» هر چند یکی باشد نیز این جا حاجب عمه نمی شود [تا] چه [رسد به] مطلق اولاد عم. و وارث منحصر است در عمه و خالوا. و اشهر و اقوی این است که دو ثلث از عمه است و یک ثلث از خالو. و ظاهر این است که حکم عمو و خاله نیز چنین باشد. و اخبار در بعضی صور آن ها موجود است[167]. و اجماع از سید(ره) در مسائل ناصریه منقول است.
46- سؤال: زید متوفی از او باقی مانده برادر پدری او و جد او؛ یعنی پدرِ مادر او. میراث او چگونه قسمت می شود؟
جواب: جدّ و جدّه که جمع شوند با اخوه و اخوات، اجداد و جدّات پدری در حکم اخوه و اخوات پدری اند. اجداد و جدات مادری در حکم اخوه و اخوات مادری. مثلاً هرگاه پنج برادر پدری و یک جد پدری باشند، میراث علی السّویه قسمت می شود به شش حصه. و هرگاه یک برادر پدری باشد و یک جد مادری، ثلث مال، مال جد است و باقی مال برادر. و هرگاه در صورتی باشد که فریضه ثابت باشد؛ مثل این که یک خواهر پدری باشد و یک جد مادری. خواهر فریضۀ او نصف است و جد مادری ثلث.
اشکال در این است که زیادتی، بر هر دو ردّ می شود یا بر خواهر پدری؟-؟و اظهر این است که بر خواهر پدری ردّ می شود.
47- سؤال: زوجه را حق و ادعائی در طاحونه و عصّارخانه، به جهت ثُمن می باشد یا نه؟-؟
جواب: در زمین طاحونه و عصارخانه، حقی ندارد. و از اصل بنای عمارت و در و دیوار و سقف و آلات بنا، مستحق ثُمن یا ربع قیمت آن ها است نه اصل آن ها. و لکن وراث اختیار دارند که بگویند ما قیمت نمی دهیم حصّۀ خود را از اصل این ها بگیر.
48- سؤال: زید برادر خود عمرو را به قتل رسانیده. و ورثۀ عمرو مقتول منحصر به ولد ذکوری و والدۀ خود عمرو و والدۀ ولد خود که زوجۀ اوست. و ولد مذکور بعد از مقتول شدن پدرش متوفی شده و وارث طفل منحصر به والده اش که زوجۀ عمرو است. و زوجۀ عمرو نیز متوفیه بعد از طفل خود. و وارث زوجه منحصر به والده. الحال مخلّفات عمرو مزبور از منقولات و غیر منقولات، به چه نحو تقسیم بین هذه الورثه می شود؟ و دیۀ عمرو مقتول نیز چه قدر است و چه نحو قسمت می شود؟،؟.
جواب: میراث عمرو شش یک از مال، [مالِ] مادر اوست. و هشت یک، مال زوجه. و تتمه مال پسر او. و زوجه از زمین و آب تابع زمین، میراث نمی برد، نه از عین و نه از قیمت آن ها. و بنای خانه[168] و دکان و امثال آن، حصۀ خود را از قیمت آن ها مستحق است، نه [از] عین آن ها. و از سایر اموال (همگی) ثُمن می گیرد. و بعد موت پسر میراث او به مادرش می رسد لا غیر. و بعد موت مادرش مال آن مادر بالتمام به مادر آن مادر می رسد، خواه حصۀ آن طفل باشد که به او رسیده و خواه سایر اموال او.
و باید دانست که دیۀ عمرو هم در حکم میراث اوست، و به همگی کما فرض الله باید قسمت کرد. و اما حکایت مقدار دیه؛ پس باید دانست که در قتل عمد قصاص لازم است مگر این که ورثۀ قاتل و مقتول هر دو به دیه راضی شوند. و در این صورت تحدیدی از برای آن نیست مگر رضای طرفین. و ولیّ قصاص مادر مقتول است و آن طفل صغیر. و آن طفل هرگاه جدّۀ پدری یا وصی ندارد، حاکم شرع ولیّ اوست. و زوجۀ مقتول ولایت قصاص ندارد. لکن هرگاه بنابر دیه شد آن هم سهم خود را از دیه می گیرد.
و هرگاه تراضی طرفین بر «دیۀ شرعیه» بشود، پس باید در آخر سال اول تمام دیه را بدهند. و مقدار دیه یکی از شش چیز است. لکن چون در صورتی که صلح کنند بر «دیۀ شرعی» و مقید نکنند به قید وقت و زمانی، اختیار با جانی است. و غالب این است که نقره از سایر این ها، کم تر است اکتفا می کنیم به مقدار آن. و آن ظاهراً پنج هزار و دویست و پنجاه مثقال نقرۀ سکّه دار است.
49- سؤال: زن از مال زوجش از آب قنات و آب رود و زمین و درخت و غیرها، چه چیز میراث می برد؟ و آب مثل زمین است یا نه؟-؟
جواب: زوجه (خواه ذات ولد و خواه غیر ذات ولد) از زمین میراث نمی برد؛ خواه زمین ساده باشد یا محل عمارت و باغ و غیرها. و همچنین از آبی که تابع زمین است. و اما از اصل اَبنیه و عمارات و اشجار مثمره و غیر مثمره، مستحق قیمت آن ها است به قدر الحصّه، نه عین آن ها. و لکن هرگاه وارث بگوید که حق خود را از اعیان بگیر و ما قیمت نمی دهیم، اظهر این است که می توانند گفت.
50- سؤال: زید متوفی از سه نفر دختر عموی پدر مادری و دو نفر نوادۀ خالوی پدری مادری. میراث او چگونه قسمت می شود؟
جواب: میراث مال دخترهای عمو است. چون اقرب منع اَبعد می کند هر چند مختلف باشند. و آیه و اخبار دلالت دارد بر آن. و خلاف هم در مسئله نیست، الاّ ابن جنید در صورت اجتماع عمو با [پسر] خالو که گفته است: «ثلث آن را به عمو می دهند و ثلث را به پسر خالو» و این ضعیف است.
بلی: استثنا شده است از این حکم مسئلۀ اجتماع پسر عموی پدر مادری با عموی پدری، که میراث را به پسر عمو می دهند به اجماع شیعه، چنان که جمعی نقل کرده اند. و اظهر اقتصار به مورد نصّ است و عدم تعدّی به غیر آن؛ مثل این که احد طرفین یا هر دو متعدد باشند، یا در مذکر و مؤنث بودن تفاوت داشته باشند مثل عمه و پسر عمو، یا به انضمام خال و خاله، یا زوج و زوجه، و امثال این ها. بل که باید اقتصار کرد به صورت انحصار وارث در آن دو تا.
و به هر حال، در سلسلۀ اعمام و اخوال، قرب و بُعد ملاحظه می شود هر چند صنفین مختلف باشند. بخلاف صورت اجتماع اجداد و اخوه که در آن جا اقرب صنفی، منع اَبعد صنف دیگر، نمی کند گو منع ابعد صنف خود را بکند. پس جدّ اعلی با برادر شریک اند در میراث. و همچنین جدّ ادنی با برادر زاده هر چند بسیار پائین باشد. و لکن جد اعلی با وجود جدّ ادنی ارث نمی برد. و همچنین برادر زاد ه با برادر. به دلالت اخبار[169] و اجماعات منقوله.
51- سؤال: هرگاه زینب فوت شده و ترکه از او مخلف، و وارث او منحصر در اولاد برادر پدری فقط و یک ولد خواهری که پدری بودن آن محقق و مادری بودن آن خواهر ذات ولد، مشکوک فیه. و ولد خواهر مجنون غیر مرجوّ الزوال. و اولاد برادر ادعای تساوی مرتبه [می]کنند که [می]گویند[170] که آن مجنون ولد خواهری پدری فقط، است و ترکه فی مابین ما و او باید منقسم شود. در این صورت حکم شرعی را بیان فرمائید.
و چنانچه ولیّ شرعی آن مجنون، ادعای اغلبیّت به مجنون کند در ارث، آیا موجب تغییر حکم می شود یا نه؟-؟ و چنانچه طرفین ساکت باشند و حقیقت در شکّ باقی باشد، حکم آن به چه نحو خواهد بود؟ و چنانچه طرفین را بیّنه باشد، آیا تعارض می شود و بینتین ساقط می شوند یا احدهما را ترجیح باید داد؟-؟ و کدامیک را مقدم می باید داشت؟
جواب: چون اصل عد م انتقال مال است به وارث الاّ به ثبوت عدم وجود اقرب از او، و در این مقام که آن ولد مجنون سخن نمی گوید و سخن او معتبر نیست، پس ادعای برادر زاده ها وراثت را کافی نیست در حکم به توریث آن ها. زیرا که آن موقوف است بر عدم منازع. و اگر چه آن مجنون بالفعل منازع نیست لکن منازع بالقوّه است.
پس هرگاه ولی او منحصر در حاکم است و خواهد تقسیم ترکه کند و امر مردد است مابین این که مجنون وارث باشد لا غیر، یا همه[171] در مرتبۀ مساوی باشند. چنان که برادر زاده ها ادعا می کنند، در صورت عدم بیّنه مناصی به غیر قرعه نیست. پس دو قرعه را باید گرفت: یکی این که مجنون ولد خواهرِ مادری متوفاۀ است. و یکی این که از خواهر پدری است. هرگاه به اسم خواهر مادری بر آید، میراث مختصّ اوست، و الاّ همه در مرتبۀ واحده خواهند بود در میراث و حق خود را کما فرض الله می برند.
و همچنین است حال هرگاه مجنون ولیّ شرعی داشته باشد و ادعای اختصاص کند به او، به طریق اولی.
و اما در صورتی که بیّنه در میان باشد: پس اگر بیّنه از یک طرف است، حکم به مقتضای آن می شود. هرگاه از دو طرف باشد و تعادل باشد و مرجحی از برای بیّنات نباشد (از راه اَعدلیّت و اکثریت و مثل آن)، باز رجوع به قرعه می شود. و بالذّات احد بیّنتین را مرجحی در این مقام بر دیگری نیست، هر چند برادر زاده ها بگویند که «مادر مجنون دیگر[ی] است غیر مادر متوفاۀ». که سخن ایشان مستلزم خلاف اصل است که تعدد زوجات باشد، و بیّنۀ ولیّ مجنون نفی آن را می کند و می گوید «مادر او از مادر متوفاۀ است نه از زوجۀ ثالثه و نه از مادر برادر زاده. زیرا که[172] «اصل عدم» در جانب بیّنۀ ولیّ مجنون، هم هست که اصل عدم ولادت از مادر متوفاۀ باشد.
بلی: می توان گفت که در صورتی که برادر زاده مدعی زوجۀ ثالثه است، سه خلاف اصل ادعا می کند که: یکی تعدد زوجات است. و دوم ولادت از آن. و سیّم انتقال مال به ایشان. و ولی مجنون یک خلاف اصل ادعا می کند که تولد[173] مادر مجنون است از مادر متوفّاۀ. زیرا که انتقال به او فی الجمله مسلّم است و خلاف در زاید است. و [لکن] این امور منشأ ترجیح بیّنات نمی شود. زیرا که بعد حصول علم از برای «بیّنه به نسبت»، این اصول منطمس می شود، چون بیّنه اثبات ولادت می کند؛ یکی می گوید «من علم دارم که مادر مجنون از مادر متوفّاۀ متولد شد». و دیگری می گوید «من علم دارم که از مادر برادر یا از هند که زوجۀ ثالثه بوده، متولد شد». پس دیگر اثری از برای اصول باقی نمی ماند.
و اگر گوئی که: پس چون است که در تعارض اخبار، مراعات موافقت اصل و مخالفت را می کنند (که بعضی موافق را مقدم می دارند و آن را «مقرّر» می نامند، و بعضی مخالف را و آن را «ناقل» [می نامند].
گوئیم که: ما در اصول تحقیق کرده ایم که فرق است مابین اخبار و بیّنات. و هر چند هر دو از حجج ظنیّه اند، لکن حجیّت بیّنات از راه تعبد است و مرجحات آن ها هم تعبدی است. و موافق اصل و مخالف، در بیّنات، از شارع نرسیده. و حجیت اخبار (بنابر این که تحقیق کرده ایم) دلیل عقلی است که در حین «انسداد باب علم به احکام شرعیه» جایز است عمل به ظن. و خبر واحد از جملۀ ظنون است. و معتمد در دلیل حجیت[174] خبر، همین است. پس در این جا هر مرجح که موجب زیادتی ظن باشد، مراعات می کنیم.
(و از کلام فقها در خصوص این مسئله چیزی در نظر نیست، لکن مقتضای قواعد کلیّۀ ایشان همین است که گفتیم).
و در صورت «تعادل بیّنیتن»، به غیر قرعه مناصی نباشد. و علامه در کتاب قضا در قواعد گفته است «و لو اَقام کلّ من المدعیین بیّنۀً بالنَسبَ، حکم بالقرعۀ»[175]. و در تحریر گفته است «و النسبُ یلحق بالفراش المنفرد والدعوی المنفردۀ، و بالفراش المشترک والدعوی المشترکۀ و یقضی فیه بالبیّنۀ. و مع عدمها بالقرعۀ»[176]. و کلام ایشان در ولد و رجوع به قرعه در حین اشتباه، بسیار است چه در ابواب لحوق ولد در کتاب نکاح، و چه در مسئلۀ لقیط، و چه در حین فقد بیّنه، و چه در حین تعارض بیّنات. و مراد علامه در تحریر از «مع عدمها» اعم است از عدم بیّنه رأساً، و تعادل و تساقط.
52- سؤال: زید متوفی، و از او برادری پدری و جدّی مادری مخلف شده. ترکۀ او چه نحو قسمت می شود؟
جواب: جد مادری، نصیب او ثلث است (علی المشهور الاقوی). خواه با جدّ پدری جمع شود یا برادر پدری یا خواهر پدری. و باقی نصیب طرف دیگر است. و دلیل او موثقۀ محمد بن مسلم[177] است و آن چه دلالت دارد[178] بر این که هر قریبی نصیب کسی را می برد که به سبب او قریب است به میت[179]. و چون قرب در مادری به سبب مادر است و نصیب اصلی مادر ثلث است، پس ثلث می برد. و این که مادر گاهی سدس می برد (به سبب حجب از نصیب) عارضی است. و جدّ و جدّه فرقی ندارد.
و هرگاه جدّ و جدّۀ مادری هر دو باشند، بینهما علی السّویه قسمت می شود، بخلاف جد و جدۀ پدری که ثلثین در میان آن ها للذّکر مثل ضِعف الانثی قسمت می شود.
و در مسئلۀ میراث جد و جدّۀ امّی، اقوال دیگر هست و همه ضعیف اند.
53- سؤال: زید متوفی، و از او برادر و خواهر و جد و جدّه مخلف شده. ترکۀ او چگونه قسمت می شود؟
جواب: مشهور معروف، بل که مجمع علیه (چنان که جمعی دعوی کرده اند) این است که در این صورت، جد و جدۀ پدری به منزلۀ برادر و خواهر پدری است، و جد و جدۀ مادری به منزلۀ برادر و خواهر مادری است. پس هرگاه از طرف مادر، جد و جده و برادر با خواهری دارد یا بیشتر، و همچنین از طرف پدری به همین نحو، ثلث را علی السّویه مابین اقرباء مادری قسمت می کنند، و ثلثین را مابین اقرباء پدری للذّکر ضِعف الانثی. زیرا که فریضۀ جد مادری هرگاه با وارث دیگر از جانب پدر جمع شود، ثلث است. و چون دانستی که هرگاه با خواهر یا برادر مادری جمع شود، او نیز به منزلۀ یکی از آن ها خواهد بود. پس ثلث علی السّویه قسمت می شود (چنان که حکم کلالۀ امّ است) بدون فرقی میان ذکر و اُنثی.
و چون دانستی که چون جد یا جدۀ پدری هرگاه با برادر و خواهر پدری جمع شود، به منزلۀ یکی از آن ها است؛ پس ثلثین مابین آن ها للذکر ضِعف الانثی قسمت می شود (چنان که حکم کلالۀ پدری است).
و اما هرگاه از طرف مادر، برادر [یا] خواهری باشد، و از طرف پدر، جد یا برادری باشد یا خواهری، در این جا چون پای جد و جدۀ مادری در میان نیست، سدس مال را به آن یک برادر یا یک خواهر می دهند، و تتمّه را به جد یا جدۀ پدری یا برادر و یا خواهر پدری.
و هرگاه برادر و خواهر مادری متعدد باشند، ثلث را می دهند که علی السّویه قسمت کنند. و تتمه را به اَقرباء پدر.
و اما هرگاه یک جدّۀ مادری به جای برادر مادری، یا خواهر مادری باشد، ثلث را به جدّه می دهند.
بلی: در صورتی که از طرف مادر[180] جد یا جده باشد، و از طرف پدر یک خواهر باشد، بنابر مشهورِ اقوی باز جد یا جده ثلث می برد. و لکن «یک خواهر» فریضۀ خود را می برد که نصف است[181]. باقی می ماند فاضل بر ثلث و نصف که یک سدس است. و علاّمه در تحریر اشکال کرده که [این سدس] رد بر کی می شود؟ و اظهر این است که ردّ بر خواهر می شود، چون کلالۀ اَبی است و در اخبار بسیار وارد شده «فَهُمُ الَّذِينَ يُزَادُونَ وَ يُنْقَصُون»[182] و مشار الیه[183] کلالۀ اَبی است و اختصاص ندارد به این که با کلالۀ امّ جمع شوند. چنان که مقتضای عموم است.
54- سؤال: زید باغی را به زوجۀ خود به صیغۀ صلح منتقل می کند. و زوجه همان باغ را به پسر خود عمرو نام که از زید دارد می بخشد. و عمرو نصف آن باغ را مهر زوجۀ خود می کند. و از عمرو طفلی به هم رسید. بعد از آن عمرو فوت شد. و بعد عمرو زوجۀ او هم فوت شد. و بعد از زوجه، آن طفل هم فوت شد. و الحال جد و جدّۀ پدری و جد و جدّۀ مادری او در حیات می باشند. آیا این نصف باغ که مهر مادر اوست، به کدامیک از این چهار نفر می رسد؟ و آن نصف دیگر که مهر نبوده مال کیست؟
جواب: اولاً: آن نصفی که مال عمرو است و داخل مهر نیست، بعد از فوت عمرو ثُمن قیمت اشجار آن را به زوجۀ او می دهند. و زوجه از زمین باغ حقی ندارد هر چند ذات ولد باشد. و یک ثلث آن را به زید که پدر عمرو است می دهند. و سدس دیگر را به مادر او، و تتمه مال آن طفل است اگر آن طفل پسر باشد.
و اگر دختر باشد نصف آن را به دختر می دهند و سدس را به پدر و سدس را به مادر و تتمه را قسمت می کنند میان همگی بالنّسبه؛ مثلاً آن «نصف باغ» را شش حصه می کنند، سه حصه مال دختر است، و یک حصه مال زید است که پدر است، و یک حصه مال مادر، و یک حصۀ مال که باقی می ماند پنج حصه می کنند؛ سه حصۀ آن را به دختر می دهند[184]، و یک حصۀ آن را به پدر، و یک حصۀ آن را به مادر.
و این در وقتی است که اخوه حاجب امّ نباشد از زاید بر سدس. و هرگاه از برای [عمرو][185] که متوفاۀ است اخوه باشد، تمام باقی مال، (یعنی تمام آن یک حصه) را به پدر می دهند. و مادر زیاده بر سدس چیزی ندارد.
و مراد از «اخوه» دو برادر پدر مادری است یا پدری تنها، یا بیشتر از دو تا. و همچنین است حکم هرگاه چهار خواهر چنینی باشند، یا یک برادر و دو خواهر چنینی باشند.
و ثانیاً: آن نصفی که مهر زوجه بوده، بعد از فوت زوجه سدس آن، مال پدر اوست. و سدس آن مال مادر. و آن طفل هرگاه پسر است، تمام باقی مال اوست. و هرگاه دختر است، بر نهج سابق نصف را به آن دختر و به هر یک از پدر و مادر سدس را می دهند. و آن چه باقی می ماند بالنسبه میان همه قسمت می کنند هرگاه اخوه حاجب نباشد. و الاّ به مادر زیاده از سدس نمی دهند. به همان نحو که پیش گفتیم.
و ثالثاً: بعد از فوت آن طفل آن چه از پدر به او رسیده بود از آن نصف مال پدر، و آن چه از مادر به او رسیده بود از باب نصفی [که مهر او] بود، آن را تقسیم می کنند میان چهار نفر؛ یک ثلث را می دهند به جد و جدۀ مادری و آن ها علی السّویه قسمت می کنند. و دو ثلث دیگر را می دهند به جد و جدۀ پدری و آن ها به تفاوت قسمت می کنند؛ دو حصه را جد می برد و یک حصه را جدّه.
55- سؤال: طفل صغیری که پدر و مادر او هر دو یهودی بودند. و پدر او به تنهائی اسلام اختیار کرده. و یک نفر یهودی از خویشان او مرده است. و وارث یهودی اقرب از آن طفل دارد. الحال والد طفل که جدید الاسلام است، ولایۀً از جانب طفل خود ادعای میراثِ آن یهودی متوفّی را می کند. نظر به آن که طفل تابع اشرف ابوین است، آیا چنین است که آن طفل در جمیع احکام در حکم مسلم است یا نه؟-؟ و اگر این حکم کلّی است پس چون است که در مرتد، تخلف می کند؟
جواب: بلی خلاف نیست در این که هرگاه طفل احد ابوین او مسلم باشد، حکم به اسلام او می شود، خواه در حین انعقاد نطفۀ او اسلام داشته باشد یا بعد انعقاد نطفه و قبل از بلوغ طفل مسلمان شود.
و همچنین خلافی نیست در این که هرگاه ابوین او هر دو کافر باشند، در حکم کافر است. و نقل اجماع بر این ها در کلام فقها مکرر شده و احادیث بسیار هم دلالت بر آن دارد.
و همچنین ظاهراً خلافی نیست در این که آن طفلی که حکم به اسلام او می شود، بعد از بلوغ او را اجبار می کنند بر اسلام و اگر قبول نکند در حکم مرتد است در قتل و میراث او. بعضی از اخبار معتبره هم دلالت بر آن دارد[186]. و این کلیّه که مذکور شد، درمیراث هم ثابت است بدون خلافی.
پس در صورت سؤال، این طفل در حکم مسلم است. و با وجود وارث مسلم هر چند دور باشد، وارث کافر میراث نمی برد هر چند بسیار از او نزدیکتر باشد.
و بدان که: جمعی از فقها استثنا کرده اند از این کلیّه، مسئلۀ خاصه را و آن این است که نصرانی بمیرد و اولاد صغار داشته باشد و یک پسر برادر مسلمانی و یک پسر خواهر مسلمانی داشته باشد. دو حصه مال او را به پسر برادر او می دهند و یک حصه را به پسر خواهر او. این دو نفر نفقه می دهند به آن اولاد صغار بالنسبۀ (یعنی پسر برادر دو حصۀ نفقه را می دهد و پسر خواهر یک حصه را). پس اگر پیش از بلوغ مسلمان شوند، مال را به امام می سپرند تا بالغ شوند، پس هرگاه بر اسلام باقی ماندند (یا آن که مسلمان شدند هرگاه پیشتر مسلمان نشده بودند) مال را امام به آن اطفال ردّ می کند. و الاّ باز به همان دو وارث مسلمان می دهند. و این مضمون روایت مالک بن اَعین است[187] ک جمعی این روایت را صحیح شمرده اند و خالی از قوت هم نیست. چون راوی از او حسن بن محبوب است[188].
و این فتوی را شهید ثانی نسبت به اکثر اصحاب (خصوصاً متقدمین) داده است[189]. و همچنین شهید اول. و لکن جمعی از متأخرین توقف در آن کرده اند، چون مخالف است با قواعد کلیّۀ ایشان؛ مثل تبعیت ولد ابوین را در اسلام و کفر. و این که بعد از تقسیم ورثۀ کافر میراث را، هرگاه وارث دیگر مسلمان شود، چیزی نمی برد.
و عمل به مضمون آن دور نیست. و بعضی آن را حمل بر استحباب کرده اند. و بعضی توجیهات دیگر کرده اند. و به هر حال؛ بنابر عمل به آن، از مورد نصّ تعدّی نمی توان کرد؛ مثل آن که به جای برادر زاده و خواهر زاده، وارث مسلمان دیگر باشد.
و اما سؤال از تخلّف حکم در مرتد: اگر مراد این است که چون مرتد هم کافر است پس ولد صغیر او هم تابع او خواهد بود و فرزند کافر از کافر میراث می برد. و حال آن که فقها گفته اند که میراث مرتدّ مختص وارث مسلم اوست و به کافر نمی دهند. پس آن کلیّه بر هم می خورد که از تبعیت حاصل می شد.
می گوئیم که: ظاهر فقها اتفاق است بر این که میراث مرتد را به وارث مسلم او می دهند. و هرگاه وارث مسلمی نداشته باشد، امام وارث او است خصوصاً در مرتد فطری. بلی در مرتد ملّی مخالفتی از صدوق(ره) ظاهر می شود، و چون روایت ابراهیم بن عبدالحمید را که دلالت بر آن دارد، نقل کرده و ظاهر این است که عمل به آن کرده باشد[190]. و محقق در شرایع گفته است که آن روایت شاذّ است و مع هذا معارض است به بعض روا[یا]ت معتبره که بالمفهوم دلالت دارد بر این که میراث مرتد به کافر نمی رسد. و مضمون آن این است: «فِي رَجُلٍ يَمُوتُ مُرْتَدّاً. فقال: ماله لولده المسلمین». و حمل این بر غالب چون غالب این است که اولاد مرتد مسلمان اند، مشکل است. و به هر حال، هجر و اعراض اصحاب از این روایت با وجود عدم صحت آن نیز، و احتمال حمل بر تقیّه، به غایت موجب وهن آن است.
و دلالت می کند بر مذهب مشهور، استصحاب حالۀ سابقه، چون مرتد در وقت اسلام، حکم او این بود که کافر از او میراث نبرد، و آن مستصحب است. و مؤیّد مطلب است این که در بسیاری از احکام مرتد را نازل منزلۀ مسلم کرده اند مثل قضای عبادات.
و با وجود این که می گوئیم: اگر مراد سائل این است که اطفال صغار او مطلقا میراث نمی برند از جهت تبعیّت؛ این سخن علی الاطلاق خوب نیست. بل که تفصیل می دهیم و می گوئیم که آن اطفال اگر نطفۀ آن ها در حال اسلام مرتد، منعقد شده (یا قبل از بلوغ آن ها مسلم شده بود هر چند انعقاد نطفه در حال کفر بوده) آن طفل محکوم به اسلام است. و ارتداد پدر او منشأ کفر آن طفل نمی شود. و اما هرگاه در حال ارتداد، نطفه منعقد شده، ما او را هم داخل وراث کفار محسوب می داریم. پس اشکالی باقی نمی ماند.
56- سؤال: زینب مهدوم علیها شود با سه اولاد او. و تقدم و تأخر موت هیچیک معلوم نباشد. و زینب مالی دارد، و آن اولاد مالک مالی نبوده اند. الحال وارث زینب زوج اوست و دو برادر. میراث زینب چگونه قسمت می شود؟
جواب: هرگاه آن اولاد از همین زوج اند، تمام میراث مال زوج است؛ ربع آن از باب میراث زوجۀ آن زینب (چون محکوم است شرعاً به ذات ولد بودن. هر چند معلوم نباشد که در حین موت زینب ولدها حیات داشته اند، چون شرعاً آن اولاد میراث می برند). و تتمّه از باب میراث زینب که الحال به پدر ایشان می رسد.
و هرگاه اولاد از غیر این زوج باشد؛ ربع را به زوج می دهند و تتمه مال اولاد است و از آن ها منتقل می شود به خالوهای آن ها که برادران زینب اند مابین خود قسمت می کنند کما فرض الله.
57- سؤال: زید متوفی از سر زوجۀ خود زینب و یک پسر و سه دختر. بعد از فوت آن، یک پسر و دختر فوت شد. و بعد ذلک همان زینب شوهر کرد به عمرو برادر زید. و از او یک پسر و یک دختر متولد شد. و بعد عمرو فوت شد. و مدتی زینب با این پسر و دختر «جمع المال» بودند و بعضی اشیاء خریده اند. و بعد زینب فوت شد. و بعد از آن پسر عمرو فوت شد. الحال دختر عمرو و دو دختر زید اموال زینب را چگونه قسمت کنند؟ و احکام میراث های سابق، چه چیز است؟
جواب: اما میراث زید چهل قسمت می شود؛ ثُمن آن که پنج است (بر تفصیلی که [در] منقول و غیر منقول هست) مال زینب است. و سی و پنج را پنج قسمت می کنند که هر سهمی هفت می شود. و چون میراث یک پسر و یک دختر به مادر آن ها می رسد، پس سه سهم از آن باز به زینب می رسد. و دو سهم به آن دو دختر. پس مجموع حصۀ زینب بیست و شش سهم می شود از چهل سهم. و حصۀ آن دو دختر چهارده سهم می شود از چهل سهم.
و اما میراث عمرو: پس باز ثُمن آن (چنان که گفتیم) مال زینب است. و تتمه را سه سهم باید کرد؛ دو تا از پسر است و یکی از دختر.
و اما میراث زینب بعد از فوت زینب: پس آن حکایت «جمع المالی» را باید طی کرد. و بعد از آن تقسیم میراث زینب را:
جمع المالی که علما آن را «شرکۀ الابدان» می گویند، لزوم شرعی ندارد[191]؛ هر کس آن چه خود دارد و پیدا می کند[192] مال اوست. و هرگاه امر مشتبه باشد، به غیر مصالحه چاره ندارد. و بعد از صلح و معلوم شدن حصۀ هر یک، پس اول باید میراث زینب را قسمت کرد میان اولاد او (که دو دختر اولاد [شوهر] سابق است و یک پسر و یک دختر شوهر لاحق) مال او را بالتمام (خواه از میراث شوهر سابق، یا لاحق، یا آن چه از مال خود به هم رسانده) پنج حصه می کنند؛ دو تا حصۀ پسر است. و سه تا حصۀ دخترها.
و اما میراث پسر عمرو از زینب که بعد [از] زینب مرده است: پس آن قسمت می شود میان سه خواهر او؛ ثلث او را می دهند به دو خواهر مادری که از شوهر سابق است که میان خود علی السویّه قسمت می کنند. و تتمه مال خواهر پدر مادری اوست.
58- سؤال: هرگاه کسی فوت شد، و یک برادر پدری داشته باشد و یک برادر پدر مادری و یک خواهر پدری و مادری. و وصیت کند که «مال مرا علی السّویّه اَثلاثاً میان این سه نفر قسمت کنید». چه باید کرد؟
جواب: هرگاه معلوم باشد که مراد او «محض وصیت» است؛ (مثل این که غافل است از حال میراث و استحقاق وارث حق خود را از جانب خدا[193]، یا جاهل است به حکم میراث و شنیده است که وصیت کردن از برای اَقربا خوب است، و به آن نیت تمام مال را وصیت می کند به این نهج مذکور. یا امثال این ها). پس در این صورت با وجود عدم اجازۀ وارث ها زاید بر ثلث را، وصیت در ثلث معتبر است. و ثلث اصل مال را در میان آن ها علی السّویه قسمت می کنند. و باقی را کما فرض الله قسمت می کنند مابین برادر و خواهر پدر و مادری.
و هرگاه معلوم باشد که مراد او این است که آن ها میراث خود را برده باشند و به آن برادر پدری هم چیزی از باب وصیت داده شود. و همچنین خواهر هم علاوه از حق خود برده باشد، در این جا وصیت زاید، در ثلث اصل مال است. و مقدار ثلث اعتبار می شود و آن چه زیاده بر ثلث است هرگاه وارث اجازه نکند، باز بر می گردد به میراث و مابین وارثین کما فرض الله قسمت می شود. و ثلث را مابین آن برادر پدری و قدر علاوۀ میراث خواهر، بالنسبه قسمت می کنند[194].
و هرگاه حال مجهول باشد (یعنی معلوم نباشد که موصی همۀ [مال] را به قصد وصیت کرده، یا آن که در بعض [مال] منظور قرار داد[ه و] حق میراث[195] به حال خود هم باشد، و قرینه بر هیچ طرف نباشد)، ظاهر لفظ «اعطوه کذا» وصیت است. زیرا که میراث مال ایشان هست، دیگر احتیاج به اعطا ندارد. و عمل به مجموع معنیین، مَجاز است و خلاف اصل.
و تحقیق این مسئله موقوف است به تمهید مقدمات چند:
مقدمۀ اول: این است که وصیت صحیح است از برای وارث به اتفاق علمای شیعه، و دلالت قرآن[196] و اخبار[197]. و لکن در زاید بر ثلث موقوف است به اجازۀ وارث[198].
و هرگاه وصیت کند از برای هر وارثی به قدر حصۀ آن، وصیت لغو و بی فائده است؛ مثل این که پسری و دختری دارد و وصیت کند که ثلث مال را به دختر بدهید و دو ثلث را به پسر (بدون ترتیب در ذکر). به جهت این که این معنی ثابت خواهد بود خواه وصیت بکند یا نکند.
و از بعض شافعیه نقل شده است که هرگاه وارث منحصر باشد در یک نفر و مجموع مال را وصیت کند که به او بدهند، در حکم وصیت خواهد بود. و ثمره که ذکر کرده اند در وقتی است که دَینی ظاهر شود از برای متوفی، که فرق حاصل می شود در تعلق ادای دین و عدم آن در صورتی که اخذ مال به قصد ترکه و میراث بشود، یا به قصد وصیت.
و بنابر تقدیم دین بر وصیت، این فرق نیز ضعیف است. با وجود این که این اختصاص ندارد به صورت «وصیت به جمیع مال [با] اتحاد وارث». بل که [در] صورت تعدد هم، چنین است. بل هرگاه وصیت کند به دو عین موجود از برای دو وارث خود (مثلاً) در صورت انحصار مال در آن ها، و انحصار وارث [در آن دو نفر] و مطابق بودن قیمت آن ها با حصّۀ آن ها (مثل این که کنیزی و غلامی دارد و پسری و دختری، و کنیز صد دینار[199] می ارزد[200] و غلام دویست دینار، و کنیز را وصیت کند برای دختر و غلام را برای پسر. در این خلاف است. و اظهر این است که وصیت صحیح است و لکن در زاید بر ثلث موقوف است به اجازۀ وارث. زیرا که چنانچه حق وارث متعلق به مقدار هست، به تشخّصات[201] و تعیّنات نیز هست. پس ثلث کنیز حق دختر است و [دو] ثلث غلام حق پسر. و در باقی هر دو شریک اند کما فرض الله.
و قول دیگر این است که محتاجِ اجازه نیست و صحیح است. به جهت آن که حق وارث متعلق است به قیمت ترکه نه اعیان آن ها. و این خلاف ظاهر آیات و اخبار است.
مقدمۀ ثانیه: هرگاه از برای یکی از دو وارث وصیت کند به مقدار نصیب او از میراث، یا کمتر از آن؛ ظاهر این است که این از باب «وصیّت تبرّعی» باشد که زاید بر میراث ببرد. و ظاهر این است که مقصود این نباشد که این از باب حق او باشد از میراث. به جهت آن که هرگاه مقصود او آن باشد، لغو می باشد. از برای آن که آن را خواهد برد خواه وصیت کند و خواه نکند. پس هرگاه از ثلث بیشتر نیست تمام ممضی است. و اگر بیشتر باشد موقوف است به اجازۀ وارث. و بعد عمل به مقتضای وصیت، باز با سایر ورثه شریک است در میراث و از نصیب او چیزی کم نمی شود.
و اما هرگاه وصیت کند به زاید بر مقدار میراث او؛ پس اگر معلوم باشد که مقصود او این است که میراث او داخل این باشد و بعد از این ممنوع باشد از میراث، پس در این صورت معلوم می شود که آن وصیت[202] متعلق است به همان قدر زاید از حصۀ میراث، و در «مساویِ حق او از میراث» وصیتی نکرده. پس اگر آن قدر زاید[203]، از ثلث بیشتر نیست، ممضی است. و اگر زاید است از ثلث، در قدر زاید بر ثلث موقوف است به اجازۀ سایر ورثه.
و اگر معلوم نباشد که مقصود او منع از میراث و مشارکت با سایر وراث است در باقی؛ (خواه معلوم باشد که مراد او مشارکت با سایر وراث در باقی مال هست، یا آن که مجهول باشد حال)، پس در این جا حمل می شود تمام کلام او بر «وصیّت تبرّعی». زیرا که [از] ظاهر لفظ متبادر می شود وصیت تبرعی هرگاه قرینه نباشد که مراد[ش] اخذ میراث هم هست. زیرا که امری است که به حکم خدا ثابت است، ضرور به گفتن نیست. و حمل کلام بر «تأسیس» اَولی است از «تأکید». و با وجود ثبوت حق به میراث، دیگر ارادۀ میراث، مانند لغو می نماید.
بلی: گاه هست که به جهت اختصار کلام، وصیت و میراث را به یک عبارت اَدا می کنند؛ مثل جائی که مقصود «تسویه مابین زائد و ناقص» باشد، مثل دختر و پسر. پس در این صورت مجموع آن چه را که گفته است، در حکم وصیت می گیریم. و هرگاه مجموع (یعنی مقدار حصه و زاید هر دو) زاید بر اصل ثلث ترکه نیست، در همه ممضی است. و هرگاه زاید است، در مقدار زاید موقوف است به امضای ورثه.
و حاصل مقصود این است که: در هر دو صورت که ممکن است حمل بر وصیت تبرّعی و قرینه بر خلاف آن نباشد، اصل این است که «موصیا له» ممنوع از میراث نباشد. و در مجموع عمل به مقتضای وصیّت می شود.
و هر جا که قرینه باشد که مراد او منع از میراث است، و مقصود او این است که حق ارث او و حق عطیه و وصیت موصی، همه این باشد که گفته است، [در این صورت] در مقدار حق، وصیت نیست و در زائد بر مقدار حق، وصیت است. و به مقتضای آن عمل می شود.
و بالجمله: وصیت تصرّفی است از تصرفات مکلّف. و حق تعالی آن را ممضی داشته. و معنی آن در وصیت به مال[204] «تملیک مال خود او است به غیر بعد از موت». و ظاهر لفظ «أَعْطُوا فُلَاناً كَذَا بَعْدَ مَوْتِي» ظاهر در وصیت تبرعی است. زیرا که دادن میراث، ثابت است و احتیاج به عطای او نیست.
و این سخن در «وصیت محیط به ترکه»[205] هم جاری است هر چند در لفظ واحد اَدا شود. و آن چه پیش گفتیم که لغو می شود، مراد در «افادۀ استحقاق حق» است، و الاّ خالی از فایده نیست. و نظیر این است «نذر به واجب»؛ مثل نذر صلوۀ یومیّه و صوم رمضان. که اقوی صحت آن است، با وجودی که در اصل وجوب اَدا، مؤثر اثری نیست. بلی ثمرات دیگر دارد مثل لزوم کفاره به سبب حنث و حصول دو عقاب، و امثال آن.
مقدمۀ ثالثه: باید دانست که در وصیت، قصد و نیت ضرور است. و الفاظی که از برای افادۀ آن مذکور می شود باید دلالت بر مراد داشته باشد به دلالت مقصوده. و مجرد این که دلالت کند به رضای او بر بودن مال از برای کسی (بدون انشاء نقل به او و اعطاء) در آن کافی نیست.
و از فروع این است؛ این مسئلۀ مشهوره که: هرگاه یکی از وراثِ خود را از میراث بریئ کند و بگوید «لَا تُعْطُوا فُلَاناً شَيْئاً مِنْ مَالِي»، مشهور و اقوی این است که باطل است. و بعضی گفته اند این از باب وصیتِ حصّۀ او است از برای سایر ورثه، پس بعد از وضع حصّۀ او از برای سایر ورثه (هرگاه زاید بر ثلث نباشد) تتمّه را مابین کل ورثه[206] کما فرض الله قسمت می کنند.
و ظاهر این است که این سخن بی وجه است. زیرا که «لَا تُعْطُوا فُلَاناً شَيْئاً» به هیچیک از دلالات مقصوده، دلالت ندارد بر این که حصّۀ او را به دیگران بدهید. بل که می توان گفت که «لازم تبعی مدلول» هم نیست که آن را «دلیل اشاره» می گویند. زیرا که گاه است که جمیع اموال را در حال حیات خواهد به مصارف خیر برساند و این را از برای احتیاط می گوید که اگر مرگ غفلتاً در رسد، او محروم باشد. گو شرعاً لازم آن این باشد که به وارث می دهند. اما این را «دادن به عنوان وصیت» نمی گویند. و تمیّز مصداق وصیت از مصداق میراث، از جملۀ لوازم است. پس تا معلوم نشود که وصیت است، حکم آن بر آن جاری نمی شود. و فروع آن در «اَیمان» و «وقوف» و «نذر» بسیار است؛
پس هرگاه کسی نذر کند که وصیتی از برای اَقربای خود بکند، آیا به «وصیت کردن به محرومیت[207] یکی از وراث» نذر او به عمل می آید یا نه؟-؟
و همچنین[208] مثالی دیگر که پیش گفتیم که وصیت کند که [چیزی از مال او به وارث او ندهند] و وارث متحد باشد. یا متعدد [باشد] و بر وفق «نفس الامر» به لفظ واحد اَدا کند[209].
[اما اگر وصیت کند که] تمام مال او را به وارث او بدهند، و وارث متحد باشد. یا متعدد باشد و بر وفق «نفس الامر» به لفظ واحد ادا کند] مثل این که سه پسر دارد لا غیر و بگوید «قسّموا مالی بینهم من بعدی اَثلاثاً علی السّواء». ظاهر این است که در [این] دو صورت آخری، وصیت باشد. و هرگاه معلوم نباشد قصد او، لفظ را حمل بر او می کنیم. چون مدلول مطابقی است هر چند ثمره از حیثیت احکام وصیت مترتب نشود [و] احتیاج [به] اجازه در زاید بر ثلث (و امثال آن) ندارد. زیرا که ثمرات دیگر که بر ماهیت وصیت مترتب می شود، موجود است خصوصاً در صورتی که موصی جاهل به مسئلۀ میراث باشد، یا غافل باشد و شنیده باشد که وصیت از برای اَقربا و خویشان ثواب دارد، و از باب اتفاق به قصد وصیت مجموع اموال را کما فرض الله به لفظ واحد قرار دهد از برای آن ها.
یا بگوید: آن سه باغی که دارم هر یک را به دست آن پسری بدهید که در دست اوست. هرگاه باغ ها در قیمت مساوی باشند و وارث هم منحصر باشد در آن ها. (بنابر قول به اعتبار قیمت نه تعیّنات، چنان که خلاف مختار است[210]).
پس بنابر این باید دانست که هرگاه کسی مثلاً وصیت کند که «دخترم را مساوی پسرم بدهید». این وصیت به چه چیز است؟ علامه در قواعد گفته است که محتمل است یک وصیت باشد و به سدس مال باشد. و محتمل است که دو وصیت باشد، پس وصیت به ربع کرده خواهد بود[211].
و مراد او از احتمال اول این است که وصیت کرده است که از آن چه به پسرم می رسد به مقدار یک سدسِ اصل ترکه، به دخترم بدهید تا مساوی شوند. و مراد او از احتمال دویّم این است که برای وصیت مذکوره لازم می آید وصیت دیگر و آن وصیت به ربع مجموع ترکه است از برای دختر. به جهت آن که آنچه به دختر می رسد از باب میراث، واجب است که نصف آنچه باشد که به پسر می رسد از باب میراث. و مفروض این است که در صورت دادن سدس اصل مال از حصّۀ پسر به دختر، پسر مالک نصف مجموع ترکه می شود از باب میراث. و شکی نیست که آنچه به دختر می رسد از باب میراث باید نصف آنچه باشد که به پسر رسیده است از باب میراث. و نصفِ نصف، ربع است. پس ربع ترکه که به دختر رسیده از باب میراث است و ربع دیگر باید از باب وصیت باشد. که سدس ترکه به مقتضای وصیت اول که مدلول مطابقی بود رسیده بوده، و نصف سدس به وصیت ثانیه که از دلالت التزامیه حاصل شده بود.
و این ماحصل کلام محقق ثانی است در بیان مراد علامه از اتّحاد وصیت و تعدد آن[212].
پس می گوئیم که: هرگاه مالک شش تومان باشد، و یک پسر و یک دختر دارد که اگر میراث قسمت شود چهار تومان به پسر می رسد و دو تومان به دختر. وصیت می کند که دختر مرا مساوی پسرم بدهید؛ یعنی یک تومان که سدس مجموع است از حصّۀ پسرم به دخترم بدهید که هر کدام سه تومان داشته باشند. پس آنچه وصیت شده است برای دختر، سدس اصل مال است.
و بعد از آن می گوئیم که: چون آنچه پسر دارد الحال (که سه تومان است) از باب میراث است، و نصف مجموع ترکه است. و باید دختر نصف پسر داشته باشد از باب میراث، و آن ربع است که یک تومان و نیم باشد. پس این یک تومان و نیم که از باب میراث شد، یک تومان [و] نیم دیگر از باب وصیت خواهد بود. پس نظر به این؛ زید [دو وصیت کرده است]؛ وصیت ربع ترکه از برای دختر کرده است که سدسی از باب وصیت اول است. و نصف سدسی از باب ثانی.
و آنچه به نظر حقیر می رسد این است که: این وصیت متّحده است به ربع. و لکن این ربع مرکب است از سدس و نصف سدس. که سدس از مقداری وضع می شود که قابلیت حصّۀ پسر را دارد. و نصف سدس از مقداری که قابلیت حصۀ دختر را دارد. زیرا که فرق[213] واضح است مابین حصۀ واقعیه و حصۀ فرضیه. پس هرگاه شش تومان دارد و پسری و دختری دارد و بگوید «دختر مرا مساوی کنید با پسرم در مالم». می گوئیم: یا مراد او از «مساوی کنید» این است که اصل قسمت را به عنوان «تنصیف» کنید از باب «ضَيّق فم الركيّة» یعنی دهن چاه را تنگ بساز. نه این که «دهان چاهی که گشاده است آن را تنگ کن». یا مراد او این است که «از زیاد بردار و بر کم بیفزای تا مساوی شوند».
و احتمال اول باطل است. به جهت آن که بدعت است و تشریع است. بل در حال حیات و تنجیز عطیّه، صحیح است. اما در وصیت پس آن وجهی ندارد.
و اما احتمال دویّم: پس در آن هم دو احتمال است؛ یکی آن که از زیاد که حصۀ ثابتۀ پسر است و به او منتقل شده، بردارند و بر حصۀ کمتر که حصۀ ثابته دختر است و به او منتقل شده، بیفزایند. و دوم این که این مال موجود که شش تومان است (اگر فرض کنیم قسمت آن را مابین پسر و دختر، چهار تومان به پسر می رسد و دو تومان به دختر) یک تومان از چهار تومان را بردارند و بیفزایند به دو تومان. یعنی آن فرض را محقق نکنند و به این نهج معمول دارند تا مساوی شوند.
احتمال اول از این دو احتمال نیز باطل است، به جهت آن که وصیت متعلق است به مال میت فی الجمله، نه به مال ثابت وارث. و تعلق آن یا به اعتبار تسلّط حقیقی ثابت مالک است که نسبت به ثلث دارد. یا به اعتبار تسلط به عنوان تزلزل است که موقوف است به اجازۀ ورثه که نسبت به زاید بر ثلث است. پس این وصیت به تسویه، قبل از استقرار ملکیت وارث است. و چنان که بالفعل هنوز چهار تومان مال پسر نشده، دو تومان هم مال دختر نشده. پس چنان که از وصیت به تسویه، می فهمیم که به قدر سدس از حصّۀ فریضۀ پسر بردارند از برای دختر. همچنین می فهمیم که به قدر نصف سدس از حصۀ فریضۀ دختر را هم قرار دهید و مستقر کنید آن را برای دختر. و این بعینه وصیت به ربع مجموع ترکه است.
پس: وصیت به سدس، وصیت علی حده نیست و وصیت به نصف سدس [نیز] وصیت علی حده [نیست]. بل که هر دو به «جعل واحد» متحقق شده اند.
و ایضاً: در این مقام، اطلاق «دلالت مطابقیه» بر ما نحن فیه وجهی ندارد. زیرا که مدلول مطابقی تسویه بین الابن و البنت چگونه می شود که این باشد که «أَعْطَوْا سُدُساً الْبِنْتَ مِنْ أَصْلِ التَّرِكَة» یا «سدساً من جملۀ اربعۀ اسداس التی هی قابلۀ لاَن یکون حصۀ الابن» با سکوت از حال نصف سدس. و «اعطوها نصف سدس من اصل الترکۀ او من جملۀ السدسین الّلذین هما قابلان لان یکونا حصّتهما» معنی التزامی آن باشد.
والحاصل: معنی اتحاد وصیت این است که وصیت شده باشد به دادن سدس، و ساکت باشد از حال نصف سدس نفیاً و اثباتاً. چنان که از کلمات سابقۀ علامه (که قبل از این گفته است، و ما بعد از این از او نقل خواهیم کرد) استفاده می شود.
و هرگاه چنین باشد، چگونه تسویه به عمل می آید و قصد موصی تسویه است. و مدلول مطابقی تسویه هم این است که طرفین مساوی باشند. و این چگونه جمع می شود با سکوت از حال نصف سدس. پس آن نیز از باب وصیت است از برای احد وراث به زاید بر حق او با قصد منع از ارث دیگر[ی]. چنان که پیش اشاره کردیم که در زاید ملاحظۀ ثلث می شود و در مقدار ثلث ممضی و در زاید موقوف به اجازه است. و زاید در این جا[214] سدس و نصف سدس است که عبارت از ربع [اصل مال] باشد و ممضی است چون اقل از ثلث ترکه است.
و بدان که: ثمرۀ نزاع در این که آیا وصیت واحده است یا متعدد؟-؟و به سدس است یا به ربع؟-؟ ظاهر می شود در صورتی که وصیت کند که کمال ثلث را (یعنی متمم آن را) به عمرو بدهید؛ مثل این که بگوید: میان پسر و دختر من تسویه کنید و باقی ماندۀ ثلث را (که اختیار آن با من است) بدهید به عمرو. که آیا سدس را به عمرو باید داد یا نصف سدس را؟-؟. بنابر اول، سدس است. و بنابر ثانی (یعنی وصیت به ربع) نصف سدس است.
و از جملۀ مسائلی که در[215] قواعد در این باب ذکر کرده این است که وصیت کند از برای کسی به جزئی از حصۀ وارث؛ یعنی بالخصوص با وجود وارث دیگر. مثل این که دو پسر دارد و وصیت کند که نصف حصّۀ این پسرِ معین را بدهید به زید اجنبی. و گفته است که در آن چهار احتمال است: اول: وحدت وصیت. یعنی در این جا یک وصیت است که همان دادن نصف حصّۀ آن یک پسر است به زید. دوم: احتمال تعدد وصیت است که یکی وصیت نصف حصۀ آن پسر معین است برای اجنبی. و دویّم وصیت مساوی نصف آن است از برای برادر دیگر بر وصیت اجنبی. و سیّم: احتمال تعدد است بر نهج مزبور لکن با تقدیم وصیت اجنبی بر وصیت دیگر. و چهارم: تعدد است بر نهج مزبور با عدم ترتیب و تقدیم احدهما بر آخَر[216].
و ما وجه هر یک از احتمالات را ذکر می کنیم و آن چه بر آن وارد می آید. و بعد از آن مختار را ذکر می کنیم:
اما احتمال اول: پس محقق ثانی در شرح آن گفته است که «لفظ موصی بیش از این دلالت ندارد که نصف حصّۀ آن پسر را به اجنبی بدهید. و متعرض امر دیگر نشده. پس باید تابع مقتضای لفظ شد»[217]. و معلوم نمی شود که مراد شارح در حق برادر دیگر چه چیز است. اما از کلام فخرالمحققین بر می آید که مقتضای آن این است که از حصّۀ آن دیگری چیزی کم نمی شود. و از برای آن وصیتی نباشد. و وجه این را چنین بیان کرده است که: وصیت مانع میراث است در جائی که صحیح است. چنان که آیۀ قرآن دلالت دارد بر تأخر میراث از وصیت[218]. پس «عدم وصیت» شرط است، یا جزء است. یعنی «وارث بودن، پسر بودن است (مثلاً) به شرط عدم وصیت». یا «وارث بودن، پسر بودن شخص است (مثلاً) و وصیت نبودن». و مفروض نه این است که وصیت در حق آن پسر دیگر مقدم است. پس شرط یا جزء متحقق است. پس وارث بودن آن پسر ثابت است. به جهت آن که کلام موصی بالمطابقه دلالت کرد بر این که نصف حصۀ این پسر را به اجنبی بدهید و متعرض نشد برای زیاده بر این. پس این یک وصیت است[219].
و گمان حقیر این است که این سخن تمام نیست. به جهت آن که اگر مراد موصی این است که نصف حصۀ ثابتۀ مستقرۀ این پسر را بعد از استقرار و استحقاق او، بدهید به زید اجنبی. این وصیت از اصل باطل است، چون مستلزم تصرف در حق غیر است. و بدون اذن و اجازه و امضای او، صورتی ندارد در هیچ جزئی از اجزای آن. و هرگاه مراد این است که نصف حصۀ این پسر که هنوز مستقرّ نشده (بل که حصۀ او می شود اگر وصیتی و دینی نباشد) آن را بدهید به زید. پس این وصیت اختصاصی به مال این پسر ندارد. زیرا که میراث بردن پسر دیگر مساوی آن را، ثابت نمی شود مگر با انتفاء وصیت.
و این که فخرالمحققین گفته است که «وصیتی نسبت به حصۀ او نشده است»، واضح نیست. به جهت آن که وصیت نسبت به حصۀ این پسر قبل از استقرار حصۀ او در آن، وصیت است در ربع اصل مال. و نسبت مال به هر دوی آن ها علی السّویه است. و تتمۀ مال میان آن ها مشترک است. با وجود آن که می گوئیم که تعلق وصیت به حصۀ آن پسر معین، هم ممنوع است. زیرا که آن حصۀ مفروضه متعلق به آن پسر بودنـ[ش] هم موقوف است به عدم وصیت، و با تعلق وصیت به آن، هنوز آن حصه، حصۀ او نشده است تا وصیت متعلق به حصۀ او باشد. زیرا که تقدم وصیت بر میراث، و تأخر میراث از وصیت، هم در اصل میراث است و هم در مقدار آن است، و هم در تشخّصات آن است. پس هنوز هیچ مقداری در منسوب به آن پسر خاص، نشده است قبل از ملاحظۀ وصیت. تا بگوئیم که وصیت متعلق به حصۀ او شده.
و دیگر آن که: آن چه فخرالمحققین گفته است که «عدم وصیت شرط است یا جزء، و مفروض این است که وصیت در حق آن پسر، معدوم است پس میراث [او] ثابت است». بر او وارد می آید که: عدم وصیت «شرطِ بودن تمام مقدار حقی است که حق تعالی قرار داده است نسبت به تمام مال» نه «شرط نفس مقدار است». و مقداری که حق تعالی قرار داده از باب فریضه است مثل ثلث، و ربع، و ثمن. و یا از باب تسویه است از تشریک همچنان که مابین برادران فقط، یا خواهران فقط، که در مرتبه متحد باشند. یا اشتراک پسر و دختر (للذّکر مثل حظ الانثیین). و همه جا در آیات قرآنی که فرموده است «مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصي بِها أَوْ دَيْنٍ»[220] مراد این است که آن چه مقرّر شده از حق وارث از باب فرایض یا تشریک که متعلق است به جمیع مال، در وقتی است که وصیت و دین نباشد. و هرگاه یکی از آن ها باشد (هر چند فریضه و تشریک باز بر حال خود بمانند لکن) نسبت به جمیع مال، باقی نیستند. بل که بعد وضع دین و وصیت.
پس اسم مقدار مقرر، تعیین نمی یابد. بل که تفاوت در قدر آن به هم می رسد. و این [مانند] حاجب شدن اولاد نیست از برای زوجین که نصف را ربع می کند، یا ربع را ثُمن. یا [مانند] حاجب شدن اخوه مادر را، که ثلث را سدس می کند. و هکذا.. بل که در صورت وصیت باز فریضه و مقدار، به حال خوداند. بل که قدر آن ها کم می شود.
پس بنابر این؛ آیۀ شریفۀ «يُوصيكُمُ اللَّهُ في أَوْلادِكُمْ لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْنِ» تا آن جا که فرموده است «مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصي بِها أَوْ دَيْن»[221] مراد این است که هرگاه وارث پسران و دختران باشند، پسران دو برابر دختران می برند، و پسران با یکدیگر مساوی اند و دختران هم با یکدیگر مساوی اند. پس این تسویه که ثابت است میان پسران [و دختران] در اصل مال. و این که اصل مال بتمامه تسویه می شود میان آن ها، بعد ملاحظۀ وصیت است. یعنی هر وقت پای وصیت در میان آمد، دیگر آن ها تمام مال را تسویه نمی کنند میان خود. بل که بعض مال را تسویه می کنند که آن باقی مانده بعد وصیت است.
و معنی تسویه هم این است که مال دو نصف می شود میان آن ها بر سبیل اشاعه و تضایف، و ارتباط هر یک نصفین به دیگری. و الحاصل: مقصود «تسویه است من حیث انّه تسویه» نه این که مقصود این باشد که «در متن واقع و لوح محفوظ قرارداد چنین است که مال دو نصف باشد میان دو پسر بعد مردن مورث و لکن به شرطی که وصیتی نشود که هرگاه وصیتی بشود از نصف کم شود. پس هر نصفی که وصیت برخورد از آن کم می شود و آن نصف دیگر به حال خود باقی است، گو بقای آن من حیث الذات باشد نه من حیث انّه نصف». پس در همه حال باید در میراث مثل هم باشند.
پس در ما نحن فیه می گوئیم که: آن پسر که در مادۀ او بخصوصه وصیت نشده، مستحق ذات نصف اصل مال نبود که هرگاه وصف اضافۀ نصف برود شخص نصف بر جا باشد. بل که استحقاق او به قدر مساوی نصیب آن دیگری بود، و آن وصف باید الحال هم بر جا باشد.
پس عدم وصیت، تسویۀ او را با برادر دیگر در اصل مال و تمام مال باید برساند، نه بقای ذات نصف من حیث الذات گو وصف نصفیّت رفته باشد. پس عدم وصیت، تسویه در تمام مال را می رساند پس باید هر دو در مقدار میراث، مساوی باشند. و آن وصیتی را که نسبت به حصۀ برادر داده، یا باطل است یا راجع به اصل مال است که ربع باشد. یا وصیت متعدده است و یک سدس هم وصیت شده است از برای آن برادر.
و به هر حال، معنی وحدت وصیت را نمی فهمم که چگونه تمام می شود که همین یک وصیت است از برای اجنبی و برادر دیگر تمام حق خود را برده باشد از راه میراث، نه از راه وصیت.
پس باید حمل کرد سخن موصی را بر «مجاز» و مراد او از نصف حصۀ این پسر خاصّ، نصف حصۀ مقدار او باشد که به عبارت اُخری ربع مال است. و یا مراد این باشدکه به عنوان دلالت التزام که «یک سدس مال را هم به عنوان وصیت به آن برادر بدهیـ[د].
و بعد از آن که بنا را به «وحدت وصیت» بگذاریم؛ علامه و شارحین گفته اند که هرگاه این برادر مزاحَم[222] که از حصۀ او کم شده اجازه کرد، نصف مال را با اجنبی قسمت [می]کند. و نصف دیگر را آن برادر موفَّر که حصۀ او را بر جا گذاشته می برد. و هرگاه اجازه نکند، ثلث حصۀ این برادر را به اجنبی می دهند که ثلث اصل مال [او] است. و محقق ثانی گفته است: به جهت این که چنان که وصیت در اصل مال در بیش از ثلث نافذ نیست، پس همچنین در ابعاض آن.
و معنی آن را نمی فهمم؛ اگر مراد او جائی است که ثلث ابعاض به ثلث مجموع برگردد، این سخن خوب است. مثل این که شخصی دو پسر دارد و وصیت کند که نصف حصۀ هر یک از دو پسر مرا به فلان اجنبی بدهید. در این جا وصیت شده است به دو ربع اصل مال که نصف اصل مال باشد. پس چنان که وصیت به نصف و بدون اجازه نافذ نیست و در ثلث معتبر است، همچنین وصیت به دو ربع که هر ربعی نصف نصیب هر یک از آن دو پسر است بر می گردد به ثلث. و دو ثلث دو نصف، یک ثلث مجموع است. و در این جا «ثلث اَبعاض» بعینه «ثلث مجموع» است. و در این جا اشکالی نیست.
اما در ما نحن فیه که وصیت به نصف یک نصف، شده است؛ بنابر وحدت وصیت و سکوت از حال برادرموفَّر (که نصف او دست خورده نشده) این وصیت [در] حقیقت به بعض ترکه بر نخورده است (چنان که بیان کردیم) تا بعض معتبر باشد. بل که می گوئیم که حق این است که وصیت متعدده است بدون ترتیبی اصلاً؛ که یکی وصیت به «سه» است از جملۀ «شش» که نصف دوازده است، از برای اجنبی که حق آن پسر مزاحَم است که حق او را ناقص کرده است[223]. و دویّم وصیت به «سه» است از جملۀ دوازده از برای آن پسر موفَّر که نصیب او بر جاست.
و وجه این، آن است که آن چه باقی گذارده از برای پسر مزاحم بعد وصیت، از باب میراث است. و لازم این می افتد که مثل آن هم از باب میراث از برای موفَّر ثابت باشد (به علت این که در سبب ارث مساوی اند) پس، از این جا می رسد که زاید بر آن قدر وصیت است. پس ثابت شد که وصیت پسر موفّر هم سه است چنان که وصیت اجنبی سه بود. پس وصیت به دو ربع مجموع شده که نصف است. و نصف زاید بر ثلث است به دو عدد[224]. پس وصیت با عدم اجازه بر می گردد به ثلث مجموع که «چهار» است و تسویه می شود میان اجنبی و پسر موفّر، به جهت تسویۀ شان در وصیت، و علی السّویه قسمت می شود بینهما؛ به هر یک «دو» می دهند. پس اجنبی صاحب دو می شود، و پسر موفر صاحب شش می شود، و پسر مزاحم صاحب چهار می شود.
و علامه احتمال داده است در صورت تعدد وصیت بدون ترتیب اصلاً، که ثلث را که چهار است اخماساً قسمت کنیم مابین دو وصیت، به جهت آن که وصیت اجنبی به ربع است که سه است و وصیت پسر موفر به دو سهم از دوازده سهم است. به جهت آن که او ثلث را که چهار است به سبب میراث مستحق هست پس وصیت او دو می شود که مکمّل نصف است. پس چهار را که ثلث است (که وصیت را بر آن نازل کردیم) پنج حصه باید کرد؛ سه حصه را به اجنبی می دهیم، چون وصیت او سه بود. و دو را به پسر موفر که وصیت او دو بود. پس چهار را به پانزده قسمت می کنیم و نه قسمت را که سه خمس پانزده است به اجنبی می دهیم، و شش را که دو خمس آن است به پسر موفر.
و شاید: تسویه بهتر باشد از «تقسیم اخماساً». به جهت این که در صورت تسویه، مراعات تقدم وصیت شده بر میراث، چنان که مقتضای آیه است. بخلاف احتمال دویّم که اول مراعات استحقاق میراث شده است. چون در «نفس الامر» دو ثلث میراث است و موصی اختیار بیش از وصیت به ثلث ندارد. و هرگاه مراعات این را کردیم، حق پسر موفَّر به حسب میراث، سه می شود و به حسب وصیت دو می شود. و هرگاه اول ملاحظه وصیت را کردیم، حق موفّر [به حسب وصیت] سه می شود[225]. هر چند با ملاحظۀ زاید بودن آن بر ثلث تمام [مال که] بدون اجازه ممضی نشود.
اما احتمال دویّم:[226] که «تعدد وصیت است با تقدم وارث»؛ پس وجه آن این است که: ملاحظۀ اخراج ربع از برای اجنبی، مسبوق است به قرار داد[ن] نصیب وارث. پس گویا در اول گفته است که «ترکه را دو قسمت کنید از برای دو پسرم و کسی مزاحم آن پسرم نشود، و نصف حصۀ این پسرم را بدهید به اجنبی». پس اول باید کامل کرد[227] نصف آن پسر موفّر را [و] مقدم داشت. چون موصی اول او را اعتبار کرده است. و ثمرۀ این در[228] صورت تعذّر، ظاهر می شود؛ مثل این که ثلث وفا به هر دو نکند، پس مقدم را باید مقدم داشت. واگرنه، در لزوم وفا به وصیت فرقی مابین مقدم و مؤخر نیست.
و بر این احتمال وارد است این که: تقدم طبعی کامل بر «نقص چیزی از آن»، مستلزم تقدم ذکری نمی شود. و آن چه معیار است در تقدیم وصایا تقدم ذکری است. با وجود این که این تقدم طبعی هم معارض است به تقدم مدلولی. چون دلالت لفظ بر «وصیت به نصف پسر مزاحم از برای اجنبی» بالاصاله و مطابقی است. و دلالت آن بر تکمیل نصف پسر موفّر، التزامی و طبعی است. غایت امر، تعارض و تساقط است. پس باز مساوی خواهند بود.
و در این جا[229] نیز علامه گفته است که وصیت در ثلث حصۀ مزاحم معتبر است، پس سدس ترکه [را] که ثلث نصیب اوست، به اجنبی می دهیم و ثلث ترکه را به مزاحم می دهیم، و نصف را به آن پسر موفر می دهیم که ثلثی را از باب میراث دارد (مثل پسر مزاحم) و تکمله که سدس است از باب وصیت به آن پسر موفر می دهیم. چنان که فخرالمحققین تفسیر کلام او را کرده.
و به گمان حقیر، این سخن نیز تمام نیست. زیرا که در صورت تقدیم وصیت، پسر موفر که سدس را به او می دهند هر چند موصی وصیت را اختصاص به حصۀ پسر مزاحم نداده[230]، لکن وصیت از اصل مال که شد باز نصف آن از حصۀ[231] پسر مزاحم است، پس نصف سدس آن[232] باز رفته خواهد بود. با وجود این چگونه می شود که یک سدس تمام از حصۀ مزاحم به اجنبی داده می شود؟
و توضیح آن این است که: مراد از حصۀ پسر مزاحم (که موصی نصف آن را برای اجنبی وصیت کرده) نصف اصل مال است، و در صورت تعدد وصیت بالضروره نصف ثلث آن که سدس است، از حصۀ او بیرون رفته است. و باقی نمی ماند از ثلث حصۀ فریضۀ او الاّ نصف سدس که باید به اجنبی داد.
و سرّ این کلام این است که: چون در صورت تعدد وصیت، و عدم قابلیت ثلث حصۀ مزاحم از برای هر دو، به نظر باید آورد مجموع وصیّتین من حیث المجموع، بر اصل مال نیز باشد. و چون اختیار بیش از ثلث مال را ندارد، اقتصار به آن می شود. و مجموع دو وصیت باید از مجموع حصّۀ مختصّۀ مزاحم و سایر مال بیرون آید.
و اما وجه تخصیص نقص به اجنبی: پس به جهت آن که مفروض این است که [مجموع] دو وصیت زائد بر ثلث اصل مجموع مال است. پس نقص را باید توزیع کرد. و در صورت تقسیم موفر، نقص به اجنبی بر می خورد. همچنین که در صورت عکس به موفر می خورد. چنان که خواهیم گفت.
و اما احتمال سیّم: که «تعدد وصیت است با تقدیم اجنبی»: وجه آن و جواب آن از آن چه گفتیم ظاهر شد. و علامه در این جا گفته است که «ربع اصل ترکه را به اجنبی می دهیم و نصف سدس را به پسر موفر». و سرّ این از آن چه گفتیم ظاهر می شود؛ به علت این که هرگاه وصیت اجنبی را مقدم داشتیم (و حال آن که از ثلث حصۀ مزاحم بیرون نمی آید، زیرا که وصیت او به ربع است، و ثلث حصۀ مزاحم سدس است) پس در صورت تعدد وصیت که از برای موفر هم وصیتی باشد، پس نقص ربع را از اصل مال باید تمام کرد، و آن نصف سدس است. پس باقی می ماند از برای موفر نصف سدس.
پس ترکه را دوازده فرض می کنیم؛ وصیت اجنبی به سه شده است که ربع است. و از برای مزاحم سه باقی می ماند، و وصیت موفر به تکملۀ نصف است که سدس است که آن دو تا است؛ و سه و دو [با هم] پنج می شود. و پنج زاید است بر ثلث اصل مال به یکی. و چون وصیت اجنبی مقدم است؛ ربع را که سه است به او می دهیم و نقص به موفر راجع می شود. پس یکی را که نصف سدس است از حصّۀ او وا می گیریم و [آن] یکی را می دهیم به مزاحم. پس او پنج می برد، و مزاحم چهار می برد، و اجنبی سه.
و اما احتمال چهارم: که «تعدد وصیت است با عدم[233] اعتبار ترتیب» و آن اَوجه وجوه است و مختار ما هم همان است و وجه آن از آن چه پیش گفتیم ظاهر شد. و علامه دو وجه تقدم را در آن ذکر کرده؛ و اَوجه آن دو، وجه، «تسویه» است هرگاه زاید بر ثلث باشد. چنان که گفتیم.
هرگاه این مقدمات را دانستی: پس می رویم بر سر اصل مسئله و می گوئیم که قول موصی «اعطوا مالی بهذه الثلاثۀ بعد مماتی علی السّویه»[234]، ظاهر است در وصیت در حق همه. به جهت آن که لفظ «اعطوا» حقیقت است در «اخراج و تملیک»، نه «بیان آن که در نفس الامر این مال اوست» که اِخبار از حیثیت میراث باشد از جانب خدا. و این گاه است که یقینی المراد باشد؛ مثل جائی که بدانیم که موصی جاهل است به استحقاق میراث، یا جاهل است به وارث بودن آن و ارث ها، یا غافل است از این، و مقصود[ش] ادراک ثواب وصیت است. یا عالم است به استحقاق میراث، و لکن امید اجازه کردن دارد.
بل که این احتمال تمام می شود در جائی که همـ[گی] وارث باشند و وصیت هم مطابق ارث باشد، مثل آن که «موصی لهم» سه پسر مساوی باشند. به جهت آن که منافاتی ندارد استحقاق از باب میراث با انعقاد وصیت. چنان که در مقدمات گفتیم گاه است که موصی شنیده است که وصیت از برای اَقربا ثواب دارد، و وصیت از برای وارث هم صحیح است. و منافات هم نیست مابین استحقاق ایشان مال را هرگاه اجازه نکنند، یا وصیت هم نباشد، و بین صحت اجازه. پس وارث از برای ادراک ثواب موصی، وصیت او را تنفیذ می کند هر چند ثمرۀ آن عاید خودش [نـ]می شود[235].
کسی نگوید که: انتقال مال کسی به خود او به سبب اجازه، بی معنی است.
به جهت آن که می گوئیم که: موصی حق متزلزل [دارد] در مال بعد از موت. و وارث هم حق متزلزلی دارد قبل الموت. و اصل بقای حق سابق، علاقۀ قوی است. و در خصوص ثلث هر چند علاقۀ هر دو ثابت است لکن به محض وصیتِ موصی، علاقۀ وارث منقطع می شود به سبب ادلّه دالّه بر آن، و در زاید بر ثلث، علاقۀ وارث منقطع نمی شود الاّ به اجازۀ وصیت. پس آن جا وصیت از برای خود وارث باشد، هر چند در استحقاق و تملک حاجتی نیست به امضا و اجازه، و لکن مانعی ندارد که خود علاقۀ موصی را نگاه دارد و او را مالک مستقر انگارد و تنفیذ و امضای علاقۀ او را مستمرّ کند.
و این نه از باب «بیع فضولی» است که به سبب اجازۀ مالک، مستحق قیمت مبیع می شود و بیع از جانب او واقع می شود، که در این میان چیزی عاید بایع فضولی نمی شود. بل که از باب «هبۀ فضولی» یا «وقف فضولی» می شود. مگر این که بگوئیم در وقف و هبه ثواب امتثال به او منتقل می شود بعد اجازه، و لیکن در این جا مقصود وارث این است که [ثواب] وصیت مختص موصی باشد که در معنی [این باشد که] موصی ملک مستقر خود را منتقل کرده باشد به موصی له. و استبعادی در آن نیست در این که انشاء لاحق تاثیر در اثر سابق بکند. چنان که در فضولی بنابر قول به کشف، چنان که اشهر و اظهر است. و نظیر این است غسل استحاضه بعد صبح، که موثر است در صحت روزه با وجود تقدم معلول.
این ها در صورتی بود که حال موصی معلوم باشد از حیثیت علم به حال و جهل به حال. و اما هرگاه ندانیم که حال موصی چه بوده: پس باز اظهر حمل لفظ است بر ارادۀ وصیت در مجموعِ مفعول «اعطوا». و ارادۀ معنی حقیقی و مجازی با هم از باب «عموم مجاز»، خلاف اصل است.
پس هرگاه مثال مسؤل عنه[236] در این صورت ها باشد، حمل می شود بر وصیت به مجموع مال. و چون همۀ موصی لهم وارث نیستند (چون مفروض این است که برادر پدری تنها، میراث نمی برد) و آن دو وارث دیگر هم مساوی نیستند، پس هرگاه اجازه حاصل شود از وارث در همۀ وصیت، اشکالی نیست که به مقتضای وصیت عمل می کنیم و اَثلاثاً قسمت می کنیم. و هرگاه وارث اجازه نکند، وصیت در ثلث، معیّن است پس ثلث مال را اثلاثاً قسمت می کنیم میان سه نفر به مقتضای وصیت. و تتمه را کما فرض الله قسمت می کنیم مابین برادر و خواهر که وارث اند.
و هرگاه از قراین ظاهر شود که مجموع من حیث المجموع، وصیت نیست. بل که مراد او از لفظ «اعطوا» معنی مجازی است؛ یعنی قدری از آن چه گفتیم بدهید، از باب میراث لازم است که حق الهی است و بعضی از باب وصیت. پس می گوئیم که ثلث مال جزمآ از حصّۀ برادر کمتر است هر چند بعد از وضع ثلث وصیت باشد. و حصۀ میراث خواهر به ملاحظۀ نصیب حال برادر، کمتر از ثلث است. جزماً. پس معلوم می شود که موصی له در این مسئله، خواهر است و آن برادر پدری که وارث نیست. پس مال را دوازده فرض می کنیم؛ و با قطع نظر از وصیت، هشت از [آن] مال برادر پدری مادری بود. و چهار مال خواهر.
و بعد از وصیت، چهار از دوازده وصیت شد از برای برادر اجنبی. و بعد از این به مقتضای وصیت، چهار از برای برادر می ماند و چهار از برای دختر. و نظر به آن چه در مقدمات گفتیم که آن چه برادر از راه استحقاق به میراث می برد، خواهر باید نصف آن را از باب میراث ببرد. پس نصیب خواهر از باب میراث، دو می شود، و دوی دیگر از باب وصیت می شود. و چون چهارِ اجنبی و دوی خواهر، شش می شود که نصف اصل مال است و وصیت بدون اجازه در بیش از ثلث معتبر نیست. پس باید ما ثلث [را] که چهار است توزیع کنیم مابین موصی لهما بالنسبه. پس چون وصیت اجنبی چهار بود و از خواهر دو، چهار را[237] که ثلث است بر شش قسمت می کنیم بالنسبه؛ دو حصه را به اجنبی می دهیم و یکی را به خواهر.
پس حصۀ اجنبی به حسب نصیب، سه تا الاّ ثلثی می شود از جملۀ دوازده. و حصۀ خواهر از باب وصیت یکی و یک ثلث می شود. و حصۀ برادر به حسب میراث (بعد از گردانیدن دو تا را از حصۀ خواهر داخل میراث و تقسیم بینهما للذّکر مثل حظّ الانثیین) پنج تا و ثلث یکی، می شود. و مال خواهر سه تا الاّ ثلثی، می شود از جملۀ دوازده[238]. در این جا، احتمال «وحدت وصیت» در این صورت، اضعف است از آن دو مسئله[ای][239] که از قواعد نقل کردیم. بلی در صورت سابقۀ مثال مسؤل عنه،[240] وحدت بل که تعیّن آن واضح بود.
و دور نیست که بگوئیم: صورت سؤال به ملاحظۀ متعارف این زمان، همین صورت اخیر باشد، که حکم آن را بیان کردیم.
59- سؤال: هرگاه شخصی فوت شود از سر یک خالوی پدری و دو خالوی مادری. میراث او چه نحو است؟
جواب: ثلث را علی السّویه میان دو خالوی مادری، قسمت می کنند. و باقی را به خالوی پدری می دهند.
60- سؤال: با وجود محروم بودن زوجه از رقبۀ زمین، هرگاه مورث دینی دارد، ربع را از کدام مال به زوجه می دهند؟ و به چه نحو می دهند؟ و قرض را از کدام مال می دهند؟
جواب: دین را از مجموع مال، وضع می کنند (از زمین و غیر زمین)، مگر این که تراضی واقع شود بر سایر [مـ]خلفات. و الحال دین را اگر از املاک تنها، بدهند نقصان به ورثه می رسد. و اگر از سایر مخلّفات منظور دارند، نقصان به زوجه می رسد. پس دین را نسبت به مجموع اموال، ملاحظه می کنند و آن چه باقی می ماند از زمین [و] سایر مخلفات[241]، زمین را از او وضع می کنند و ربع سایر مخلفات را به زوجه می دهند.
61- سؤال: عموزادۀ پدر مادری، منع ارث از عمو و عمۀ پدری، می کند یا نه؟-؟
جواب: بلی منع ارث بردن عموی پدری را می کند. و اما عمۀ پدری؛ پس اظهر این است که منع نمی کند، بل که عمه مقدم است.
62- سؤال: برادری پدری فقط، یا مادری فقط، حاجب مادر از ثلث می شود یا نه؟-؟ و صورت اتّحاد اَخوین در نسب، با اختلاف شان، تفاوت می کند یا نه؟-؟
جواب: حجب اِخوه امّ را از ثلث، مشروط است به چند شرط: شرط اول این که دو برادر باشند یا بالاتر، یا یک برادر و دو خواهر باشند یا بالاتر. یا چهار خواهر باشند یا بالاتر باشند. و خلافی نیست ظاهراً. و جمعی دعوی اجماع کرده اند. و اخبار بسیار هم دلالت دارد[242].
شرط دوم این که این اخوه پدری و مادری باشند، یا پدری تنها. و اخوۀ مادری[243] حاجب نمی شود. و در این نیز خلافی نیست ظاهراً و جمعی نقل اجماع بر آن کرده اند، و اخبار هم دلالت دارند[244].
شرط سیّم آن که پدر در حیات باشد تا این که بر نصیب او افزوده شود. و خلاف در مسئله ظاهر نیست، الاّ از صدوق و دلیل او هم واضح نیست، بل که مخالفت او هم صریح نیست. و اخبار دلالت دارد بر مشهور[245].
شرط چهارم این که اخوه مسلم باشند و آزاد باشند. [و] هرگاه مسلمه باشند، آزاد باشند. و خلافی در آن نیز ظاهراً نیست. و اخبار هم دلالت بر آن دارد[246].
و در «حاجب شدن اخوه، هرگاه قاتل برادر خود باشند که مادر میراث او را می برد» خلاف است؛ و اشهر و اظهر عدم حجب است. و شیخ بر آن در خلاف دعوی اجماع کرده. و از صدوق و ابن عقیل نقل خلاف شده، نظر به اطلاق آیه. و در شمول آن منع هست، و اطلاق آیۀ ثلث[247] بر حال خود است. و مؤید مطلب است عدم حاجب بودن [در حال] کفر و رقّ.
شرط پنجم این که: متولد شده باشد؛ پس حمل حاجب نمی شود هر چند متمّم عدد باشد. و این مشهور است. و اظهر است به جهت عدم تبادر حمل از لفظ «اخوه». و روایتی هم دلالت بر آن دارد[248]. و بسیاری در مسئله، خلافی نقل [نـ]کرده اند. بلی از دروس ظاهر می شود تردد در آن، بل که کلام او مشعر به ضعف این قول است، چون گفته است که «این قولی است». و این مشعر است به تمریض آن.
و بعضی شرط ششمی و هفتمی علاوه کرده اند؛ و آن اشتراط حیات است در اخوه. پس اگر کل اخوه یا بعض آن ها در وقت موت مورث، مرده باشند، حجبی نیست. و همچنین در صورت اقتران مرگ همه یا اشتباه تقدم و تأخر. و شهید توقف کرده است در صورتی که غرقیا [یا مهدوم علیهم] باشند، از این جهت که فرض موت هر یک مستلزم فرض حیات دیگری است، و از این جهت که جزم به حیات نداریم.
و شرط هفتم [که بعضی گفته اند] مغایرت مابین حاجب و محجوب است. پس هرگاه مادر، خواهر پدری باشد (چنان که در مجوس اتفاق می افتد) یا در صورت وطی به شبهه، پس در این جا حجبی نیست.
63- سؤال: زینب و سه فرزند او، مهدوم علیهم شده اند. و تقدم و تأخر موت معلوم نیست.. و زینب شوهری دارد و دو برادر صلبی و بطنی. آیا میراث زینب به شوهر می رسد یا به برادرها؟-؟
جواب: هرگاه طفل ها از همان شوهرند، و طفلها هم مالی نداشته اند، و وارثی هم به غیر پدر و مادر نداشته اند، و همچنین زینب هم پدر و مادری نداشته (چنان که ظاهر صورت سؤال است) میراث زینب همگی به شوهر او می رسد؛ ربع آن از باب حق خودش، و تتمه از باب میراث آن فرزندها. چون مال مادرشان [را] باید برای آن ها قرار داد. و وارث آن ها پدرشان است، نه خالوها.
64- سؤال: زید متوفی از سر مادری و زوجه و دختری. میراث او چگونه قسمت می شود؟
جواب: نصف، مال دختر است فرضاً. و سدس، مال مادر و ثمن مال زوجه. و تتمّه ردّ می شود بر مادر و دختر اَرباعاً؛ یعنی چهار حصه می شود، سه را به دختر می دهند و یکی را به مادر. پس میراث را نود و شش قسمت می کنند؛ شصت و سه سهم مال دختر می شود، و بیست و یک سهم مال مادر، و دوازده سهم مال زوجه.
65- سؤال: شرط میراث بردن طفلی که بعد از پدر متولد می شود، چه چیز است؟
جواب: شرط است در میراث بردن حمل، این که زنده متولد شود. پس هرگاه مرده متولد شود میراث نمی برد هر چند در شکم زنده بوده است. و در حکم به حیات، فریاد کردن معتبر نیست (و احادیثی که دلالت دارد بر آن، محمول است بر غالب، یا بر تقیّه)[249] بل که کافی است در حکم به حیات، حرکت کردن او. و لکن باید حرکت آشکاری باشد؛ به این معنی که از «تقلّص» نباشد مثل جنبیدن گوشت. زیرا که آن از حرکات «طبیعیه» است نه «ارادیّه»[250]. چنان که مشاهَد است که گوشتی را از دکان قصاب به خانه می بر[نـ]د باز حرکتی می کند.
و ظاهر این است که به همین قدر که دهان باز کند و بر هم گذارد، توان اکتفا کرد. و حیات مستقرّه در این جا شرط نیست و قول به آن ضعیف است، چون در احادیث معتبره، اکتفا شده به حرکت. و شکّی نیست که حرکت در غیر حیات مستقره هم ممکن است، بل که در حیوان مذبوح و آن چه در حکم آن است، کمال ظهور را دارد. و در این جا حکم ذبیحه جاری نیست بل که معیار همان حرکت است.
و شرط است در میراث بردن وجود او در زمان فوت متوفی، هر چند نطفه باشد که حکم به لحوق آن شود به متوفی. و حیات آن در شکم، شرط نیست در حین موت متوفی.
و هرگاه نصف ولد بیرون آید و حرکت کند و لکن وقتی که تمام بیرون آمد مرده بود، این نیز کافی نیست. بل که در حکم میت است.
66- سؤال: زینب متوفی شد، و وارث او منحصر در زوج و ابوین. میراث چگونه قسمت می شود؟
جواب: نصف، مال زوج است. و ثلث مال مادر، اگر اخوه (که حاجب توانند شد از ثلث) نداشته باشد. و سدس هرگاه حاجب داشته باشد. و تتمّه مال پدر اوست.
67- السؤال: هل یستحق الولد الاکبر الحبوۀ و یجب اعطائها ایّاه مجاناً؟ او یجب علیه بالقیمۀ و یؤخذ القیمۀ من باقی الترکۀ-؟ او یستحبّ للورثۀ اعطائها ایّاه؟ و ما حقیقۀ الحبوۀ و ما شروطها؟،؟
الجواب: اجمع علمائنا علی ثبوت الحبوۀ، بل قد یدّعی کونه ضروری مذهبنا. و الاشهر اَنّها علی سبیل الوجوب مجاناً، خلافاً لابن الجنید و السیّد؛ حیث نقل عنهما القول باحتسابها علیه بالقیمۀ استحباباً. و الاول اظهر.
لنا: الاجماع المنقول و الاخبار[251]. و ادّعی علیه ابن ادریس الاجماع من علمائنا و من خصوص علماء عصره. و قال: «انّ احتسابها علیه بالقیمۀ من تخریج السیّد المرتضی»[252]. و هو کما ذکره، فان السیّد فی الانتصار بعد ما جعلها من منفردات الامامیۀ، ذکر انّ الاصحاب اجمعوا علی ذلک من جهۀ اخبارهم الواردۀ فی ذلک، و لم یصرّحوا بانّ ذلک علی سبیل القیمۀ او مجاناً، فاذا کان مستندهم فی اجماعهم تلک الاخبار فلابدّ ان نحملها علی الاعطاء علی سبیل القیمۀ، و ان لم یصرّح احدهم بذلک. و ذلک لئلاّ یلزم منه الخروج عن ظواهر الکتاب الدالّۀ علی عموم المیراث لکلّ الورثۀ.
و انت خبیر بما فیه. اذ بعد ادّعائه انّ فتوی الاصحاب و اجماعهم انّما هو من جهۀ تلک الاخبار مع عدم تصریح احد منهم بکونها علی سبیل القیمۀ، فمقتضی ذلک انّ العمل بذلک الاخبار اجماعی. فتکون تلک الاخبار مقطوعاً بها، بمنزلۀ الخبر المتواتر. و لا ریب انّ الخبر المتواتر حجۀ، و العمل علی ظاهره متعین. و لا یلتفت الی الاحتمال البعید. فحملها علی ارادۀ الاستحقاق علی سبیل القیمۀ، فی معنی ترک تلک الاخبار. و هو کما تری.
و لو فرض انّ اجماعهم لیس من جهۀ تلک الاخبار (ایضاً)، فلاریب انّ فتاویهم الّتی حصل من جهتها العلم بالاجماع، مطلقۀ. سیمّا مع تصریحه بعدم تصریح احدهم بالتقویم. فظاهر ذلک الاجماع الناشی من الفتاوی، لیس من باب التقویم، بل هو مجانیّ.
و اذا لاحظنا الاخبار فلاریب انّ ظاهر تلک الاخبار هو استحقاق الولد [الاکبر] لذلک مجاناً. و لو کان المراد منها التقویم، لزم تاخیر البیان عن وقت الحاجۀ. اذ قولهم «اذا هلک الرجّل و ترک بنین فللاکبر السّیف و الدرع و الخاتم و المصحف» و نحوه. ظاهر فی الاستحقاق مجّاناً؛ اَمّا علی کون «اللّام» للتملیک، فظاهر. و اَمّا علی القول بالاشتراک بینه و بین الاستحقاق و الاختصاص؛ فیتمّ[253] الکلام ایضاً، اذ الثلاثۀ لا ینفکّ من الاختصاص. و ظاهر الاختصاص عدم ثبوت حق الغیر فیه بوجه من الوجوه.
مع انّهم حکموا بانّ قول القائل «له عندی درهم» یفید الاستحقاق، بل التملیک. بل الشهید الثانی ادّعی الاجماع علی ذلک. مع انّ عمومات الارث ایضاً من هذا القبیل؛ مثل «يُوصيكُمُ اللَّهُ في أَوْلادِكُمْ لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْن» و امثاله. فقول السّید مّما لم یدلّ علیه دلیل من اجماع و لا کتاب و لا سنّۀ. بل ظاهر ما ادعاه من الاجماع، هو الاجماع علی خلافه. فانّه سلّم جواز تخصیص الکتاب بمثل تلک الاخبار علی ما هو لازم کلامه. و مع ذلک فلا مجال لاخراج الخاصّ عن مقتضی ظاهره.
فان کان وجهه المخالفۀ للکتاب، ففی ذلک ایضاً مخالفۀ؛ لانّ ظاهر الکتاب لزوم اعطاء المیراث بعینه لکل الورثۀ و منه[254] الحبوۀ. فلزوم تبدیل ما هو بقدر الحبوۀ من حصّته، مخالفۀ للکتاب. مع انّ الاصل عدمه. و ظهر من جمیع ذلک انّه علی الوجوب.
و اما القول بالاستحباب: (کما نقل عن ابن الجنید، و السّید، و ابی الصلاح، و منهم العلاّمۀ فی المختلف، و مال الیه بعض متأخّری المتاخرین) فلا وجه له الاّ القدح فی جواز تخصیص الکتاب بمثلها، و فی دلالۀ الاخبار، و اختلافها فی بیان ما یُحبی به، و عدم اشتمال احد منها علی تمام الاربعۀ المجمع علیها، و اشتمال بعضها علی ما لم یقل به الاصحاب.
فلنقدم ذکر الاخبار: فمنها صحیحۀ ربعی بن عبدالله «عن الصادق(ع) قال: إِذَا مَاتَ الرَّجُلُ فَسَيْفُهُ وَ مُصْحَفُهُ وَ خَاتَمُهُ وَ كُتُبُهُ وَ رَحْلُهُ وَ رَاحِلَتُهُ وَ كِسْوَتُهُ لِأَكَبْرِ وُلْدِهِ فَإِنْ كَانَ الْأَكْبَرُ ابْنَةً فَلِلْأَكْبَرِ مِنَ الذُّكُورِ»[255]. و حسنته الاُخری «عنه(ع) قال: إِذَا مَاتَ الرَّجُلُ فَلِلْأَكْبَرِ مِنْ وُلْدِهِ سَيْفُهُ وَ مُصْحَفُهُ وَ خَاتَمُهُ وَ دِرْعُه»[256]. و صحیحۀ شعیب بن العقرقوفی عن ابی بصیر «عنه(ع) قال: الْمَيِّتُ إِذَا مَاتَ فَإِنَّ لِابْنِهِ الْأَكْبَرِ السَّيْفُ وَ الرَّحْلُ وَ الثِّيَابُ ثِيَابَ جِلْدِه»[257]. و حسنۀ حریز «عنه علیه السلام، قال: إِذَا هَلَكَ الرَّجُلُ وَ تَرَكَ ابْنَيْنِ فَلِلْأَكْبَرِ السَّيْفُ وَ الدِّرْعُ وَ الْخَاتَمُ وَ الْمُصْحَفُ فَإِنْ حَدَثَ بِهِ حَدَثٌ فَلِلْأَكْبَرِ مِنْهُم»[258]. و حسنۀ عمر بن اذینۀ، عن بعض اصحابه «عَنْ أَحَدِهِمَا(ع): أَنَّ الرَّجُلَ إِذَا تَرَكَ سَيْفاً وَ سِلَاحاً فَهُوَ لِابْنِهِ فَإِنْ كَانَ لَهُ بَنُونَ فَهُوَ لِأَكْبَرِهِم»[259]. و موثقۀ زراره و بکیر و محمد بن مسلم و فضیل «عن أَحَدِهِمَا(ع): أَنَّ الرَّجُلَ إِذَا تَرَكَ سَيْفاً أَوْ سِلَاحاً فَهُوَ لِابْنِهِ فَإِنْ كَانُوا اثْنَيْنِ فَهُوَ لِأَكْبَرِهِمَا»[260]. و موثقۀ ابی بصیر «عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ(ع) قَالَ: كَمْ مِنْ إِنْسَانٍ لَهُ حَقٌّ لَا يَعْلَمُ بِهِ قُلْتُ وَ مَا ذَاكَ أَصْلَحَكَ اللَّهُ قَالَ إِنَّ صَاحِبَيِ الْجِدَارِ كَانَ لَهُمَا كَنْزٌ تَحْتَهُ لَا يَعْلَمَانِ بِهِ أَمَا إِنَّهُ لَمْ يَكُنْ بِذَهَبٍ وَ لَا فِضَّةٍ قُلْتُ وَ مَا كَانَ قَالَ كَانَ عِلْماً قُلْتُ فَأَيُّهُمَا أَحَقُّ بِهِ قَالَ الْكَبِيرُ كَذَلِكَ نَقُولُ نَحْن»[261]. و موثقۀ علی بن اسباط «عَنْ أَبِي الْحَسَنِ الرِّضَا(ع) قَالَ: سَمِعْنَاهُ وَ ذَكَرَ كَنْزَ الْيَتِيمَيْنِ فَقَالَ كَانَ لَوْحاً مِنْ ذَهَبٍ فِيهِ بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ مُحَمَّدٌ رَسُولُ اللَّهِ عَجَبٌ لِمَنْ أَيْقَنَ بِالْمَوْتِ كَيْفَ يَفْرَحُ وَ عَجَبٌ لِمَنْ أَيْقَنَ بِالْقَدَرِ كَيْفَ يَحْزَنُ وَ عَجَبٌ لِمَنْ رَأَى الدُّنْيَا وَ تَقَلُّبَهَا بِأَهْلِهَا كَيْفَ يَرْكَنُ إِلَيْهَا وَ يَنْبَغِي لِمَنْ عَقَلَ عَنِ اللَّهِ أَنْ لَا يَسْتَبْطِئَ اللَّهَ فِي رِزْقِهِ وَ لَا يَتَّهِمَهُ فِي قَضَائِهِ فَقَالَ لَهُ حُسَيْنُ بْنُ أَسْبَاطٍ فَإِلَى مَنْ صَارَ إِلَى أَكْبَرِهِمَا؟ قَالَ نَعَم»[262]. الی غیر ذلک من الاخبار.
و اما القدح فی جواز تخصیص الکتاب بمثلها: ففیه ان المحقَقَ فی الاصول، جوازه، سیمّا مع الاستفاضۀ و اعتبار السّند. وکایات اصل الارث. و یدلّ علیه لفظ «الحق» و «الاحق» فی موثّقۀ ابی بصیر المتقدمۀ. مع انّ الاستحباب معناه انّ سایر الورثۀ مخاطبون علی سبیل النّدب باعطاء تلک الاشیاء للولد الاکبر. و لا ریب انّ استفادۀ ذلک من تلک الاخبار، من باب «الالغاز و التعمیه». سیما مع اتفاقها علی وجه التأدیۀ، و عدم وجود خبر یشعر بالاستحباب المذکور، فکیف بالظهور فیه.
و سیمّا اذا وجد فیهم صغیر، او مجنون، او کان کلهم صغاراً، او مجانین. و ارادۀ الاستحباب علی الاولیاء فی المولّی علیهم و علی انفسهم فی المکلّفین، اکثر بُعداً و اشدّ تعسّفاً.
و اما اختلافها فی الزیادۀ و النقصان: فلیس بنفسه موجباً للدّلالۀ علی الاستحباب. و ما ذکره الفقهاء فی بعض الموارد[263]، اِما من باب التأیید و القرینۀ اذا وجد للمطلب دلیل؛ کما فی مسئلۀ البئر، فانّ الاخبار المعتبرۀ الدّالّۀ علی عدم تنجّسها و عدم وجوب النزح کثیرۀ، راجحۀ علی معارضاتها بالاعتضادات الخارجۀ. و للاعتماد علی الاصل، حیث لم یتم الدلیل علی خلافه.
و اما القدح من جهۀ عدم اشتمال واحد منها علی تمام الاربعۀ المستدلّ علیها بتلک الاخبار (اعنی المصحف و الخاتم و السّیف و الثیاب) ففیه اولاً: انّا نمنع ذلک، لاشتمال الروّایۀ الاولی و الثانیه و الرابعۀ علی الجمیع. و الظاهر انّ المراد بالدرع هو القمیص، کما هو احد معنییه فی اللّغۀ، و استعمل فیه کثیراً فی الاخبار، و فهمه منه العلماء الاخیار، حیث استدلّوا بها علی تمام المطلب فی کلامهم.
و الاشکال فیها انّما یتمّ اذا حمل علی الدّرع المعمول من الحدید للحرب. [و لا سبیل لهذا الحمل، لانّه] اذا قام القرینۀ علی احد معنیی المشترک تعیّن الحمل علیه. و اذا تمّ الدلالۀ فی القمیص، فیتمّ فی سایر الثیاب. بضمیمۀ عدم القول بالفصل.
و ثانیاً: انّ عدم اشتمال کل واحد من الادلّۀ الفقهیۀ علی تمام المطلب غیر عزیر، اذ قلّ ما یوجد دلیل ینطبق علی تمام المطلوب. بل یحتاج الی ضمّ دلیل آخر؛ من روایۀ او اجماع او غیر ذلک. و لا ریب فی وجود الروایات المشتملۀ علی ذکر الثّیاب. فیثبت المطلوب من مجموع الروایات.
و اما القدح من جهۀ اشتمال بعضها علی ما لم یقل به احد من الاصحاب: ففیه؛ انّه غیر مضرّ کما حُقّق فی محلّه، و انّ فساد بعض اجزاء الروّایۀ لا یضرّ فی حجیّۀ باقی اجزائها، فانّ ما دلّ علی حجیۀ الخبر تشملها. و خروج مادلّ الدّلیل علی بطلانه بالدلیل، لا یمنع عن حجیۀ الباقی، کالعام المخصّص. مع انّ الروایۀ المشتملۀ علی الکتب و الرّحل و الرّاحلۀ، رواها الصدوق(ره) فی الفقیه و لعلّه عمل بها، کما هو دأبه فی الفقیه. فلا یکون مّما لم یقل به احد من الاصحاب.
و کذا الکلام فی السّلاح المذکورۀ فی مثل حسنۀ ابن اذینۀ [فهو] مّما نقل عن ابن الجنید العمل به. وان کان یظهر من الشهید الثانی(ره) اعراض الاصحاب من المذکورات مؤذناً بدعوی الاجماع. و کیف کان فلا یضرّ ذلک بالاستدلال، کما بینّا.
ثمّ انّ تتمیم المقام یحتاج الی ذکر مباحث: الاوّل: فی ذکر ما یُحبی به الولد الاکبر: فالمشهور انّه هو الاربعۀ المذکورۀ. و علی طبقها [ا]دّعی ابن ادریس الاجماع. و السّید المرتضی فی الانتصار اقتصر علی ما سوی ثیاب البدن، بل اقتصر علی الثلاثۀ الباقیۀ. و کذلک نقل الشهید الثانی فی رسالته المکتوبۀ فی المسئلۀ، عن کتاب الاعلام للمفید(ره) انّه لم یذکر ثیاب البدن بل اقتصر علی الثلاثۀ الباقیۀ. و عن ابن الجنید انّه زاد مطلق السلاح. و عن ابی الصلاح تقیید الثیاب بثیاب الصّلوۀ. و عن ظاهر الصدوق اضافۀ الکتب و الرّحل و الرّاحله لانه ذکر فی کتاب من لا یحضره الفقیه روایۀ ربعی بن عبدالله المشتملۀ علی ذلک مع [التزامه][264] اَن لا یذکر فی الکتاب الاّ ما یعمل به و یدین الله تعالی بصحته.
اقول: و الاقوی قول المشهور، لخصوص الاجماع الذی ادعاه ابن ادریس بضمیمۀ حسنۀ ربعی الثانیۀ، بل صحیحته. و یظهر ضعف سایر الاقوال مّما مرّ سابقاً، لانّ مادلّ من الروایات علی تخصیص الحبوۀ بالسیف، تُخِصّص[265] ما ورد من عموم السلاح فیها. و ما عطف فیه السلاح بالسیف؛ فهو ایضاً لا یقاوم ما خصّه بالسّیف. مع ان قول ابن الجنید شاذّ. و المامور به فی مقبولۀ عمربن حنظلۀ، الاخذ بما اشتهر بین الاصحاب و ترک الشّاذّ النّادر.
و کذلک زیادۀ الکتب و الرّحل و الرّاحلۀ المذکورۀ فی صحیحۀ ربعی. مع انّ الشیهد الثانی قال فی الرسالۀ «ان الاصحاب اعرضوا عن اثبات جملۀ ما فیه». و هذا ینافی ما ذکره سابقاً من عمل الصدوق علیها.
و اما التخصیص بثیاب الصلوۀ؛ فلا دلیل علیه. و الکسوۀ و ثیاب الجلد المذکورین فی الاخبار، عامّ. ثمّ انّ الظاهر انّ المراد بثیاب الجلد، هو ثیاب البدن، سواء لاصق الجلد کالقمیص، او لا کالقباء و ما یُلبس تحته من المحشو و غیره. و الظاهر انّ التخصیص فی الاخبار، لاخراج الفرش و الوساید و نحوهما، و کذا ثیاب اهله و اولاده و رقیقه[266]، و نحو ذلک. و الظاهر انّه لا قائل بالفرق بین الثیاب الملاصقۀ للجلد و غیرها. و انّ مراد مثل ابن ادریس مّمن قیّدها بـ«ثیاب الجلد»، ایضاً متابعۀ الحدیث.
و بالجملۀ: الکسوۀ المذکورۀ فی صحیحۀ ربعی الاولی، لیس فی الاخبار ما یصلح لتخصیصه بکسوۀ الجلد. و یتفرع علی العمل بلفظ «الکسوۀ» دخول العمامۀ و الرّداء.
مسائل المیراث من المجلد الثالث
68- سؤال: هرگاه زید خانه داشته باشد و متوفی شده، و وارث او منحصر به چند نفر صغیره و صغیر و زوجۀ ذات ولد. و شخصی ادّعا نموده نصف مشاع از کل خانۀ صغیران [را] تصرف نموده به عمرو فروشد. و عمرو خانه را تصرف کند و امّ صغیران خانه را با عمرو رَسَد کنند. و صیغه جاری نشود. و مدت چند سال بگذرد. و هر یک در رَسَدِ خود عمارت نمود[ه] و [عمرو] تملیک[267] زوجۀ خود نماید. آیا اشخاصی که اول صغیر بودند ادّعا به عمرو می توانند نمود (در باب زیاد و کمِ قسمت با عمرو)، می توانند به ایشان ادعا کرد؟
جواب: این سخن ها مرافعه می خواهد. و اگر نه؛ آن چه نوشته شده تمام باطل و بی وجه و بی حساب وانموده شده، دیگر چه استفتاء ضرور است.
69- سؤال: زن از مال زوجش از آب قناتی و آب رود و زمین و درخت و غیرها چه چیز به میراث می برد؟ و آب مثل زمین است یا نه؟-؟
جواب: زوجه خواه ذات ولد باشد و خواه غیر ذات ولد، از زمین میراث نمی برد، خواه زمین ساده باشد یا محل عمارت و باغ و غیرها. و همچنین از آبی که تابع زمین است. و اما از اصل آن پی و عمارت و اشجار مثمره و غیر مثمره مستحق قیمت آن ها است بقدر الحصه، نه عین آن ها. لکن هرگاه وارث بگوید: حق خود را از اعیان بگیر و ما قیمت نمی دهیم. اظهر این است که می تواند گفت.
70- سؤال: شخصی متوفی و وارث او یک برادر و سه خواهر و زوجه می باشد. شخصی به زوجۀ متوفی گفته بود که «تو با وارث زوج خود اختیار داری هر نوع خواهی رفتار کن، لکن زوج خود را بریئ الذّمه کن». و زوجه در جواب گفته که زوج خود را بریئ الذّمه کردم. در وقت تقسیم ترکه زوجه ادعای صداق خود را نموده. وارث ها مذکور می نمایند که تو زوج خود را بریئ الذّمه کردی مستحق صداق نیستی. زوجه را سخن این که «من معنی بریئ الذّمه را نیافتم و در جواب، این سخن را گفتم، منظور من از صداق نبود». در این صورت صداق به زوجه می رسد یا نه؟-؟ و زوج متوفی در حال حیات با برادر و خواهرها «جمع المال» بودند. چه باید کرد؟
جواب: ظاهر این است که این قول زوجه در برابر سخن آن شخص، دلالت ندارد بر بریئ کردن زوج خود از حق الصداق یا سایر دیون دیگر اگر از او طلب داشته باشد. به جهت این که این شخص به او گفته است که تو با وارث زوج خود هر نحو خواهی رفتار کن لکن زوج خود را بریئ کن. و مراد او از «رفتار با وارث» مداقّه و مشاقّه در میراث و ترکه و استیفای حق خود از میراث و دیون است که متعلق ترکه می شود بعد از موت، که حق تعالی بعد از میت متعلق به مال او کرده.
پس باقی می ماند همان حق قیامتی که زوج خود را از آن بریئ می کند؛ خواه به سبب ستم و کج رفتاری و امثال آن باشد، یا به سبب تأخیر اداء حق او از صداق و دین و غیره. پس چه می شود که منظور زوجه این باشد که من در آخرت به هیچ نحو مؤاخذه از زوج خود نمی کنم هر چند به سبب صداق باشد در صورتی که ورثه به من ظلم کنند و حق مرا از ترکه جدا نکنند. بل که حق خود را در قیامت از ورثه می گیرم که حق مرا ندادند، و از زوجم در قیامت باز خواست نمی کنم.
نهایت امر این است که نظر به ظاهر لفظ (چون عمومی دارد)، ورثه تسلط قَسَمی بر زوجه داشته باشند که «تو زوج را از صداق بریئ الذمه نکرده[268][ای]».
و این معنی، خوب واضح می شود در صورتی که ورثه با او عداوت داشته باشند و خواهد محبت به زوج کند که معلوم است که غرض او آن نفع ورثه نیست که حقی را که خدا در مال زوج قرار داده، بردارد برای دشمن.
و این ها در صورتی است که صداق از باب دین باشد. و اما اگر عین موجودی باشد؛ پس در آن جا بریئ کردن معنی ندارد.
و اما سؤال از «جمع المال بودن زوج با برادر و خواهر»: پس هرگاه دست تصرف همه در مال مساوی بوده، حکم می شود به تسویه مابین آن ها. و هرگاه نزاعی در زیاد و کم بشود، محتاج است به مرافعه. و هر مالی که معلوم باشد اختصاص به یکی از آن ها [دارد]، مخصوص او است.
خلاصه: بعد از مرافعه و تعیین مقدار مال زوج، در آن وقت حق زوجه از صداق و میراث و غیر[ه] متعلق به مال زوج خود می شود. حکایت جمع المال و تمیز ما بین اموال بدون مرافعه نمی شود. و در اغلب اوقات به غیر مصالحه چاره نیست.
71- سؤال: زید متوفی و متروکات او وفا به دین او نمی کند. آیا بعد از فوت او، ترکه متعلق به ورثه و در رهن دیون است؟ و تصرفات منفعتی ایشان در ترکه (از قبیل نشستن در خانه، و استعمال نمودن اساس البیت) به جهت ورثه، بدون اذن و رضا[ی] ارباب طلب[269] و اذن، جایز است یا نه؟-؟
جواب: هر چند مشهور؛ فرق مابین «دین مستوعب ترکه» و «غیر مستوعب» است، و این که در مستوعب، ترکه منتقل به وارث نمی شود مادامی که ادای دین نشود، و در غیر مستوعب به قدر آن چه در مقابل دین است منتقل نمی شود و در باقی می شود. و بعضی قائل شده اند به این که منتقل می شود به ورثه مطلقا، اما ممنوع است از تصرف تا ادای دین بشود.
و لکن اقوی در نظر حقیر، عدم انتقال است به وارث مطلقا. چنان که ظاهر آیه[270] و طائفه[ای] از اخبار است که بعض آن ها صحیح است. و بعضی موثق است[271]. و ظاهر کلام محقق است در باب فطره[272] و محقق اردبیلی(ره) در آیات احکام، و بعض متاخرین از او، و از مسالک هم در باب فطره ظاهر می شود که قائل به آن هست[273]. و شیخ احمد جزائری نیز اختیار آن کرده. و از ایضاح هم نقل کرده قول به آن را از بعض اصحاب.
و ثمرۀ این نزاع در بسیاری از مواضع ظاهر می شود؛ از جملۀ آن ها این است که نمائی که از ترکه حاصل می شود قبل از ادای دین، مال میت است و صرف می شود به دیون. و [همچنین] هرگاه اصل ترکه وفا نکند، یا ترکه تلف شود و آن نماء باقی باشد، بنابر مختار ما مطلقا. و بنابر قول به انتقال به وارث؛ نماء مال وارث است مطلقا، بنابر قول دویّم. و بالنّسبه توزیع می شود بنابر مشهور در غیر مستوعب[274].
و اما جواز تصرف از برای وارث: پس از مسالک ظاهر می شود که «عدم جواز تصرف در مستوعب مطلقا، و در غیر مستوعب در آن چه مقابل دین است» اجماعی است. چنان که در کتاب قضاء ذکر کرده[275]. و در کتاب میراث بعد از آن که ذکر کرده منع از تصرف را بنا بر قول به انتقال به وارث، چنان که مختار اوست؛ گفته است که «در ممنوع بودن از تصرف در فاضل از قدر دین در غیر مستوعب، دو وجه است و اَجود جواز است لکن مراعی است تا وفای دین بشود. و هرگاه تلفی رو داد، یا نقصی به هم رسید، از مقابل دین، باید آن را تدارک کند». و گفته است که «هرگاه متعذّر شد استیفاء از وارث؛ پس آیا هرگاه تصرف لازمی کرده باشد مثل بیع، حاکم یا صاحب طلب می تواند نقض آن کرد یا نه، در آن دو وجه است واَجود جواز نقض است»[276].
و دعوی اجماع بر عدم تصرف وارث علی الاطلاق، مشکل است، و ظاهر این است که آن بر ظاهر اطلاق خود باقی نیست. پس هرگاه وارث شخصی باشد صاحب آلاف الوف، و ترکه مساوی صد دینار باشد[277]، و وارث هم بارّ و صالح و متّقی باشد و تصرف کند در آن صد دینار، و مقصود او این است که صد دینار دینی که از پدر او مانده، از مال خود بدهد. چرا جایز نباشد.
و همچنین هرگاه مستوعب نباشد، و وارث مذکورِ موصوف، صد دینار دین پدر خود را از هزار دینار ترکه، منظور دارد که اخراج کند و قبل از اخراج، آن صد دینار ترکه را به مصرف خود برساند. هم شاهد حال[278] میت و هم دیاّن، دلالت بر رضا می کند در چنین صورتی. بل که عمل مستمرّۀ مسلمین در اعصار و امصار؛ عدم ممانعتِ چنین شخصی است از تصرف. پس دعوی اجماع محمول باشد بر این که جایز نیست تصرف بدون ملاحظۀ قصد اداء در چنین صورتی؛ مثل این که وارث معتبر [نـ]باشد، یا فاسق و بی مبالات باشد و قصد اداء نداشته باشد هر چند ترکه بسیار باشد.
و الحال؛ چنان که صاحب مسالک خود در کتاب میراث گفته- بعد از [اختیار] انتقال مال به وارث[279] مطلقا-: «این که ممنوع است وارث از تصرف، زیرا که تعلق حق او به مال از باب تعلق حق راهن است به رهن، که هر چند آن عین مرهونه مال اوست لکن تصرف نمی تواند کرد تا دین را ادا کند، و لکن با اذن مرتهن جایز است»[280]. پس این صورتی است که ما فرض کردیم از باب اذن میت، یا مدین، یا حاکم است به شاهد حال. پس منافاتی با دعوی اجماع ندارد.
و حاصل جواب از سؤال؛ این است که اظهر عدم انتقال مال است به وارث مطلقا (یعنی خواه دین مستوعب باشد یا نباشد) مادامی که ادای دین نشود. و لکن وارث اَولی است در وجوه قضای دین به هر نحو خواهد. به دلیل آیۀ «أُولُوا الْأَرْحام». و نماء و منافع مال قبل از وفای دین، مال میت است و به ازای [دین] داده می شود[281]. هرگاه اصل ترکه وفا نمی کند. و بیع و شراء مال از برای وارث قبل از وفای دین جایز نیست، چون هنوز مال او نشده. بل که هیچگونه تصرفی. مگر از برای مثل تجهیز و تکفین و ادای دیون میت با اختیار بعض اموال از برای بیع، چون او اَولی است به تصرف از برای میت.
و اما تصرفات از برای خود قبل از وفای واجبات میت (از تجهیر و دیون و وصایا): پس آن جایز نیست الاّ در صورتی که فرض کردیم که وارث بارّ و ملیّ و صالح و صاحب اهتمام در امر والد خود باشد. نظر به آن چه گفتیم که داخل [شاهد][282] حال است.
و این در مثل انتفاع به سکنای دار، یا به اثاث الدّار، خوب است. و لکن در مثل بیع و اتلاف اموال، مشکل می شود. و دور نیست حکم به صحت، و آن در معنی شاهد حال میت و مدین و حاکم است به تبدیل اعیان اموال میت، یا نقل آن به ذمّۀ وارث.
و اشکال در جواز نقض آن است اگر اتفاق شود که آن ولد عاجز شود از ادای عوض؛ که آیا جایز است نقض آن از برای حاکم یا مدین، یا نه. و حکم به جواز آن مشکل است. بل که می گوئیم که بیع در این جا اولی به صحت است از آن جا که صاحب مسالک تجویز کرد [تصرف در] فاضل از مقابل دین [را] و اختیار کرد جواز نقض آن را از برای حاکم و مدین. زیرا که بعد از رضای میت و مدین یا حاکم به تعویض[283]، پس ملکیت مستقرّه حاصل شده. بیش از این نیست که بر وارث لازم است که با امکان، ادای عوض کند. و با عجز، بر او چیزی نیست تا متمکن شود. و[284] در این جا ملکیت مستقره نیست[285]، و چنان که در بیع، ملکیت شرط است، تمامیت ملک هم شرط است. و از این جاست که ما تجویز نمی کنیم بیع مشتری ملک را در ایام خیار بایع. پس مادامی که حق دیّان متعلق به آن مال است، بیع آن صورتی نخواهد داشت.
پس[286] در تصحیح بیع در آن جا، نفس ملکیت وراث است، نه اذن دیّان و میت و حاکم. و معیار ما در این جا اثبات ملکیت مستقرّه و تعویض آن است. دیگر نقض معاملات لازمه که به اذن اشخاص شده، چه معنی خواهد داشت. پس صاحب مسالک یا باید تجویز بیع نکند، یا اگر کرد، تجویز نقض آن نکند.
72- سؤال: ضعیفه فوت شده؛ اولاد و نوۀ پسری و دختری از جانبین (از ذکور و اناث) دارد و شوهر نیز دارد. آیا اولادِ اولاد او قائم مقام اولاد متوفیۀ [او] می باشند؟ و هر یک از اولاد پسری و دختری رَسَدِ پدر و مادر خود را می برند؟ و ارث را طرفین میان خود (لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْن) قسمت می نمایند؟ یا باید بالسّویه میان خود قسمت کنند؟
جواب: ربع میراث را به زوج می دهند. و با وجود اولاد، اولادِ اولاد میراث نمی برند. و هرگاه اولاد نباشد، اولادِ اولاد پسر نصیب پسر می برند و هرگاه متعدد باشند و همه پسر باشند و یا همه دختر، علی السّویه قسمت می کنند. و هرگاه بعضی پسر باشند و بعضی دختر، لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْن، قسمت می کنند.
و اولاد دختر نصیب دختر می برند. و آن ها نیز در صورت تعدد در میان خود بعینه مثل اولاد پسر قسمت می کنند، علی الاشهر الاظهر. و قول به تسویه ضعیف است.
73- سؤال: شخصی فوت شده، جدّ مادری، و خواهر و برادر پدری دارد. ارث او را چگونه قسمت نمایند؟
جواب: ثلث را به جدّ مادری می دهند. و [دو] ثلث آن را برادر و خواهر پدری (لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْن) قسمت می کنند.
74- سؤال: آیا در صورتی که تصرف ورثه جایز نیست، هرگاه بعضی از ترکه را بفروشند، آیا از اصل باطل است؟ یا موقوف است بر اجازه و امضای دیّان یا حاکم؟ یا این که متزلزل است و بعد ادای دین، لازم می شود-؟ یا محتاج است در حصول لزوم به اجازۀ خود وارث در آن چه کرده؟
و آیا فرقی هست مابین این که بقصد فضولی از جانب دّیان فروخته باشد، یا غصباً و عدواناً برای خود؟-؟
جواب: بیع به قصد فضولی با علم مشتری، بدون قبض و تسلیم، ظاهر این است که حرام نمی باشد. چون این را تصرف در مال غیر نگویند. هر چند از کلام بعض علما حرمت ظاهر می شود. و اگر از برای خود بفروشد غصباً، پس آن فعل حرام است، و لکن هرگاه اجازه کنند دیّان یا حاکم (که ولیّ میت است قبل از انتقال به ورثه) پس اظهر صحت است هر چند غصباً و عدواناً کرده باشد.
و هرگاه آن ها اجازه نکنند و وارث ادای دین بکند، یا دیّان میت را بریئ الذّمّه کند، در این صورت اشکال در این است که آیا خود وارث باید اجازه کند یا بدون اجازه هم صحیح است. و اظهر لزوم اجازه است. چنان که هرگاه کسی مال غیر را بفروشد و بعد از آن منتقل شود به بایع؛ که اقوی در آن لزوم اجازه است. و بعضی گفته اند: به محض انتقال به او صحیح می شود دیگر احتیاج به اجازه نیست. و بعضی گفته اند: آن بیع از اصل باطل است و اجازۀ بایع نفعی ندارد.
و هر چند در ما نحن فیه فرق دارد با آن (چون در آن جا ملک واقعی غیر را فروختـ[ـه] که بایع در آن هیچ حقی ندارد، و در ما نحن فیه فی الجمله حقی از برای بایع هست) پس لزوم اجازه و عدم اکتفا به محض انتقال در ما نحن فیه، اضعف است از آن جا. چنان که کفایت اجازۀ [دیّان و حاکم] و صحت و لازم شدن به محض اجازه در ما نحن فیه، اقوی است از آن جا. و لکن[287] اصل عدم انتقال و عدم صحت، دلیلی است قوی. پس حکم به ملکیت مشتری به محض صیغه با حصول انتقال به وارث بعد از صیغه، مشکل است.
پس اجازۀ [خود بایع از نو] ضرور خواهد بود. و بعد از اجازه صحیح می شود به ملاحظۀ ادلّۀ فضولی. هر چند اجرای همۀ ادلّۀ آن در این جا وضوحی ندارد. و لکن عموم «اوفوا بالعقود» کافی است. و وجه استدلال به آن را در چند جا از تالیفات خود بیان کرده ام، لکن انظار بادیه و افکار ظاهره، از آن استیحاشی دارد. اما در نفس الامر در غایت مناسب است.
75- سؤال: زید غایب، و پسر عموئی دارد که آن عمو از پدر و مادر یکی بوده با پدر زید. و پسر خالوئی دارد که [ان][288] خالو با [مادر] زید از پدر یکی و مادر دو تا [بوده]. و زید ملکی دارد که آن ملک بعد از عمر طبیعی، از ورثۀ عمو[289] خواهد بود یا از ورثۀ خالوی او؟-؟ و منافع این ملک را در این مدت چه باید کرد؟
جواب: اشهر و اظهر این است که دو ثلث مال [مال] پسر عمو است. و یک ثلث مال پسر خالوا. و پدر مادری بودن پسر عم، منشأ اختصاص نمی شود. و منافع ملک هم به همین نحو قسمت می شود.
76- سؤال: بعد از وضع رَسَدِ زوجه، مابقی مخلّفۀ زوج لا وارث له، به زوجه می رسد و یا به امام؟-؟ و بر تقدیر تقدیم امام مصرف آن را بیان فرمائید.
جواب: در صورت انحصار وارث در زوجه، بعد وضع ربع برای او، تتمّه مال امام است، علی الاشهر الاظهر. و اظهر در مال امام صرف به فقرا است. و بهتر این است که به اذن مجتهد عادل باشد. و ظاهر این است که به سادات و غیر سادات (هر دو) می توان داد، بل که شاید دادن به سادات بهتر باشد. و احوط این است که به فقرا[ی بلد] بدهند، مگر این که دیگران اولی و احوج باشند.
77- سؤال: «من لا وارث له» تمام اموال خود را به کسی وصیت می کند. صاحب دروس از امام مقدم فرموده. چه صورت دارد؟
جواب: کجاست این مطلب؟! در دروس که ما ندیدیم و نفهمیدیم معنی این که «صاحب دروس از امام مقدم فرموده» چه چیز است. و تحقیق در مسئله این است که: هرگاه وصیت کند به جمیع مال خود؛ پس اگر وارثی به غیر امام دارد، وصیت زاید بر ثلث را نکند. در زاید بر ثلث، وصیت او باطل است. و مخالف صریحی در مسئله نیست به غیر آن چه از علی بن بابویه نقل شده در دروس[290] و مسالک[291] و تذکره، و عبارت[292] او هم صریح در مخالفت نیست.
و اما در صورتی که وارثی به غیر امام نباشد؛ پس در آن دو قول است: شیخ در بعض از اقوال خود قائل شده به صحت آن (و همچنین صدوق) نظر به روایت سکونی[293]. و این قول را در دروس از صدوق و ابن جنید نیز نقل کرده. و قول دیگر شیخ با جمعی از اصحاب این است که آن نیز مثل عدم انحصار، است. پس ثلث را به مصرف وصیت می رسانند و دو ثلث دیگر مال امام(ع) است. و اظهر قول ثانی است. و مصرف مال امام(ع) را پیش گفتیم.
مشهور علمای ما حکم کرده اند به این که موصی هرگاه وصیت کند به زاید بر ثلث، آن وصیت باطل است مگر به اجازۀ وارث. و کلام شهید ثانی مشعر به دعوی اجماع است، چون گفته است «و ربما کان اجماعاً»[294]. و علامه در تذکره تصریح به دعوی اجماع کرده و شهیدان نقل کرده اند در دروس و مسالک[295] از علی بن بابویه که قائل شده است به نافذ بودن وصیت مطلقا. و عبارت دروس این است که «قال علی بن بابویه: إذا أوصى بماله كلّه فهو أعلم، و يلزم الوصي إنفاذه؛ لرواية عمّار»[296]. و شهیدان هر دو نقل کرده اند استدلال او را به روایۀ عمّار ساباطی «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(ع) قَال: الرَّجُلُ أَحَقُّ بِمَالِهِ مَا دَامَ فِيهِ الرُّوحُ إِذَا أَوْصَى بِهِ كُلِّهِ فَهُوَ جَائِز»[297].
و شیخ در تهذیب حمل کرده روایت عمّار را بر توهّم راوی، به سبب اخباری که دلالت بر عدم صحت دارند بدون اجازه[298]. و بعد از آن احتمال داده که مراد از حدیث در وقتی است که وارثی از برای میت به غیر از امام نباشد، چنانچه دلالت دارد بر آن روایت سکونی «عَنْ ابی جَعْفَرٍ(ع) عَنْ أَبِيهِ: أَنَّهُ سُئِلَ عَنِ الرَّجُلِ يَمُوتُ وَ لَا وَارِثَ لَهُ وَ لَا عصبَةَ قَالَ يُوصِي بِمَالِهِ حَيْثُ شَاءَ فِي الْمُسْلِمِينَ وَ الْمَسَاكِينِ وَ ابْنِ السَّبِيل»[299]. و صدوق نیز در فقیه تنزیل روایت عمّار را بر این کرده و استشهاد کرده است به روایت سکونی.
پس مخالفت مشهور در مسئله در دو جا است: یکی مخالفت علی بن بابویه بنابر این که قائل شده باشد به صحت مطلقا. و دویّم مخالفت شیخ در صحت آن در وقتی که وارثی به غیر امام نباشد. و این قول را در دروس از ابن جنید نیز نقل کرده. و مذهب صدوق هم این است چنان که گفتیم.
و اقوی و اصّح، قول به بطلان است بدون اجازۀ وارث مطلقا. پس در صورتی که وارث دیگر نباشد، ثلث را به مصرف وصیت می رسانند و تتمّه مال امام است. و مصرف آن در حال غیبت، فقرا می باشند. و بهتر آن است که به اذن مجتهد عادل بدهند.
و اما کلام در استدلال مخالف: پس اولاً: در مسئلۀ اول می گوئیم که جواب از عبارت فقه الرضا و روایت عمّار (بعد قدح در سند و عدم مقاومت [با] اخبار معتبرۀ معمول بها) این که حدیث دلالت بر بیش از جواز ندارد. و شکّی در جواز نیست. بل که سخن در «لزوم» است. و آن[300] بدون اجازه، ممنوع است و حدیث هم دلالت بر آن ندارد. و محتمل است که مراد علی بن بابویه و عبارت فقه الرضا- خصوصاً بملاحظۀ کلمۀ[301] «فهو اعلم بما فعله» این باشد که در صورتی که امور واجبه بر ذمّۀ موصی باشد در حقوق لازمه (نه عبادات واجبه به سبب نذر و امثال آن) جایز است وصیت به جمیع مال و او اعلم است به آن چه در ذمّۀ اوست.
و بنابر این؛ پس اشکال در این است که آیا اصل، صحت وصیت و لزوم عمل به آن است مگر علم به هم رَسَد؟ و [یا اصل][302] در اطلاق وصیت و قول قائل «أَعْطُوا فُلَاناً بَعْدَ مَوْتِي كَذَا» تبرّع است؟ پس هرگاه مذهب مشهور، اول[303] باشد، علی بن بابویه مخالف نخواهد بود در مسئله. و تنزیل روایت عمار هم بر این می شود. و علی ایّ تقدیر[304]؛ در صورت علم به تبرّع، اقوی قول مشهور است، چنان که مدلول اخبار معتبره است.
و بعضی توجیه کرده اند روایت عمار را به این که: مراد از مال، همین ثلث باشد چون بیش از آن[305]، مال او نیست بعد از موت.
و بدان که: علامه در تذکره بعد از دعوی اجماع بر این که هرگاه زاید بر ثلث وصیت کند باطل است مگر با اجازۀ وارث، گفته است: و اعلم انما قلناه لا ينافى قول الشيخ علىّ بن بابويه[306](ره) من انه «لو اوصى بالثلث فهو الغاية في الوصية فان اوصى بماله [كله] فهو اعلم بما فعله و يلزم الوصى انفاذ وصيته على ما اوصى لرواية عمار السّاباطى عن الصّادق(ع) قال: الرجل احق بماله مادام فيه الرّوح ان اوصى به كله فهو جائزله». لان قول ابن بابويه لا دلالة فيه على مخالفۀ ما قلناه فانا نسلم ان الموصى اعلم بما فعل و اما انفاذ الوصية فنحن نقول بموجبه؛ لأنّا نوجب على الوصى انفاذ وصيته بمقتضى الشرع؛ و هو ان الورثة ان اجازوا الوصيّة اخرجت باسرها و ان ردّوا مضت من الثلث. فهذا تنفيذ الوصيّة. و قول الصادق(ع): «الرجل احق بماله مادام فيه الروح» لا يدل على مخالفۀ ما تقدم فان المريض احق بماله يصنع به مهما شاء من البيع و غيره فان اوصى به كله جاز، فان اجاز الورثة نفذ ما اوصى به. و الاّ فسخت الوصية في الثلثين ولم ینفذ. و يؤيد ذلك قول ابن بابويه فان اوصى بالثلث فهو الغاية في الوصية»[307].
و به هر حال، روایت عمّار مقاومت با اخبار مشهوره نمی کند.
و همچنین جواب می گوئیم از روایت شیخ از علی بن الحسین بن فضّال، از محمد بن عبدوس: «قال: أَوْصَى رَجُلٌ بِتَرِكَتِهِ مَتَاعٍ وَ غَيْرِ ذَلِكَ لِأَبِي مُحَمَّدٍ(ع) فَكَتَبْتُ إِلَيْهِ: رَجُلٌ أَوْصَى إِلَيَّ بِجَمِيعِ مَا خَلَّفَ لَكَ وَ خَلَّفَ ابْنَتَيْ أُخْتٍ لَهُ فَرَأْيُكَ فِي ذَلِكَ. فَكَتَبَ إِلَيَّ بِعْ مَا خَلَّفَ وَ ابْعَثْ بِهِ إِلَيَّ فَبِعْتُ وَ بَعَثْتُ بِهِ إِلَيْهِ فَكَتَبَ إِلَيَّ قَدْ وَصَل»[308]. الی ان قال: «مَاتَ الْحُسَيْنُ بْنُ أَحْمَدَ الْحَلَبِيُّ وَ خَلَّفَ دَرَاهِمَ مِائَتَيْنِ فَأَوْصَى لِامْرَأَتِهِ بِشَيْءٍ مِنْ صَدَاقِهَا وَ غَيْرِ ذَلِكَ وَ أَوْصَى بِالْبَقِيَّةِ لِأَبِي الْحَسَنِ(ع) فَدَفَعَهَا أَحْمَدُ بْنُ الْحَسَنِ إِلَى أَيُّوبَ بِحَضْرَتِي وَ كَتَبْتُ إِلَيْهِ كِتَاباً فَوَرَدَ الْجَوَابُ بِقَبْضِهَا وَ دَعَا لِلْمَيِّتِ»[309]. به ضعف سند و عدم مقاومت با سایر ادلّه.
و شیخ در تهذیب گفته است که این حکم شاید مخصوص امام(ع) باشد و عموم ندارد، یا آن که محمول باشد بر عدم وارثی به غیر امام[310]، چنان که در روایت عمار گفته بود. با وجود این که این روایت معارض است به آن چه شیخ روایت کرده است به سند صحیح از عباس بن معروف: «قَالَ كَانَ لِمُحَمَّدِ بْنِ الْحَسَنِ بْنِ أَبِي خَالِدٍ غُلَامٌ لَمْ يَكُنْ بِهِ بَأْسٌ عَارِفٌ يُقَالُ لَهُ مَيْمُونٌ فَحَضَرَهُ الْمَوْتُ فَأَوْصَى إِلَى أَبِي الْفَضْلِ الْعَبَّاسِ بْنِ مَعْرُوفٍ بِجَمِيعِ مِيرَاثِهِ وَ تَرِكَتِهِ أَنِ اجْعَلْهُ دَرَاهِمَ وَ ابْعَثْ بِهَا إِلَى أَبِي جَعْفَرٍ الثَّانِي(ع) وَ تَرَكَ أَهْلًا حَامِلًا وَ إِخْوَةً قَدْ دَخَلُوا فِي الْإِسْلَامِ وَ أُمّاً مَجُوسِيَّةً قَالَ فَفَعَلْتُ مَا أَوْصَى بِهِ وَ جَمَعْتُ الدَّرَاهِمَ وَ دَفَعْتُهَا إِلَى مُحَمَّدِ بْنِ الْحَسَنِ وَ عَزَمَ رَأْيِي أَنْ أَكْتُبَ إِلَيْهِ بِتَفْسِيرِ مَا أَوْصَى بِهِ إِلَيَّ وَ مَا تَرَكَ الْمَيِّتُ مِنَ الْوَرَثَةِ فَأَشَارَ عَلَيَّ مُحَمَّدُ بْنُ بَشِيرٍ وَ غَيْرُهُ مِنْ أَصْحَابِنَا أَنْ لَا أَكْتُبَ بِالتَّفْسِيرِ وَ لَا احْتَاجَ إِلَيْهِ فَإِنَّهُ يَعْرِفُ ذَلِكَ مِنْ غَيْرِ تَفْسِيرِي فَأَبَيْتُ إِلَّا أَنْ أَكْتُبَ إِلَيْهِ بِذَلِكَ عَلَى حَقِّهِ وَ صِدْقِهِ فَكَتَبْتُ وَ حَصَّلْتُ الدَّرَاهِمَ وَ أَوْصَلْتُهَا إِلَيْهِ(ع) فَأَمَرَهُ أَنْ يَعْزِلَ مِنْهَا الثُّلُثَ يَدْفَعَهَا إِلَيْهِ وَ يَرُدَّ الْبَاقِيَ عَلَى وَصِيِّهِ يَرُدُّهَا عَلَى وَرَثَتِهِ»[311].
و مخفی نماند که حمل شیخ روایت عبدوس را بر صورت انحصار وارث در امام، با وجود دو دختر خواهر، صحیح نیست. مگر این که محمول باشد بر وجود مانعی از ارث مثل کفر یا قتل. و لکن وارد می آید بر او در این صورت این که وصیتی است از برای وارث که امام است، نه این که وصیت به کل مال است از برای غیر در حالی که وارث منحصر به امام است. و عمده مطلب در مسئله، این شق اخیر است.
و ثانیاً:[312] در مسئلۀ ثانیه می گوئیم که: دلیلی از برای ایشان- به غیر اطلاقات وصیت و روایت سکونی- نیست. و اطلاقات مخصَّص اند به اخبار معتبرۀ معمول بها نزد اعاظم اصحاب که دلالت دارند بر این که وصیت در ثلث معتبر است و در زاید موقوف است به امضای وارث. و تخصیص این ها به روایت سکونیِ ضعیف، مشکل است. مگر این که گفته شود که ظاهر آن روایات، صورت تحقق وارثـ[ی است][313] که اجازۀ او عادۀً ممکن باشد. و آن در صورتی که منحصر است وارث در امام غایب(عج)، صورت ندارد.
و لکن این سخن در اخباری که استثنا شده در آن[ها] اجازۀ وارث، خوب است. و لکن سایر اطلاقات که دلالت دارد بر این که وصیت در ثلث معتبر است، اعم است از صورت انحصار وارث در امام. و با ضعف سند، تخصیص مشکل است، و بر دلالت آن هم منع وارد است. چون با وجود امام، صادق نیست که وارث ندارد. پس موقوف خواهد بود بر اجازۀ امام.
با وجود این که صدوق روایت کرده به سند صحیح از ابن ابی عمیر، از مرازم، از عمّار [السّاباطی]، «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(ع) قَالَ: الْمَيِّتُ أَحَقُّ بِمَالِهِ مَا دَامَ فِيهِ الرُّوحُ يُبِينُ بِهِ فَإِنْ قَالَ بَعْدِي فَلَيْسَ لَهُ إِلَّا الثُّلُثُ»[314].
و اما اخباری که دلالت دارند بر عدم نفوذ وصیت [در] زاید بر ثلث؛ پس آن بسیار است[315] و حاجتی به ذکر آن ها نیست. و به این یک حدیث ضعیف سکونی (که دلالت آن هم واضح نیست) تخصیص آن ها صورتی ندارد و ممکن است حمل آن بر تقیه چون موافق مذهب ابی حنیفه، و اصح روایتین احمد است[316]، و از شافعی نقل موافقت خلاف این شده چنان که در تذکره مذکور است. و مؤید آن است این که سکونی عامی است.
و به هر حال؛ اظهر عدم فرق است. چنان که مختار شیخ است در خلاف، و ابن ادریس و علاّمه، و ظاهر مسالک و دور نیست که مشهور علمای ما همین باشد.
78- سؤال: هند فوت شده از سر یک برادر پدری و یک همشیره زاد[ۀ] پدر مادری. میراث به کدام می رسد؟
جواب: به برادر پدری می رسد، نظر به این که اقرب منع اَبعد می کند.
79- سؤال: زید متوفی شده از سر عموزاده و خاله زاده. حکم آن چیست؟
جواب: ثلث ترکه مال خاله زاده است هر چند مادری تنها، باشد و ثلثان مال عموزاده است. و فرقی مابین ذکر و اُنثی نیست.
80- سؤال: شخصی فوت شده از سر سه پسر عمه و یک دختر عمو. میراث چگونه قسمت می شود؟
جواب: هرگاه عمه و عمو هر دو پدری مادری، یا پدری تنها، باشند؛ [دو] ثلث آن میراث را به دختر عمو و یک ثلث را مابین سه پسر عمه قسمت می کنند. و هرگاه یکی از آن ها پدر مادری و دیگری پدری تنها، باشند، فرزند آن که پدری تنها است، ممنوع است از ارث. و هرگاه عمو و عمه هر دو مادری تنها باشند (یعنی خواهر و برادر مادری پدر میت باشند) در این صورت ثلث مال فرضاً و باقی مال [ردّاً][317] در میان همۀ اولاد هر دو علی السّویّه قسمت می شود. و هرگاه یکی پدری، یا پدر مادری، و دیگری مادری تنها، بوده، سدس آن را به فرزند آن که مادری تنها است می دهند. و تتمه را به اولاد دیگر، می دهند.
81- سؤال: زید در حال مرض موت، زوجۀ خود را طلاق بدهد و بمیرد. آیا زوجه میراث می برد یا نه؟-؟
جواب: در طلاق رجعی میراث می برد جزماً در حال عدّه. و همچنین در طلاق بائن و رجعی هر دو تا یک سال [علی الاشهر الاقوی]، مگر آن که زن شوهر کند، یا شوهر از آن مرض سالم شود. و اشهر و اقوی عدم فرق است بین متّهم به حرمان زوجه از میراث، و غیر آن.
82- السؤال: رجل مات عن اخٍ لامّ[318] و ابن اخٍ او اخت للابوین. مَن الوارث منهما؟
الجواب: یرثه اخوه[319] للامّ، فان الاخوۀ صنف واحد و الاقرب منهم یمنع الابعد. و خلاف الفضل [بن] شاذان، ضعیف.
83- سؤال: زید فوت شود از سر سه خاله و یک خالوی پدری مادری، و یک نفر عمّۀ پدری. میراث چگونه قسمت می شود؟
جواب: اشهر و اظهر این است که ثلث میانۀ خالو و خالات علی السّویّه قسمت می شود. و [دو] ثلث آن مال عمّه است. و پدر مادری بودن، منشأ اختصاص نمی شود.
84- سؤال: ضعیفه فوت شده، و از او شوهری و دختری و والدین، باقی مانده. قسمت میراث او به چه نحو است؟
جواب: ربع مال را به زوج می دهند. و به هر یک از والدین سدس می دهند. و تتمّه مال دختر است. و چون فریضه در این جا زاید بر ترکه است (زیرا که فرایض در این جا: نصف است که حق دختر است. و ربع است که حق شوهر است. و سدس است که حق والدین است). و عول؛ یعنی «غرما کردن نسبت به حصّۀ هر یک» در مذهب شیعه باطل است، پس نقص داخل می شود بر [سهم] دختر. پس مال را دوازده حصه می کنند: سه سهم مال زوج است. و چهار سهم مال والدین. و پنج سهم باقی مال دختر.
85- سؤال: هرگاه ورثه وجهی را نزد امینی بگذارند به جهت استیجار حجّۀ متوفی. و او را مأذون کنند در معامله به آن تا وقتی که میسّر شود استیجار حجّه. و آن امین هم چند معامله بکند. و از جملۀ معاملات او این است که به صیغۀ مبایعۀ مشروطه به خیار، ملکی را بخرد. و بیع آن لازم شود. و بایع آن ملک را تسلیم نمی کند. و اگر بخواهد استنقاذ کند، اهانت و ضرر به او می رسد. آیا استنقاذ ملک بر امین لازم است، یا بر ورثه، یا بر حاکم شرع؟-؟-؟ و آیا هرگاه وارث ملیّ نباشد، جایز است تصرف کند در آن ملک یا در آن وجه؟ و آیا نمای آن ها مال وارث است؟ یا میت؟ یا غیر ایشان؟
جواب: هرگاه مال منحصر در آن وجه است و در معنی دین (که عبارت از اجرت حج است)، مستوعب ترکه است. پس در این صورت، آن مال منتقل نشده است به وارث و در حکم مال میت است. و نماء آن هم مال میت است. یعنی باید صرف حج و سایر دیون او کرد. و چون اقوی در نظر حقیر این است که مال به وارث منتقل نمی شود الاّ بعد ادای دین و وصیت. بل که اظهر این است که همین حکم [را] دارد هر چند دین مستوعب ترکه هم نباشد. چنان که ظاهر جمعی است و در رسالۀ مفرده تحقیق آن کرده ام.
پس در این صورت هرگاه ورثه تقصیری نکرده اند، و آن وکیل هم تقصیری نکرده، بر وکیل ضمانی نیست. و تحمّل اهانت هم بر او لازم نیست. بل که از حیثیت این که وکالت از عقود جایزه است، از حیثیت فسخ وکالت هم فارغ می شود.
و اما وجوب استنقاذ بر وارث: پس آن هم دلیلی بر آن قائم نیست. غایت این است که اولی باشد در وجوه تصرفات نسبت به اَدای دین و وصیت، که ممنوع باشد از برای خود به عنوان بتّ[320]. خصوصاً در مستوعب.
و از جملۀ تصرفات نسبت به ادای دین و وصیت، این است که وارث مَلیّ با[شد و به عنوان] معتمد صرف کند مال را به قصد عوض دادن از مال خود بر وجه مصلحت. و اولویت مستلزم وجوب نیست.
به هر حال؛ بر وارث در صورت استیعاب، همان تسلیم مال است در اداء دین و وصیت؛ خواه تسلیم به حاکم باشد یا به وکیل و امین خود، یا به جدا گذاشتن به جهت امر، با عدم تقصیر در تأخیر. و مفروض حصول همۀ آن ها است در ما نحن فیه.
و اما در وجوب استنقاذ بر حاکم: پس بنابر مشهور که «ولایت دیون و حقوق و وصایا، در صورتی که وصی نباشد، با حاکم شرع است، و [نیز] با عدم تمکن از عدول مومنین»، پس بر حاکم لازم است استنقاذ و رساندن به مصرف دین که در ما نحن فیه استیجار حج است. این ها همه در صورتی است که دین مستوعب ترکه باشد.
و اما هرگاه میت به غیر آن وجه، مال دیگر داشته باشد؛ پس وارث به سبب جدا کردن وجه حَجّه، فارغ نمی شود. زیرا که هر چند قائل باشیم به جواز تصرف وارث در مقدار زائد بر دین و وصیت، لکن آن مراعی است، و تا ادای دین و وصیت، نشود ملک او مستقرّ نمی شود. و جدا کردن وجه از برای حج، ادای دین نیست. بل که استیجار هم بمجرده در معنی ادای دین نیست مادامی که حج (یا قائم مقام آن مثل دخول به حرم، یا اِحرام[321]) به عمل نیاید. پس در این صورت بر وارث لازم است که استنقاذ همان وجه بکند. یا از تتمّۀ مال (که از برای خود گذاشته بود) استیجار کند. یعنی باید احدهما را تسلیم کند و تخلیۀ ید کند، که مباشرت اَدا و [وفا، بی] حاکم باشد.
و از این جا معلوم می شود که در این صورت، بر حاکم وجوب استنقاذ، معلوم نیست[322]. چون منحصر نیست مال در آن بالفرض.
و اما سؤال از تصرف وارث [در] نمای ملک: پس هر چند فی الجمله اشاره به آن شد، لکن در این جا نیز می گوئیم که: هر چند مشهور عدم جواز تصرف وارث است در مستوعب. و در مقام دین و وصیت در غیر مستوعب. خواه قائل باشیم به انتقال ملک به وارث، یا قائل شویم به بقای ملک در حکم مال میت. و در مسالک دعوی اجماع بر آن کرده[323] و لکن ظاهر این است که مراد ایشان تصرف «بتّ قاطع» باشد که خود را مشغول الذّمّۀ دین به هیچوجه نداند. اما تصرفاتی که بالاخره راجع می شود به وجوه وفای دین و وصیت، که از جملۀ این است که وارث مصلحت را در این می داند که این مال را خود به ذمّه بر دارد که بعد، از مال خود بدهد. و ملیّ و امین و بارّ هم باشد. پس آن جایز است.
و اما تصرف بر سبیل بتّ از برای وارث فقیرِ فاسقِ عاق: پس آن جایز نیست در مستوعب. و در مقابل دین، در غیر مستوعب. و تصرفی که تجویز کرده اند در غیر مقابل دین در غیر مستوعب، آن نیز مراعی است به عدم تلفِ آن چه مقابل دین است. و اما هرگاه تلف شود در صورتی که به حاکم یا قائم مقام آن، نرسانیده باشد، هر چند جدا کرده باشد، پس باز باید از حصّۀ خود ادا کند.
و اما اگر در غیر مقابل دین، معاملۀ لازمی کرده باشد و ممکن نباشد استیفای آن از وارث، جایز است نقض آن یا نه؛ در مسالک در آن دو وجه ذکر کرده و گفته است که اجود این است که حاکم بر هم می زند آن معامله را[324]. و اظهر همین است. پس؛ از مجموع آن چه مذکور شد، ظاهر شد که در آن تصرفاتی که تجویز می کنیم باز تصرف از جانب میت است یا از جانب حاکم، به ملاحظۀ شاهد حال آن ها. چون مقتضای مصلحت است. و آن چه منع کرده اند از تصرف، [تصرف] از جانب خود و برای خود است.
و اما نماء مال: پس بنابر مختار حقیر که ملک از میت منتقل نمی شود مادامی که دین وفا نشود (چنان که ظاهر آیه و طائفه[ای] از اخبار، و جماعتی از علمای اخیار است) نماء مال میت است، هر چند در مقدار غیر مقابل دین باشد در غیر مستوعب[325]. و علی ایّ حال، علاقۀ وارث میت از مال هم منقطع نیست، هر چند در مستوعب باشد. پس هرگاه متبرّعی ادای دین یا حج بکند، آن مال وارث می شود. و این از باب «دیه بعد موت مقتول» است.
کتاب [فی] المیراث[326]
بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ، الْحَمْدُ لِلَّهِ، و الصَّلَوةِ عَلَى أَوْلِيَاءِ اللَّه.
در این کتاب لابّد است از بیان مقدمه و چند مقصد:
اما مقدّمه: در بیان میراث است؛ و میراث در اصطلاح، حقی است که منتقل شود به سبب مرد[ن][327] حقیقی یا حکمی بالاصالۀ از مردۀ حقیقی، یا حکمی (مثل مرتد فطری که کشته نشده باشد)، به سوی زندۀ حقیقی، یا حکمی (مثل غایب مفقود الخبر، و جماعتی که غرق شده اند با هم، یا خانه بر سرایشان خراب شده باشد). به شرائطی که در این کتاب خواهیم گفت:
از جملۀ آن ها این است که در میان آن ها نسبتی باشد با شرائطی که خواهیم گفت، یا علاقۀ زوجیّتی، یا علاقه عتقی، یا ضمان جریره. و مراد از «حق» اعم از مالی است، پس در آن داخل می شود مثل قصاص، و «حق شفع» و خیار. و مراد [از] «بالاصاله» این است که «خود مرگ»- با شرایط آینده- سبب انتقال باشد، و موقوف نباشد بر امر دیگری. تا بیرون رود مثل «وقف مرتب» هرگاه وقف کرده باشد ملکی را بر اولاد به این نحو که هرگاه طبقۀ اول بمیرند، منتقل [شود] به اولاد آن ها یا به زوجات آن ها. که در این، «مردن تنها» سبب نیست، هر چند در استحقاق به اعتبار نسب، موافقت کند با میراث. بل که این معنی موقوف است بر حقیقت وقف، [با جریان صیغۀ وقف].
اگر بگوئی که: در زوجیت هم موقوف است به جریان صیغه. و همچنین در ضمان جریره.
گوئیم که: مراد صیغه[ای] است که مقصود در آن «محض اصل ملک» باشد. و صیغۀ مزاوجت، موضوع نیست برای میراث بودن، بل که آن از لوازم اتفاقیه است به جعل شارع. و همچنین عقد ضمان جریره، محض از برای همین وضع نشده که جزء مقصود از آن باشد. و همچنین است کلام در وصیت.
و بدان که: [بعضی] فقهاء تعبیر کرده اند در عنوان کتاب، به «مواریث». و بعضی به «فرائض». و بعضی هر دو را ذکر کرده اند[328]. و غالب این است [وقتی] که «فریضه» می گویند، آن چه در قرآن ذکر شده به عنوان تفصیل، آن را می خواهند[329]؛ مثل نصف، و ثلث، و ربع، پس کسانی که گفته اند «کتاب الفرائض»، این اطلاق را مجاز کرده اند، چون مشتمل است بر ذکر فریضه هر چند حکم غیر آن هم در آن مذکور است.
و بعضی، از «فرائض» آن چه را خواسته اند که در قرآن مذکور است خواه بر سبیل تفصیل (مثل مذکورات) و خواه بر سبیل اجمال؛ مثل اعمام و اخوال، که از آیه «أُولُوا الْأَرْحامِ»[330] ثابت شده. و بنابر این «ولاء امامت» داخل فرائض نخواهد بود. و اما اگر از
فرائض هم اراده شود اعم از آن چه در قرآن ثابت شده اجمالاً یا تفصیلاً، پس آن هم در معنی مساوی «میراث» خواهد بود. پس به هر حال؛ ذکر میراث بهتر است از ذکر فرائض تنها. و ذکر هر دو با هم، اوضح خواهد بود و از باب «ذکر خاص با عام» خواهد بود.
و لفظ «میراث» گاهی به معنی «موروث» استعمال می شود که نام همان حقی است که از میت به جا می ماند. و گاهی به معنی مصدر است یعنی «مستحق شدن آن حق». و [در] اصل، اول این کلمه «واو» است که گاهی [قلب] به «یا» می شود مثل «میراث». و گاهی به همزه چون «ارث». و گاهی به [الف] چون «تراث». و گاهی به حال خود می ماند چون «وارث» و «وراثۀ».
و بدان که: مراد در حدیث شریف «الْعُلَمَاءَ وَرَثَةُ الْأَنْبِيَاء» معنی مجازی است. و هر چند لفظ «حق» در تعریف، شامل استحقاق فتوی، و مرافعه، و ولایت بر ایتام و سفها و غایب، هست. و به آن استدلال می کنیم بر «ولایت عامۀ فقهاء عدول». و لکن از تعریف خارج می شود به قید آخر که گفتیم: به شرائطی که در این کتاب مذکور خواهد شد.
[مقصد اول: اسباب ارث، و موانع ارث]
مقصد اول؛ در بیان شرایط و موانع میراث است. و بسیاری تعبیر کرده اند به «اسباب» و «موانع». و بعضی به «موجبات» و «موانع». و موجبات را تفسیر کرده اند به اسباب، و بعد از آن گفته اند که موجبات «نسب» است و «سبب». مراد از آن معنی خاصی است که غیر سبب اصطلاحی است که موجبات عبارت از آن است. و چون تحقیق «سبب اصطلاحی» و «شرط» و «مانع» در این جا صعوبتی دارد، و در این مختصر گنجایش ذکر آن چه وارد می آید بر آن در این مقام، ندارد، ما تعبیر می کنیم از این مقام به این که: در بردن میراث وجود یکی از چند چیز در کار است، و عدم چند چیز دیگر. و این در ضمن چند مبحث می شود:
مبحث اول در بیان [اسباب ارث]: و آن چند چیز است که وجود یکی از آن ها در کار است: اول نسب است یعنی میان آن زنده و مرده علاقۀ نسبی باشد. و مراد از نسب این است که میان آن ها علاقه و اتصالی باشد از راه ولادت؛ به این که ولادت یکی از آن ها منتهی می شود به دیگری مثل والدین با فرزند. یا ولادت آن ها منتهی شود به ثالثی مثل دو برادر که منتهی می شود ولادت هر دو به والدین، یا دو بنی عم که ولادت آن ها متصل می شود به اجداد و جدّات. و هکذا..
و شرط است در آن دو چیز: یکی آن که در عرف و عادت آن ها رابه یکدیگر نسبت دهند و خویش گویند. پس هرگاه دو نفر از بنی خالد باشند و یکی فوت شود و هیچکس نباشد که مدعی خویشی باشد و ندانند که آن ها چه نسبت به هم دارند، [نـ]می توانیم گفت که آن ها بنی عم اند چون[331]ولادت آن ها منتهی به خالد می شود. بل که مجموع بنی آدم منتهی می شود به آدم و حوّا، [لکن] در عرف و عادت بعضی را خویش می گویند و بعضی را بیگانه، پس چنین نسبتی اعتبار ندارد.
و دوم[332] این انتساب به زوجۀ شرعی باشد. پس آن چه از زنای محض، تولد شود، اعتبار ندارد. و این که مجوس را در شریعت ما حکم به وراثت می شود با وجودی که [آن ها] برادر و خواهر را نکاح می کنند، به سبب آن است که در شریعت ما وارد شده که «نکاح هر ملّتی سبب الحاق و انتساب است» هر چند درملّت ما ملحق نشوند. و این از قبیل ولد شبهه است در ملّت ما. چون [در] شریعت آن جماعت هم منشأ شبهه است از برای آن ها. چنان که در میراث مجوس خواهد آمد.
و بدان که: در نسب سه مرتبه است که با وجود احدی از مرتبۀ اُولی، مرتبۀ دویم میراث نمی برند. مرتبۀ اول پدر و مادر است با فرزند. هر چند پائین بیاید؛ پس پدر و مادر با فرزندِ [فرزند] در مرتبۀ اُولی محسوب می شوند. اما پدرو مادرِ [پدر و مادرِ] فرزند[333]، در این مرتبه محسوب نیست.
و مرتبه دویم؛ اخوه و اجداد اند. یعنی برادران و خواهران (مطلقا خواه پدر و مادری باشند، یا پدر ی تنها، یا مادری تنها) با اجداد و جدّات. و اولاد ایشان[334] هر چند پائین آیند، ذکوراً و اناثاً.
[ و مرتبۀ سیّم؛ اعمام و اخوال (پدر مادری، یا پدری تنها، یا مادری تنها). هر چند بالا روند؛ مثل اعمام پدر و اعمام مادر و اعمام اجداد. و اولادشان هر چند پائین آیند، ذکوراً و اناثاً].
و اما بیان این که اهل هر یک از این مراتب، مساوی اند در میراث، یا تفاوت دارند، و این که نزدیکترِ آن ها منع دور تر می کند یا نه، و بیان تفصیل این ها؛ پس آن بعد از این، در جای خود خواهد آمد، ان شاء الله تعالی.
دویّم علاقۀ زوجیت است که منشأ ثبوت زوجیت می شود از طرفین، به شرطی که عقد دائمی باشد. اما متعه: پس در آن خلاف عظیم هست. و اقوی این است که در میان آن ها میراثی نیست مطلقا، خصوصاً هرگاه شرط کرده باشند عدم توارث را. و احوط این است که ملاحظۀ میراث بشود، خصوصاً هرگاه شرط کرده باشند توارث را.
سیّم علاقۀ ولاء اعتاق است؛ یعنی کسی بنده را آزاد کرده باشد، و آن بنده وارثی نداشته باشد.
چهارم علاقۀ «ضمان جریره» است.
پنجم ولاء امامت است؛ یعنی هرگاه هیچ وارثی نباشد حتی ضامن جریره، میراث مال امام است. و بیان این ها به تفصیل خواهد آمد، ان شاء الله تعالی.
و زوجیت از جملۀ اسباب [ارث است که] جمع می شود با همۀ اقسام وارث ها. و ولاء عتق مقدم است بر ضمان جریره. و ضمان جریره مقدم است بر ولاء امامت. و این سه قسم هیچکدام با نسب جمع نمی شوند.
مبحث دویّم در بیان [موانع ارث]: و آن اموری است که انتفاء آن ها شرط است در میراث. و آن بسیار است و شهید در دروس بیست چیز ذکر کرده است. و مادر این جا چند چیز که اَهم است، ذکر می کنیم، و در آخر اشارۀ اجمالی به آن ها خواهیم کرد.
اول؛ کفر است. و آن مانع ارث است. و در این چند مسئله است: اول: وارث هرگاه کافر باشد، میراث از مسلم نمی برد. و اما مسلم؛ پس آن میراث از کافر می برد. و این مسئله اجماعی اصحاب است، بل که اجماعی کل مسلمین است. چنان که جمعی تصریح به آن کرده اند. و احادیث بسیار دلالت بر آن دارند[335]. پس هرگاه مسلمی بمیرد و وارث کافر داشته باشد به آن وارث نمی دهند، خواه کافر اصلی باشد، یا مرتدّ. و خواه کافر اصلی حربی باشد یا اهل ذمّه باشد. یا از کفار مسلمین باشند؛ مثل خوارج و نواصب و غُلات.
و هرگاه کافری بمیرد و وارث مسلمی داشته باشد، میراث را مسلم می برد، خواه آن کافر اصلی باشد یا مرتد یا غیر این ها. و احادیثی که وارد شده که اهل دو ملّت از یکدیگر میراث نمی برند، محمول است بر تقیه[336]. یا بر این که توارث از دو طرف نیست، بل که مسلم از کافر می برد و کافر از مسلم نمی برد[337]. و فرقی نیست در میراث نبردن کافر از مسلم، در این که این مسلم وارث کافر هم داشته باشد یا منحصر باشد وارث او در مسلم. پس هرگاه وارث مسلمی داشته باشد، میراث را به او می دهند هر چند بسیار دور باشد. و به کافر نمی دهند هر چند بسیار نزدیک باشد. حتی این که هرگاه مسلم چند پسر کافر داشته باشد، و یک عموزادۀ مسلم بسیار دوری، به عموزاده می دهند. بل که هرگاه وارث مسلم او منحصر در «ضامن جریره» باشد و هیچ وارث نسبی و سببی مسلم نداشته باشد، باز او را مقدم می دارند بر فرزند کافر[338]. و ظاهراً در این هم خلافی نیست. بل که اجماعی است چنان که جمعی تصریح کرده اند، و احادیث هم دلالت بر آن دارد[339].
و هرگاه هیچ وارث مسلمی نداشته باشد، پس میراث او مال امام(ع) است. و ظاهراً خلافی در این هم نیست، و احادیث دلالت بر آن دارند[340].
و اما کافر هرگاه بمیرد و وارث مسلمی هم داشته باشد (حتی ضامن جریره)، میراث او را به وارث کافر نمی دهند هر چند فرزند او باشد. و اما هرگاه هیچ وارث مسلمی نداشته باشد؛ پس میراث او را به وارث کافر او هر چند دور باشد می دهند. و ظاهراً در این هم خلافی نیست و بعضی اخبار هم دلالت بر این دارد، و میراث بردن مجوس هم دلیل است چنان که خواهد آمد. و هرگاه وارث کافری هم نداشته باشد حتی ضامن جریره، باز میراث او مال امام است.
و بدان که: مراد از مسلم آن کسی است [که] اقرار به شهادتین و معاد داشته باشد، و منکر چیزی از ضروریات دین نباشد. پس مخالفین از اهل سنّت، و همچنین امثال واقفیّه و فطحیّه و غیر این ها از انواع شیعه، همه در حکم مسلم اند. و کافر از آن ها میراث نمی برد، و آن ها از کافر و مسلم (هر دو) می برند. پس مسلمین همه از یکدیگر میراث می برند هر چند از [جهت] مذهب مختلف باشند. و کفار هم از یکدیگر میراث می برند هر چند مختلف باشند مثل یهود و نصاری و بت پرست و غیر این ها که هر فرقه از فرقۀ دیگر میراث می برند.
حتی ابوالصلاح از علمای ما قائل شده است که کفّارِ ملّت ما (مثل خوارج و نواصب و غُلات) از سایر کفار میراث می برند و [اگر بمیرند] میراث او را به کفار نمی دهند. چنان که می آید. و [نیز] سایر از آن ها [اگر] بمیرند. و همچنین قائلین به [«تجسیم»][341] و «تشبیه»، و منکر امامت، میراث نمی برند از مسلمین. و همچنین از مفید نقل شده قول به این که: مومن میراث می برد از اهل بدعت ها از مسلمین، و آن ها میراث از مؤمن نمی برند. و این قول ها ضعیف اند.
و بدان نیز: که اسلام و کفر [یا] به استقلال است؛ مثل این که بالغِ عاقل، اختیار آن کند. و حکم آن واضح است. و یا بالتبعیه است در صغیر؛ و آن به سبب مسلمان بودن یکی از والدین اوست در حین انعقاد نطفۀ او، یا به سبب مسلمان شدن یکی از آن ها است قبل از بلوغ طفل. که در این صورت ها حکم می شود به اسلام طفل در آن حال بی اشکال، و دعوی اجماع بر آن شده، و ظاهراً خلافی در آن نیست. بل که بعضی دعوی «ضرورت دین» کرده اند.
و همچنین است کلام در تبعیت کفر هرگاه والدین (هر دو) کافر باشند. و احکام میراث بر آن اسلام و کفر مترتب می شود چنان که در اسلام و کفر مستقل [مترتب می شود].
و بعد از آن که آن طفلی که یکی از ابوین او مسلم بوده باشد، بالغ شد، او را اجبار می کنند بر اسلام او[342]، به زدن. و اگر قبول نکند، در حکم مرتدّ است. و خلافی ظاهر در وجوب اجبار بر اسلام نیست. و مرسلۀ ابان بن عثمان (که شیخ در باب حدّ مرتد نقل کرده) دلالت بر آن دارد[343] و حدیثی دیگر هم قبل از آن نقل کرده[344] که خالی از اِشعار نیست. و اما قتل او هرگاه از اسلام اِباء کند؛ پس دلالت دارد بر آن (علاوه بر عدم ظهور خلاف، بل که بعضی نقل دعوی [اجماع] بر آن کرده اند) حدیث مرسلی که ابن بابویه در فقیه روایت کرده از حضرت امیرالمومنین علیه السلام، در آخر باب ارتداد، به این مضمون که: هرگاه مسلمان شود پدر می کَشَد فرزند را به اسلام؛ پس هر کدام بزرگ شوند از اولاد او، می خوانند او را به اسلام، و اگر اِباء کرد، می کُشند او را. و اگر مسلمان شود فرزند، نمی کَشَد پدر و مادر را به اسلام، و در میان ایشان میراثی نیست[345].
و گویا مراد از آخر این حدیث این است که پدر و مادر میراث نمی برند از فرزند. و ظاهر این روایت این است که سایر احکام مرتد هم بر او جاری شود. و این حدیث (با عدم ظهور خلاف) گویا در اثبات مطلب، کافی باشد.
و تبعیت در کفر و اسلام، گاه هست که تابع دارالاسلام و دارالکفر است؛ چنان که در صغیری که او را بی صاحب بیابند. و گاه است که به سبب اسیر کردن است (و بیان آن ها در کتاب «لقیط» و کتاب «جهاد» و غیر آن شده). و همین که حکم به اسلام به تبعیت [شد]، جاری می شود بر او احکام مسلم از توارث.
دویّم: هرگاه کسی بمیرد (خواه مسلم باشد و خواه کافر) هر[گاه][346] وارث مسلم داشته باشد و وارث کافری هم داشته باشد و هنوز مسلم ها میراث را قسمت نکرده انـ[د]، وارث کافر هم مسلمان شود. این کافر هم در مرتبه[ای] که با آن ها مساوی است، شریک آن ها می شود در میراث، و آن چه خداوند تعالی بر او قرار داده می گیرد. مثل این که این وارث های مسلم، پسران میت بودند، و این کافر [نیز] پسر آن بوده، در این صورت او هم مثل یکی از آن ها می برد[347]. و اگر این وارث کافر، مادر آن میت است و مسلمان شود قبل از قسمت، «شش یک» خود را می برد. و هرگاه در مرتبه از آن ها بیشتر باشد؛ مثل این که وارث های مسلمان برادر آن میت بودند، و این کافر پسر او بود، در این صورت پسر همۀ میراث را صاحب می شود. و برادرهای میت محروم می شوند. و ظاهراً در این مسئله هم خلافی نیست، و احادیث دلالت بر آن دارد[348].
و آیا میراث قبل از قسمت در حکم مال میت است؟ یا بلامالک است و مال خدا است؟ یا منتقل می شود به آن مسلمان های ورثه به عنوان تزلزل، و از آن ها منتقل می شود به وارث کافر بعد از اسلام-؟ یا ملک مسلمان ها و کافرها (همه) است به عنوان تزلزل، [و][349] اسلام آن کافر کاشف می شود از این که از میت به او منتقل شده-؟
و ثمره و فایدۀ این نزاع، در منافع آن مال، ظاهر می شود؛ که بعد از موت میت و قبل از اسلام کافر، به عمل آید؛ مثل شیر حیوان، و اجرت خانه، و اجرت حیوان، و امثال آن. پس منفعت تابع عین خواهد بود.
و اظهر احتمالات، احتمال آخری است. و حسنۀ عبدالله بن مسکان، بل که صحیحۀ او، اشاره به آن دارد. و این لفظ حدیث است: «مَنْ أَسْلَمَ عَلَى مِيرَاثٍ قَبْلَ أَنْ يُقْسَمَ فَلَهُ مِيرَاثُهُ وَ إِنْ أَسْلَمَ وَ قَدْ قُسِمَ فَلَا مِيرَاثَ لَهُ»[350]. یعنی کسی که مسلمان شود بر میراثی پیش از آن که قسمت شود، پس از برای اوست میراثِ آن چه خدا برای او قرار داده در اصل. و آن چه خدا قرار داده است این است که به سبب موت، میراث مال او شود. بیش از این نیست که کفر مانع آن بود، و آن الحال بر خاست[351]. پس میراث بر حال اول خواهد بود.
و صاحب کفایه احتمال اول را ذکر نکرده، بل که دو احتمال اول را یکی کرده. و گویا نظر او به این است که «میت مالک چیزی نمی تواند شد». و آن ممنوع است چنان که می بینی در کفن و ما یحتاج غسل، و غیر آن. و منافع مال تابع عین است.
و هرگاه اسلام بیاورد آن کافر بعد از قسمت، میراثی از برای او نیست. و این بر مقتضای اخبار[352] و فتوای علمای اَخیار است.
و هرگاه بعض ترکه قسمت شده باشد دون بعض: در آن سه احتمال است: یکی مشارکت در همۀ مال است. و دویم حرمان از همه. و سیم مشارکت در آن چه قسمت نشده، دون آن چه قسمت شده. و این اظهر احتمالات است. و ظاهر این است که هرگاه عدم قسمت در بعض، به سبب عدم قبول قسمت بوده (مثل دانۀ جوهر ثمین که در قسمت آن، ضرر لازم می آید و طرفین هم راضی [نـ]شوند به قسمت، آن کافر بعد از اسلام به قدر الحصّه در آن هم شریک می شود[353].
سیّم: هرگاه کسی بمیرد (خواه مسلم و خواه کافر) و وارث کافر داشته باشد، و یک نفر وارث مسلم [داشته] باشد؛ دیگر پای «قسمت» در میان نیست[354]، و هرگاه وارث کافر مسلمان شود، در این جا اسلام نفعی ندارد[355] هرگاه[356] آن یک نفر وارث مسلم، غیر امام باشد. و در این[357] هم ظاهراً خلافی نیست. بل که بعضی دعوی اجماع کرده اند.
[قول مخالف نقل شده] در صورت اتحاد وارث مسلم با بقای عین ترکه، [لیکن] در مسالک گفته است: [این قول] نادر است[358].
و اما هرگاه آن یک نفر وارث مسلم، امام باشد و میت هم مسلم باشد[359]: پس در آن خلاف است. و اقوی این است که همین کافر که مسلمان شد، میراث را می گیرد. و ظاهر این است که مشهور علما (همه) به این قائل اند. و صحیحۀ ابو بصیر[360]، و صحیحۀ ابن مسکان هم دلالت بر آن دارد[361]. هر چند در دلالت روایت ابن مسکان می توان خدشه کرد و لکن دلالت صحیحۀ ابی بصیر تمام است.. و دلالت دارد بر آن صحیحۀ ابی ولاّد حنّاط[362] که شیخ در «کتاب قصاص» نقل کرده [و] در باب «قضا در اختلاف اولیاء».
و قول دیگر این است که امام مثل وارثِ واحدِ غیر اوست، و مختص او می شود، و اسلام کافر نفعی ندارد. و قول دیگر تفصیل است که اگر بعد از نقل [به] بیت المال، اسلام آورد، محروم است. و اگر قبل از آن است، میراث را او می برد.
و همچنین: خلاف کرده اند در جائی که آن وارث واحد، یکی از زوجین باشد. و حق این است که این مسئله را باید بنا گذاشت بر اصل حکم در زوجین؛ که هرگاه وارثی به غیر امام نباشد آیا زوج تمام را می برد (نصفی از باب فرض خود، و نصفی از باب ردّ). و زوجه همان فرض خود را می برد که ربع باشد، و باقی مال امام است-؟ یا این که زوجه هم مثل زوج تمام را می برد به فرض و ردّ و امام نمی برد-؟ یا این که هر دو به غیر فرض خود، چیزی نمی برند، و باقی مال امام است-؟
و اقوی و اشهر قول اول است. و بنابر آن، پس در ما نحن فیه که با احد زوجین وارث کافری باشد، بنابر قول مختار هرگاه آن کافر مسلمان شود، چیزی نمی برد در صورتی که زوجه مرده و زوج وارث است. چون زوج در حکم «وارث واحد» است، مثل سایر ورّاث که واحد باشند. و اما اگر زوج مرده و زوجه وارث است، پس هرگاه کافر قبل از قسمت زوجه با امام، مسلمان شود شریک می شود با زوجه.
و شیخ در نهایه و ابن برّاج، اختیار کرده اند که: آن کافر بعد اسلام، با زوج هم شریک می شود. با وجودی که در اصل مسئله با مشهور علما متوافق اند. و این قول ضعیف است. و وجهی که برای آن گفته اند. خالی از وجه است.
و بدان که: در این جا اشکالی هست (که الحال در نظرم نیست که کسی متعرّض آن شده باشد) و آن این است که: هرگاه آن وارث کافر، فرزند زوج یا زوجه باشد، و چون به سبب کفر از نصیب اَعلی حاجب نمی شد، پس حصّۀ زوج با وجود فرزند کافرِ زوجه، نصف بود بالفرض، و حصۀ زوج با فرزند کافر زوج، ربع بود بالفرض. و الحال که آن فرزند اسلام آورد، بنابر شریک شدن آیا زوجه همان چه نصیب او بود قبل از اسلامِ فرزند، همان را می برد و باقی از فرزند است-؟ یا این که این فرزند الحال حاجب می شود از نصیب اَعلی، و نصیب اسفل را به او می دهند، و باقی مال فرزند است، پس هرگاه پسرِ کافرِ زوج، مسلمان شود، زوجه ثُمن خواهد برد و باقی مال پسر زوج است-؟
و ظاهر این است که همان نصیب قبل از اسلام، معتبر باشد. چون در وقت موت حکم شده بود بر آن. و این منافات ندارد با کاشف بودن اسلام از مالکیت آن کافر در حین موت. (چنان که پیش گفتیم) به جهت آن که اسلام، کاشف از این می شود که آن چه نصیب او خواهد شد بعد اسلام، مال او بوده است در حال موت[363]. و آن چه نصیب او می شود بعد اسلام، همان است که ماسو[ا]ی حصۀ وارث مسلم باشد در آن حال. و مفروض این است که حصّۀ زوجۀ مسلمه در آن حال، ربع بود. پس زاید بر ربع مال فرزند می شود[364]. بیش از این نیست که این زاید بر ربع [که] منکشف می شود در حین موت مال او بود، نماء [آن نیز] تابع آن باشد.
چهارم: روایت کرده است مالک بن اَعین از ابی جعفر علیه السلام: گفت سوال کردم از آن حضرت از نصرانی که بمیرد و یک پسر برادر مسلمی، و یک پسر خواهر مسلمی داشته باشد. و آن نصرانی اولاد چند دارد و زنی دارد که همه نصرانی اند. مالک گفت که: پس فرمود ابو جعفر(ع) که: من همچه می دانم[365] که دو ثلث مال را به پسر برادر می دهند و یک ثلث را به پسر خواهر، هرگاه اولاد صغار ندارد. پس هرگاه اولاد صغاری دارد، پس لازم است بر آن دو نفر که نفقه دهند صغار را از آن مالی که از پدر مانده، تا بزرگ شوند. گفتم: چگونه نفقه بدهند؟ فرمود که: دو ثلث نفقۀ آن ها را صاحب دو ثلث بدهد، و ثلثی را صاحب یک ثلث. پس هرگاه بزرگ شوند، نفقه را قطع می کنند از ایشان. [گفته شد به امام: اگر آن اولاد در همان حال صغیری مسلمان شوند، چه طور؟ امام فرمود:] آن چه از پدر ایشان مانده، می دهند به امام، تا بزرگ شوند؛ پس اگر باقی ماندند در اسلام، امام میراث ایشان را به آن ها می دهد. و هرگاه بزرگ شدند و باقی نماندند بر اسلام، امام ردّ می کند دو ثلث را به پسر برادر، و یک ثلث را به پسر خواهر.
و این حدیث هر چند مخالف قواعد فقها است (که ولد تابع ابوین است در کفر و اسلام. و این که هرگاه کافر بعد قسمت ورثه، مسلمان شود میراث نمی برد. و غیر ذلک) چنان که گذشت. [لکن] عمل اکثر علما بر آن- خصوصاً متقدمین، چنان که جمعی کثیر از اصحاب نسبت به ایشان داده اند- معاضد آن می شود. با وجود آن که جمعی از محققین، وصف [این] حدیث به صحت کرده اند. چنان که در مسالک گفته[366]. و مقدمات دیگر هم دارد[367]. پس دور نیست عمل به آن.
و جمعی از متأخرین در آن توقف دارند[368]. و بعضی آن را حمل بر استحباب کرده اند. و راه احتیاط، واضح است.
و بنابر عمل به [این] روایت، تعدّی از مورد روایت به سایر قرابت مسلم او، که با اولاد جمع شوند، (چنان که بعضی اختیار کرده اند) بسیار مشکل است.
پنجم مرتدّ: یعنی کسی که کافر شود بعد از آن که مسلمان بود. اگر مرتد فطری است (یعنی در حین انعقاد نطفۀ او یکی از والدین او مسلمان بوده) پس به مجرد کفر، قتل او لازم می شود، و انتظار توبۀ او را نمی کشند. و اگر توبه کند هم قتل از او ساقط نمی شود. و زن او بر او حرام می شود و بدون طلاق نکاح او فسخ می شود. و اموال او را قسمت می کنند ورثۀ او (چنان که مال میت را قسمت[369] می کنند) بعد از ادای دیون او، و انتظار موت او را نمی کشند. و زوجۀ او عدّۀ وفات می گیرد. هر چند قائل شویم به قبول توبۀ او در باطن. چنان که جمعی از محققین متأخرین قائل شده اند. و در نظر حقیر هم اقوی است، هر چند مشهور خلاف آن است. و اظهر این است که بدن او پاک می شود، و عبادت او صحیح است، و مال تازه هم می تواند به هم رساند. و زن تازه هم می تواند به هم رساند هر چند به تجدید عقد باشد.
و از ابن جنید نقل کرده اند که قائل شده که او را امر به توبه می کنند، و هرگاه قبول نکرد، او را می کُشند. و این قول ضعیف و نادر است. بل که بعضی دعوی اجماع بر خلاف آن کرده اند.
و اما مرتد ملّی:[370] یعنی آن کسی که کافر بود و مسلم شد، و بعد از آن کافر شد. پس او را در اول امر نمی کُشند. بل که امر می کنند به توبه. پس اگر توبه کرد، از او قبول می کنـ[نـ]د. و اگر نه، او را هم می کُشند. و زن او[371] هرگاه غیر مدخوله است به محض ارتداد از او جدا می شود. و نکاح باطل می شود. و هرگاه مدخوله است تا از عدّه بیرون نرود نکاح او باطل نمی شود. و عدّۀ او، عدّۀ طلاق است. و اموال او هم از ملک او بیرون نمی رود مگر بعد از قتل او یا موت او.
و در مدّت زمانی که طلب توبه می کنند، خلاف است؛ بعضی گفته اند: سه روز. و حدیث ضعیفی دلالت بر آن دارد[372]. و بعضی گفته اند: به قدری مهلت می دهند که ممکن باشد بازگشت، و بعد از یأس می کُشند. و این دور نیست. و احوط این است که سه روز به او مهلت بدهند[373] و بعد از آن ملاحظۀ این معنی را بکنند. و این ها حکم مرد مرتد است.
و اما زن هرگاه مرتد شود؛ پس او مثل مرتد ملّی است (خواه مرتد فطری باشد و خواه ملّی). پس او را نمی کُشند. و در اوقات نماز او را می زنند و تنگ می گیرند بر او در خوراک، و به کار سخت وا می دارند. و لباس نا هموار و خوراک ناگوار به او می دهند تا توبه کند یا بمیرد.
و اما خنثی: پس او مثل زن است. به اعتبار شکّ در حصول سبب قتل که «مرد بودن» است. و در شرح لمعه شهید ثانی احتمال الحاق به مرد داده نظر به عموم آن چه وارد شده که «هر کس تغییر دهد دین خود را می کُشند او را» و زن، به دلیل بیرون رفت، و خنثی باقی ماند در تحت عموم. و گفته است که این سخن خوب بود اگر این [نـ]بود که «حدود را به شبهه ساقط می کنند»[374]. و به هر حال؛ اظهر عدم الحاق است به مرد. این ها بعض احکام مرتد بود که مقصود بالذات در این جا نبود. و آن چه مقصود بالذات است، حکم میراث است.
بدان: هرگاه مرتدّ وارث مسلمان دارد، میراث او را به او می دهند هر چند دور باشد و وارث کافرِ اقرب از او داشته باشد. و هرگاه وارث مسلمانی ندارد هر چند ضامن جریره باشد، میراث او مال امام است هر چند وارث کافرِ نزدیکی داشته باشد. و این مستثنی است از قاعدۀ پیش که گفتیم که «کفار از یکدیگر میراث می برند». و ظاهراً خلافی در این مسئله در مرتد فطری نیست. و عمده دلیل همان ظاهر اجماع ایشان است.
و اما مرتد ملّی؛ پس اشهر و اظهر در این نیز این است که وارث او امام است. و ظاهراً خلافی در آن هم نیست الاّ از صدوق که ظاهراً در فقیه مخالف است؛ به سبب این که روایت ابراهیم بن عبدالحمید را که دلالت دارد بر این، نقل کرده[375]. و از کتاب «مقنع» او هم در مسالک نقل کرده فتوی به مضمون آن را[376]. و این حدیث را محقق به شذوذ و نُدرت نسبت داده[377]. و بعضی آن را حمل بر تقیّه کرده اند.
و به هر حال؛ هر چند سند صحیح [این] حدیث، خالی از اعتبار نیست خصوصاً در فقیه. لکن مقاومت با عمل اصحاب و قاعدۀ ایشان، که مرتد در حکم مسلم است[378] (هر چند کلیّت آن مسلّم نیست)، نمی کند. با وجود این که معارض است به روایت معتبری که ابان بن عثمان روایت کرده است[379].
دویّم از موانع ارث، قتل است:
یعنی کسی که بکُشد کسی را که اگر نمی کشت ارث از او می بُرد، به سبب قتل ممنوع می شود از ارث او. و در آن چند مطلب است:
مطلب اول: منع می کند قتل از میراث، هرگاه عمداً بکشد، ظلماً بدون حقی. به دلیل اجماع و اخبار بسیار. و اما هرگاه به حق کشته باشد (مثل قصاص و دفاع و حدّ)؛ پس آن مانع نمی شود. و ظاهراً در آن هم خلافی نیست. و روایت حفص بن غیاث هم دلالت دارد بر آن علاوه بر عمومات. و مؤیّد این است این که حکمتی که باعث حرمان است این است که طالبان مال دنیا مورث خود را نکُشند به طمع میراث. پس حق تعالی از برای مقابله به نقیض مقصود آن ها، قرار داد که محروم باشند از میراث. و این حکمت در قتل به حق، نیست.
و اما اگر قتل خطا باشد؛ پس در آن خلاف است؛ جماعتی قائل شده اند که مانع نمی شود. به سبب اطلاق چند خبر معتبر که دلالت دارند بر این که هرگاه قتل عمد باشد میراث نمی برند[380]. و نظر به عموماتی که دلالت دارند که هرگاه قتل عمد باشد میراث نمی برند. و هرگاه خطا باشد می برند[381]. و به جهت انتفاء حکمت سابقه در این جا نیز.
و ابن عقیل قائل شده است که میراث نمی برند. نظر به عموماتی که دلالت دارد که قاتل میراث نمی برد. و خصوص روایت فضیل بن یسار که تصریح شده است در آن به این که قاتل میراث نمی برد هر چند خطا باشد[382].
و اکثر اصحاب (چنان که جمعی از علما نسبت به ایشان داده اند)، تفصیل داده اند مابین «دیه» و سایر ترکه؛ پس مخصوص ساخته اند منع را به دیه. و این قول، اظهر اقوال است. چون خبر فضیل مقاومت با اخبار معتبرۀ سابقه نمی کند. و حدیث صریحی هم هست که از رسول خدا(صلّی الله علیه و آله) روایت شده به طریق عامه[383]. که ضعف آن منجبر است به عمل. و سیّد مرتضی هم دعوی اجماع بر آن کرده و همچنین ابن ادریس. و دعوی اجماع از شیخ و ابن زهره نیز حکایت شده. و این چهار اجماع به منزلۀ چهار حدیث صحیح است و انضمام آن ها با حدیث نبویِ(ص) صریحِ معتضد به عمل اکثر، کافی است در این باب.
و اما هرگاه قتل شبه عمد باشد: مثل این که کسی فرزند خود را بزند از برای تأدیب به مقدار متعارف، و او از آن ضرب بمیرد؛ پس در آن دو قول است: ابن جنید و علاّمه در قواعد آن را ملحق به عمد کرده اند[384]. و سلاّر و علامه در تحریر، به خطا. و اظهر قول اول است. به جهت عموماتی که دلالت دارد بر منع قاتل، و حکمت در منع از میراث هر چند در این جا نیست و لکن حکمت نباید «مطّرد» باشد[385]. چنان که حکمت در غسل جمعه؛ یعنی باعث بر مشروع شدن آن، دفع بوی ناخوش اعراب بادیه بود. و لکن خطاب به عنوان عموم وارد شد به غسل جمعه. و به آن عموم عمل می کنند هر چند بوی ناخوش نباشد[386].
و همچنین در این جا عمومِ «مانع بودن قتل» شامل است[387]. و خطا هم بر او صادق نیست که از آن راه تخصیص یابد[388].
فضل بن شاذان[389] و ابن عقیل گفته اند که: هرگاه پدر پسر خود را از برای تأدیب بزند (بدون اسراف و تعدی) و بمیرد، میراث از او می برد، چون به حق واقع شده، و به منزلۀ قتل [به دستور] امام است به جهت حدّ، و امام را قاتل نمی گویند و همچنین او را. و همچنین هرگاه بشکافد زخم و دمل او را به جهت معالجه و بمیرد.
و باز گفته اند که: هرگاه مردی سوار باشد پر چاروایش، آن چاروا بمالد پدرش را، یا برادرش را؛ پس بمیرد، میراث از او نمی برد، و دیۀ آن با «عاقله» است و از برای ورثه است. و اما هرگاه چاروائی را می راند، یا مهار او را می کشد، پس بمالد پدر یا برادر را، و او بمیرد، میراث می برد. و دیه بر «عاقله» است، زیرا که او را قاتل نگویند، همچنان که هرگاه چاروا در حق خود [او] بکند، او را نیز قاتل نگویند. و گفته اند که علّت ثبوت دیه بر عاقله، احتیاط در حفظ خون است، و این که مردم از حق خود تعدی نکنند.
و باز گفته اند که: صبیّ و مجنون هرگاه بکُشند، آن ها میراث می برند و دیه بر عاقلۀ ایشان است. و صدوق و کلینی از فضل نقل کرده اند و ساکت شده اند. و شهید(ره) در «شرح [ارشاد]» بعد نقل قول فضل و ابن ابی عقیل، گفته است که: من بر نخورده ام به این سخنان در کلام اصحاب به غیر ایشان و لکن مصنف(ره) یعنی علامه گردانیده است سبب و مجنون و صبی و سائق و قائد را مثل مباشر و راکب. و فرق میان سائق و راکب [بعید][390] است. چون ضمان سائق بیش از راکب است. تمام شد کلام شهید اول.
و شهید ثانی بعد از این که مسئلۀ الحاق «شبه عمد» را به [عمد][391] نقل کرده و اختیار الحاق کرده در شرح لمعه، گفته است: «و لا فرق بين الصبي و المجنون و غيرهما، لكن في إلحاقهما بالخاطئ أو العامد نظر، و لعل الأول أوجه. و لا بين المباشر و السبب في ظاهر المذهب، للعموم»[392]. و علامه در قواعد بعد نقل الحاق شبه عمد به عمد، گفته است: «و القتل بالسبب مانع و كذا قتل الصبي و المجنون و النائم»[393]. و شاید مراد شهید این باشد که تکلّم در این مسائل نکرده به غیر فضل و ابن ابی عقیل و مصنف، هر چند مصنف مخالف آن ها باشد در فتوی.
و تحقیق این است که: آن چه فضل در مسئلۀ اول[394] گفته، تمام نیست. زیرا که آن را «قتل» می گویند و از اقسام شبه عمد است، چنان که گفتیم. و اظهر این است که میراث نمی برد، چون قاتل است. و این که گفته است که از باب قتل به حق است که مانع میراث نیست، ضعیف است. به جهت این که این سخن در قتل عمد است، نه مطلق قتل. و پیش گفتیم که مسئلۀ عدم منع از میراث [در] قتل به حق، اجماعی است. و در خصوص شبه عمد خلاف کرده اند چنان که دانستی. پس معلوم شد که این قسم قتل داخل عنوان این مسئله نیست.
و اما مسئلۀ دویّم: پس اولاً بر آن وارد است که فرق میان راکب و قائد و سائق، بی وجه است. بل که مدخلیّت این ها در قتل، بیش از راکب است. چنان که شهید گفته. و ثانیاً: این که همۀ این سه قسم از باب «تسبیب» است، نه مباشرت قتل. و مراد از این تسبیب، مقابل مباشرت است، نه تسبیب مقابل جنایت. و تسبیب مقابل مباشرت، قتل بر او صدق می کند، بخلاف تسبیب مقابل جنایت. مثال اول این که کسی محبوس کند در خانۀ بی نان و آب، به مقدار زمانی که آن شخص با وجود آن زنده نمی ماند. و مثال دوم کندن چاهی است در جائی که از برای او جایز نباشد و مطلقا قصد هلاک کسی به آن نداشته باشد، و از باب اتفاق کسی در آن بیفتد و بمیرد. و در ضمان در این جا، عدوان شرط است.
و در قسم اول، هر سه قسمِ قتل (از عمد، و شبه عمد، و خطا) متصور می شود. بخلاف قسم دویم، که آن را قتل نمی گویند به هیچ یک از معانی.
و از این جاست که خلاف کرده اند در این که هرگاه کسی در خواب، کسی را بکُشد آیا دیۀ او بر عاقله است؟ یا در مال او؟ پس اگر او [را] از باب اسباب بگیریم (چنان که بعضی گفته اند) دیه در مال اوست و بر عاقله چیزی نیست. چنان که تصریح کرده است ابن ادریس به آن و علامه در قواعد و تحریر و غیر آن، که در اسباب، دیه بر عاقله نیست. و ظاهر ابن ادریس دعوی اجماع است بر آن. و اگر آن را از باب جنایات بگیریم، دیه بر عاقله لازم می شود. چون قتل خطا.
پس در ما نحن فیه؛ هرگاه سوار شدن اسب، یا راندن، یا کشیدن، [را] از باب اسباب مقابل جنایت بگیریم و عدوان و تفریطی در آن حاصل باشد، دیۀ آن در مال خود اوست، نه بر عاقله. و هرگاه عدوانی نباشد، ضمانی به هیچوجه نیست. و هرگاه از باب تسبیب مقابل مباشرت بگیریم، باید ملاحظه کرد که از کدامیک از اسباب قتل است، و حکم آن را در آن جا بکنیم. پس مراد شهید ثانی که گفته است «فرق مابین مباشرت و سبب نیست در ظاهر مذهب»؛ هرگاه مراد او سبب مقابل مباشرتی است که قاتل بر او صدق کند، خوب است. به سبب عموم ممنوع بودن قاتل. چنان که اشاره به آن کرده. و اگر مراد او، سبب مقابل جنایت است (مثل کندن چاه به نحوی که گفتیم)، تمام نیست. به جهت آن که قاتل بر او صدق نمی کند. و همچنین است کلام، در سخن علامه.
و اما مسئلۀ سیّم: پس کلام فضل در عدم منع از میراث، خوب است. و اگر مراد علامه و شهید ثانی ردّ بر اوست، تمام نیست. و اما کلام او در ثبوت دیه بر عاقله؛ پس آن تمام نیست، چون تعلق دیه بر عاقله را مخصوص قتل خطا کرده اند که قتل را نسبت به او توان داد. و شاید نظر شهید اول که گفته است «در غیر کلام ایشان بر نخورده ام»، امثال آن سخن ها باشد. و آن چه از علامه نقل کرده هم [یعنی] در این جا اظهاری بر دیه نشده که بر کی است.
و اما مسئلۀ چهارم: پس نظر فضل به این است که قتل مجنون وصبی در حکم خطا است، و قتل خطا مانع از میراث نمی شود. چنانچه گفتیم و دیۀ ایشان بر عاقله است. و ظاهر این است که مراد فضل به عنوان مثال باشد، نه تخصیص به مجنون و صبی. با آن که قتل نائم را از قبیل اسباب مقابل جنایت، گرفته که دیه در مال جانی است، پس فرق گذاشته است مابین صبی و مجنون و نائم. و شهید[395] ردّ آن کرده و گفته است که فرق مابین آن ها نیست، یعنی در این که اگر صادق است «قاتل» بر آن ها، بر همه صادق است. و اگر نیست، بر هیچکدام نیست.
پس باید تحقیق آن را کرد که بر فرض صدق قاتل، آیا حکم آن ها در منع از میراث، حکم قتل عمد است (به اعتبار عموم این که قاتل ممنوع است)؟ یا حکم قتل خطا است در ممنوع بودن (به سبب این که قتل خطا است)؟ و چون مختار او در «کتاب دیات» این است که دیۀ نائم متوجه عاقله است به جهت آن که از باب جنایات و قتل خطا است نه اسباب. پس ترجیح او در این جا «الحاق به خطا» را، خوب است. و علاّمه نظر او به عمومِ صدق «قاتل» است و این مشکل است، به جهت تخصیص عموم، به ادلّۀ میراث بردن در قتل خطا.
مطلب دویم: هر جا که به سبب قتل، منع از میراث، ثابت شد؛ پس هرگاه در طبقۀ قاتل کسی دیگر هست که میراث ببرد، میراث را به او می دهند، هر چند فرزند همان قاتل باشد. و هرگاه نباشد، و از طبقۀ دویّم کسی باشد (مثل این که فرزند پدر خود را بکُشد، و پدر وارثی دیگر ندارد به غیر برادری) میراث را به او می دهند (به شرطی که برادر مادری نباشد. بنابر مختار، چنان که خواهد آمد در حکم دیه). و هرگاه برادر نباشد، به طبقۀ دیگر می دهند[396]، مثل اَعمام و اَخوال، و همچنین حتی ضامن جریره. که همۀ آن ها بر قاتل مقدم اند.
و هرگاه هیچ وارثی به غیر قاتل نباشد، میراث او را به امام می دهند. و ظاهراً خلافی در این احکام نیست. و قاتل در حکم معدوم است. پس باید ملاحظۀ طبقات دیگر کرد. و چندین حدیث هم هست که دلالت بر بعضی از این مطالب دارد[397].
مطلب سیّم: دیه در حکم مال میت است که در اول، دیون او، و وصایای او را از آن به عمل می آورند. هر چند قتل عمد باشد و صلح بر دیه شده باشد. و این قول اکثر اصحاب است، و اظهرِ اقوال است. و بعض اخبار معتبره دلالت بر آن دارد[398]، و تصریح به حکم «عمد در صورت مصالحه بر دیه» در بعض آن ها شده[399].
و بعضی مطلقا منع کرده اند[400] که چون حیات شرط ملکیت است، و این شخص در حیات، مالک او نبود. و این در حال حیات مالک، متعلق بدن است و بعد موت متعلق به مال می شود، و میت بعد از موت مالک چیزی نمی شود. و این قول را در مسالک نسبت به شذوذ داده؛ یعنی قول نادری است[401]. و با وجود این، دلیل نا تمامی است. و دلیلی بر اشتراط ملک به حیات، قائم نشده[402]، چنان که می بینی در حکم کفن و اخراجات غسل که میت مالک آن است. و بر فرض تمام بودن، معارضه نمی کند با اخبار معتبرۀ معمول بها.
و بعضی فرق گذاشته اند مابین دیۀ خطا و عمد، چون در صورت عمد وارث مستحق قصاص است، لا غیر. پس آن مال به معاوضۀ وارث به هم رسیده و استحقاق میت در آن، ابعد است از دیۀ خطا. و این هم خالی از وجه است، بعد ورود نصّ.
و بنابر مشهور؛ هرگاه وارث خواسته باشد قصاص کند، آیا ارباب طلب می توانند او را منع کنند از قصاص، و امر کنند به مصالحۀ دیه، یا نه؟-؟ در آن دو قول است؛ یکی عدم جواز منع است چون قصاص حق ایشان است. و اخذ دیه از باب کسب است و بر ورثه واجب نیست کسب در اداء دین. و عمومات آیات[403] و اخبار[404] همه دلیل آن است. و در مسالک گفته است که: اشهر این است. و نقل کرده است از شیخ قول به جواز منع تا ضامن شود وارث دین ایشان را[405]. و این قول ابن جنید است، و جمعی کثیر از علما خصوصاً قُدما که از جملۀ ایشان است ابن زهره با دعوی اجماع.
و قول دیگر هم هست که شهید از مبسوط نقل کرده به عنوان روایتی که نقل کرده است که دیّان می توانند منع کنند ورثه را از عفو و قصاص هر دو، و گفته است که تابع او شده[406] شیخ در نهایه، یعنی در منع از قصاص. و [همچنین] ابوالصلاح، و ابن برّاج، و ابن زهره، و کیدری، و صفی الدین محمد معد العلوی الموسوی. که دلیل این قول روایۀ ابی بصیر است[407] که شیخ در دو جا نقل کرده؛ یکی در آخر باب «قضا در اختلاف اولیاء»[408]، دویم در آخر کتاب «دیات»[409]. و صدوق این را نیز روایت کرده است[410]: «قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(ع) عَنْ رَجُلٍ قُتِلَ وَ عَلَيْهِ دَيْنٌ وَ لَيْسَ لَهُ مَالٌ فَهَلْ لِأَوْلِيَائِهِ أَنْ يَهَبُوا دَمَهُ لِقَاتِلِهِ وَ عَلَيْهِ دَيْنٌ فَقَالَ إِنَّ أَصْحَابَ الدَّيْنِ هُمُ الْخُصَمَاءُ لِلْقَاتِلِ فَإِنْ وَهَبَ أَوْلِيَاؤُهُ دَمَهُ لِلْقَاتِلِ ضَمِنُوا الدِّيَةَ لِلْغُرَمَاءِ وَ إِلَّا فَلَا»[411].
و حاصل مضمون آن این است که هرگاه مردی کشته شود و بر او دینی باشد، و مالی نداشته باشد. آیا وراث می توانند بخشید خون او را به قاتل؟ پس امام(ع) فرمودند که: صاحبان طلب خصم های قاتل هستند و بس، یعنی خصومت آن ها با قاتل رفع نمی شود مادامی که به حق خود نرسند هر چند به مؤاخذۀ اخروی باشد. و ممنوع باشند از مطالبۀ دنیوی در صورتی که وارث عفو کند به جهت تسلّطی که حق تعالی به او داده است. لکن اولیاء ضامن حق ارباب طلب هستند، چون تفویت حق آن ها کرده اند. پس مراد از «حصر خصومت»، این نوع خصومت است نه مطلق خصومت.
و بنابر این، حدیث دلالتش بر قول نهایه واضح نیست. منتهای آن که دلالت داشته باشد این است که در صورت قصاص هم ورثه ضامن دین ارباب طلب اند. نه این که جایز نباشد قصاص بدون ضمان و این که ارباب طلب توانند منع کرد از قصاص تا ضامن بشوند. همچنان که مانع از عفو نمی توانند شد هر چند ضمان بر آن مترتب شود.
و اما آخر حدیث که فرمود «والاّ فلا»، یعنی اگر هبه [نکنند][412] ورثه، پس ضمانی بر آن ها نیست. پس آن دلالتش بر خلاف این «قول اظهر» است. به جهت آن که بعض افراد عدم هبه، قصاص است پس ضمان هم از ورثه مرتفع می شود، چه جای تسلّط ارباب طلب بر منع. مگر این که بگوئیم [مراد] از «الاّ» این است: یعنی هرگاه هبه نکنند و قاتل را به حال خود گذارند. چنان که ظاهرهم این است.
و به هر حال؛ این حدیث نفع از برای مذهب نهایه ندارد. بل که از برای مذهب مبسوط نیز. بلی روایت دیگر از ابی بصیر هست که ظاهر این است که شیخ در نهایه و اتباع او به آن استدلال کرده اند، و آن را شهیدین در شرح ارشاد[413] و مسالک[414] نقل کرده اند: «عن أبي عبد الله عليه السّلام في الرجل يقتل و عليه دين و ليس له مال، فهل للأولياء أن يهبوا دمه لقاتله؟ فقال: «إنّ أصحاب الدين هم الخصماء للقاتل، فإن وهب أوليائه دمه للقاتل فجائز، و إن أرادوا القود فليس لهم ذلك حتّى يضمنوا الدين للغرماء». که استدلال ایشان به همان جزء آخر حدیث باشد که فرمود که «هرگاه اولیاء مقتول خواسته باشند قصاص کنند، نمی توانند کرد تا ضامن طلب از باب طلب نشوند.
و شهیدین از محقق نقل کرده اند از «نکت نهایه» که ردّ کرده آن ها را به ضعف سند، و شذوذ، و ندور. پس معارضه نمی کند با اصول و قواعد.
و از طبرسی نقل کرده اند که حمل کرده است آن را بر صورتی که قاتل بذل دیه بکند. که در این وقت واجب است قبول، و جایز نیست قصاص مگر بعد از ضمان [دین][415]. و هرگاه بذل دیه نکند، جایز است قصاص بدون ضمان. و این سخن محبوب است[416] به جهت آن که در قتل عمد اختیار با قاتل است. پس هرگاه نمی دهد [و] می گوید مرا قصاص کنید، چرا وارث ضامن دیه باشد. و این تسلّط از برای دیّان در وقتی است که نفع به آن ها داشته باشد در استیفای طلب خود.
و از این جهت است که در مسالک مسئله را مخصوص ساخته به صورتی که قاتل بذل دیه می کند[417].
و بعضی گفته اند (در وجه فرق مابین هبه و قصاص در روایت) که در صورت هبه، ممکن است دیّان را رجوع به قاتل، بخلاف صورت قصاص.
و ممکن است که بگوئیم: جزء اول این حدیث هم منافات با روایت سابقه ندارد. زیرا جواز هبۀ وارث و عفو قاتل، منافات ندارد با ضامن بودن [بر] حق ارباب طلب. و الحال کتبی که نزد حقیر حاضر است از احادیث، موضع این روایت را ندیدم. بلی صدوق در فقیه روایت کرده است به سند خود از علی بن ابی حمزه، از ابی الحسن موسی علیه السلام: «قَالَ قُلْتُ لَهُ جُعِلْتُ فِدَاكَ رَجُلٌ قَتَلَ رَجُلًا مُتَعَمِّداً أَوْ خَطَأً وَ عَلَيْهِ دَيْنٌ وَ (لَيْسَ لَهُ) مَالٌ وَ أَرَادَ أَوْلِيَاؤُهُ أَنْ يَهَبُوا دَمَهُ لِلْقَاتِلِ قَالَ إِنْ وَهَبُوا دَمَهُ ضَمِنُوا دِيَتَهُ فَقُلْتُ إِنْ هُمْ أَرَادُوا قَتْلَهُ قَالَ إِنْ قَتَلَ عَمْداً قُتِلَ قَاتِلُهُ وَ أَدَّى عَنْهُ الْإِمَامُ الدَّيْنَ مِنْ سَهْمِ الْغَارِمِينَ قُلْتُ فَإِنَّهُ قُتِلَ عَمْداً وَ صَالَحَ أَوْلِيَاؤُهُ قَاتِلَهُ عَلَى الدِّيَةِ فَعَلَى مَنِ الدَّيْنُ عَلَى أَوْلِيَائِهِ مِنَ الدِّيَةِ أَوْ عَلَى إِمَامِ الْمُسْلِمِينَ فَقَالَ بَلْ يُؤَدُّوا دَيْنَهُ مِنْ دِيَتِهِ الَّتِي صَالَحُوا عَلَيْهَا أَوْلِيَاؤُهُ فَإِنَّهُ أَحَقُّ بِدِيَتِهِ مِنْ غَيْرِه»[418]. و حدیث اول هر چند در یک جای تهذیب صحیح نیست و لکن در یک جای دیگر که شیخ به سند خود از یونس روایت کرده از ابن مسکان، از ابی بصیر، ظاهر صحت آن است[419]. و شیخ طرق بسیار دارد با یونس و بعض آن ها صحیح است. و علامه هم در خلاصه تصحیح آن کرده . و لکن [این حدیث] صریح در قول نهایه نیست وفی الجمله مناسب قول مبسوط است[420].
و اما حدیث دویم ابی بصیر: پس الحال مستحضر سند آن نیستم[421]. و دانستی که محقق تضعیف کرده[422].
و اما روایت سیّم: پس دلالت آن بر قول مشهور، واضح تر است. و در ردّ قول نهایه اصرح است که حکم شده است به قتل قاتل عمداً، پس بنابر [این][423] قول مشهور، ظاهر تر است، [به] سبب اعتضاد آن به عمل اکثر، و عموم آیات و اخبار. و همین روایت [علی بن] ابی حمزه. [و روایت دوم ابی بصیر] در نزد حقیر، حاضر نیست و آن مقابله با این ادلّه نمی کند. هر چند احوط عمل به مقتضای آن قول است در صورتی که قاتل بذل دیه کند. و اگر بذل دیه نکند ظاهراً احتیاطی هم در آن جا نباشد.
و بدان که: دیه در لغت «مالی است که در عوض قتل یا جرح می گیرند». چنان که در قاموس گفته: «الدّیۀ، حق القتل. و الجمع دیات». و شاهد آن این است که علما «کتاب قصاص» و «کتاب دیات» را جدا کرده اند؛ از برای دیات مقادیر قرار داده اند. و از برای هر کسی، و هر جرمی، و هر شأنی از شئون ایشان. بل که [برای] بعضی از حیوانات هم «دیه» گفته اند، چنان که از اخبار هم ظاهر می شود[424]. پس فرقی نیست در داخل شدن دیه در حکم مال میت مابین این که «دیۀ مقدّرۀ شرعیّه» باشد، یا «آن چه بر وجه مصالحه گرفته می شود» خواه مساوی مقدار مقررۀ شرعیه باشد، یا بیش، یا کم. و روایت ابی بصیر هم اِشعار به آن دارد. بل که هر حدیثی که دلالت دارد بر این که دیه در حکم مال میت است همه دلالت دارند. زیرا که دیه «حقیقۀ شرعیّه» شدن آن در مقدار معین، ثابت نشده و اصل عدم آن است. پس محمول است بر معنای لغوی که مطلق «عوض خون» است.
مطلب چهارم: اختلاف کرده اند در ورّاث دیه، به چند قول: اول این است که مثل سایر ترکه است؛ می برد آن را هر کس که ترکه را می برد. و این مذهب شیخ است در مبسوط [و] در موضعی از خلاف[425]، و ابن جنید و ابن ادریس در موضعی از «کتاب جنایات». و بسا هست که توهم شود که قول ابن ادریس در آن جا در «ولیّ قصاص» است نه «ولیّ دیه». و آن ضعیف است چنان که از کلام او مستفاد می شود در این جا و در موضع دیگر، که بعد می گوئیم به عدم فرق مابین ولی قصاص و ولی دیه. و از کلام سایر علما نیز ظاهر می شود. بل که بعضی عنوان مسئله را در هر دو یکی کرده اند. و بعضی در «کتاب دیات» تحقیق مسئلۀ ولی قصاص را حواله کرده اند به «کتاب میراث» مثل شهید ثانی در مسالک که در کتاب دیات در شرح مسئلۀ ولیّ دم گفته است که «این گذشت در کتاب میراث»[426]. و حال آن که در آن جا ذکر نکرده است به غیر مسئلۀ حکم ولی دیه را[427].
و بالجمله: بعد استثنای زوجین (که همه متفق اند در این که ولی دیه هستند اما ولی دم نیستند) فرقی بین مسئلتین نگذاشته اند، الاّ قول ضعیفی که از شیخ نقل شده به این که «مطلق زنان را ولایتی هست در عفو و در قصاص». و آن قول مهجور است. و روایتی که دلالت بر آن دارد، محمول بر تقیه است[428].
و دویّم این است که همه کس می برد، به غیر خویشان مادری. و این قول مشهور علما است که از جملۀ ایشان است شیخ در نهایه و ابن ادریس در کتاب مواریث و در موضعی در کتاب جنایات، و در این موضع دعوی عدم خلاف کرده است در آن.
سیّم این است که همان[429] برادر و خواهران مادری نمی برند دون سایر اقربای مادری. و این ظاهر صدوق و کلینی است چون احادیث را ذکر کرده اند که استثنا شده در آن ها اخوه و اخوات [مادری] و سایر متقرّبین به مادر در آن جا مذکور نیست[430]. و در مسالک نیز این قول را وجیه شمرده[431]. و صاحب کفایه هم میل به آن کرده. و کلام شهید هم در دروس اشاره دارد به این که قائل داشته است این قول، و لکن خود در آخر، اختیار قول دویم را کرده.
چهارم: استثناء متقرّبین است به مادر مطلقا، یا متقرب به پدر تنها، پس میراث را مختصِ متقرب به ابوین قرار داده. و این قول دیگر شیخ است در خلاف[432].
پنجم: [قولی است که] ظاهر می شود از کلام شهید ثانی(ره) در شرح لمعه در میراث بردن زوجین. چون [آن را] نسبت به اَشهر داده[433]. و در مسالک گفته [اظهر][434] است.
ابن فهد گفته است: دلیل قول اول، عمومات آیات و اخبار است [و][435] خصوص روایت اسحاق بن عمّار[436]. و دلیل قول دویّم ظاهراً نفی خلاف [است] که ابن ادریس دعوی کرده، و دعوی اجماع که از شیخ در خلاف نقل شده و اخبار معتبرۀ مستفیضه؛ لکن همۀ آن اخبار در خصوص استثناء به اخوه و اخوات از جانب مادر است که به جهت اتمام استدلال بر سایر اقربای مادر [شمول داده اند].
[و] ظاهر می شود از آخوند ملاّ احمد اردبیلی(ره) در شرح ارشاد و صاحب کفایه، دعوی «عدم قول به فصل ظاهر». و آن مشکل است چنان که دانستی که قائل به فرق هست. و بعضی متمسک به اولویّت شده اند؛ یعنی هرگاه برادر و خواهر مادری محروم باشند با آن نزدیکی و دلسوزی، عمو و خالوی مادری به طریق اولی محروم خواهند بود. و تمسّک به این هم خالی از اشکال نیست، خصوصاً از جهت این که حکمی که تصور می شود در این جا این است که: در اخذ دیه تشفّی نفس حاصل می شود از مرارات مصیبت پس هر کس درد و مصیبت او بیشتر باشد، اولی خواهد بود. و درد مصیبت متقرّبان به مادر، معلوم نیست که از درد مصیبت پدری تنها، کمتر باشد، و همچنین در مرتبۀ دویّم و سیّم از متقربان پدری و مادری با وجود این که متقرب به مادر در مرتبۀ اولی باشد.
بلی: از اخوه و اخوات مادری، تعدّی به اولاد ایشان ممکن است؛ از راه عمومِ «كُلَّ ذِي رَحِمٍ بِمَنْزِلَةِ الرَّحِمِ الَّذِي يُجَرُّ بِهِ». و لکن آن در میراث بردن است نه در ممنوع بودن از میراث.
و به هر حال؛ شهرت بین العلماء، و دعوی عدم خلاف از بعضی، و دعوی اجماع از بعضی، و ظهور عدم قول به فصل از بعضی با عدم ظهور قائل به آن قول صریحاً قبل از شهید ثانی، مرجّح این قول می تواند شد. پس اظهرِ اقوال همین قول است.
و دلیل قول سیّم، عمومات است و تخصیص آن ها به مورد نصوص که اخوه و اخوات است. و جواب آن از آن چه گفتیم ظاهر شد.
و اما قول چهارم که دیه مختصّ متقرّب به ابوین است لا غیر: پس به آن بر نخوردم. و شاید دلیل آن «علّت مستفاد» باشد که درد مصیبت در ایشان بیش از متقرب به احدهما است. و جواب [آن] از آن چه پیش گفتیم ظاهر می شود، خصوصاً این که این قول از شیخ است در خلاف و خود در خلاف مخالفت کرده، چنان که دانستی.
و اما دلیل قول پنجم[437]: پس آن روایت سکونی است[438]. و آن معارض است (با وجود ضعف سند) با احادیث معتبره[439]. و از جمعی دعوی اجماع بر آن شده[440]. و آن حکایت حدیث، محمول است بر تقیه چنان که از شیخ ظاهر می شود[441].
مطلب پنجم: هرگاه کسی را کشته باشند و وارثی نداشته باشد به غیر امام؛ پس از برای امام است قصاص یا دیه اگر راضی شود به دیه. و از برای او نیست عفو. و صحیحۀ ابی ولاّد دلالت دارد بر آن[442]، و لکن آن صحیحه شامل قتل خطا هم هست. و این حکم مشهور بین الاصحاب است، چنان که شهید ثانی گفته. و علامه در مختلف. و ابن ادریس مخالفت کرده است و گفته است جایز است عفو از برای او مثل سایر اولیاء، بل که اولی است به عفو.
و بعد ورود حدیث صحیح و عمل اکثر[443]، اعتمادی به عموم سایر ادلّه، باقی نمی ماند.
سیّم از موانع ارث، رقّیّت است
[رقیت] یعنی «بنده بودن». و [آن منع ارث می کند] از هر دو طرف. و در آن چند مطلب است:
مطلب اول: بنده میراث نمی برد از کسی هر چند آن کس هم بنده باشد، بل که ارث آن کس را به وارث آزاد او باید داد، هر چند دور باشد، حتی این که ضامن جریره باشد. و به وارثی که بنده باشد نمی دهند هر چند فرزند او باشد. و در این مسئله خلافی در نظر نیست و دعوی اجماع در کلام ایشان بسیار است. و اخبار نزدیک به تواتر است[444].
و همچنین کسی از بنده میراث نمی برد هر چند وارث آزاد باشد، بل که مال او مال مولای اوست به حق ملک، نه از باب میراث. بنابر قول به این که بنده مالک چیزی نمی شود (چنان که اشهر و اظهر است)؛ پس ظاهر است. زیرا مالی ندارد که به میراث برده شود.
و اما بنابر قول به این که مالک می شود (مطلقا، یا در «فاضل ضریبه» یعنی هرگاه آقا به بنده بگوید که کسب بکن و در هر ماهی مثلاً این مبلغ معیّن را به من بده و در زاید بر آن از تو. یا در «ارش جنایت» یعنی هرگاه کسی به بنده زخمی برند، مالک ارش از جنایت می شود)؛ پس به جهت این که صاحبان این اقوال می گویند که ملک بنده ملکی است متزلزل، و مستقرّ نمی شود الاّ با زوال ملک از او مثل این که آزاد شود، یا فروخته شود. و به هر حال در آن هم خلافی ظاهر نیست. و اخبار بسیار دلالت بر آن دارد عموماً[445] و خصوصاً در مُکاتب[446].
و بدان که: فرقی در اقسام بنده نیست؛ خواه بندۀ خالص (که آن را «قنّ» می گویند) و خواه مکاتب مشروط (به معنی این که شرط شده باشد عود او به بندگی هرگاه عاجز شود از وفای به شرط)، و خواه مکاتب مطلقی باشد که چیزی نداده باشد. و خواه مدبّر، و خواه امّ ولد. و اما مکاتب مطلقی که چیزی داده باشد؛ پس آن داخل «مبعّض» است که حکم آن خواهد آمد.
و در مسالک قولی از بعضی نقل کرده در مکاتب، هرگاه بمیرد و از او چیزی آزاد نشده باشد، و از او مالی بماند به قدری که وفا کند به حق کتابت، آن مکاتب آزاد مرده است. و آن چه زیادتی بماند[447] مال وارث اوست. و لکن مشهور، عدم فرق است. پس مال او تمام از مولی است؛ خواه زیاده از قدر مکاتبه به جا مانده باشد، یا نه. و شهید در دروس این قول را بر سبیل احتمال ذکر کرده است. و به هر حال؛ عمل بر مشهور است.
و هرگاه آزاد را [فرزند] بنده باشد، و آن بنده را فرزندی باشد آزاد، میراث او را به فرزند زادۀ او می دهند، چنان که گذشت در قتل و کفر. و روایت مهرم هم دلالت دارد به آن[448]، و سند آن هم خالی از قوّت نیست و معمول به اصحاب است.
مطلب دویّم: هرگاه از برای میّت وارثی نباشد به غیر مملوک، آن مملوک را می خرند از ترکۀ میت و آزاد می کنند. و بقیۀ مال را به او می دهند. و هرگاه مولای او راضی نباشد، جبر می کنند او را به بیع. و خلافی در مسئله ظاهر نیست. بل که ظاهر کلام مسالک[449] و غیر آن اجماع است. و اخبار هم دلالت بر آن دارد[450]. و اخبار هر چند مطلق اند، لکن باید تقیید کرد به صورتی که وارث حرّی نباشد. چنان که پیش دانستی که اگر حرّی باشد میراث را او می برد، هر چند دور باشد حتی ضامن جریره. و حسنۀ عبدالله بن سنان از حضرت صادق علیه السلام، دلالت دارد بر آن: «قَالَ قَضَى أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ(ع) فِي الرَّجُلِ يَمُوتُ وَ لَهُ أُمٌّ مَمْلُوكَةٌ وَ لَهُ مَالٌ أَنْ تُشْتَرَى أُمُّهُ مِنْ مَالِهِ ثُمَّ يُدْفَعَ إِلَيْهَا بَقِيَّةُ الْمَالِ إِذَا لَمْ يَكُنْ لَهُ ذَوُو قَرَابَةٍ لَهُمْ سَهْمٌ فِي الْكِتَابِ»[451].
و بدان که: در بسیاری از اخبار مذکور است که «یُشتری و یُعتق»، و از این ها ظاهر می شود که خریدن تنها کافی نیست. بل که باید بعد از خریدن، صیغۀ آزادی بر آن ها خوانده شود. و بسیاری از اخبار هم عتق در آن ها مذکور نیست، بل که اکتفا شده است به ذکر خریدن، و ارث دادن بقیۀ مال به آن ها. و شکّی نیست که اعتبار عتق اولی است، بل که اظهر.
و ظاهر جمعی از علما هم این است؛ در صورتی که مولی راضی به بیع نشود، همان قیمت سوقیۀ عبد را به او می دهند و به همین اکتفا می کنند از بیع او. هر چند راضی شود به بیع به زیادتر از قیمت. (چنان که در مسالک تصریح به آن کرده) و بعد از آن آزاد می کنند.
و شهید ثانی در مسالک[452] و شرح لمعه[453] تصریح کرده به این که متولّی بیع، حاکم شرع است. و با تعذّر او، واجب است بر غیر او کفایتاً[454]، و همچنین عتق (بنابر لزوم آن). و گویا دلیل آن این باشد که چون «وارث مملوک» در حکم عدم است، و امام «وارث مَن لا وارث له» است، پس تصرف در بیع و شرای ترکه باید به مباشرت یا اذن امام باشد. و با تعذّر، اطلاق روایت اقتضا می کند که باید این دو چیز به عمل آید از هر کس می آید خوب است به عنوان واجب کفائی[455].
و شهید ثانی در مسالک[456] و شرح لمعه[457] گفته است که فرقی نیست در این حکم مابین اقسام ممالیک، پس حکم بندۀ خالص و مدبَّر و امّ ولد و مکاتب هم این است، هر چند بعضی از آن ها دست به حرّیت زده اند. به جهت این که بر همه صادق است که بنده اند و مملوک اند. و منعی که از امّ ولد وارد شده، جائی است که در آن تعجیل آزادی او نباشد. به جهت آن که حکمتی که باعث شده بر منع از بیع او، ملاحظۀ مصلحت حال امّ ولد است و مراعات اوست. پس بیعی که در آن تعجیل رساندن مصلحت است به او، اولی خواهد بود به صحت وجواز، از عدم بیع. تمام شد کلام شهید ثانی(ره).
و آن چه به نظر حقیر واضح تر می نماید در دفع اشکال، این است که بگوئیم که: دلیلی دلالت دارد بر منع بیع امّ ولد، این است که مالک خود آن را بفروشد برای خود و به اختیار خود. و این اخبار دلالت دارند بر این که مطلقا مملوک را هرگاه وارثی نباشد به غیر او باید خرید و آزاد کرد، خواه مالک خود راضی باشد به بیع یا نباشد. بل که خواه انشاء بیع بکند (هر چند جبراً و قهراً باشد) و خواه نکند. و این نوع بیع علی الاطلاق جایز بودن در ام ولد، به سبب عموم اخبار و شمول آن ها از برای امّ ولد، منافاتی ندارد با عدم جواز بیع او در غیر چنین صورتی. پس تمسّک به اولویت (و قطع نظر از ثبوت اولویت و جواز تمسک به آن در ما نحن فیه) معنی ندارد. چون «قیاس بطریق اولی» از باب «مفهوم موافقه» است. و توجیه موافقه این است که منع از بیع سبب این است که بماند به جا تا به سبب میراث ولد، آزاد شود. و آن امری [است] که معلوم نیست حصول آن[458].
پس هرگاه «مکاتب مطلق» ادا کرده باشد چیزی از وجه مکاتب را، و آزاد شده باشد چیزی به حساب آن، باید باقی مانده را خرید از ترکه و آزاد کرد. هر چند به سبب آن جزئی که آزاد شده بود میراث می برد. به اعتبار این که آن چه از میراث مقابل آن جزئی است که هنوز مملوک است، به منزلۀ مالی است که وارث ندارد. و ظاهر این است که این مشهور بین العلما باشد. بل که خلافی در آن نباشد.
و هرگاه مال قاصر باشد از قیمت بنده، اظهر و اشهر این است که این حکم در این جاری نیست. و ابن ادریس گفته است که خلافی نیست در آن. و دلیل آن علاوه بر شهرت و اصل، این است که ظاهر اخبار همگی وفا کردن مال است [به] تمام قیمت بل که زاید بر آن هم، چون در آن ها مذکور است که می خرند و آزاد می کنند و باقی را [به او می دهند].
[و قول دیگر نقل شده که او را] می خرند و آزاد می کنند و باقی را خود سعی می کند که وجهی تحصیل کند و به مولی بدهد و آزاد شود. و معلوم نیست قائل آن کیست چنان که در مسالک و غیر آن اشاره به آن شده و خود میلی به این قول کرده. و همچنین علامه در مختلف[459].
و در مسالک[460] استدلال کرده بر آن به عموم «فَإِذَا أَمَرْتُكُمْ بِشَيْءٍ فَأْتُوا مِنْهُ مَا اسْتَطَعْتُم»[461]. و «لَا يُتْرَكُ الْمَيْسُورُ بِالْمَعْسُورِ»[462]، و امثال آن. و این ادلّه بر فرض تسلیم استدلال به آن ها، معارض اند به اخبار نفی ضرر و ضرار، و «لا يحلّ مال امرئ مسلم إلاّ من طيب نفسه» و «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَى أَمْوَالِهِم». و نسبت آن ها عموم من وجه است، و اخبار اخیره معتضدند به شهرت و عمل اصحاب[463].
و در مسالک[464] و شرح لمعه گفته است که تمسک به عموم «فَإِذَا أَمَرْتُكُمْ بِشَيْءٍ فَأْتُوا مِنْهُ مَا اسْتَطَعْتُم» خوب است بر موضع وفاق مثل فکّ پدر و مادر و امثال آن. چون «اَمر» محقَّق است و به قدر مقدور باید به آن عمل کرد. و اما در آن چه اتفاق نیست، پس در آن جا امری نیست بل که حکم آن استنباط شده، یعنی به «علّت مستنبطه» و امثال آن. چنان که در بعض حواشی مسالک به خط شریف نوشته است[465].
و معنی این سخن [را] خوب نمی فهمم. زیرا که وجوه استنباط هرگاه حجّت شرعیّه هستند، همه جا اَمر هست، و اگر نیستند، اصلِ قول، باطل می شود، و تعدّی معنی ندارد.
و بدان که: هرگاه مملوک ها متعدد باشند، و حصّۀ هر یک وفا می کند به قیمت او، لازم است آزاد کردن همه، بر هر دو قول. و امّا هرگاه وفا نمی کند حصّۀ هیچیک به آزاد کردن او، پس بنابر قول آخری همه را می خرند، و سعی می کنند غلام ها در تحصیل باقی قیمت. و بنابر قول مشهور: پس اگر از مجموع مال ممکن نیست که یکی از آن ها آزاد شود، باز هیچیک را نمی خرند. و اگر ممکن است که بر مجموع مال یکی آزاد شود، آیا باز چنین است؟ یا می خرند (در این [صورت] هر کدام را خواهند بخرند و آزاد کنند یا به قرعه عمل کنند)-؟ چند احتمال است؛ و اوّل اظهر است[466]. زیرا که ظاهر اخبار این باب این است که حصّۀ مملوک باید به قدری باشد که توان باز خرید[467].
و هرگاه حصۀ بعضی وفا کند به قیمت آن، دون بعضی؛ پس بنا[بر] قول آخری همه را باید خلاص کرد. و بنابر مشهور باز احتمال پیش جاری است. و اظهر این است که واجب باشد خریدن آن بعض که حصّۀ او وفا می کند به قیمت او. چنان که بعضی از متاخرین اختیار کرده اند. و حکم این را می توان از اطلاقات اخبار فهمید. بخلاف آن که حصّۀ او وفا نمی کند به قیمت [او].
و از جملۀ فروع این مسئله این است که: هرگاه بمیرد و ده تومان مال دارد، و پسری دارد مملوک، که بیست تومان می ارزد، و برادری دارد مملوک که پنج تومان می ارزد. پس بنابر قول آخری پسر را می خرند و سعی می کند در باقی قیمت. و بنابر مشهور؛ محتمل است که برادر را بخرند و آزاد کنند[468]. چون پسر آزاد نیست و آزاد کردن او به همان مال ممکن نیست. و اما برادر هر چند آزاد نیست ولکن آزاد کردن او ممکن است به همان مال.
و محتمل است که هیچکدام را نخرند و میراث مال امام باشد، چون هر دو مملوک اند، و فرزند حاجب برادر است. پس وارث منحصر می شود در امام. و این احتمال ضعیفی است. زیرا که فرزند حاجب برادر می شود هرگاه بنده نباشد، یا ممکن باشد آزادی او. و در این جا چنین نیست. و برادر ممکن است آزادی او.
تتمیم: بدان که خلافی نیست در این که هرگاه آن وارث مملوک، پدر یا مادر باشد باید خرید و آزاد کرد. بل که نقل اجماع در کلام اصحاب مستفیض است، و همچنین اخبار.
و در غیر پدر و مادر، خلاف کرده اند. پس بعضی اکتفا کرده اند به پدر و مادر، و بعضی اولاد صلبی را ملحق کرده اند، دون اولادِ اولاد. و ابن ادریس دعوی اجماع بر ولد صلب کرده و منع کرده از غیر. و بعضی سایر اولاد را هم [ملحق کرده اند]. و این قول، اظهر اقوال است به سبب اجماع منقول، [و] بعضی اخبار معتبرۀ بسیار در باقی که بعضی از آن ها مشتمل بر حکم پسر است. و بعضی بر حکم «مطلق ولد». و بعضی بر حکم خواهر و برادر. و بعضی «مطلق فرزند». و بعضی «مطلق وارث». و قائل به فرقی مابین سایر قرابات هم نیست. چنان که در شرح لمعه تصریح به آن شده.
و قدح در سند بعضی از آن ها (با وجود عمل اکثر اصحاب به آن ها، و اعتضاد آن ها به سایر اخبار) خوب نیست.
و اما زوج و زوجه: پس اظهر عدم الحاق آن ها است. و بعضی ملحق کرده اند آن ها را به سایر قرابت، به سبب صحیحۀ سلیمان بن خالد از حضرت صادق(ع): «كَانَ عَلِيٌّ(ع) إِذَا مَاتَ الرَّجُلُ وَ لَهُ امْرَأَةٌ مَمْلُوكَةٌ اشْتَرَاهَا مِنْ مَالِهِ وَ أَعْتَقَهَا ثُمَّ وَرِثَتْه»[469]. و زوج را [نیز] حمل بر آن کرده اند به طریق اولی، و به جهت عدم قول به فرق.
و بر این وارد است این که: شاید امام(ع) تبرّعاً این کار را کرده بوده است، چون میراث مال اوست. و ایضاً حدیث صحیح حسن بن محبوب معارض این است که دلالت دارد بر این که وارث هرگاه زوج باشد، او را نمی خرند و میراث آن زوجه مال امام است[470] و به ضمیمۀ عدم قول بالفرق، عدم ارث زوجه هم ثابت می شود.
و این حدیث هم طولانی است و در آن جا مذکور است که آن عبد، غلام دیگری بوده و به زمین دیگر رفته و خود را آزاد وانموده است، و زن گرفته و آن زن مرده و وارثی ندارد به غیر آن زوج. پس از این جهت بعضی گفته اند که شاید محروم شدن از راهِ این باشد که خدعه کرده است. و این بی وجه است، چون اطلاق حدیث و ترک استفصال، مانع است از این که بگوئیم از این جهت بوده. و بعضی احتمال داده اند که شاید این از راه بطلان عقد بوده، چون مولی اجازه نکرده بوده است. و این نیز مدفوع است به اطلاق و ترک استفصال، و به این که [متن][471] حدیث علّت میراث [نـ]بردن زوج را فرموده که این است که عبد از حرّ میراث نمی برد. و این دلالت دارد بر ثبوت زوجیّت.
و به هر حال؛ اقوی این است که هیچیک از زوجین این حکم را ندارند.
بلی: شاید توان به موثقۀ ابن ابی یعفور از اسحق [بن عمّار] استدلال کرد [که می گوید]: آزاد کردۀ علی بن الحسین علیه السلام، مُرد. پس فرمود که ببینید آیا می یابید از برای او وارثی. پس گفتند از برای آن حضرت که دو دختر دارد [در یمامه][472] و هر دو مملوک اند. پس آن حضرت آن ها را از مال میت خرید و بقیه میراث را به آن ها داد[473].
و این حدیث دلالت می کند بر این که هر وارثی که می بود، حضرت چنین می کرد[474]، و بر زوجین هم صادق است که وارث اند. و با وجودی که در این جا هم، احتمال از امام هست، این حدیث مقاومت با سایر ادلّه نمی کند.
مطلب سیّم: هرگاه بعض ورثه بنده باشند، و قبل از قسمت میراث آزاد شوند، شریک می شوند با سایر ورثه به قدر الحصّه؛ هرگاه مساوی باشند در طبقه، همه میراث می برند. و هرگاه طبقۀ او مقدم باشد بر آزادها، میراث مختص است به او. و هرگاه آزاد شود بعد از قسمت، دیگر میراث نمی برد. و خلافی در مسئله نیست. و اخبار معتبره دلالت بر آن دارد[475]. و [در] بعضی از آن اخبار مذکور است که عبدی که آزاد شود قبل از قسمت، به منزلۀ کافری است که مسلمان شود[476].
پس در صورت اتّحاد وارث که احتیاج به قسمتی نباشد، آزاد شدن بنده، نفعی ندارد و میراث از آزاد است هر چند دور باشد به میت و این بنده که آزاد شده نزدیکتر باشد. و در صورتی که آزاد شود بعد از قسمتِ بعض ترکه دون بعض، همان احتمالات که پیش گفتیم در کافر، [در این جا نیز] جاری است. و اشاره کردیم که کدامیک اظهراند.
مطلب چهارم: هرگاه مملوکی، بعضی از آن آزاد باشد، میراث می برد به قدر آزادی. و خلافی در مسئله ظاهر نیست. بل که دعوی اجماع در کلام ایشان موجود است. و اخبار هم در خصوص مکاتب، بسیار است. و مراد از «میراث بردن به قدر آزادی» چنان که در مسالک گفته، این است که فرض می کنند او را آزاد، و ملاحظه می کنند حصّۀ او در حال آزادی مجموع او، چه قدر [می شد]، و الحال می سنجند که چه قدر آن بنده آزاد است (نصف او، یا ثلث او یا ربع او ؟،؟،؟) و به همان نسبت از حصّۀ او بر تقدیر آزادی مجموع، به او می دهند.
مثلاً میت هرگاه دو پسر دارد که نصف یکی از آن ها آزاد است و تمام آن دیگری. پس تمام نصف آن را به پسر آزاد می دهند. و ربع آن را به آن که نصف او آزاد است، به سبب این که بر تقدیر آزادی تمام او، حصّۀ او نصف ترکه بود، پس الحال که نصف او آزاد است، [ربع ترکه را می برد].
[و اگر فقط یک پسر داشته باشد که نصف او آزاد باشد]؛ پس او به تقدیر حریت، تمام مال را می برد، و الحال نصف مال را می برد. و نصف دیگر را به طبقۀ بعد می دهند هرگاه باشد. مثل [این که میت] برادری دارد، آن نصف را به او می دهند. به اعتبار آن که نصف او آزاد است نسبت به نصفی که بنده است وارث نیست. و چون اقرب است، منع اَبعد می کند. و هرگاه نصف آن برادر[477] هم، آزاد باشد، پس پسر نصف را می برد و برادر ربع را. و باقی را عموی[478] آزادی اگر دارد. پس اگر آن عمو هم نصف او آزاد باشد، پس او ثُمن می برد، و باقی از طبقات مؤخرِ آن است. و هکذا..
و هرگاه وارثی در هیچ طبقه ندارد حتی ضامن جریره هم ندارد، پس آن باقی ترکه در مقابل آن جزئی که بنده است و به منزلۀ این است که وارثی نداشته باشد، پس باید خرید آن جزء [را] که بنده است از ترکه (در مقابل آن جزئی که بنده است که باقی مانده است در مقابل آن)، و آزاد می شود. هر چند که قائل باشیم که خریدن بعض مملوک جایز نیست. چنان که اشهر قولین بود در مطلب سابق. به سبب این که خریدن این جزء، موجب تمام شدن آزادی بنده است و ضرری هم به مالک نمی رسد به سبب تبعیض. بخلاف این که بعض را بخرد و باقی را بر [رقیّت][479] واگذارد. بلی هرگاه وفا نکند باقی ترکه به آن جزء، جاری می شود در آن خلافی که در مطلب سابق گذشت[480].
و همچنین است کلام در مورث؛ یعنی هرگاه بمیرد کسی که بعض او آزاد است، به قدر حرّیت او، از او ارث می برند. و در کیفیت آن دو وجه ذکر کرده اند: اول این که جمیع آن چه آن غلام مبعّض جمع کرده به جزء آزاد خود، به وارث او می دهند و تتمّه مال مالک است به حق ملک، و دیگر او را نصیبی در آن جزء نیست. و وجه دویّم این است که: آن چه را که جمع کرد[ه] به جزء آزاد خود، آن را قسمت می کنند بر مالک [و] باقی ورثه به قدر آن چه در او هست آزادی و بندگی. پس هرگاه نصف او حرّ باشد، و نصفی رقّ، پس آن چه جمع کرده است به نصف حرّ، نصف آن از ورثه است و نصفی از مولی. به سبب این که سبب ارث موت است. و موت نازل شده است به همۀ بدن او، و بدن او منقسم می شود به حرّیت و رقّیّت. پس آن چه به جا مانده است، آن هم منقسم می شود.
و وجه این سخن واضح نیست. زیرا که مفروض این است که مولی حصّۀ جزء رقّ خود را بُرده. و از این که جزء بدن او رقّ است لازم نمی آید که مولی مستحق چیزی باشد از حیثیت ارث. و آن چه از حیثیت ملک مستحق بود که گرفته است. و به هر حال؛ معتمد وجه اول است. و دلالت می کند بر آن نیز صحیحۀ محمدبن قیس، و صحیحۀ بُرید بن معاویۀ عجلی، که شیخ در باب میراث مکاتب نقل کرده[481].
و شهید ثانی(ره) در مسالک گفته است که: ظاهر نمی شود فائدۀ میراث بردن نسبت به جزء آزاد از آن چه به جا مانده از آن عبد مبعّض، مگر در صورتی که آن غلام به جمیع بدن خود کسبی کرده و به دست مولی[482] از آن چیزی نرسیده باشد. پس آن چه کسب کرده است قسمت می شود به نسبت به حرّیت و رقّیّت[483].
و گویا مراد او این است که هرگاه مثلاً ممتاز باشد جزء رقّ و جزء حرّ از یکدیگر به این که آن عبد نوبه کرده باشد با مولی، که یک روز (مثلاً) برای خود کار کند به اِزاء جزء آزاد خود، و یک روز از برای مولی به ازاء جزء رقّ خود. آن چه به جزء حرّ تحصیل کرده مال اوست، و آن چه به جزء رق کرده است مال مولی است. دیگر ملاحظۀ نسبت در آن جا وجهی ندارد.
چهارم از موانع ارث لعان است
[لعان مانع است] بعد نفی ولد. زیرا که آن قطع زوجیت می کند میانۀ زوجین و نسب فرزند را از پدر. پس زوجین از یکدیگر میراث نمی برند. و همچنین توارث منتفی می شود مابین پدر و فرزند از هر دو طرف. و همچنین اقارب پدر. و هرگاه عود کند بعد از[484] لعان و تکذیب خود کند در لعان، فرزند ملحق می شود به او و میراث از او می برد. و لکن پدر از فرزند میراث نمی برد. به سبب عموم «اقرار العقلاء علی انفسهم جایز»، و به سبب نصوص و اخباری که در این معنی وارد شده[485]، و در آن ها ظاهراً خلافی نیست.
بلی: خلاف در این است که آیا در این صورت که پدر تکذیب می کند، آیا توارث مابین فرزند و اقارب پدر حاصل می شود یا نه؟-؟ مشهور این است که نمی شود، نظر به استصحاب حال ما قبل تکذیب پدر نفس خود را در لعان. و بعضی قائل شده اند که توارث حاصل می شود، به جهت این که اقرار پدر که از تکذیب او مستفاد شده، به منزلۀ بیّنه است که حکم را ثابت [می] کند.
و این ضعیف است، چون نسب قطع شده بود و عود آن محتاج به دلیل است. و در خصوص میراث بردن فرزند از پدر به سبب احادیثی که وارد شده، قائل شدیم. و بر فرضی که این اقرار در معنی شهادت باشد، این یک شاهد است و شهادت یک نفر مسموع نیست.
و در این جا قول دیگر هست به تفصیل، که اگر اقارب پدر تصدیق پدر کند، چنان که پدر تکذیب خود کرده بود، میراث از طرفین ثابت می شود. و اظهر اقوال، قول اول است.
و شهید ثانی در شرح لمعه گفته است که: در این صورت هرگاه آن فرزند، خویش پدری و مادری داشته باشد و [نیز] خویش مادری داشته باشد (مثل این که چند برادر دارد، بعضی از این قسم و بعضی از آن) نسب پدری ساقط می شود و همۀ آن ها در حکم مادری تنها، اند. و میراث را بالسّویه قسمت می کنند. و همچنین هرگاه فرزندی را که پدر از خود نفی کرده دو طفل توام باشند، باز در میراث ملاحظۀ حال مادر می شود. پس هرگاه یکی از آن ها بمیرد [و] وارث آن منحصر در آن دیگری باشد، شش یک را می برد فرضاً، باقی را می برد از باب ردّ.
و تمام کلام در این مقام بعد از این خواهد آمد ان شاء الله تعالی.
پنجم از موانع ارث حمل است
به این معنی که: هر چند طفلی که در شکم است بالقوّه استحقاق میراث دارد، و لکن فعلیت استحقاق مشروط است به دو شرط:
اول این که: جدا شود از مادر خود با حیات؛ پس اگر جدا شود بدون حیات، از برای او میراث نمی باشد. و فرقی نیست مابین این که بر سبیل ولادت معتاد باشد، یا به سبب جنایتی و ضربی سقط شود. و مراد از حیات در این جا همین قدر است که از او ناشی شود حرکت ظاهری، یا فریاد کند. و مراد از حرکت ظاهری این است که از حرکات ارادیّه باشد که به اختیار خود حرکت کند، نه مجرد حرکت طبیعیّه مثل حرکت گوشت که بعد از مدتی از ذبح و پاره پاره کردن، باز می جهد.
و از محقق در شرایع ظاهر می شود که اعتبار «حیاۀ مستقره» کرده است. چون گفته است میراث نمی برد هرگاه حرکتی کند حرکتـ[ـی] که دلالت نکند بر استقرار حیات، مثل حرکت مذبوح[486]. و ظاهر این است که مراد او از «حیاۀ مستقرّه» همان باشد که ما تحقیق آن کرده ایم در کتاب «صید و ذباحه» از مناهج الاحکام، و حاصل این است که معلوم نباشد که ذبیحه در حال نزع است، کافی است، و به استصحاب، حیات مستقره را اثبات می کنیم. و آن مبیّن است در مسئلۀ ذبیحه، چون اصل عدم تزکیه است. و تذکیه مشروط است به حیات، چنانچه از اخبار مستفاد می شود. و علم به حصول تذکیه بدون اعتبار حیات مستقره، حاصل نمی شود. و اما در ما نحن فیه نصّی نیست بر اعتبار حیات، تا ما آن را حقیقت دانیم در مستقرّه. بل که آن چه از اخبار مستفاد می شود کفایت حرکت است. و از صحیحۀ ربعی از حضرت صادق(ع) ظاهر می شود کفایت مطلق حرکت؛ «قَالَ سَمِعْتُهُ يَقُولُ فِي الْمَنْفُوسِ إِذَا تَحَرَّكَ وَرِثَ أَنَّهُ رُبَّمَا كَانَ أَخْرَس»[487]. و لکن روایت او (که حسن کالصحیح است به ابراهیم بن هاشم) مقیِّد آن است: «قَالَ سَمِعْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(ع) يَقُولُ فِي السِّقْطِ إِذَا سَقَطَ مِنْ بَطْنِ أُمِّهِ فَتَحَرَّكَ تَحَرُّكاً بَيِّناً يَرِثُ وَ يُورَثُ فَإِنَّهُ رُبَّمَا كَانَ أَخْرَس»[488]. و صحیح، ابی بصیر[489] نیز به همین مضمون است و همچنین غیر این ها.
و اما اخباری که دلالت دارد بر اشتراط «استهلال»؛ یعنی فریاد کردن نزد ولادت، مثل صحیحۀ عبد الله بن سنان (که در زیادات باب صلاۀ اموات تهذیب مذکور است): عن ابی عبد الله علیه السلام «قَالَ لَا يُصَلَّى عَلَى الْمَنْفُوسِ وَ هُوَ الْمَوْلُودُ الَّذِي لَمْ يَسْتَهِلَّ وَ لَمْ يَصِحْ وَ لَمْ يُوَرَّثْ مِنَ الدِّيَةِ وَ لَا مِنْ غَيْرِهَا فَإِذَا اسْتَهَلَّ فَصَلِّ عَلَيْهِ وَ وَرِّثْه»[490]. و در کتاب استبصار به جای «والدیه و لا من غیر هما»، «[من الدیۀ] و غیرها» است[491]. اظهر این است که در تهذیب سهو شده، به قرینۀ اخبار دیگر مثل روایت سکونی در آخر کتاب صلاۀ تهذیب: «عَنْ جَعْفَرٍ(ع) عَنْ آبَائِهِ(ع) قَالَ يُورَثُ الصَّبِيُّ وَ يُصَلَّى عَلَيْهِ إِذَا سَقَطَ مِنْ بَطْنِ أُمِّهِ فَاسْتَهَلَّ صَارِخاً وَ إِذَا لَمْ يَسْتَهِلَّ صَارِخاً لَمْ يُوَرَّثْ وَ لَمْ يُصَلَّ عَلَيْه»[492]. و دو حدیث هم در کافی هست یکی از عبد الله بن سنان، از حضرت صادق(ع) و دیگری مرسلِ مضمر، به این مضمون که «الْمَنْفُوسِ لَا يَرِثُ مِنْ وَالِدَيْهِ شَيْئاً حَتَّى يَصِيحَ وَ يُسْمَعَ صَوْتُه»[493]. پس آن اخبار (با وجودی که مهجور است در نزد اصحاب که کسی عمل به آنها نکرده) محمول اند بر تقیّه. چنان که دلالت بر آن دارد حدیثی که شیخ قبل از ذکر صحیحۀ عبد الله بن سنان نقل کرده، به جهت اشتمال آن بر لزوم نماز بر سقط. و آن خلاف اجماع اصحاب است ظاهراً.
پس معارضه نمی کنند با آن اخبار صحیحه و غیر صحیحه که پیش ذکر کردیم. یا محمول اند بر غالب، و قیدی که وارد است، مورد غالب آن حجت نیست. و حمل بر تخییر هم معنی ندارد با وجود[494] دلالت اخبار سابقه بر نفی اعتبار استهلال. و همچنین دلالت این ها بر عدم توریث الاّ با صیاح. و همچنین جمع بین الاخبار به حمل این اخبار استهلال بر توریث دیه، و حمل دیگر آن ها بر توریث غیر دیه، وجهی ندارد با وجود آن که در روایت استبصار دیه و غیرها، هر دو مذکور است.
و بدان که: محقق و دیگران، تصریح کرده اند که باید حرکت مستند به مجموع باشد بعد انتقال؛ به این معنی که هرگاه بعض از آن زنده[495] بیرون آید و حرکت کند، یا صدا کند لکن میّتاً به زمین افتد، فائده ندارد. و ظاهر این است که [این] مختار مشهور است. و این سخن خوب است، زیرا که متبادر از اخبار همان است که بعد از جدا شدن، همۀ آن در حکم حیّ باشد به حصول حرکتی که مستند به کل باشد گو به تحرّک بعض اعضای او باشد.
شرط دوم؛ این است که این حمل در حال موت [مورث]، موجود باشد هر چند نطفه باشد. و این دانسته می شود به این که متولد شود به طریق معتاد کاملاً در صورتی که شش ماه کمتر از موت مورث گذشته باشد و پیش از موت هم وطی به شبهه (که ممکن باشد استناد حمل به آن) واقع نشده باشد. یا اقصای حمل [نـ]گذشته باشد از موت و وطیی[496] که ممکن باشد استناد حمل به آن از باب عقد تا نکاح شبهه واقع نشده باشد[497].
و عبارت محقق[498] و شهید ثانی در شرح لمعه[499]، بل که در مسالک هم[500]، خالی از مسامحه و قصور تأدیۀ مطلب بتمامه، نیست. چنان که مخفی نیست بر کسی که تأمّل کند. و در صورت گذشتن نُه ماه از موت، فرض حصول علم (در صورت ولادت [بـ]تمامه) و حصول وطی به عقد[501]، به این می شود که آن کنیز باشد که عدّۀ وفات او دو ماه [و] پنج روز است. یا[502] اقصای حمل را سال بدانیم و آن زن آزاد باشد[503].
و مشهور بین الاصحاب (بل که ظاهراً خلافی نباشد، چنان که از بعضی ظاهر می شود) این است: از برای حمل نصیب دو پسر احتیاطاً وضع می کنند و تتمه را قسمت می کنند میانۀ ورثه. چون غالب این است که حمل از دو بیشتر نیست[504]، و دو تا هم یا دو پسر است یا دو دختر، یا یک دختر و یک پسر، یا دو خنثی است یا یک خنثی و پسری، یا یک خنثی و دختری. و چون حصّۀ دو پسر از بقیه شش قسم، بیشتر است آن را وضع می کنیم. پس اگر دو پسر زنده متولد شد، موافق خواهد بود. و الاّ پس رجوع به زیاد و کم، می شود.
چنان که حمل محجوب است از میراث تا این که جدا شود زنده، همچنین کسانی که در مرتبۀ پائینترند از حمل، محجوب می شوند تا وضع حمل شود (مثل این که میت برادری دارد و این حمل را، که اگر این حمل زنده متولّد نشود، برادر وارث خواهد بود) پس به برادر چیزی نمی دهند مگر آن که آن حمل میتاً جدا شود از مادر.
و همچنین کسانی که دو نوع فریضه دارند؛ مثل زن، و شوهر، و مادر، و پدر، که مختلف است میراث آن ها به سبب فرزند داشتن متوفی، و فرزند نداشتن. پس ثمن را می دهند به زوجه (هرگاه شوهرش بمیرد) تا معلوم شود حال حمل، پس اگر میتاً جدا شد، ربع را تمام می کنند، و الاّ، فلا. و همچنین ربع را می دهند به شوهرش (هرگاه حامله بمیرد) پس اگر ولد از او جدا شود میتاً، معلوم می شود که «ذات ولد» نبوده، پس نصف را اتمام می کنند برای زوج . و اگر زنده [متولد] شود، به همان ربع اکتفا می شود. و همچنین است حال سدس، و ثلث، و ثلثین، در ابوین.
این ها در وقتی است که فرزندی به غیر حمل نباشد، و الاّ انتظار نمی کشند و ملاحظۀ حصّۀ صاحب فرزند می کنند.
ششم از موانع ارث، غیبت منقطعه است
یعنی کسی که مفقود الخبر باشد که معلوم نیست در کجاست؛ زنده است یا مرده است. به مجرد همین مال او را نمی توان میان ورثه قسمت کرد، به اتفاق علما. بل که باید انتظار کشید. و اختلاف کرده اند در حدّ انتظار به چهار قول:
اول: قول صدوق و سیّد مرتضی و ابن زهره و ابوالصلاح است؛ که قائل شده اند که مدت انتظار چهار سال است و باید در عرض این چهار سال، طلب و تفحص از او کرد. پس اگر خبری از او نشد، مال او را می توان میانۀ ورثه قسمت کرد. و علامه هم در مختلف میل به آن کرده. و شهیدان در دروس و شرح لمعه و مسالک نیز تقویت این قول کرده اند. و همچنین صاحب کفایه و صاحب مفاتیح و غیر ایشان. و سید مرتضی و ابن زهره دعوی اجماع بر این کرده اند. و دلالت می کند بر آن صحیحه یا موثقۀ اسحق بن عمار که در کافی و فقیه مذکور است: «قَالَ قَالَ لِي أَبُو الْحَسَنِ(ع) الْمَفْقُودُ يُتَرَبَّصُ بِمَالِهِ أَرْبَعَ سِنِينَ ثُمَّ يُقْسَم»[505]. به انضمام موثقۀ سماعه که در کافی مذکور است: «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّه (ع) قَالَ الْمَفْقُودُ يُحْبَسُ مَالُهُ عَلَى الْوَرَثَةِ قَدْرَ مَا يُطْلَبُ فِي الْأَرْضِ أَرْبَعَ سِنِينَ فَإِنْ لَمْ يُقْدَرْ عَلَيْهِ قُسِمَ مَالُهُ بَيْنَ الْوَرَثَةِ فَإِنْ كَانَ لَهُ وَلَدٌ حُبِسَ الْمَالُ وَ أُنْفِقَ عَلَى وَلَدِهِ تِلْكَ الْأَرْبَعَ سِنِين»[506].
دویّم: قول شیخ است که گفته است: هرگاه بمیرد انسانی و ولد مفقودی داشته باشد که موت و حیات او معلوم نباشد، میراث او را جدا می کنند تا معلوم شود خبر او، پس اگر مدت طول کشد و میت به غیر آن ولد، وارث چند داشته باشد که مَلیّ باشند و توانند ادای حق او کرد، قسمت می شود میراث او میان آن ها و ایشان ضامن اند هر وقت خبر از او برسد. و بعد از آن گفته است که باکی نیست که کسی بخرد عقار مفقود را بعد غیبت او و نایاب شدن و انقطاع خبر او. و بایع ضامن درک و قیمت آن هست که هر وقت مفقود حاضر شود، حق او را برساند.
و دلیل این قول در صورت اولی[507]، چند روایت است که همۀ آن ها از اسحق بن عمار است؛ کلینی و شیخ به سند صحیح روایت کرده اند از صفوان، از اسحق بن عمار «قَالَ سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ كَانَ لَهُ وُلْدٌ فَغَابَ بَعْضُ وُلْدِهِ فَلَمْ يُدْرَ أَيْنَ هُوَ وَ مَاتَ الرَّجُلُ فَكَيْفَ يُصْنَعُ بِمِيرَاثِ الْغَائِبِ مِنْ أَبِيهِ قَالَ يُعْزَلُ حَتَّى يَجِيءَ قُلْتُ فُقِدَ الرَّجُلُ فَلَمْ يَجِئْ قَالَ إِنْ كَانَ وَرَثَةُ الرَّجُلِ مِلَاءً بِمَالِهِ اقْتَسَمُوهُ بَيْنَهُمْ (فَإِنْ هُوَ) جَاءَ رَدُّوهُ عَلَيْه»[508]. و اضمار روایت مضرّ نیست. زیرا که مسئول عنه حضرت کاظم(ع) است چنان که در دو طریق[509] از طرق روایت، مذکور است.
هر چند این احادیث[510] را اسحق بن عمار روایت کرده که راوی «انتظار کشیدن چهار سال» است و آن روایت اعم است از این که ورثه مال داشته باشند یا نه. و این احادیث هم اعم است از این که چهار سال طلب کنند یا نه. پس هر یک از آن ها اعم اند از دیگری از وجهی. و موافق قاعده باید عام هر یک را تخصیص بدهیم به خاص دیگری. و لکن انصاف آن است که مابین این ها تباین است. زیرا که ظاهرِ حکم به تقسیم میان ملأ ورثه، این است که فحص لازم نیست، و الاّ لازم می آید «تاخیر بیان از وقت حاجت».
پس باید رجوع کرد به مرجّحات خارجیه. و حدیث «انتظار چهار سال» اقوی است، به سبب اعتضاد آن به دو اجماع منقول، که بمنزلۀ دو خبر صحیح می باشند[511]. و لااقلّ دلالت دارند بر مشهور بودن حکم [در] ما بین قدماء. پس معتضد است به «شهرت قدماء» نیز[512]، و به آن چه وارد شده است در حکم زوجۀ مفقود[513]. بل که بعضی استدلال کرده اند به طریق اولی، چون احتیاط در فروج اولی است از احتیاط در اموال. و لکن بعضی در این اشکال کرده اند که «فارق موجود است». و معارض است [با] خبر زوجه به طول مفارقت از زوج. و بعضی ردّ کرده اند این را به این که این سخن تمام می شود هرگاه آن ضرری که علت اثبات حکم است در او، «خواهش استمتاع به زوج باشد» نه نفقه. و حال این که مستفاد از اخبار و فتاوی این است که این هم از جهت نفقه است، و به این سبب است که حکم شده است به صبر کردن هرگاه کسی باشد که او را نفقه بدهد. و به هر حال؛ شکّی [د]ر تأیید نیست گو که استدلال نتوان کرد.
و اما آن چه آخوند ملا احمد(ره) گفته است که: «سزاوار این است از برای اصحاب این که تجافی کنند از این قول و نزاع کنند در آن، چون گفته اند که حاکم امر می کند او را به عدّۀ وفات بعد از طلب چهار سال، و تزویج می کند او را». و ظاهر این است که مراد او این است که هرگاه در حکم متوفی شد به سبب [مفقود شدن][514]، پس باید مال او هم تقسیم شود.
پس آن تمام نیست، زیرا که مراد از «عدّۀ وفات داشتن» این نیست که او در حکم متوفی است مطلقا، چنان که در عدّۀ زوجۀ مرتدّه گفته اند. بل که مانعی ندارد مکث به مقدار عدّۀ وفات، تعدّی[515] باشد از برای شوهر کردن. و در کلام سیّد در انتصار در این مقام، اشاره به عدّۀ وفات نیست. و نه در روایت اسحق بن عمّار، و [نه] در روایت سماعه. و لکن صدوق در فقیه بعد از ذکر روایت اسحق بن عمار، گفته است: «قال مصنف هذا الکتاب: يعني بعد أن لایعرف حياته من موته، ولا يعلم في أيّ أرض هو، وبعد أن يطلب من أربعة جوانب أربع سنين، ولا يعرف له خبر حياة ولا موت فحينئذٍ تعتدّ امرأته عدّة المتوفّى عنها زوجها ويقسم ماله بين الورثة على سهام اللّه عزّوجلّ وفرائضه»[516].
و به هر حال؛ روایت مقید را یا باید طرح و یا باید تاویل کرد به «تقسیم بعد طلب چهار سال، بدون اعتبار مفهوم اشتراط ملائت»، یا حمل بر استحباب [کرد]، چنان که بعضی گفته اند. و ممکن است حمل آن بر صورت عدم تمکّن از فحص معهود. [و یا] تعلیمی باشد و ارشادی به طریقی از طریق تصرفات حاکم، که از باب مثال باشد، نه این که منحصر باشد در این. و خواهی دانست که سیّد و اتباع او هم باید قائل به این قول باشند در صورت تمسّک[517] به مطلقات.
و اما دلیل آن در صورت ثانیه[518]: پس آن صحیحۀ علی بن مهزیار است در تهذیب: «قَالَ سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ الثَّانِيَ(ع) عَنْ دَارٍ كَانَتْ لِامْرَأَةٍ وَ كَانَ لَهَا ابْنٌ وَ ابْنَةٌ فَغَابَ الِابْنُ بِالْبَحْرِ وَ مَاتَتِ الْمَرْأَةُ فَادَّعَتِ ابْنَتُهَا أَنَّ أُمَّهَا كَانَتْ صَيَّرَتْ هَذِهِ الدَّارَ لَهَا وَ بَاعَتْ أَشْقَاصاً مِنْهَا وَ بَقِيَتْ فِي الدَّارِ قِطْعَةٌ إِلَى جَنْبِ دَارِ رَجُلٍ مِنْ أَصْحَابِنَا وَ هُوَ يَكْرَهُ أَنْ يَشْتَرِيَهَا لِغَيْبَةِ الِابْنِ وَ مَا يَتَخَوَّفُ أَنْ لَا يَحِلَّ شِرَاؤُهَا وَ لَيْسَ يُعْرَفُ لِلِابْنِ خَبَرٌ فَقَالَ لِي وَ مُنْذُ كَمْ غَابَ قُلْتُ مُنْذُ سِنِينَ كَثِيرَةٍ قَالَ يُنْتَظَرُ بِهِ غَيْبَةَ عَشْرِ سِنِينَ ثُمَّ يَشْتَرِي فَقُلْتُ إِذَا انْتُظِرَ بِهِ غَيْبَةَ عَشْرِ سِنِينَ يَحِلُّ شِرَاؤُهَا قَالَ نَعَم»[519]. و بعضی در این باب، جواب گفته اند به این که این حکم مختصّ محلّ خاصّی است، پس حکم کلّی نمی توان کرد. و این مدفوع است به این که مفید(ره) در این صورت قائل شده که بیع عقار باشد بر وجه مذکور، نه مطلقا. پس بحثی لازم نیست.
و بعضی ایراد کرده اند به این که این از باب تصرف حاکم، بل که امام است ولایتاً در مال غایب، نه این که او در حکم متوفّی باشد. و این نیز بعید است، زیرا که هر چند که گاه است کلام معصوم میانۀ «تصرف به امامت» و «فتوی»؛ مثل این که «مَنْ أَحْيَا أَرْضاً مَيْتَةً فَهِيَ لَه». در زمان حضور امام که جایز نیست احیای موات (بنابر مشهور) بدون اذن او. یا میانۀ فتوی و قضا، مثل حکایت هند زوجۀ ابی سفیان که عرض کرده بود در خدمت رسول خدا(ص) که ابوسفیان مرد بخیل است به من آن قدر نمی دهد که کفایت من و اولادم را بکند. آن حضرت فرمود که: «خُذِي مَا يَكْفِيكِ وَ وُلْدَك»[520]، که ممکن است که از باب فتوی باشد که جایز است تقاصّ در مثل چنین صورتی. یا از باب قضا باشد؛ یعنی حکم تو این است به خصوص، چون ثابت است بر من مطلب تو.
و حمل کلام امام(ع) در این حدیث بر «اذن آن حضرت به خریدن مال غایب، چون ولی غایب است». خلاف ظاهر روایت است. خصوصاً به ملاحظۀ آخر روایت. و به جهت این که غالب احکام معصومین (علیهم السلام) از باب تبلیغ و فتوی است، نه از باب دادن حکم، و [یا] تصرف ولایتی.
[و] تحقیق در جواب: اولاً عدم مقاومت این حدیث است به آن اخبار، به سبب نُدرت قائل به آن که همان مفید(ره) است لا غیر.
[ثانیاً] مخالفت آن با اصول و قواعد؛ که از جملۀ آن ها این است که هرگاه ذوالید ادعای انتقال مال غیر به او کند بر نهج شرعی و منازعی نداشته باشد، کسی از دست او نمی گیرد و تصرفات او صحیح است. چنان که هرگاه به ادعای وکالت، مال غیر را بفروشد، جایز است خریدن از او. و بیش از این نیست که غایب بر حجت خود باقی باشد هر وقت حاضر شود. پس تقیید این قاعده به انتظار ده سال، مخالف قاعده است. و می باید که محمول بر استحباب باشد.
سیّم:[521] قول ابن جنید است که گفته است که: کسی که مفقود شود در میان عسکری که منهزم شوند، و همۀ آن ها یا اکثر آن ها کشته شوند، میراث او را تا چهار سال (اگر اسیر است در دست دشمن) باید نگاه داشت تا خبر از او بیاید. و بعد از آن تا ده سال.
و دلیل این قول، معلوم نیست که چه چیز است.
چهارم: قول مشهور متاخرین است که گفته اند: باید انتظار بکشد تا خبر از او برسد از موت یا حیات. و اگر خبر نرسید صبر کند تا آن قدر بگذرد از عمر او که امثال آن شخص در آن زمان بیش از آن عمر نمی کنند در اغلب. و اعتباری به نادر نیست. و دلیل این قول، استصحاب بقای حیات است با «اصل عدم جواز تصرف در مال غیر» به اجماع، و کتاب، و سنت. و «اصل عدم انتقال مال او به وارث».
و بعضی، استدلال به روایات هم کرده اند. و دلالت آن ها ممنوع است. و اوضح این روایات از حیثیت دلالت، روایت معاویه بن وهب است که کلینی و شیخ (در باب «میراث من لا وارث له» در تهذیب) روایت کرده اند: «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(ع) فِي رَجُلٍ كَانَ لَهُ عَلَى رَجُلٍ حَقٌّ فَفَقَدَهُ وَ لَا يَدْرِي أَيْنَ يَطْلُبُهُ وَ لَا يَدْرِي أَ حَيٌّ هُوَ أَمْ مَيِّتٌ وَ لَا يَعْرِفُ لَهُ وَارِثاً وَ لَا نَسَباً وَ لَا (وَلَداً) قَالَ اطْلُبْ قَالَ فَإِنَّ ذَلِكَ قَدْ طَالَ فَأَتَصَدَّقُ بِهِ قَالَ اطْلُبْه»[522]. و در نسخۀ فقیه بعضی مخالفات با تهذیب و کافی، است که در معنی تفاوت معتدّ بهی نمی کند. و صدوق بعد از نقل این روایت گفته است که «قَدْ رُوِيَ فِي هَذَا خَبَرٌ آخَرُ إِنْ لَمْ تَجِدْ لَهُ وَارِثاً وَ عَرَفَ اللَّهُ عَزَّ وَ جَلَّ مِنْكَ الْجَهْدَ فَتَصَدَّقْ بِهَا»[523]. و صحیحۀ هشام بن سالم: «قَالَ سَأَلَ خَطَّابٌ الْأَعْوَرُ أَبَا إِبْرَاهِيمَ(ع) وَ أَنَا جَالِسٌ فَقَالَ إِنَّهُ كَانَ عِنْدَ أَبِي أَجِيرٌ يَعْمَلُ عِنْدَهُ بِالْأُجْرَةِ فَفَقَدْنَاهُ وَ بَقِيَ مِنْ أَجْرِهِ شَيْءٌ (وَ لَا يُعْرَفُ لَهُ وَارِثٌ) قَالَ فَاطْلُبُوهُ قَالَ قَدْ طَلَبْنَاهُ فَلَمْ نَجِدْهُ قَالَ فَقَالَ مَسَاكِينُ وَ حَرَّكَ يَدَهُ قَالَ فَأَعَادَ عَلَيْهِ قَالَ اطْلُبْ وَ اجْهَدْ فَإِنْ قَدَرْتَ عَلَيْهِ وَ إِلَّا فَهُوَ كَسَبِيلِ مَالِكَ حَتَّى يَجِيءَ لَهُ طَالِبٌ فَإِنْ حَدَثَ بِكَ حَدَثٌ فَأَوْصِ بِهِ إِنْ جَاءَ لَهُ طَالِبٌ أَنْ يُدْفَعَ إِلَيْهِ»[524]. و دو حدیث دیگر هم در این مقام ذکر کرده؛ یکی از آن ها حسنۀ هشام بن سالم [است]: «قَالَ سَأَلَ حَفْصٌ الْأَعْوَرُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(ع) وَ أَنَا حَاضِرٌ فَقَالَ كَانَ لِأَبِي أَجِيرٌ وَ كَانَ لَهُ عِنْدَهُ شَيْءٌ فَهَلَكَ الْأَجِيرُ فَلَمْ يَدَعْ وَارِثاً وَ لَا قَرَابَةً وَ قَدْ ضِقْتُ بِذَلِكَ كَيْفَ أَصْنَعُ قَالَ رَأْيُكَ الْمَسَاكِينَ رَأْيُكَ الْمَسَاكِينَ فَقُلْتُ إِنِّي ضِقْتُ بِذَلِكَ (ذَرْعاً قَالَ) هُوَ كَسَبِيلِ مَالِكَ فَإِنْ جَاءَ طَالِبٌ أَعْطَيْتَه»[525]. و دیگری روایت هیثم بن ابی روح صاحب الخان «قَالَ كَتَبْتُ إِلَى عَبْدٍ صَالِحٍ(ع) إِنِّي أَتَقَبَّلُ الْفَنَادِقَ فَيَنْزِلُ عِنْدِيَ الرَّجُلُ فَيَمُوتُ فَجْأَةً وَ لَا أَعْرِفُهُ وَ لَا أَعْرِفُ بِلَادَهُ وَ لَا وَرَثَتَهُ فَيَبْقَى الْمَالُ عِنْدِي كَيْفَ أَصْنَعُ بِهِ وَ لِمَنْ ذَلِكَ الْمَالُ قَالَ اتْرُكْهُ عَلَى حَالِهِ»[526].
و این دو حدیث، در مال مفقود نیست، بل که در مال مجهول المالک است. پس باید تقیید کرد طلب را در آن ها به حدّی که یأس حاصل شود (چنان که حکم مجهول المالک است) بعد از آن باید تصدق کرد. چنان که روایت فضیل بن یسار[527]، و روایت نصر بن حبیب[528] دلالت دارد بر آن.
و اما دو حدیث اول که دلالت آن ها واضح است؛ پس بر آن ها وارد می آید که مورد این دو حدیث، مال [شخص] مفقودی است که وارثی از برای او شناخته نشود. پس افادۀ تمام مطلب نمی کند. و دعوی «اجماع مرکب» هم در این جا مشکل است، چون کلام اصحابِ آن دو قول، در جائی است که وارثی باشد و در روایت سیّد بعد از چهار سال تقسیم می شود میان آن ها و در روایت مفید تقسیم می شود بر ملاء ورثه. پس آن اقوال و اخبار در صورت وجود وارث و علم به آن است. پس معلوم نیست فتو[ا]ی ایشان، در حکم صورتی [باشد] که وارث معروف نباشد تا توان دعوی اجماع مرکب کرد.
و قول به این که: «لا اقلّ امام در هر عصر موجود است و او وارث است در صورتی که وارث دیگر معروف نباشد»، تا تمام شود مطلب، آن هم نا تمام است. زیرا که نه کلام ایشان در وارث، و نه حدیث ایشان هیچیک منصرف به امام نمی شود، خصوصاً با وجود لفظ «تقسیم» و لفظ «ملاء» که دلالت بر تعدد دارند. با وجود این که وارث بودن امام در وقتی [است] که وارث دیگر نباشد. نه در وقتی که وارثی نشناسیم. مگر آن که اکتفا کنیم در این جا به «عدم علم به وجود وارث» و همین قدر را کافی دانیم در حکم به این که «مال من لا وارث له» است.
و ایضاً: وارد می آید بر آن ها این که امر به طلب در آن ها، مطلق است. و در روایت سیّد مرتضی مقید است به چهار سال. پس باید مطلق را حمل بر مقید کرد، و بعد از طلب چهار سال؛ پس اگر وارث معلوم شد، تقسیم می کنیم میانۀ ورثه. (چنان که قول سید است و مقتضای حدیث اوست). و الاّ؛ پس در آن وقت در حکم مال امام است اگر اکتفا کنیم به «عدم علم به وارث». و یا مال مجهول المالک است هرگاه شرط دانیم «عدم علم به عدم وارث» را. پس روایت فضیل بن یسار، و روایت نصر[529] بن حبیب که در آن ها امر شده است به تصدّق، یا مبتنی است بر این که امام اذن داده در مال خود، یا حکم مال مجهول المالک است.
و لکن ممکن است دفع این. به جهت این که حمل مطلق بر مقیّد مشروط است به اتحاد موجب. و منافاتی نیست مابین این که تفحص چهار سال شود در صورت وجود وارث، و طلب مطلقی که قرار گیرد بر مقداری که مشهور گفته اند، در غیر آن. چون قائلی بر زیاده بر آن نیست.
و لکن این نیز مطلب مشهور را تمام نمی کند. به جهت آن که مطلب مشهور وجوب صبر است و طلب [به] مقدار عمر طبیعی، هر چند وارث موجود باشد. پس حمل اطلاق حدیث ایشان بر صورت عدم وارث، مطلب ایشان را تمام نمی کند، و اتمام آن موقوف است به تمسّک به اجماع مرکب. و تو دانستی که آن تمام نمی شود، چون مفروض کلام اصحابِ [آن][530] اقوال، و اخبار ایشان، در صورت وجود وارث است.
پس مانعی نیست از برای این که در صورت وجود وارث، طلب چهار سال بشود. و در صورت عدم آن، بنابر مشهور باشد. و خرق اجماعی لازم نمی آید[531].
و گویا نظر شهید ثانی هم به این معنی باشد که گفته است که: مذهب مشهور، نصّی ندارد.
و بدان که: بنابر وجوب فحص چهار سال و تقسیم بعد از آن؛ مراد از این وجوب، «تکلیف هدایتی» نیست. بل که فحص، از باب اسبابی است که مترتّب می شود بر آن، جواز تصرّف وارث هرگاه خواهد تصرّف کند. و الاّ بر ولی غایب واجب است محافظت مال او، و بر او تفحص لازم نیست. بلی هرگاه داعی به هم رسد (مثل مطالبۀ وارث، یا احتیاج او، یا صغیر بودن یا مجنون بودن او خواه ولی آن ها مطالبه کند یا ولی آن ها همان ولی غایب باشد) در این صورت واجب می شود تفحص مذکور.
پس سید و اتباع او نباید تخلّف کنند از قول مشهور، در صورت عدم فحص و طلب. خواه به سبب عدم امکان باشد، و خواه به سبب عدم احتیاج به آن.
و بدان نیز: که منع[532] از تصرف در مال غایب قبل از فحص مذکور، در صورتی است که «واجب النفقه» نداشته باشد؛ پس هرگاه زنی، یا فرزند، یا پدر داشته باشد که آن [زن و] فرزند و پدر فقیر باشند، ولّی از مال او نفقۀ آن ها را می دهد.
و بدان نیز: که آن چه ذکر کردیم از دلیل مشهور، در بیان این است که قبل از انتظار [عمر] معتاد، تصرف نمی توان کرد. و اما دلیل این که بعد از گذشتن عمر معتاد می توان تصرف کرد؛ پس آن ظاهراً عدم اجماع [بر] لزوم زیاده بر آن [است]، نه مجرد حصول ظنّ موت. خصوصاً با ملاحظۀ اخبار مستفیضه که دلالت دارند بر «عدم جواز نقض یقین الاّ بیقین». و لیکن اشکال در تحقیق مورد اجماع است به سبب اشکال در مقدار عمر معتاد. و حق این است که از برای آن حدّ معیّنی در شرع نیست. و آن مختلف می شود به اختلاف ازمنه و دهور و امکنه.
و جمعی تحدید به صد و بیست سال کرده اند. و شهید ثانی گفته است که: ظاهر این است که به کمتر می توان اکتفا کرد در زمان ما، چون بلوغ عمر به صد سال خلاف عادۀ است. و گفته است که محکم در نزد ایشان عادۀ است نه امکان عقلی، زیرا که آن به اضعاف مضاعف این هم هست[533].
و چون تحدید عرف و عادت، بسیار اوقات بسیار مشکل است به سبب اختلاف و اضطراب آن خصوصاً در زمان واحد، و تحدید به صد یا صد و بیست، و فرق گذاشتن مابین نود و نه (مثلاً) یا یکصد و یک و مابین صد، و هکذا..، در غایت اشکال است. پس چارۀ آن، مثل سایر امور عرفیه است که در قدر یقینی از طرفین وجوداً و عدماً، تابع آن می شویم و در قدر «مشکوک فیه» رجوع به اصول و قواعد می شود. مثلاً اهل عرف زمان ما به عنوان جزم می گویند که تجاوز از صد سال خلاف معتاد عمر انسان است. پس آن مورد اجماع می شود.
خلاصه؛ مورد اجماع در این جا «یقین به تحقق امر مظنون» است، نه «یقین به تحقق امر یقینی» است. و این معنی دقیق است و فهم آن محتاج است به تأمّل. و از برای تسهیل امر فهم، مثالی می گوئیم و [آن] این است که: واجب است غسل جمیع بدن در غسل جنابت، و واجب است تحصیل یقین به آن. و این در غسل ترتیبی درهنگام شب و تاریکی (خصوصاً در پشت سر) قریب به محال است. و لکن تحصیل یقین به شستن عرفی، ممکن است. پس یقین به صدق غسل عرفی کافی است هر چند یقین به وصول ماء به جمیع اجزاء حاصل نشود. پس مورد اجماع «وجوب تحقق غسل عرفی» است، که صدق آن ممکن است با عدم حصول علم [به] غسل جمیع اجزاء در نفس الامر.
و بدان نیز: که بعد از فحص چهار سال، دیگر ضرور به حکم حاکم نیست. بل که وارث خود می تواند متصرف شد. و مراد از وارث کسی است که بعد از زمان فحص، وارث[534] شود. پس هرگاه غایب دو پسر دارد و یکی قبل از انقضای ایام فحص بمیرد، میراث به آن دیگری می رسد. نه به وارث اول به مشارکت او[535].
خاتمه
در بیان مسائل حجب است
چون مسائل آن مناسبتی دارد با موانع ارث، در این جا ذکر می کنیم
و مراد از حجب، مانع شدن کسی است (که فی الجمله اسباب ارث در آن موجود است) از میراث.
به هر حال، [حجب] بر دو قسم است: اول حجب از میراث است بالکلّیه. و قسم دویم مانع شدن از نصیب بالاتر است در کسانی که دو نصیب[536] دارند. و قسم اول را «حجب حرمان» می گویند. و دویم را «حجب نقصان».
اما قسم اول: پس بدان که آن کسانی که اقرب اند به میت، منع اَبعد می کنند. پس پدر، و مادر، و اولاد، مانع اخوه و اجداد می شوند از میراث. و اخوه و اولاد آن ها (هر چند پائین بیایند)، و اجداد (هر چند بالا روند)، منع اعمام و اخوال می کنند. و همچنین مراتب آباء و اولاد و اخوه و اعمام و اخوال، اَقرب هر یک از این ها منع ابعد می کند. مثل این که پسر، منع پسرِ پسر می کند. و همچنین هر چه پائین آید. و پدر منع پدرِ پدر، می کند. و پدرِ پدر منع پدر خود می کند. و همچنین هر چه بالا رود. و همچنین در اعمام و اخوال و اولاد آن ها.
و همچنین خویشان نسبی مانع معتق می شوند، یا کسی که قائم مقام اوست. و معتق و قائم مقام او (یعنی ورثۀ معتق) منع ضامن جریره می کند. و ضامن جریره منع امام می کند.
و آن که متقرب به میت است از راه پدر و مادر (هر دو)، مقدم است بر آن که متقرب به اوست به پدر تنها، [در] هر یک از مراتب قرابت. مثل آن که برادر پدر مادری میت، منع می کند برادر پدری تنها را، نه برادر مادری تنها را. و عمو و خالوی پدری مادری، منع می کند عمو و خالوی پدری تنها را. و همچنین.. اما به شرطی که از یک درجه باشند. و اما با اختلاف درجه (مثل این که برادر پدری باشد[537] و برادر زادۀ پدر مادری باشد) پس چنین نیست، بل که برادر پدری مقدم است. چون اقرب است به میت.
بلی: در این حکم استثناء کرده اند یک صورت را که «میت عم پدری داشته باشد و پسر عم پدر مادری» که در این صورت اصحاب ما اتفاق کرده اند که پسر عم مانع عم است از میراث و همۀ میراث را خود می برد. و دعوی اجماع در کلام ایشان قریب به تواتر است. و بعضی گفته اند که اخبار مستفیضه هم دلالت بر آن دارد. و در کتاب فقیه در دو جا اشاره به روایت کرده که یک موضع آن این است که گفته است: «فَإِنْ تَرَكَ عَمّاً لِأَبٍ وَ ابْنَ عَمٍّ لِأَبٍ وَ أُمٍّ فَالْمَالُ لِابْنِ الْعَمِّ لِلْأَبِ وَ الْأُمِّ لِأَنَّهُ قَدْ جَمَعَ الْكَلَالَتَيْنِ كَلَالَةَ الْأَبِ وَ كَلَالَةَ الْأُمِّ وَ هَذَا غَيْرُ مَحْمُولٍ عَلَى أَصْلٍ بَلْ مُسَلَّمٌ لِلْخَبَرِ الصَّحِيحِ الْوَارِدِ عَنِ الْأَئِمَّةِ عَلَيْهِمُ السَّلَام»[538].
و شیخ در تهذیب روایت کرده است از حسن بن عمّار: «قَالَ قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ(ع) أَيُّمَا أَقْرَبُ ابْنُ عَمٍّ لِأَبٍ وَ أُمِّ أَوْ عَمٌّ لِأَبٍ قَالَ قُلْتُ حَدَّثَنَا أَبُو إِسْحَاقَ السَّبِيعِيُّ عَنِ الْحَارِثِ الْأَعْوَرِ عَنْ أَمِيرِ الْمُؤْمِنِينَ عَلِيِّ بْنِ أَبِي طَالِبٍ(ع) أَنَّهُ كَانَ يَقُولُ أَعْيَانُ بَنِي الْأُمِّ أَقْرَبُ مِنْ بَنِي الْعَلَّاتِ قَالَ فَاسْتَوَى جَالِساً ثُمَّ قَالَ جِئْتَ بِهَا مِنْ عَيْنٍ صَافِيَةٍ إِنَّ عَبْدَ اللَّهِ أَبَا رَسُولِ اللَّهِ(ص) أَخُو أَبِي طَالِبٍ لِأَبِيهِ وَ أُمِّهِ»[539]
و اشکالی در اصل این مسئله نیست. بلی اشکال کرده اند که آیا این حکم مختص است به همین صورت که شخصی بمیرد و یک نفر عم پدری و یک نفر پسر عم پدر مادری از او بماند. یا شامل صورت تعدد آن ها یا تعدد یکی از آن ها دون دیگر، هم هست؟-؟ و آیا شامل این که میت [را] زوج و زوجه باشد، هست یا نه؟-؟ و آیا شامل این که با آن ها خال یا خاله باشد، هست یا نه ؟-؟ و آیا مؤنث حکم مذکر دارد (مثل عمّه پدری، و پسر عموی پدر مادری. یا عموی پدری با دختر عموی پدر مادری) یا نه؟-؟ و آیا شامل مراتب بعیده هست یا نه (مثل عموی پدری با پسرِ پسرِ عم پدر مادری. یا پسر عم پدری با پسر پسر عم پدر مادری)؟-؟.
و اصل و قاعده اقتضا می کند که همه جا اَقرب منع ابعد می کند، الاّ در صورت خاصّۀ اجماعیّه. چنان که مختار محقق است در شرایع[540]. و جمعی قائل شده اند [به آن در صورت تعددّ نیز]، به سبب این که [در] تعدد، حکم متغیّر [نـ]می شود؛ یعنی هرگاه عم پدری باشد با دو پسر عم پدر مادری [باز عم پدری محجوب می شود][541]. نظر به این که علت حکم در «عموی پدری بودن و پسر عموی پدر مادری بودن» است، و آن در صورت تعدد موجود است، بل که قوت علت در صورت تعدد ابن عم و وحدت عم، بیشتر است.
و اشاره به این می کند تعلیل روایت صدوق که «جمع دو کلاله در ابن عم شده»، و در صورت عکس که تعدد هم باشد متمسک به این شده اند که مانع دیگری هم نخواهد بود. و الاّ متساویین نخواهند بود[542]. و هر چند قول به عدم تغیّرحکم، به تعدد، خالی از وجهی نیست، لکن خروج از اصل به مجرد همین، محل اشکال است.
و همچنین در انضمام احد زوجین، خلاف هست. و در این جا نیز عدم تغیّر حکم خالی از وجهی نیست. چنان که مختار شهیدین است[543]. لکن خروج از اصل و قاعده به سبب این مشکل است. خصوصاً ظاهر عبارت صدوق که گفته است: «فَإِنْ تَرَكَ عَمّاً لِأَبٍ وَ ابْنَ عَمٍّ لِأَبٍ وَ أُم»، که ظاهر در این است که وارث منحصر است.
و اما خلاف در قرب و بُعد: پس آن ضعیف است. زیرا که نقل اجماعات و روایات در «عم و ابن عم» است، و ابن عم حقیقت در ولد صلب است، نه در ولدِ ولد. و همچنین بر [ابنِ] ابن عم، صدق نمی کند [ابنِ] عم.
و اما اختلاف در ذکورت و انوثت: پس قائل به عدم فرق در آن شیخ است، نظر به اشتراک عم و عمه در سببیت. و همچنین پسر عم و دختر عم. و آن نیز ضعیف است، و خلاف روایت و حکایت اجماع ها است. بلی اشکال در صورت انضمام خال یا خاله است؛ و اقوال علما در آن اختلاف دارد. و اقوی و اظهر و اشهرِ اقوال این است که در صورت مزبوره، ابن عم محروم است، و عم و خال قسمت می کنند مال را اَثلاثاً؛ ثلثی از خال یا خاله، و دو ثلث از عم.
و چون نقل اقوال در این مسئله و جرح و تعدیل آن ها، محتاج است به بسطی که مناسب این مختصر نیست. پس ما اکتفا می کنیم به ذکر آن چه در مسالک ذکر کرده. و در هر موضعی که سخنی داشته باشیم ذکر می کنیم:
قال فی المسالک فی هذه المسئلۀ: و الاوجه المعتبرۀ فیها اربع؛ احدها: حرمان ابن العمّ، و [مقاسمة العمّ و الخال المال أثلاثا]. و هذا الوجه ينسب إلى العمّار ابن حمزة القمي المعروف بالطبرسي، لأنه أول من شيّده و أقام عليه الأدلّة، و تابعه عليه أكثر المحقّقين منهم المصنف- رحمه اللّه- و العلامة و الشهيد و جملة المتأخّرين، اقتصارا فيما خالف الأصل على محلّ الوفاق أو النصّ، و لم يوجد فيهما غيرهما، فلا يتعدّى الحكم. و لأن الخال أقرب من ابن العمّ إجماعا، و لا مانع له من الإرث بنصّ و لا إجماع، فيسقط ابن العمّ به رأسا، و يبقى في الطبقة عمّ و خال فيشتركان، لانتفاء مانع العمّ حينئذ. و يؤيّده رواية سلمة بن محرز عن الصادق عليه السلام: «قال في ابن عمّ و خالة: المال للخالة، و في ابن عمّ و خال، قال: المال للخال»[544]. و إذا سقط اعتبار ابن العمّ بالخال بقي المال بين العمّ و الخال أثلاثا. كما لو لم يكن هناك ابن عمّ.
و ثانيها: حرمان العمّ خاصّة، و جعل المال للخال و ابن العمّ. ذهب إلى ذلك القطب الراوندي، و نصره الشيخ معين الدين المصري رحمه اللّه. و حجّتهم: أن الخال لا يمنع العمّ، فلَإن لا يمنع ابن العمّ الذي هو أولى منه، أولى. و لأن الخال [إنما] يحجب ابن العمّ مع عدم كلّ من هو في درجته من ناحية العمومة، فأما مع وجود أحدهم فلا يقال إنه محجوب به، و إنما هو محجوب بذلك الذي هو من قبل العمّ، لأنه يأخذ منه النصيب من الإرث، بخلاف الخال، فإن فرضه لا يتغيّر بوجود ابن العمّ و لا بعدمه، و الحجب إنما يتحقّق بأخذ ما كان يستحقّه المحجوب لا ما يأخذه غيره. انتهی عبارۀ المسالک[545] فی حجۀ هذا الوجه.
اقول: اما الدلیل الاول؛ ففیه: انّه ان ارادانّه اولی فی صورۀٍ اتفق کون الوارث هو العم و ابن العم لا غیر، فهو مسلّم. و لکن لا یلزم منه کون ابن العم اولی بالتقدیم و عدم منع الخال ایّاه حتی فی صورۀ اجتماعهما مع الخال. و بالجملۀ؛ لا جامع بین الفروع و الاصل، فضلاً عن الاولوّیۀ. فالحاصل انّ کون ابن العم المصاحب للعم، اولی بالمیراث من العم المفارق عن ابن العم، ممنوع. فعدم حجب الخال للعّم المفارق عن ابن العمّ، لا یوجب عدم حجبه لابن العمّ المجامع للعم.
و المناسب للقیاس[546]، ان یقال: اذا جامع الخال ابن العم فقط، فلا یحجبه عن المیراث، قیاساً علی عدم حجبه العم فقط اذا جامعه. لانّ ابن العم اولی بالعلیّۀ لانّه قد یصیر مقدماً علی العم. و هو باطل جزماً و لم یقل به احد.
فان قلت: انّ مراده انّ الخال لا یحجب العمّ الذی فی سنخه مَن قد یقدّم علیه من دونه فی المرتبۀ. و هو اذا جامع العم لاب ابن عم لاب وام، فاولی [بان][547] یحجب ابن العم الذی لیس فی سنخه مَن یقدم علیه مَن دونه فی المرتبۀ.
قلت: فیلزم من ذلک ان لا یحجب ابن الخال ایضاً، لانّه لیس فی سنخه مَن یقدم علیه مَن دونه.
فان قلت: مراده انّ العم لاب المجامع لابن عم لاب و ام اذا جامع الخال، فلا یحجب الخال ذلک العم، فکذلک ابن العم هذا بطریق الاولی.
قلت: المتبادر من عدم الحجب، ثبوت المیراث لمن سلب عنه المحجوبیۀ، و المفروض عدمه. لانّ العمّ محجوب حینئذ بابن العم و لا یرث. و لم یقل احد بکونهما وارثین.
فان قلت: المراد من قولنا «الخال لا یحجب العم» فی هذا الفرض. فلا یحجب ابن العم بطریق اولی، لانّ الحجب الثابت للعم لا یُنسب الی الخال.
قلت: فالفرع حینئذ اَن یقال: اذا کان الحجب الثابت للعم لا یُنسب الی الخال بطریق الاولی، یقتضی ثبوت الحجب لابن العم[548]. و لا یقول به [احد].
فان قلت: الفرع حینئذ اَن یقال: اذا کان الحجب الثابت للعم، لا یُنسب الی الخال، فلا یکون الخال حاجباً لابن العمّ بطریق الاولی.
قلت: لا مناسبۀ و لا علّیۀ بین الفرع و الاصل حینئذ[549].
و اما الدلیل الثانی: ففیه تعقید و خرازۀ لا یکاد یفهم منه شیئ. و یمکن ان یکون مراده دفع ما یتوهّم فی هذا المقام من انّ ابن العم محجوب بالخال کلیۀً، فلا مجال لمقاسمته مع الخال. و بیان الدفع انّ محجوبیۀ ابن العم بالخال انّما یسلم لو لم یکن فی درجۀ الخال من ناحیۀ العمومۀ احد، فانّه یصدق حینئذ انّ الخال حاجب عمّا یستحقه ابن العم من حیازۀ المال کله لولاه. و اما لو کان مع الخال احد من ناحیۀ العمومۀ، فالحجب انّما ینسب الیه، لا الی الخال. لانّه (یعنی ابن العم) یاخذ[550] نصیب المفروض بذلک الذی من ناحیۀ العمومۀ، و یورث ما یرثه. فمع وجود ذلک الذی من ناحیۀ العمومۀ یحجب ابن العم الذی یاخذ المیراث بواسطته. بخلاف الخال فانّ فرضه لا یتغیّر بوجود ابن العم و لا بعدمه.
یعنی یمکن ان یقال: الّذی یرث ابن العم من المیراث، انّما [لیس] هو بواسطۀ الخال حتی یکون للخال فریضۀ موافقۀ لفریضۀ ابن العمّ حتی یحجب ابنَ العم فی حال حیاته [عن] تلک الفریضۀ. بل انّما هو فریضۀ اِمّا هو جمیع المال (لو لم یکن هناک احد من ناحیۀ العمومۀ). او ثلث المال (سواء کان هناک ابن عم، ام لا). فلا یختلف فرضه فی صورۀ وجود احد من ناحیۀ العمومۀ حتی یرث ابن العم نصیبه فی هذه الصورۀ.
قوله: «و الحجب انّما یتحقّق.. الخ»، دفع دخل. و تقریر الدخل: انّ الخال حاجب حینئذ، لانّ ابن العم لا یاخذ شیئاً مع وجود الخال و ان کان واحد من ناحیۀ العمومۀ موجوداً ایضاً.
و تقریر الدفع: انّ الحجب و الحاجب و المحجوب، من الامور الاضافیّۀ. فصدق الحاجب انّما یتمّ و یتحقق بان یاخذ الحاجب من حیث انّه محجوب. و لا یتحقق بمطلق اخذ غیر المحجوب المال، [حتی] لا یصل الی ابن العم. اذ قد ذکرنا مدخلیۀ اخذ النصیب المفروض بواسطۀ الحاجب فی حصۀ الحجب و تحقق ماهیته، و هذا غیر موجود هنا. فاخذ الخال المال فی صورۀ وجود احد من ناحیۀ العمومۀ، لیس اخذاً علی سبیل الحجب، لانّا ذکرنا انّ الحجب انما یتحقق باخذ ما کان یستحقه المحجوب[551] من حیث انّه محجوب، لا بمطلق اخذ المال و عدم الوصول الی ابن العم.
و اخذ الخال حینئذ لیس علی سبیل انّه حاجب و ابن العم محجوب.
هذا غایۀ ما یمکن فی توجیه هذا الکلام. و فیه: (مع ما فیه من التعقید و السماجۀ) انّ غایۀ الامر عدم تسمیۀ ممنوعیۀ ابن العمّ بالخال، حجباً. و لا یثمر هذا فی المسئلۀ شیئاً، فانّا نقول: ان الاصل المستفاد من الایۀ و الاخبار الکثیرۀ من «منع الاقرب الابعد» یمنع عن میراث ابن العم مع وجود الخال. و الاجماع المدّعی علی تقدیم ابن [العم] علی العمّ و النّص الدال علیه، لا دلالۀ فیها علی خصوص ما نحن فیه. و ابن العم المحجوب بالخال، لا یحجب العم. فیبقی المال بین العم و الخال، لکونهما فی مرتبۀ واحدۀ.
و ایضاً: اذا فرض محجوبیۀ العم بابن العم، فلا یبقی[552] الاّ الخال و ابن العم. و انت سلّمت انّه اذا لم یکن من ناحیۀ العمومۀ احد فی مرتبۀ الخال، فالخال یحجب ابن العم[553]. و المراد بالمرتبۀ و الدرجۀ هو الدرجۀ فی اخذ الارث و هو مفقود هنا[554].
ثم قال فی المسالک: و ثالثها: حرمان العمّ و ابن العمّ معا، و اختصاص المال بالخال. ذهب إلى ذلك الفاضل سديد الدين محمود [الحمصي]، محتجّا بأن العمّ محجوب بابن العمّ، و ابن العمّ محجوب بالخال، فيختصّ الإرث به. و يؤيّده رواية سلمة بن محرز عن الصادق عليه السلام الدالّة على تقديم الخال على ابن العمّ، فيكون مقدّما على من[555] هو أضعف منه بطريق أولى.
و رابعها: حرمان العمّ و الخال، و جعل المال كلّه لابن العمّ، لأن الخال مساو للعمّ في المرتبة، و ابن العمّ يمنع العمّ، و مانع أحد المتساويين من جميع الميراث مانع للآخر و [إلا][556] لم يكونا متساويين.
و لكلّ واحد من هذه الأوجه وجه وجيه، و إن كان الأخير أضعفها، و الأول أقواها. و يؤيّده (مضافا إلى ما تقدّم) عموم النصوص الدالّة على أنه مع اجتماع العمّ و الخال يشتركان، كصحيحة أبي بصير أن أبا عبد اللّه عليه السلام أخرج له كتاب عليّ عليه السلام فإذا فيه: «رجل مات و ترك عمّه و خاله، فقال: للعمّ الثلثان، و للخال الثلث»[557]. و هذا الفرض متحقّق هنا.
فإن قيل: العمّ محجوب بابن العمّ للأب و الأم، فخرج عنه بذلك و بالإجماع، و يضاف إليه أن ابن العمّ أيضا محجوب بالخال، فيكون المال كلّه للخال.
قلنا: العمّ إنما يكون محجوبا بابن العمّ إذا لم يكن ابن العمّ ممنوعا من الميراث، أما إذا كان ممنوعا لم يمنع غيره، ضرورة أنه لو كان قاتلا أو كافرا أو نحو ذلك لم يحجب، و منعه بالخال لكونه أقرب منه إجماعا و نصّا. و حينئذ فلا يجوز أن يكون الثلثان لابن العمّ، لأن الخال يحجبه من حيث ان الأقرب يمنع الأبعد، و هذا الحجب حاصل سواء كان هناك عمّ أم لا، لتحقّق الأقربيّة في الموضعين. ثمَّ لا نقول: يختصّ به الخال، لأن معه عمّا غير محجوب، فيكون المال بينهما أثلاثا، و هو المطلوب.
و هذا التوجيه كما يقوّي الأول يضعّف البواقي.
و أيضا: إذا فرض كون العمّ ممنوعا بابن العمّ فلا يتّجه مقاسمة ابن العمّ الخال، لكونه أبعد منه، كما لو كان العمّ محجوبا بوجه آخر غير هذا الوجه. و بهذا يضعف القول الثاني.
و أيضا: فإذا كان ابن العمّ لا يرث مع الخال منفردين، فلا يرث معه إذا كان معهما عمّ، لأن وجود العمّ ليس سببا لاستحقاق ابن العمّ الميراث قطعا، فيبقى الحكم باقيا على الأصل.
فإن قيل: نعكس المسألة و نقول: إذا كان العمّ لأب لا يرث مع ابن العمّ لأب و أم، فكذلك لا يرث معه إذا كان معهما خال، لأن وجود الخال ليس [سببا لـ][558]استحقاق العمّ الميراث مع ابن العمّ لأب و أم.
قلنا: بين الفرضين فرق واضح، لأن وجود الخال [مـ]سقط لاستحقاق ابن العمّ، فإذا سقط عن استحقاق الإرث فوجوده غير معتدّ به، فاستحقّه العمّ، لاستحالة استحقاق ابن العمّ مع الخال، و العمّ يستحقّ الميراث مع الخال لا مع ابن العمّ، فمشاركته للخال لا من حيث ان وجود الخال شرط في استحقاقه، بل لأنه حاجب لمن يمنع العمّ عن الإرث، [فيزول] بسبب الخال، المانع، فافترقا.
فإن قيل: قد أجمعت الطائفة على أن ابن العمّ لأب و أم أولى من العمّ بالميراث، فلو استحقّ العمّ مع وجود ابن العمّ لانتقض الإجماع.
قلنا: متى أجمعت الطائفة على ذلك؟ إذا صحّ أن يكون ابن العمّ وارثا؟[559] أم مطلقا؟ الثاني ممنوع، للاتّفاق على أنه لو كان غير وارث بمانع من الموانع لم يحجب العمّ. و الأول مسلّم لكن لا ينفعكم، لأنه حينئذ ممنوع بالخال، فلا يكون مانعا [للعمّ][560].
و أيضا: لو كان العمّ على إحدى هذه [الصفات][561] مع وجود الخال أو العمّ للأم أو العمّة لها، لم يستحقّ ابن العمّ لأب و أم الميراث مع أحد هؤلاء و لا معهم جميعا، فعلمنا بذلك أن ابن العمّ لأب و أم إنما يكون أولى من العمّ لأب إذا صحّ أن يكون وارثا، أما مع عدمه فإنه لا يكون أولى من العمّ إذا كان هناك من يمنع ابن العمّ عن أصل الإرث، من الخال و العمّة للأم و العمّ لها، لما تقرّر من أن الأقرب يمنع الأبعد إلا في المسألة المذكورة، و لما ذكرناه من أن مع الخؤولة و الخالات لا يرث أحد من بني الأعمام و العمّات[562].
و اما قسم دویّم که حجب نقصان است: پس آن در دو جا است:
اول: فرزند است که حاجب می شود زوج را از نصیب اعلی که نصف است، و زوجه را از نصیب اعلی که ربع است. پس هرگاه زنی بمیرد و فرزندی داشته باشد، شوهر او ربع می برد هر چند فرزند از شوهر دیگر باشد. و هرگاه بمیرد مرد و فرزندی داشته باشد، زوجۀ او ثُمن می برد هر چند آن فرزند از زن دیگر باشد. و آیۀ قرآن ناطق است به آن[563]. و مراد از «ولد» در این جا اعم است از ولدِ ولد. چنان که در بسیاری از مواضع در قرآن مجید مراد اعم است؛ مثل آیه تحریم[564] و آیۀ حجاب[565] و آیۀ میراث یعنی «يُوصيكُمُ اللَّهُ في أَوْلادِكُمْ لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْن»[566] در جائی که اولاد پسر و اولاد دختر هر دو باشد. و تحقیق آن بعد از این خواهد آمد ان شاء الله تعالی.
و به هر حال؛ در ما نحن فیه ظاهر این است که دلیل، اجماع باشد (چنان که از جماعتی حکایت شده) نه مجرد ظاهر آیه. و دلالت می کند بر آن نیز روایت زراره از صادقین علیهما السلام که در کافی و تهذیب روایت شده؛ و آن طولانی است، و در آخر آن مذکور است که «وَ لَا يَرِثُ أَحَدٌ مِنْ خَلْقِ اللَّهِ مَعَ الْوَلَدِ إِلَّا الْأَبَوَانِ وَ الزَّوْجُ وَ الزَّوْجَةُ فَإِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُ وَلَدٌ وَ كَانَ وُلْدُ الْوَلَدِ ذُكُوراً كَانُوا أَوْ إِنَاثاً فَإِنَّهُمْ بِمَنْزِلَةِ الْوُلْدِ وُلْدُ الْبَنِينَ بِمَنْزِلَةِ الْبَنِينَ يَرِثُونَ مِيرَاثَ الْبَنِينَ وَ وُلْدُ الْبَنَاتِ بِمَنْزِلَةِ الْبَنَاتِ يَرِثُونَ مِيرَاثَ الْبَنَاتِ وَ يَحْجُبُونَ الْأَبَوَيْنِ وَ الزَّوْجَ وَ الزَّوْجَةَ عَنْ سِهَامِهِمُ الْأَكْثَرِ وَ إِنْ سَفَلُوا بِبَطْنَيْنِ وَ ثَلَاثَةٍ وَ أَكْثَرَ يُوَرَّثُونَ مَا يُوَرَّثُ وُلْدُ الصُّلْبِ وَ يَحْجُبُونَ مَا يَحْجُبُ وُلْدُ الصُّلْب»[567].
و همچنین اخبار بسیار که دلالت دارد بر این که ولدِ ولد به منزلۀ ولد است[568]. نظر به عموم منزلت، حجب هم یکی از جملۀ احکام اولاد است.
و در صورتی که ولد، کافر باشد یا عبد باشد یا قاتل، اشکال هست؛ که آیا مورد حدیث می تواند باشد یا نه؟-؟ نظر به اطلاق ولد[569]. و منع انصراف اطلاق به آن ها[570]. خصوصاً با ملاحظۀ آن چه بعد می آید در «حجب اخوه امّ را». و مؤید آن است حدیثی که از صدوق نقل خواهیم کرد در مسئلۀ «حجب کافر» که فرموده اند: «لِأَنَّهُنَّ بِمَنْزِلَةِ الْمَوْتَى»، که مشعر است به این که وجود و عدم آن ها مساوی است.
و همچنین ولد حاجب می شود پدر و مادر را از زاید بر سدس، مگر در دو موضع:
موضع اول در جائی است که ولد یک دختر باشد، خواه با پدر و مادر (هر دو) جمع شود، یا با یکی از آن ها. که در این صورت دختر حاجب زاید بر سدس و سدسین نمی شود. زیرا که فریضۀ دختر، نصف است که عبارت از سه سهم باشد. و فریضۀ هر یک از ابوین سدس است. پس اگر آن یک دختر با یکی از ابوین جمع شود سه سدس را به دختر می دهند و یک سدس را به آن احد ابوین می دهند. [د]و سدس دیگر باقی می ماند آن را اَرباعاً قسمت می کنند؛ یعنی آن دو سدس را چهار حصه می کنند؛ سه حصه را به دختر می دهند، و یک حصه را به احد ابوین.
و هرگاه پدر و مادر (هر دو) باشند؛ در این جا زاید بر فریضۀ دختر و ابوین، یک سدس است (چون سه سدس را دختر می برد و هر یک از ابوین هم سدس) پس آن یک سدس را اَخماساً قسمت می کنند؛ یعنی پنج حصه می کنند؛ سه حصه به دختر می دهند، و دو حصه را به پدر و مادر.
و این مسئله، اجماعی است و مقتضای قاعدۀ «بطلان تعصیب[571]» است. چنان که مذهب شیعه است. و بعد بیان خواهیم کرد. و حاصل آن این است که هرگاه فاضلی (از وارث های صاحب فریضه) بماند از میراث، اگر وارثی در مرتبۀ آن ها نیست که بی فریضه باشد، قسمت می کنند آن را بر صاحب [های] فریضه نسبت به سهام آن ها. و هرگاه وارثی باشد که فریضه در قرآن ندارد، فاضل را به او می دهند.
موضع دویّم در جائی است که دو دختر یا بیشتر باشد، با یکی[572] از ابوین. که در این جا فریضۀ دختر[ها] ثلثان است که چهار سهم باشد. و فریضۀ احد ابوین سدس است که یک سهم باشد. و فاضل یک سهم است. اما هرگاه ابوین هر دو باشند؛ پس در این جا فاضلی نیست. بل که ترکه مساوی فرض ها است. پس در این جا داخل مسئلۀ حجب است؛ یعنی دخترها مانع اند از زیاده از سدس، از هر یک از پدر و مادر.
و اما در صورتی که یکی از پدر و مادر باشند[573]، بعد از فریضۀ آن ها که پنج سدس است، یک سدس باقی می ماند که اخماساً قسمت می شود؛ یعنی چهار سدس آن [یک سدس] را به دخترها قسمت می کنند علی السویه. و یکی را به آن احد ابوین می دهند.
و استدلال کرده اند بر این، به این که آن فاضل را ناچار است از مستحق، و مفروض این است که اقرب از این جماعت کسی نیست و اولویتی از برای بعضی بر بعض، نیست. پس باید تقسیم کرد بر جمیع به نسبت حصۀ آن ها.
و بر این وارد می آید که: معیار این دلیل «عدم جواز ترجیح بلا مرجح» است. و آن مقتضی تقسیم بر مجموع آن ها است به عدد رؤس. [نه] تقسیم[574] به مقدار سهمین یعنی سدس و ثلثین. مگر این که مرجح را آن مصلحت واقعیه قرار بدهیم که شارع مقدس بنای تعیین سهام را بر آن گذاشته. بعد از آن در تقسیم بنات، عدد رؤس [معیار شود و] رجوع به تسویه شود، بنابر عدم جواز ترجیح بلا مرجح.
و استدلال کرده اند نیز؛ به اخباری که وارد شده در اجتماع احد ابوین با یک دختر، که در آن ها تصریح شده به این که ردّ فاضل بر آن ها نسبت به فریضه ملاحظه می شود. یعنی حق تعالی سهمی برای هر یک قرار داده، تقسیم فاضل نسبت به آن سهم می شود. و از جملۀ آن اخبار، صحیحه محمد بن مسلم است: «أَقْرَأَنِي أَبُو جَعْفَرٍ(ع) صَحِيفَةَ كِتَابِ الْفَرَائِضِ الَّتِي هِيَ إِمْلَاءُ رَسُولِ اللَّهِ(ص) وَ خَطُّ عَلِيٍّ(ع) بِيَدِهِ فَوَجَدْتُ فِيهَا رَجُلٌ تَرَكَ ابْنَتَهُ وَ أُمَّهُ لِلِابْنَةِ النِّصْفُ ثَلَاثَةُ سَهْمٍ وَ لِلْأُمِّ السُّدُسُ سَهْمٌ يُقْسَمُ الْمَالُ عَلَى أَرْبَعَةِ أَسْهُمٍ فَمَا أَصَابَ ثَلَاثَةَ أَسْهُمٍ فَلِلِابْنَةِ وَ مَا أَصَابَ سَهْماً فَلِلْأُمِّ قَالَ وَ قَرَأْتُ فِيهَا رَجُلٌ تَرَكَ ابْنَتَهُ وَ أَبَاهُ لِلِابْنَةِ النِّصْفُ ثَلَاثَةُ أَسْهُمٍ وَ لِلْأَبِ السُّدُسُ سَهْمٌ يُقْسَمُ الْمَالُ عَلَى أَرْبَعَةِ أَسْهُمٍ فَمَا أَصَابَ ثَلَاثَةَ أَسْهُمٍ فَلِلِابْنَةِ وَ مَا أَصَابَ سَهْماً فَلِلْأَبِ قَالَ مُحَمَّدٌ وَ وَجَدْتُ فِيهَا رَجُلٌ تَرَكَ أَبَوَيْهِ وَ ابْنَتَهُ فَلِلِابْنَةِ النِّصْفُ وَ لِأَبَوَيْهِ لِكُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ يُقْسَمُ الْمَالُ عَلَى خَمْسَةِ أَسْهُمٍ فَمَا أَصَابَ ثَلَاثَةً فَلِلِابْنَةِ وَ مَا أَصَابَ سَهْمَيْنِ فَلِلْأَبَوَيْنِ»[575].
و از جملۀ [آن ها] روایت [حمران][576] بن اَعین است. و در طریق آن موسی بن بکر است و خالی از قوّت نیست؛ «عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ(ع) فِي رَجُلٍ تَرَكَ ابْنَتَهُ وَ أُمَّهُ أَنَّ الْفَرِيضَةَ مِنْ أَرْبَعَةِ أَسْهُمٍ فَإِنَّ لِلْبِنْتِ ثَلَاثَةَ أَسْهُمٍ وَ لِلْأُمِّ السُّدُسُ سَهْمٌ وَ بَقِيَ سَهْمَانِ فَهُمَا أَحَقُّ بِهِمَا مِنَ الْعَمِّ وَ ابْنِ الْأَخِ وَ الْعَصَبَةِ لِأَنَّ الْبِنْتَ وَ الْأُمَّ سُمِّيَ لَهُمَا وَ لَمْ يُسَمَّ لَهُمْ فَيُرَدُّ عَلَيْهِمَا بِقَدْرِ سِهَامِهِمَا»[577].
و روایت موسی بن بکر الواسطی: «قَالَ قُلْتُ لِزُرَارَةَ حَدَّثَنِي بُكَيْرٌ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ(ع) فِي رَجُلٍ تَرَكَ ابْنَتَهُ وَ أُمَّهُ أَنَّ الْفَرِيضَةَ مِنْ أَرْبَعَةٍ لِأَنَّ لِلْبِنْتِ ثَلَاثَةَ أَسْهُمٍ وَ لِلْأُمِّ السُّدُسُ سَهْمٌ وَ مَا بَقِيَ سَهْمَانِ فَهُمَا أَحَقُّ بِهِمَا مِنَ الْعَمِّ وَ مِنَ الْأَخِ وَ مِنَ الْعَصَبَةِ لِأَنَّ اللَّهَ تَعَالَى سَمَّى لَهُمَا وَ مَنْ سُمِّيَ لَهُمَا فَيُرَدُّ عَلَيْهِمَا بِقَدْرِ سِهَامِهِمَا»[578] و ظاهر این است که کلمۀ «مَن» در «مَن سمّی لهما» استفهام انکاری است[579]. و در مسالک این روایت را نسبت به ابن بکیر داده و گفته است «روایت ابن بکیر عن الباقر(ع) فی رجل ترک..»[580] الخ. نمی دانم سهو شده یا حدیث درجای دیگر است که به نظر حقیر نرسیده[581].
و الحاصل: چون در این اخبار معلّل شده به این که حق تعالی اشخاص را نام برده در قرآن، و فریضۀ خاصی از برای آن ها تعیین کرده، پس در فاضل هم باید موافق تسمیه باشد. و این علّت در ما نحن فیه (یعنی صورتی که بیش از یک دختر با احد ابوین باشد) هم، جاری است چون این ها هم در قرآن فرض خاصی دارند. و تسمیۀ خاصی. پس باید در این جا هم موافق تسمیه باشد. و مخالفی در مسئله نیست، به غیر ابن جنید که می گوید که [آن زاید] مختص دخترها است، و آن دختر ها حاجب احد ابوین می شوند. از زاید بر سدس.
و استدلال شده است بر مذهب او به این که چون نقص داخل بر آن ها می شود هرگاه پای زوجین در میان آید که مقتضای بطلان عول است. پس باید فاضل هم از برای آن ها باشد. چنان که در پسر هم چنین است. و به روایت ابی بصیر «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(ع) فِي رَجُلٍ مَاتَ وَ تَرَكَ ابْنَتَيْهِ وَ أَبَاهُ قَالَ لِلْأَبِ السُّدُسُ وَ لِلِابْنَتَيْنِ الْبَاقِي»[582]. و در مختلف ردّ کرده است. دلیل اول را به منع صلاحیت آن از برای علیّت. و روایت را به ضعف از جهت حسن بن سماعه. و تاویل کرده قرائت را به این که شاید در جائی بوده است که با «ابنتین» [مـ]ذکّری باشد. بل که قول ابن جنید را هم به این تأویل کرده[583]. و این تأویل بسیار بعید است.
و تضعیف روایت هم خوب نیست. به جهت این که ظاهر این است که حسن بن محمد بن سماعۀ کندی صیرفی باشد (نه حسن بن سماعه [بن] مهرانِ مجهول). و آن هر چند واقفی است لکن نجاشی و علامه او را توثیق کرده اند. پس حدیث موثق خواهد بود. پس بهتر در جواب این است که این حدیث مقاومت نمی کند[584] با آن «علّت منصوصه» در اخبار معتبرۀ معمول بها. و منحصر بودن [قائل بر] ابن جنید که آن را هم علاّمه تاویل کرده. بل که دور نیست که خلاف آن اجماعی باشد. چنان که اِشعار دارد به آن کلام شهیدین در دروس و شرح لمعه[585] که گفته است که عمل به این حدیث متروک است. [و][586] در مختلف گفته است «المشهور عند أكثر علمائنا: أنّ الواحد من الأبوين مع البنتين، يكون له السدس و لهما الثلثان، و الباقي ردّ عليهم على النسبة أخماساً»[587] و بعد از آن نقل قول ابن جنید کرده و آن را تاویل کرده به صورت اجتماع آن ها با مذکری. بل که از تحریر تصریح به اجماع حکایت شده والحال به قدری که تتبع کردم به ان بر نخورده ام.
دویّم:[588] اخوه است که حاجب مادر می شوند از ثلث (که اصل فریضۀ مادر است) به سدس. و آن مشروط است بر پنج شرط:
شرط اول: این است که پدر زنده باشد. چنان که مشهور است و اقوی است. و بعضی را گمان این [است] که آیه دلالت دارد بر آن؛ یعنی «فَإِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُ وَلَدٌ وَ وَرِثَهُ أَبَواهُ فَلِأُمِّهِ الثُّلُثُ فَإِنْ كانَ لَهُ إِخْوَةٌ فَلِأُمِّهِ السُّدُس»[589]، زیرا که سدس بردن مادر را مشروط کرد[ه] به صورتی که ابوان وارث باشند که آن مستلزم حیات پدر است. و آن بی وجه است، زیرا که از آیه بیش از این نمی رسد که در صورت حیات ابوین هرگاه اخوه باشند، مادر سدس می برد. و دلالت ندارد بر این که هرگاه پدر در حیات نباشد، فریضۀ او سدس نیست.
بلی: این قدر هست که این سخن در دفع قول صدوق خوب است (هرگاه [صدوق] خواهد استدلال کند به عموم «فلامّه السدس» بر این که حیات پدر شرط نیست چون این کلام عام است). به تقریب این که می گوئیم که «عموم» ممنوع است، به سبب این که آیه بیش از این دلالت ندارد که در حال حیات پدر، سدس می برد. و دلالت ندارد [به بردن][590] سدس در حال عدم پدر.
بلی: استدلال از برای مشهور به اخبار باید کرد؛ مثل احادیثی که دلالت دارند بر این که «حکمت در زیاد کردن حصۀ مرد بر زن این است که جهاد بر او لازم است و انفاق عیال و غیره»[591]. و احادیثی که بخصوص دلالت دارند بر این که در این جا اخوه حاجب امّ می شوند از برای وافر کردن حصۀ پدر[592]. و به مثل روایت ابن بکیر که [تصریح][593] شده است در آن به اشتراط حیات پدر[594]. و مثل صحیحۀ زراره که هم علت توفیر حصۀ پدر در آن مذکور است و هم اشتراط حیات پدر[595].
اما روایت [ابن] بکیر: پس آن را روایت کرده است از حضرت صادق(ع): «قَالَ الْأُمُّ لَا تُنْقَصُ مِنَ الثُّلُثِ أَبَداً إِلَّا مَعَ الْوَلَدِ وَ الْإِخْوَةِ إِذَا كَانَ الْأَبُ حَيّا»[596].
و اما صحیحۀ زراره که روایت کرده آن را عمربن اذینه در سند صحیح از [ا]و؛ پس گرچه آن را شهید ثانی «موقوف» نامیده و به این سبب آن را «شاهد» قرار داده[597]، و لکن حق این است که وقف زراره و امثال او مضرّ نیست. خصوصاً در این مقام که عمر بن اذینه شرط کرده است با زراره که روایت نکن و حق را بگو. و زراره در مقام جواب، قسم یاد کرده به خدا، و جواب گفته. و گفته است که «وَ اللَّهِ هُوَ الْحَقُّ إِنَّ الرَّجُلَ إِذَا تَرَكَ (أَبَوَيْنِ فَلِأُمِّهِ الثُّلُثُ وَ لِأَبِيهِ) الثُّلُثَانِ فِي كِتَابِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ فَإِنْ كَانَ لَهُ إِخْوَةٌ يَعْنِي الْمَيِّتَ يَعْنِي إِخْوَةً لِأَبٍ وَ أُمٍّ أَوْ إِخْوَةً لِأَبٍ فَلِأُمِّهِ السُّدُسُ وَ لِلْأَبِ خَمْسَةُ أَسْدَاسٍ وَ إِنَّمَا وُفِّرَ لِلْأَبِ مِنْ أَجْلِ عِيَالِهِ وَ الْإِخْوَةُ لِأُمٍّ لَيْسُوا لِأَبٍ فَإِنَّهُمْ لَا يَحْجُبُونَ الْأُمَّ عَنِ الثُّلُثِ وَ لَا يَرِثُونَ وَ إِنْ مَاتَ الرَّجُلُ وَ تَرَكَ أُمَّهُ وَ إِخْوَةً وَ أَخَوَاتٍ لِأَبٍ وَ أُمٍّ (أَوْ إِخْوَةً) وَ أَخَوَاتٍ لِأَبٍ وَ إِخْوَةً وَ أَخَوَاتٍ لِأُمٍّ وَ لَيْسَ الْأَبُ حَيّاً فَإِنَّهُمْ لَا يَرِثُونَ وَ لَا يَحْجُبُونَهَا لِأَنَّهُ لَمْ يُورَثْ كَلَالَة»[598].
با وجود آن که شیخ در استبصار روایت کرده است به سند حسن (به ابراهیم بن هاشم)[599] از زراره مسنداً از حضرت باقر و صادق(ع) «أَنَّهُمَا قَالَا إِنْ مَاتَ رَجُلٌ وَ تَرَكَ أُمَّهُ وَ إِخْوَةً وَ أَخَوَاتٍ لِأَبٍ وَ أُمٍّ وَ إِخْوَةً وَ أَخَوَاتٍ لِأَبٍ وَ إِخْوَةً وَ أَخَوَاتٍ لِأُمٍّ وَ لَيْسَ الْأَبُ حَيّاً فَإِنَّهُمْ لَا يَرِثُونَ وَ لَا يَحْجُبُونَهَا لِأَنَّهُ لَمْ يُورَثْ كَلَالَة»[600].
و اما مذهب صدوق: پس دلالت می کند بر آن روایت زراره از حضرت صادق(ع)- که نزدیک به صحۀ است، زیرا که در سند آن کسی نیست که تأملی در آن باشد به غیر [«مثنّی الحنّاط»][601] که آن نیز ممدوح است و گاهی ابن ابی عمیر از او روایت می کند. و کشّی از ابن مسعود روایت کرده که گفته است که «الحنّا طون لا بأس بهم».- «قُلْتُ امْرَأَةٌ تَرَكَتْ أُمَّهَا وَ أَخَوَاتِهَا لِأَبِيهَا وَ أُمِّهَا وَ إِخْوَةً لِأُمٍّ وَ أَخَوَاتٍ لِأَبٍ قَالَ لِأَخَوَاتِهَا لِأَبِيهَا وَ أُمِّهَا الثُّلُثَانِ وَ لِأُمِّهَا السُّدُسُ وَ لِإِخْوَتِهَا مِنْ أُمِّهَا السُّدُس»[602].
و باز زراره به همین سند از ان حضرت روایت کرده است: «قَالَ قُلْتُ امْرَأَةٌ تَرَكَتْ زَوْجَهَا وَ أُمَّهَا وَ إِخْوَتَهَا لِأُمِّهَا وَ إِخْوَتَهَا لِأَبِيهَا وَ أُمِّهَا فَقَالَ لِزَوْجِهَا النِّصْفُ وَ لِأُمِّهَا السُّدُسُ وَ لِلْإِخْوَةِ مِنَ الْأُمِّ الثُّلُثُ وَ سَقَطَ الْإِخْوَةُ مِنَ الْأَبِ وَ الْأُم»[603]
و این دو حدیث (با وجودی که مقاومت نمی کنند با آن اخبار معمول بها نزد اصحاب) مشتمل اند بر چیزی که خلاف اجماع اصحاب است در میراث بردن اخوه و اخوات با وجود مادر. و شیخ در تهذیب بعد از آن که قدح کرده در این ها به آن چه گفتیم، حمل کرده است این ها را بر تقیّه، چون موافق مذهب عامّه اند. و احتمال داده که محمول باشند بر الزام عامّه به معتقد شان[604]؛ به معنی این که هرگاه مذهب ما این باشد که اخوه با وجود امّ میراث [نـ]می برند، جایز باشد از برای برادران اخذ میراث هر چند مذهب آن ها عدم میراث باشد. نظر به آن حدیثی که از ائمه علیهم السلام وارد شده است به این مضمون که «الزموهم ما التزموا»[605]؛ یعنی جایز است الزام ایشان به حسب اعتقاد شان، که شامل ما نحن فیه و غیر آن هست. و در استبصار چندین روایت از برای شاهد این حمل ذکر کرده که بعضی آن ها در میراث است، و بعضی به عموم، دلالت دارند[606].
شرط دویّم: این است که آن اخوه [وقتی] حاجب می شوند که دو برادر باشند یا بیشتر، یا یک برادر و [دو] خواهر باشند یا بیشتر، یا چهار خواهر باشند یا بیشتر. و ظاهراً خلافی در این نیست. بل که از جمعی حکایت اجماع شده بر آن. و این حکم هر چند خلاف ظاهر آیه است (چون لفظ «اخوه» جمع است و اقلّ جمع سه است پس بایست لااقل سه برادر باشند، چنان که از ابن عباس روایت شده است که با عثمان احتجاج کرد به ظاهر آیه، بر عدم کفایت دو برادر.) و لکن این مطلب ثابت است به اتفاق شیعه بعد ابن عباس. و به روایات مستفیضه؛ مثل صحیحۀ محمد بن مسلم «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(ع) قَالَ لَا يَحْجُبُ الْأُمَّ عَنِ الثُّلُثِ إِذَا لَمْ يَكُنْ وَلَدٌ إِلَّا أَخَوَانِ أَوْ أَرْبَعُ أَخَوَات»[607].
و صحیحۀ [ابی العباس] بقباق: «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(ع) قَالَ إِذَا تَرَكَ الْمَيِّتُ أَخَوَيْنِ فَهُمْ إِخْوَةٌ مَعَ الْمَيِّتِ حَجَبَا الْأُمَّ عَنِ الثُّلُثِ وَ إِنْ كَانَ وَاحِداً لَمْ يَحْجُبِ الْأُمَّ وَ قَالَ إِذَا كُنَّ أَرْبَعَ أَخَوَاتٍ حَجَبْنَ الْأُمَّ عَنِ الثُّلُثِ لِأَنَّهُنَّ بِمَنْزِلَةِ الْأَخَوَيْنِ وَ إِنْ كُنَّ ثَلَاثاً لَمْ يَحْجُبْن»[608]. و موثقۀ بقباق: «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(ع) قَالَ لَا يَحْجُبُ الْأُمَّ عَنِ الثُّلُثِ إِلَّا أَخَوَانِ أَوْ أَرْبَعُ أَخَوَاتٍ لِأَبٍ وَ أُمٍّ أَوْ لِأَب»[609]. و روایت علا بن الفضیل که در فقیه روایت کرده است: «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(ع) قَالَ إِنَّ الطِّفْلَ وَ الْوَلِيدَ لَا يَحْجُبُكَ وَ لَا يَرِثُ إِلَّا مَنْ آذَنَ بِالصُّرَاخِ وَ لَا شَيْءَ أَكَنَّهُ الْبَطْنُ وَ إِنْ تَحَرَّكَ إِلَّا مَا اخْتَلَفَ عَلَيْهِ اللَّيْلُ وَ النَّهَارُ وَ لَا يَحْجُبُ الْأُمَّ عَنِ الثُّلُثِ الْإِخْوَةُ وَ الْأَخَوَاتُ مِنَ الْأُمِّ مَا بَلَغُوا وَ لَا يَحْجُبُهَا إِلَّا أَخَوَانِ أَوْ أَخٌ وَ أُخْتَانِ أَوْ أَرْبَعُ أَخَوَاتٍ لِأَبٍ أَوْ لِأَبٍ وَ أُمٍّ أَوْ أَكْثَرُ مِنْ ذَلِكَ وَ الْمَمْلُوكُ لَا يَحْجُبُ وَ لَا يَرِث»[610].
و شیخ نیز روایت کرده است این حدیث را به حذف کاف خطاب در «یحجبک»[611].
و شیخ حرّ در «وسائل» از تفسیر عیاشی روایت کرده است از ابی العباس: «قَالَ سَمِعْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(ع) يَقُولُ لَا يَحْجُبُ عَنِ الثُّلُثِ الْأَخُ وَ الْأُخْتُ حَتَّى يَكُونَا أَخَوَيْنِ أَوْ أَخاً (وَ أُخْتَيْنِ) فَإِنَّ اللَّهَ يَقُولُ فَإِنْ كانَ لَهُ إِخْوَةٌ فَلِأُمِّهِ السُّدُس»[612].
پس، از آن چه مذکور شد از اخبار، ظاهر شد ضعف آن که بعضی گمان کرده اند که دلیلی از برای مشهور نیست در حجب یک ذکر و دو انثی. زیرا که از این اخبار ظاهر شد که یک ذکر به منزلۀ دو انثی است و دو انثی به منزلۀ یک ذکر. و این دو روایت آخر هم صریح اند در مطلب.
و اما خنثی: پس استفادۀ حکم آن از آیه و اخبار، مشکل است. و شهید در دروس نزدیک شمرده قول به قرعه را. و شهید ثانی گفته است که خنثی در این جا در حکم انثی است؛ پس چون ذکوریت او مشکوک است، شک در حجب به هم می رسد. پس بنابر اصل می شود که عدم حجب است. و بنای شهید اول بر این است که انثی، و ذکر، و اخوه، و اخوات، نفس الامری است و ما مکلّفیم به عمل به مقتضای آن، و چاره به جز قرعه نیست در استخراج آن. چون در نفس الامر خارج از این دو قسم نیست، به دلیل آیۀ: «يَهَبُ لِمَنْ يَشاءُ إِناثاً وَ يَهَبُ لِمَنْ يَشاءُ الذُّكُور»[613] تا به آخر. و بناء شهید ثانی بر این است که هر چند الفاظ اسامی امور نفس الامری است و لکن تکالیف متعلق است به آن چه بر مکلف ظاهر شود و مرد داند یا زن داند. پس چون بر مکلف ظاهر نیست مرد بودن، پس حجب مشکوک فیه است.
و بدان که: ثمرۀ قرعه (بنابر قول شهید) در صورت یک خنثی با یک ذکر باشد، و قرعه به اسم ذکر در آید تا [دو] ذکر حاصل شود. یا سه خنثی باشد که هرگاه هر سه قرعه ذکر در آید، یا یکی ذکر و دو تا انثی (یا به عکس)، همه حاجب می شوند. اما هرگاه سه انثی در آیند، حجب به عمل نمی آید. و اما در صورتی که خنثی با یک انثی باشد، قرعه نفعی ندارد (چنان که پوشیده نیست) و حجب حاصل نمی شود. زیرا غایت امر این است که یک مرد باشد و یک زن. و همچنین در صورتی که چهار خنثی باشد یا یک ذکر و دو خنثی. به جهت این که علی ایّ تقدیر. حجب حاصل است، دیگر حاجت به قرعه نیست. و همچنین هرگاه چهار خنثی باشد.
و اما شهید ثانی: پس بنای او بر این است که ما مکلّفیم به عمل به آن چه بر ما ظاهر شود، [و][614] نفس الامر ضرور نیست. پس عمل به «اصل عدم حجب» می کنیم. و لزوم قرعه، دلیلی ندارد. زیرا که آن چه فرموده اند «القرعۀ لکل امر مشکل»، در وقتی است که تکلیف ثابت باشد؛ مانند الحاق فرزند به یکی از دو نفر که به زوجه [ای بر وجه] حلال جماع کرده باشند[615] در یک طهر. و مثل تقسیم میراث. که در آن جا مکلّفیم به دانستن. پس ناچار باید به قرعه رجوع کرد. و در این جا دلیلی بر «تکلیف به معرفت حجب» نیست.
و قول شهید ثانی در نظر حقیر، اظهر است. و بنابر این قول هم؛ چون خنثی به منزلۀ انثی است، پس در صورتی که چهار خنثی باشند، یا یک ذکر و دو خنثی، یا یک انثی و سه خنثی، البتّه حاجب نفس الامری به عمل آمده. زیرا که فرق مابین قولین در صورتی ظاهر می شود که محتاج باشیم به استعلام حال. و در این صورت ها حاجتی نیست.
شرط سیّم: این است که آن اخوه پدر مادری باشند، یا پدری تنها، یا بعضی از این و بعضی از آن. و اما اخوۀ مادری تنها؛ پس آن حاجب نمی شود. و ظاهر این است که خلافی در مسئله نباشد، بل که اجماعی است. چنان که در مسالک تصریح کرده[616]، و از جمعی دیگر هم حکایت شده. و دلالت دارد بر آن، اخبار بسیار که از جملۀ آن ها صحیحۀ زراره است که در شرط اول، گذشت. و روایت علا بن فضیل که در شرط دویّم گذشت. و همچنین موثقۀ بقباق که در آن جا گذشت.
و موثقۀ عبید بن زراره: «قَالَ سَمِعْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(ع) يَقُولُ فِي الْإِخْوَةِ مِنَ الْأُمِّ لَا يَحْجُبُونَ الْأُمَّ عَنِ الثُّلُث»[617]. و روایت زراره [که] در آخر آن فرمود: «إِذَا كَانَ الْإِخْوَةُ مِنَ الْأُمِّ لَمْ يَحْجُبُوا الْأُمَّ عَنِ الثُّلُث»[618]. و روایت اسحق بن عمار: «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(ع) فِي رَجُلٍ مَاتَ وَ تَرَكَ أَبَوَيْهِ وَ إِخْوَةً لِأُمٍّ قَالَ اللَّهُ سُبْحَانَهُ أَكْرَمُ مِنْ أَنْ يَزِيدَهَا فِي الْعِيَالِ وَ يَنْقُصَهَا مِنَ الْمِيرَاثِ الثُّلُثَ»[619].
و عجب از شهید ثانی(ره) [است] که بعد نقل «وفاق اصحاب» گفته است که دلالت می کند بر آن روایت زراره و عبید بن زراره «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(ع) إِنَّ الْإِخْوَةَ مِنَ الْأُمِّ لَا يَحْجُبُونَ الْأُم» لکن در طریق حدیث ضعف هست، و آیه عام است، و عامه اخذ به عموم آن کرده اند[620].
و تو دانستی که اخبار معتبره بسیار است و مجال در تشکیک مسئله نیست. خصوصاً با موافقت اصحاب و مخالفت عامه. و آیه هم عمومی ندارد، بل که مطلق است[621].
شرط چهارم: این است که موانع ارث در اخوه نباشد، [مانند][622] کفر و رقّ. پس در آن نیز خلافی در نظر نیست[623]، بل که حکایت اجماع بر آن از جماعتی شده. و دلالت بر آن می کند اخبار بسیار؛ مثل صحیحۀ محمد بن مسلم: «قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(ع) عَنِ الْمَمْلُوكِ وَ الْمُشْرِكِ يَحْجُبَانِ إِذَا لَمْ يَرِثَا قَالَ لَا»[624]. و موثقۀ بقباق: «قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(ع) عَنِ الْمَمْلُوكِ وَ الْمَمْلُوكَةِ هَلْ يَحْجُبَانِ إِذَا لَمْ يَرِثَا قَالَ لا»[625]. و روایت علا بن فضیل هم گذشت.
و صدوق در باب «میراث ملل» روایت کرده است از حسن بن صالح: «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(ع) قَالَ الْمُسْلِمُ يَحْجُبُ الْكَافِرَ وَ يَرِثُهُ وَ الْكَافِرُ لَا يَحْجُبُ الْمُسْلِمَ وَ لَا يَرِثُه»[626]. و در آن باب نیز گفته است: «قوله(ع) یعنی رسول خدا(ص): «الْإِسْلَامُ يَعْلُو وَ لَا يُعْلَى عَلَيْه»[627]. و الکفار بمنزلۀ الموتی، لا یحجبون و لا یورثون[628].
و قدح در دلالت روایات (به این که شاید مراد از «عدم حجب» آن باشد که «حاجب از اصل میراث» نمی شوند، نه آن که حاجب از زاید بر سدس نمی شوند)، بی وجه است. زیرا علاوه بر تبادر «حجب نقصان» از لفظ، نه «حجب حرمان»، لا اقل اطلاق اخبار شامل «حجب نقصان» هم هست. و ایضاً حجب حرمان متحقق نمی شود مگر این که حاجب، وارث باشد. چنان که فرزند حاجب اخوه است و خود میراث می برد. و همچنین هر اقربی که منع اَبعد می کند. پس جمع مابین «یحجب» و «لایرث» بی فایده می ماند. و همان «لایرث» کافی بود. زیرا که کسی که وارث نمی شود، حجب حرمان هم نمی کند. مگر این که جمع از برای تاکید باشد. و تاسیس اولی است از تاکید.
و اما قتل: یعنی آن که اخوه قاتل برادر متوفای خود باشد. پس در آن اختلاف است. و اشهر و اظهر این است که آن هم ممنوع از حجب است. به دلیل اجماع منقول از شیخ در خلاف[629]. و بعضی استدلال کرده اند به وجود علّت منع، یعنی چون علت در حاجب نبودن رقّ و کافر، ممنوع بودن از میراث است[630] و آن در این جا هم موجود است. و این ضعیف است. به سبب این که این علّت «منصوصه» نیست. بل که «مستنبطه» است. و قیاس در مذهب ما جایز نیست.
و از صدوقین و ابن ابی عقیل، نقل شده است قول به عدم مانعیت از حجب. علامه هم در مختلف میل به آن کرده، نظر به عموم آیه. و این که علّت در حجب «توفیر بر اَب» است، و علت آن این است که نفقۀ اخوه بر اَب است. و قاتل بودن منشأ سقوط نفقه نمی شود. و قدح در اجماع منقول به سبب مخالفت [بعضی] از علما.
و جواب از آیه این است که معارض است به عموم ثبوت ثلث از برای امّ به کتاب و سنت، و لفظ «اخوه» نکره در سیاق اثبات است و عمومی ندارد که شامل ما نحن فیه باشد که مخصص این تواند شد.
و اما علّت منصوصه که تو فیر اَب باشد، تقریر آن (چنان که در مسالک گفته) این است که: حجب اخوه (چنان که در اخبار وارد شده) به جهت این است که ایشان عیال پدراند، و بر او لازم است نفقۀ ایشان. و نفقۀ قاتل ساقط نمی شود از پدر، بخلاف مملوک. اما کافر هر چند نفقۀ او واجب است هرگاه محقون الدّم باشد، یعنی حربی نباشد. لکن آن بیرون رفت به نص خاص. پس باقی می ماند غیر او بر اصل. یعنی کافر با وجودی که واجب النفقه است از حاجب شدن بیرون رفت و قاتل باقی ماند بر اصل یعنی حاجب شدن.
و حاصل این کلام این است که: علّت حجب اخوه این است که مالی به پدر آن ها برسد و پدر نفقۀ آن ها کند. پس حکم تابع علت است و جوداً و عدماً. پس هرگاه نفقه بر عیال واجب نیست چنان که هرگاه مملوک غیر، باشد پس حاجب نمی تواند شد. چون علت منتفی است. و هرگاه نفقه بر عیال واجب باشد (مثل این که آن اخوه قاتل متوفی باشد) پس حاجب می تواند شد. و کافر بیرون رفت به دلیل.
و بر این وارد است اولاً: این که علّت در اخبار، عامّ است. یعنی مراد توفیر پدر است که صرف عیال خود کند، نه خصوص اخوۀ حاجبه. زیرا که گاه است که پدر والدین دارد، و زنی دیگر دارد، و جمعی غلام و کنیز دارد، و همه عیال اویند. و همچنین گاه است (مثلاً) پدر سه دختر دارد. و علت احتیاج نفقه در آن هم جاری است.
و اگر بگوئی که علت توفیر به جهت نفقه، با اعتبار عدد [و] وصف اخوه است.
[گوئیم:] پس «علت مستقلّه» نشد و منافی عموم علت است.
و اگر بگوئی که علت، آن عدد معین است با صفت معینه با بودن آن ها واجب النفقه. پس می گوئیم در صورتی که اخوه سه دختر [آزاد][631] باشند و یک کنیز، صادق است که علت منتفی نیست و واجب النفقه موجود است.
اگر گوئی که مراد از علت این است که توفیر بر پدر بشود، محض به جهت اخوۀ مذکوره دون سایر عیال. و به جهت جمیع آن ها دون بعض تنها، یعنی حجب در صورتی است که اخوه به عدد خاص و وصف خاص باشند و همه واجب النفقه باشند.
گوئیم: این تخصیص را از کجا فهمیدی؟ حدیث که عام است که فرمودند «لتوفیره علی عیاله».
و اگر بگوئی که مملوک به نص خارج است در صورتی که سه دختر آزاد باشند و یک کنیز. چون فرمودند که مملوک حاجب نمی شود. گوئیم بعد تسلیم این که مراد این باشد که مملوک «جزء حاجب» هم نمی شود. پس این به سبب نصّ و حدیث شد. نه به سبب این که واجب النفقه نیست تا به این استدلال کنی که چون در غلام به سبب عدم وجوب نفقه حجب نیست، پس باید در قاتل به سبب وجوب نفقه، حجب باشد.
و به هر تقدیر: استدلال به علت، در این مقام، تمام نیست. و از جملۀ مضعفات آن [این است] که [در] آن صورتی که جمع شود از برای متوفی، اخوۀ ابوین، یا اخوۀ اَب، یا اخوۀ امّی فقط (با ملاحظۀ روایت اسحق بن عمار که در شرط سیّم گذشت) با وجود آن که امّ اضعف است و اولی است به تسهیل امر[632].
پس باقی نمی ماند در این مقام، الاّ «اطلاق». بلی می توان گفت که: آن توفیر به جهت انفاق عیال، نه از باب علّت باشد، بل که از باب «حکمت باعثه» بر اصل حکم باشد. چنان که بر می آید از اخباری که در «زاید بودن میراث مرد بر زن» وارد شده، و اطّراد آن لازم نیست[633]. مثل «عدم اختلاط میاه در عدّه» و «دفع بوی زیر بغل در روز جمعه»[634]. و
تبادر[635] [از] لفظ «اخوه» در آیه و شمول آن از برای محل نزاع[636]، ممنوع است. و قدح در اجماع هم خوب نیست. به جهت آن که «خروج معلوم النسب» [از اجماع] مضرّ نیست[637].
و به هر حال؛ ظاهر این است که تخصیص آیه به چنین اجماعی که موافق مشهور بین الاصحاب است، جایز است.
و اما لعان: پس شهیدان در دروس و شرح لمعه نیز انتفاء آن [را شرط] کرده اند[638]. پس هرگاه به سبب لعان نفی اخوه از پدر شده باشد، دیگر آن ها در شریعت خواهر و برادر پدری نیستند، و متبادر از اخوه و اخوات، آن است که شرعاً چنین باشند. و به هر حال؛ اصل عدم حجب است، و حاجب بودن آن ها مشکوک است.
و در شرح لمعه در این مقام، گفته است که غایب حاجب می شود مادامی که حکم به موت او نشده. و گویا مراد او این است که بعد از حکم به موت، حاجب نمی شود هر چند در واقع زنده باشد. و الاّ پس ذکر او در این مقام مناسبتی ندارد، چنان که پوشیده نیست. پس مقصود او که مناسب مقام است، مفهوم کلام او است، نه منطوق. و دلیل نیز همان است که متبادر از اخوه آن است که حیات داشته باشد، یا شرعاً حکم شود به حیات او (چنان که خواهیم گفت) و در غیر آن، شک حاصل است و از اصل عدم حجب بیرون نمی رویم به سبب شک.
و شرط پنجم این است: که آن اخوه منفصل باشند از مادر. پس اگر حمل باشند حاجب نمی شوند. خواه همه در حمل باشند و یا حمل متمم آن ها باشد. و ظاهراً در این هم خلافی نیست (الاّ تردّدی که در شرایع ظاهر می شود، و بعد از آن ترجیح مشهور داده[639]. و از دروس هم ظاهر می شود خلاف و اشعار دارد به ضعف قول مشهور). و دلیل آن همان اصل است و شک در اطلاق اسم اخوه، و خصوص روایت علا بن فضیل[640] که در شرط دویّم گذشت.
و بعضی استدلال کرده اند به انتفاء «علّت منصوصه» که آن انفاق اَب است بر اخوه که آن علت توفیر بر اَب است. و این ضعیف است به جهت آن که اولاً عدم وجوب نفقه از برای حمل، ممنوع است. و ثانیاً این که مقصود از توفیر همان «انفاق بر اخوه» بوده، نیز ممنوع است. چنان که پیش از [این] اشاره به آن گذشت.
و دلیل احتمال حاجب بودن، همان عموم «اخوه» است و اصل عدم اشتراط انفصال. و جواب آن، منع عموم و شمول است، و بر فرض تسلیم؛ مخصَّص است به روایت معمول بها.
و شرط ششم: که شهیدین ذکر کرده اند. و آن اشتراط حیات اخوه است. پس هرگاه همۀ آن ها یا بعض آن ها در حین وفات مورث، زنده نباشند، حجب به عمل نمی آید. و همچنین هرگاه موت مورث مقارن موت اخوه باشد. و همچنین هرگاه تقدم و تاخر موت آن ها مشکوک فیه باشد.
و دلیل آن همان «اصل عدم حجب» است، و منع تبادر اموات از لفظ اخوه. و خصوص روایت علا بن فضیل که در آن جا مذکور است: «انّ الطّفل و الولید لا یحجب و لا یرث الاّ ما اذن بالصرّاخ»[641]. زیرا که مراد از اشتراط صراخ، اشتراط حیات است. چنان که پیش از این در مسئلۀ «حاجب بودن حمل» بیان کردیم. و توهم این که فریاد کردن شرط نیست اجماعاً، پس [به] چنین حدیثی [در] حجب [عمل نمی شود]، مدفوع است به همان چه در آن موضع بیان کردیم که آن قید وارد است مورد غالب، و مفهوم آن حجت نیست.
و بدان که: شهید در دروس اشکال کرده است [در] مسئلۀ غرقی. یعنی در صورتی که متوفی غریقی باشد که یک برادر هم با او غرق شده باشد، و برادر سیّمی هم داشته باشد زنده. یا آن هم غریق باشد با آن ها، و پدر و مادری داشته باشد. و وجه اشکال این است که چون در مسئلۀ غرقی (یعنی چند نفر غرق باشند و توارث میان آن ها باشد و معلوم نباشد تقدم و تاخر آن ها) باید یکی را زنده فرض کرد و دیگری را میت و میراث آن را که میت فرض کردند به آن داد که او را حیّ فرض کردند. پس از آن حیثیت که او را زنده فرض می کنیم باید که توانیم او را حاجب قرار بدهیم. و از این حیثیت که به سبب این فرض، حیات و زندگی واقعی ثابت نمی شود، پس حکم به حاجب بودن نمی توانیم کرد. و میراث بردن هم هر چند مشروط است به حیات وارث، و لکن در این جا [به] حکم شارع وارث را در حکم زنده می گیریم (یعنی در میراث دادن). و از این لازم نمی آید که کسی که در جائی که به دلیل خاصی در حکم زنده باشد، همه جا در حکم زنده باشد.
و اشکال دیگر این که: فرض حیات از برای احدی از جماعت غرقی، از برای میراث بردن است از آن دیگری. و در مسئلۀ ما آن برادرها هیچیک وارث دیگری نیستند، زیرا که پدر و مادر دارند. پس فرض حیات از برای یکی از آن ها از برای اثبات حجب، محتاج است به دلیل.
شرط هفتم: مغایرت مابین حاجب و محجوب است. و آن را شهید ثانی(ره) ذکر کرده. و دلیل آن هم واضح است که همان «اصل عدم حجب»، و «تبادر[642] مغایرت بالاعتبار» از لفظ اخوه است. و مثال آن این است که کسی به عنوان شبهه با دختر خود جمع شود و پسری به هم رسد. پس در این جا مادر آن پسر، خواهر پدری اوست. و مادر هم هست. پس هرگاه آن پسر سه خواهر دیگر از پدر خود داشته باشد که مادرش کامل کند چهار خواهر را و چهارمی آن ها باشد، باعث حجب خودش نمی شود از زاید بر سدس. و مثال دیگر این است که: این معنی در مجوس واقع می شود. چون نکاح محارم را حلال می دانند.
و بدان که: حکم حجب، مختصّ به اخوه است، و اولاد اخوه حاجب نمی شوند. به سبب عدم دلیل و عدم صدق اخوه بر آن ها.
[المقصد الثانی][643]
فی بیان السّهام المنصوصۀ فی کتاب الله تعالی و اهلها.
و هی ستّۀ وارث فی تأدیتها: الربع، و الثلث، و ضِعف کلّ، و نصفه. و تفصیلها: النصف، و الربع، و الثمن، و الثلثان، و الثلث، و السدس.
اما النصف: فلاربعۀ: الاول: البنت الواحدۀ. قال الله تعالی: «يُوصيكُمُ اللَّهُ في أَوْلادِكُمْ لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْنِ فَإِنْ كُنَّ نِساءً فَوْقَ اثْنَتَيْنِ فَلَهُنَّ ثُلُثا ما تَرَكَ وَ إِنْ كانَتْ واحِدَةً فَلَهَا النِّصْف»[644].
و الثانی: الزوج مع عدم الولد للزوجۀ قال الله تعالی «وَ لَكُمْ نِصْفُ ما تَرَكَ أَزْواجُكُمْ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُنَّ وَلَدٌ فَإِنْ كانَ لَهُنَّ وَلَدٌ فَلَكُمُ الرُّبُعُ مِمَّا تَرَكْنَ مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصينَ بِها أَوْ دَيْنٍ وَ لَهُنَّ الرُّبُعُ مِمَّا تَرَكْتُمْ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَكُمْ وَلَدٌ فَإِنْ كانَ لَكُمْ وَلَدٌ فَلَهُنَّ الثُّمُنُ مِمَّا تَرَكْتُم»[645].
و الثالث: الاخت للابوین ان لم یکن معها ذکر. و الرابع: الاخت للاب فقط ان لم یکن اخت لها کذلک. قال الله تعالی: «يَسْتَفْتُونَكَ قُلِ اللَّهُ يُفْتيكُمْ فِي الْكَلالَةِ إِنِ امْرُؤٌ هَلَكَ لَيْسَ لَهُ وَلَدٌ وَ لَهُ أُخْتٌ فَلَها نِصْفُ ما تَرَكَ وَ هُوَ يَرِثُها إِنْ لَمْ يَكُنْ لَها وَلَدٌ فَإِنْ كانَتَا اثْنَتَيْنِ فَلَهُمَا الثُّلُثانِ مِمَّا تَرَكَ وَ إِنْ كانُوا إِخْوَةً رِجالاً وَ نِساءً فَلِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْن»[646].
و انّما قلنا انّ المراد بها الاخت من جانب الابوین اولاً، ثم الاخت من جانب الاب فقط. لانّ حکم الاخت للامّ قد ذکر فی آیۀ اخری فی اول سورۀ النساء. و لانّ الاقرب یمنع الابعد. و لا یضرّ فی کون الایتین دلیلاً علی تعیین سهمهما، [فی] اثبات المراد من الخارج؛ من الاجماع و الاخبار و آیۀ «اولی الارحام».
و اما الربّع: فللفریقین: الزوج مع الولد للزوجۀ و ان کان من غیره، و ان نزل. و للزوجۀ مع عدم الولد للزوج و لو من غیرها، و ان نزل. و قد مرّ الایۀ الدالّۀ علی ذلک. و التعمیمان[647] یستفاد اولهما من اطلاق الایۀ، و اما الاخر فکذلک لو جعلنا الولد حقیقۀً فی الاعم من الصلب، و الاّ فیدلّ علیه الاجماع المحکّی عن جماعۀ.
و اما الثمن: فهو للزوجۀ مع ثبوت الولد للزوج و ان کان من غیرها، و ان نزل. و قد مرّ دلیله فی الایۀ.
و اعلم: انّ الربع و الثمن للزوجۀ و ان تعددت. فیقسمن بینهنّ اذا تعددت، بحسب الرؤس. و ان کنّ اربعاً فیقسمن ارباعاً. و هکذا لو کنّ ثمانیۀ یقسمن اثماناً؛ کما لو طلّق المریض فی مرضه اربعاً بالطلاق الباین، و تزوج باربع آخر من قبل خروجهن من عدتهنّ، و دخل بمن تزوّجهنّ مات قبل برئه من المرض الذی طلّق الاربع فیه قبل انقضاء سنۀ من یوم طلاقه لهنّ. و قبل تزویجهنّ.
بل قال ابن ادریس (بعد ما ذکر هذا المطلب): «و یتقدّر ان یکنّ اکثر من ثمان نسوۀ اضعافهنّ، علی التقریر الذی قرّرناه و حرّرناه. بغیر خلاف بین اصحابنا. فلا یُتعجّب مما یقوم الدلیل علی صحته. والدلیل (کما یقال:)[648] بعمل العجَبَ»[649]. انتهی کلامه.
و اما الثلثان: فهو للبنتین فصاعداً، ان لم یکن معها ذکر. و للاختین للابوین فصاعداً کذلک. و للاختین للاب فصاعداً مع فقد الاختین للابوین فکذلک. اما الاول: فلقوله تعالی فی الایۀ الاولی: «فَإِنْ كُنَّ نِساءً فَوْقَ اثْنَتَيْنِ فَلَهُنَّ ثُلُثا ما تَرَك»[650]. و فی دلالتها علی خصوص الاثنتین، اشکال. قیل: المراد من قوله تعالی «فوق اثنتین» اثنتان فصاعداً. و قیل: انّ الایۀ اجتمعت علی انّ حکم الانثیین اِمّا حکم الواحدۀ (کما نقل عن ابن عباس) او حکم ما فوق الانثیین (کما ذهب الیه غیره). و قید الوحدۀ فی البنت ینفی اتّحادهما معها فی الحکم، فیدخل حکمهما فی ما فوق الاثنتین، و هو ثلثان لا غیر. اذ لا قائل لغیره. و لا نصیر [الی] الاستمداد بالاجماع فی دلالۀ الایۀ. اذ هو قرینۀ المراد منها.
و قیل: انّ القرآن دلّ علی انّ حکم الاختین، الثلثان. و البنات اَقرب رحماً، فتکونان اولی بذلک. و لا قائل بالازید. و فیه: انّ هذا حقیقۀً استدلال بایۀ «اختین» من باب الفحویا بضمیمۀ الاجماع. لا بهذه الایۀ. مع تطرّق المنع الی الاولویۀ. و قیل: انّ [للبنت][651] مع اخیها (الذی نصیبه ضِعف نصیبها) الثلث. فلابدّ ان لا یکون مع اختها (التی نصیبها مثل نصیبها) اقل من ذلک. فلا یکون لهما النصف، فیکون الثلثان.
و قیل: انّ حکمهما قد فهم من قوله تعالی: «يُوصيكُمُ اللَّهُ في أَوْلادِكُمْ لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْن» اذ هو یدلّ علی ان حظ الانثیین مثل حظ الذکر، و حظه ثلثان. فیکون حظهما ثلثین. و هو لا یکون فی حال الاجتماع، فیکون فی حال الانفراد. و نسبه فی المسالک الی المحققین و رجّحه و قرّره. و قال: «و تحقیقه: انّ الله تعالی جعل له مثل حظ الانثیین اذا اجتمع مع الاناث. و له فروض کثیرۀ: [اوّلها][652] ان یجتمع مع انثی، فانّ اول الاعداد المقتضیۀ للاجتماع ان یجتمع ذکر و انثی، فله بمقتضی الایۀ، مثل حظ الانثیین. و الحال انّ له الثلثین و للواحدۀ الثلث. فلابد ان یکون الثلثان حظاً للاثنین فی حال من الاحوال. و ذلک فی حالۀ الاجتماع مع الذکر غیر واقع اتفاقاً. بل غایۀ ما یکون لهما النصف. فلو لم یکن لهما الثلثان فی حالۀ الانفراد، لزم ان لا یصدق فی هذه الصورۀ (و هی اجتماع الذکر مع الواحدۀ) انّ له مثل حظ الانثیین. فیکون للانثیین، الثلثان فی حالۀ الانفراد. و هو المطلوب»[653]. الی آخر ما ذکره.
اقول: و یرد علیه اولاً: ان المتبادر من الایۀ، بیان حکم الاولاد المجتمعۀ من الذکور و الاناث. کما یدلّ علیه قوله تعالی «فَإِنْ كُنَّ نِساءً فَوْقَ اثْنَتَيْنِ فَلَهُنَّ ثُلُثا ما تَرَكَ وَ إِنْ كانَتْ واحِدَةً فَلَهَا النِّصْف». و المراد من الذکر و الانثی، الجنس، لا الذکر الواحد و الانثی الواحدۀ، او غیرها من الفروض الخاصۀ. فلا وجه لتخصیص الکلام باوّل فرض من فروض الاجتماع، و هو الواحد و الواحدۀ.
و ثانیاً: ان المتبادر من الایۀ، ان هذا التقسیم لیس من باب تعیین السهام و تقدیر الفروض المقررّۀ کالسهام المعهودۀ المبتنیۀ لاصحابها. و هذا (کما یقال) تقسیم بینهم بالسّویۀ، او بتضعیف[654] بعض الحصص، او بتضییقه، و ان اتفق سهام مثل سهام المعهودۀ. فلو کان هناک ابنان و بنتان، فیقسم المال ستۀ سهام و یجعل اربعۀ للابنین (لکل منهما سدسین). و اثنتین للبنتین (سدسین). [و اما] اذا انحصر فی ابن و بنت؛ فلا یقال فریضۀ الابن ثلثان و فریضۀ البنت ثلث. بل یقال یقسم المال بینهما مع تنصیف حصۀ البنت [للابن][655]. و ان صح اطلاق الثلث و الثلثین علیهما ایضاً. و ذلک کما اذا کان له عشر بنین، فیقسم المال بینهم علی السّواء، و ان اطلق علی حصّۀ کل منهم، عُشر.
قوله: «فله بمقتضی الایۀ حظ الانثیین»:
اقول: نعم مقتضی الایۀ ذلک. و لکن بمعنی انّ جنس الذکر له ضِعف الانثی، کائناً ما کان. [و لا][656] یراد بذلک تعیّن فریضۀ معیّنۀ للذکر و الانثی.
قوله: «و الحال انّ له الثلثین و للواحدۀ الثلث»؛ فیه اولاً: انّه ان اراد من الثلثین و الثلث، التضعیف و التنصیف، لا تعیین سهم للبنتین او للابن. فلا ینفعه فی شیئ. و ان اراد بیان الفریضۀ (کما هو المقصود فی الاستدلال)، ففیه: انّ الایۀ مسوقۀ لبیان حکم جنس الذکر و الانثی، لا خصوص ابن واحد و بنت واحدۀ. و اذا فرض ابنان و بنتان، فلابد ان یفرض اربعۀ اثلاث، و ثنتین، فی مال واحد.
و ثانیاً: انّ ذلک اثبات الفریضۀ خاصۀً للابن ایضاً. فهو فی معنی انّ سهم الابن، مثل سهم البنتین. و لم [یقل][657] به احد[658].
و ثالثاً: انّا نمنع کون الحال انّ له الثلثین و للواحدۀ الثلث. و من این اخذت هذه الحال؟ فان اخذته من قوله تعالی «لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْن»، فهو ممنوع الدلالۀ. اذ الایۀ علی ما قرّرته، بیان لحال حصۀ الذکر نحو آلۀ معرفته الی مقدار حصۀ الانثیین. [و] هی [لیست بآلۀ، بل] لبیان اصل الحکم[659]، و انّ الذکر حکمه کذا، لا انّ الحکم معلوم و الفرض بیان مشابهۀ حکمه بحکم الانثیین. و الاّ، کان المناسب ان یقال: «للذکر الثلثان مثل حظ الانثیین»، و مع هذا ترید حظّ الانثیین بهذه الایۀ بسبب دلالتها علی انّ للذکر الثلثین. و هذا دور ظاهر. اذ ما لم تُعرف حظ الانثیین و انّهما الثلثان، فکیف تعرف ان حظ الذکر الثلثان؟ و سیمّا: جمیع فروض اجتماع الذکر مع الانثی، لِمَ لا یکون حظّهما النصف؟ کما یصح ذلک فی ما لو اجتمع ابن و ابنیتن.
قوله: «فلابد ان یکون الثلثان حظّاً للانثیین فی حال من الاحوال، الخ». اقول: تُعارضه؛ اَنّ فی صورۀ اجتماع ابن و ابنتین، نقول انّ الحال للابن نصف و للابنیتن نصف، فلابد ان یکون النصف حظ الانثیین فی حال من الاحوال. اذ هو لا یکون فی حال الانفراد، فلابد ان یکون فی حال الاجتماع. و هذا هو الحال و یصدق انّ له مثل حظ الانثیین. و کذلک سایر الفروض کابنین و بنت، و ابن و اربع بنات، الی غیر ذلک مما لا یحصی. و استعمال لفظ «حظّ الانثیین» فی الثلثین و النصف، غیر صحیح. و کل ذلک شاهد علی بطلان اصل هذا الخیال. و انّ المراد من الایۀ التقسیم بالتضعیف و التنصیف، لا تعیین فرض لاحد.
و رابعاً: اطلاق لفظ «حظ الانثیین» وارادۀ صورۀ الانفراد، اغراء بجهل. و جعل ارادۀ اول صور تحقق الاجتماع، قرینۀ لارادته، اغراء آخر بالجهل. لانّ الذکر و الانثی حقیقتان فی الجنس، و حمله علی اراده فرد خاص، یحتاج الی قرینۀ. و جعل التشبیه بحظ الانثیین قرینۀً، لا یخل من دور. کما ذکرنا.
و الحاصل: انّ الایۀ علی ما ذکرته، انّما یدل علی ان للذکر مثل حظ الانثیین، و لم یظهر منها انّ حظه الثلثان. اذ لا دلالۀ بقولنا «حظ الذکر مثل حظ الانثیین» علی انّ حظ الذکر الثلثان، باحد الدلالات حتی یستفاد منها انّ للبنتین الثلثین فی حال من الاحوال. و کذلک لم یظهر من الایۀ (علی ما ذکرت) انّ حکم الواحدۀ الثلث.
فقد وقع الخلط فی الکلام بین ارادۀ المعنی الظاهر من اللفظ و هو بیان التضعیف و التنصیف، و ارداۀ المعنی الغیر الظاهر الذی هو بیان الفریضۀ المعینۀ المختصۀ. فقد اخذت الدلالۀ علی الثلثین للابن من المعنی الاول. و الدلالۀ علی کون [البنتین][660] مستحقۀ للثلثین فی حال من الاحوال بالفریضۀ، من المعنی الثانی. و هو [غریب] من المحققین. اذ التحقیق عدم جواز استعمال اللفظ فی معنیین باستعمال واحد.
و منه یظهر الوجه المتقدم علی ذلک. اذ المتبادر من الایۀ کون نصیبها نصف نصیب الذکر، لا خصوص ثلث المال و ان اتفق کونه مطابقاً للثلث فی صورۀ وحدتها مجتمعَین. و ایضاً لا یستلزم کون نصیبها مع اجتماعها للذکر ثلثاً، کون نصیبها کذلک منفردۀ عنه. حتی یلزم منه ان یکون نصیب الاخری منضّمۀ الیها، الثلث. فیصیر نصیبهما معاً منفردتین، الثلثان.
اقول: و یمکن ان یقال انّ المراد من قوله تعالی «نساءً فوق اثنتین» هو معنی عام للنساء؛ یکون من افراده الاثنتین. فان العام و الکلی فوق الخاص و الجزئی. بان یراد نساء یکون مفهومه عاماً یشمل الاثنتین[661].
و کیف کان؛ فالمسئلۀ اجماعیۀ، و القرآن یرجّح دخولهما فی حکم الجماعۀ فی الایۀ ایضا.
و امالثانی:[662] فلقوله تعالی: «فَإِنْ كانَتَا اثْنَتَيْنِ فَلَهُمَا الثُّلُثانِ مِمَّا تَرَك». و تقییدها بکونها للابوین، او للاب مع فقدهما، لانّ المتقربتین بالامّ قد تقدم فی صدر السورۀ. و اما الترتیب المذکور؛ فلمنع الاقرب الاَبعد. کما مرّ الیه الاشارۀ.
و هنا اشکال: و هو ان دلالۀ قوله تعالی «فَإِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُ وَلَدٌ وَ وَرِثَهُ أَبَواهُ فَلِأُمِّهِ الثُّلُث» علی کون فریضۀ الاب الثلثین حینئذ، لیس باقل من دلالۀ «فوق اثنتین» فی البنتین. و مع هذا لم یذکروا له فریضۀ.
و یندفع: انّ ذلک من باب الاتفاق. فانّ وراثۀ الابوین، لا یدلّ علی نفی کون ذا فرض معهما، کالزوج او الزوجۀ. فحینئذ لا یبقی له الثلثان.
و اما الثلث: فهو للقبیلتین؛ الامّ مع فقد الحاجب من الولد (و ان نزل) و الاخوۀ. لقوله تعالی «وَ لِأَبَوَيْهِ لِكُلِّ واحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ مِمَّا تَرَكَ إِنْ كانَ لَهُ وَلَدٌ فَإِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُ وَلَدٌ وَ وَرِثَهُ أَبَواهُ فَلِأُمِّهِ الثُّلُثُ فَإِنْ كانَ لَهُ إِخْوَةٌ فَلِأُمِّهِ السُّدُسُ». و للانثیین فصاعداً من ولد الامّ خاصۀً ذکوراً کانوا ام اناثاً او متفرقین. لقوله تعالی «وَ إِنْ كانَ رَجُلٌ يُورَثُ كَلالَةً أَوِ امْرَأَةٌ وَ لَهُ أَخٌ أَوْ أُخْتٌ فَلِكُلِّ واحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ فَإِنْ كانُوا أَكْثَرَ مِنْ ذلِكَ فَهُمْ شُرَكاءُ فِي الثُّلُث» و المراد به اولاد الامّ. لانّ حکم الاخوۀ للاب، مذکور فی اخر سورۀ النساء، و هذا مذکور فی اوّلها. و فی قرائۀ ابن مسعود: «و له اخ او اخت من امّ». و یدلّ علیه الروایات ایضاً.
و اما السدس: فهو لثلاثۀ:
لکل واحد من الابوین مع ولد المیت. بلا فرق بین اجتماعهما و افتراقهما. و لا فی الولد بین الذکر و الانثی. و ان کان قد یزید نصیبهما مع الانثی بطریق الردّ، لا بالفرض.
کما مرّ.
و للام مع الحاجب من الاخوۀ. للایۀ المتقدمۀ.
و للواحد من کلالۀ الامّ، ای اولادها. للایۀ المتقدمۀ. اذ قد عرفت انّ المراد بها[663] فیها اولاد الامّ. کما انّ المراد بها فی اول السورۀ، اولاد الاب. فعلم انّ المراد بها الاخوۀ. و قد یطلق علی مطلق القرابۀ[664] من جانب الفرض. فالمراد بها غیر الاباء و الاولاد.
قال فی الروضۀ:[665] سمّی الاخوۀ الکلاله، من الکلّ. و هو الثقل. لکونها ثقلاً علی الرجل لقیامه بمصالحهم مع عدم تولد الذی یوجب مزید الاقبال و الخفّۀ علی النفس. او من «الاکلیل» و هو ما یزیّن بالجوهر شبه العصابۀ[666]، لاحاطتهم بالرجل کاحاطته بالرأس.
و فی ما ذکره اولاً، مسامحۀ. اذ الظاهر منه انّ المراد بالرجل هو والد المتوفی. و هو انما یناسب تفسیر الاخوۀ للامّ. فالاولی ان یقام مقام «الرجل»، «المیت»، [لـ]تشمل المرئۀ، و یکون المراد به انّه اذا صارت الاخوۀ عیالاً للاخوۀ فتصیر کَلّاً علیهم. و کلمۀ «کان» امّا ناقصۀ[667] و «رجل» اسمه و هو المیت، و «کلالۀ» خبرها و «یورَث» صفۀ رجل. او «یوَرث» خبرها و «کلالۀ» حال من ضمیر یورث. او تامّۀ و رجل فاعلها و یورث صفۀ، و کلالۀ حال. و احتمال ان یکون المراد بالرجل، الوارث. و کلمۀ یورث من باب الافعال، فی غایۀ البعد. لاستلزامه ارجاء ضمیر «له» الی الوارث. و کون المراد بالاخ و الاخت، المتوفی. اذ المناسب حینئذ ان یقال: «وان کانا اخوین او اخاً و اختاً». مع انّ المعهود فی استعمال کلمۀ «له» فی النظائر، ارجاعه الی المیت، لا الوارث.
ثمّ: ان هذه السهام، اصول الفرائض. و لها فروع؛ کمن یأخذ سهم احد منهم مع عدمه کالاعمام و الاخوال. فیاخذ الاول نصیب الاب و هو الثلثان. و الثانی نصیب الامّ و هو الثلث. و کذلک کل من یاخذ نصیب من یتقرّب به کاولاد الاخوۀ و الاخوات.
و اذ قد عرفت احکام السهام مع قطع النظر عن انضمام بعضها الی بعض، فاعلم: [انّ] اجتماع بعضها مع بعض، یتصوّر ثنائیۀً و ازید منها. و الاجتماع فوق الثنائیۀ لا یمکن عندنا، لبطلان العول الاّ نادراً کاجتماع الزوج و البنت واحد الابوین فی الثلاثیۀ. و اجتماع زوجۀ و بنت و ابوین، فی الرباعیّۀ.
و الثنائیۀ ایضاً بعضها ممکنۀ و بعضها ممتنعۀ. اِمّا لامتناعها بالذات، او لاجل لزوم العول. و صور الاجتماع الثنائیۀ الحاصلۀ من ضرب السهام الستۀ فی نفسها، ستۀ و ثلاثون. خمسۀ عشر منها مکررات. و ثمانیۀ ممتنعات. و ثلاثۀ عشر ممکنات.
و ضابطه، معرفۀ التکرار. انّ النصف اذا لوحظ اجتماعه مع نفسه و باقی الفروض الخمسۀ، فلا تکرار. و اذا لوحظ اجتماع الربع مع نفسه و باقی الخمسۀ، فیتکررّ قسم منها و هو اجتماع الربع مع النصف. اذ هو عین اجتماع النصف مع الربع الذی علم فی السابق. و اذا لوحظ اجتماع الثمن مع نفسه و باقی الفروض، فیتکررّ قسمان و هما اذا اجتمع مع النصف و الربع. لکون الثمن مع النصف بعینه، هو النصف مع الثمن. و الثمن مع الربع، هو بعینه الربع مع الثمن. و اذا لوحظ اجتماع الثلثین مع نفسه و باقی الفروض، یحصل تکرارات اربعۀ. و اذا لوحظ السدس کذلک، یحصل تکرارات خمسۀ.
فهذه تمام الخمسۀ عشر.
فیبقی احدی و عشرون. ثمان منها ممتنعات. و ثلاثۀ عشر منها ممکنات.
اما الممتنعات: فمنها ما یکون من جهۀ لزوم العول. و هو صورۀ من صور اجتماع النصف مع غیره؛ و هو اجتماعه مع الثلثین. فانّ اجتماع اربابها ممکن؛ کزوج مع اختین فصاعداً. و لکن اخذهما لحقهما غیر ممکن لزیادتهما علی الترکۀ. بل یاخذ الزوج سهمه و یدخل النقص علی الاخوات.
و القائلون بالعول ایضاً لا یمکنهم ایصال القسمین حقیقۀً، بل هو نوع تقسیم آخر بدعۀ.
و صورۀ من صور اجتماع الثلثین مع غیره؛ و هو اجتماعه مع نفسه. بل هذا ممتنع بالذات ایضاً[668]. لعدم اجتماع اربابهما متعدداً فی مرتبۀ واحدۀ. لانّ مستحقها البنتان و الاخوات للاب و الامّ او للاب وحده. و هما لا تجتمعان[669] فی الطبقۀ.
و اما باقی الصور الستّۀ: فا متناعها بالذات. فاولها: الربع مع مثله. لانّه سهم الزوج مع ولد الزوجۀ. و [سهم] الزوجۀ مع عدمه للزوج. و یمتنع اجتماع الزوجین لنفس واحدۀ.
و ثانیها: هو[670] مع الثمن. و هی لا یکون الاّ فی الزوجۀ بالنسبۀ الی حالتیها. او له مع ولد الزوجۀ. و لها مع عدمه له. و امتناع الاولی لاجتماع النقیضین. و الثانیۀ لاستحالۀ اجتماعهما معاً کما مرّ.
و ثالثها: الثمن مع مثله. و امتناعها لانّه نصیب الزوجۀ خاصۀ و ان تعددّت.
و رابعتها: هو[671] مع الثلث. و امتناعها لانّه فریضۀ الزوجۀ مع ولد الزوج. و الثلث امّا نصیب الام مع عدم الولد له، او الوالدین [مع ولد المیت. ا]و الاخوۀ الاثنین فصاعداً من ولد الامّ مع عدم الامّ و الولد للزوج. فیمتنع اجتماعهما.
و خامسها: اجتماع الثلث مع مثله. لانّه نصیب الامّ مع عدم الحاجب من الولد. و الاخوۀ الاثنتین فصاعداً من اولاد الامّ مع عدمها. و امتناعها لاجل عدم اجتماعهما فی مرتبۀ واحدۀ. بل لامتناع اجتماع النقیضین من وجود الام و عدمه. و توهّم اجتماعه مع مثله فی البنتین و الاختین، فاسد جدّاً. لانّ المراد الثلث من حیث انّه فریضۀ منفردۀ، لا و لو اتفق کونه[672] جزء فریضۀ اُخری. و فریضتهما مجموع الثلثین، و هو مخالف الثلث.
سادستها: اجتماعه مع السدس. و امتناعها لانّه فریضه الام مع عدم الحاجب و کلالتها المتعددۀ مع عدمها. و السدس نصیبها معه. فلا یجتمعان.
و اما الممکنات:
فاولیها: اجتماع النصف مع مثله؛ کزوج و اخت للابوین، او لاب، او لکلالتها الواحدۀ مع عدمها.
و الثانیۀ: هو مع الربع؛ کزوج و بنت، او زوج و اخت للابوین، او لاب فقط.
الثالثۀ: [هو] مع الثمن؛ کبنت و زوجۀ.
الرابعۀ: هو مع الثلث؛ کزوج و امّ غیر محجوبۀ. و کاخت للابوین، او لاب مع کلالۀ المتعددۀ للام.
الخامسۀ: هو مع السدس؛ کاخت لاب مع کلالۀ واحدۀ لام. و کبنت مع ام. و کزوج مع کلالۀ واحدۀ لامّ.
السادسۀ: الربع مع الثلثین؛ کزوج و ابنتین. و کزوجۀ و اختین.
السابعۀ: هو مع الثلث؛ کزوجۀ و ام غیر محجوبۀ. و کزوجۀ مع کلالۀ متعددّۀ لامّ.
الثامنۀ: هو مع السدس؛ کزوج و احد الابوین مع الولد. و کزوج و کلالۀ واحدۀ لامّ.
التاسعۀ: الثمن مع الثلثین؛ کزوجۀ و ابنتین.
العاشرۀ: هو مع السدس؛ کزوجۀ واَحد الابوین و ولد.
الحادیۀ عشرۀ: الثلثان مع الثلث؛ کاخوۀ لامّ مع اختین فصاعداً لاب.
و الثانیۀ عشرۀ: هو مع السدس؛ کبنتین مع احد الابوین. [و] کاختین لاب مع کلالۀ واحدۀ لامّ.
و الثالثۀ عشرۀ: السدس مع السدس؛ کابوین مع ولد.
هذا تمام الصّور المفروضۀ للسهام بحسب التقدیر فی کتاب الله، و صور اجتماعها الممکنۀ و الممتنعۀ. و اما اجتماع هذه السهام لا من باب التقدیر، بل من باب الاتفاق: فهو کثیر لا یحصی. و یمکن حصول الاجتماع کذلک فی الصور الممتنعۀ، بغیر العول [من] السّتۀ. مثل اَن یجتمع الربع مع مثله فی بنتین و ابن؛ فللابن ربعان و لکل من البنتین ربع. و مثل الربع مع الثمن؛ کزوجۀ و بنت و ثلاث بنین؛ فانّ لهم ثلاثۀ ارباع، و لکل منهما ثمن. و مثل الثلث مع السدس؛ فی زوج و ابوین؛ فللام الثلث، و للاب السدس، و للزوج النصف، ثلاثۀ اسداس. و هکذا الی غیر النهایۀ فی صور الاتفاقیۀ.
تتمۀ
[فی زیادۀ الترکۀ عن الفروض و نقصها عنها]
اعلم: انّ الترکۀ اذا کانت محیطۀ بالفروض، فلا کلام؛ کما لو خلف ابوین و بنتین فصاعداً. و اَما ان زادت الترکۀ عن الفروض او نقصت؛ فهما محل الخلاف بین الخاصۀ و العامۀ فهنا مسئلتان:
الاولی ما زادت الترکۀ عن الفروض: کما لو خلف بنتاً واحدۀ او بنتین فصاعداً؛ ففی الاولی یبقی من الترکۀ بعد فریضۀ البنت، النصف. و فی الثانیۀ، الثلث. ثم علی هذا التقدیر؛ اِمّا الوارث منحصر فی ذی الفرض، مثل الصورتین. او یکون معه غیره ممن یرث بالقرابۀ لا بالفرض. کما لو خلف ابویه لا غیر. او کلالۀ لامّ و اخوۀ لاب و امّ، او لاب مع فقدهم. فانّ الاب لا فرض له. فیبقی بعد وضع الفرض، الثلثان. و کذا لا فرض للاخوۀ للاب، فیبقی مازاد علی السدس.
و لا اشکال و لا خلاف فی انّ الزاید علی الفرض، لغیر ذوی الفرض. و هو الاب فی الاولی فیرث تمام الثلثین، و الاخوۀ فی الثانیۀ فیرثون مازاد علی السدس.
انّما الاشکال فی ما لو لم یکن فی درجۀ ذی الفرض، وارث غیر ذی الفرض. فهل یردّ الزاید علی الفرض، علی ذی الفرض؟ او یاخذه العصبۀ؟ و المراد بها ذکور الاقارب من قبل الاب.
ذهب العامّۀ الی توریث العصبۀ و ان لم یکونوا فی درجۀ ذی الفرض؛ کما لو خلف بنتاً واحدۀ او بنتین مع اخ. او خلف اختاً او اختین فصاعداً مع عم. فیجعلون الزائد للاخ و العم، و لا یردّون علی البنت و البنات و الاخت و الاخوات. و ذهب الامامیۀ الی بطلان التعصیب، بل یردّون الزاید علی ذی الفرض بحسب سهامهم علی فرض تساویهم فی الوصلۀ، و الا فیقدم الاقرب. کما لو اجتمع اخت لابوین، مع واحد من کلالۀ الامّ، او جماعۀ. او اختان للابوین مع واحد من کلالۀ الامّ. فیردّ علی قرابۀ الابوین، علی الاشهر الاظهر. کما سیجیئ.
و للطرفین ادلّۀ مذکورۀ فی المطوّلات. و الحق مذهب الامامیۀ. لوجوه: اقویها اجماعهم «المحقق» و «المنقول» فی کلمات کثیر منهم. بل کاد اَن یکون ضروری مذهبهم. بل ادّعی الضرورۀ بعضهم. و اخبارهم عن ائمّتهم بذلک کادت ان یکون متواترۀ، بل [ادعاء][673] تواترها مذکورۀ فی کلماتهم، لا حاجۀ الی ذکرها. و قد مرّ جملۀ منها فی مسائل الحجب. و منها صحیحۀ محمدبن مسلم المشتملۀ انّ ابا جعفر علیه السلام اقرأ[ه] کتاب الفرائض الذی هو باملاء رسول الله (صلی الله علیه و آله) و خط علی علیه السلام، و فی مواضع منها دلالۀ علیه[674]. و منها ما رواه عَبْدِ اللَّهِ بْنِ بُكَيْرٍ عَنْ [حُسَيْنٍ الرَّزَّازِ]:[675] «قَالَ: أَمَرْتُ مَنْ يَسْأَلُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(ع) الْمَالُ لِمَنْ هُوَ؟ لِلْأَقْرَبِ؟ أَوِ الْعَصَبَةِ؟ فَقَالَ: الْمَالُ لِلْأَقْرَبِ. وَ الْعَصَبَةُ فِي فِيهِ التُّرَابُ»[676].
و یدلّ علی ذلک، الکتاب فی غیر موضع؛ اظهرها قوله تعالی «وَ أُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلى بِبَعْضٍ في كِتابِ اللَّه»[677]. فانّ المراد منها ان بعض الارحام اولی من بعضهم و من غیرهم. و ارید به الاقرب فالاقرب باعتراف الخصم فی مطلق الوارث و فی خصوص العصبۀ هنا. فانّهم یقدّمون الاقرب مستدلین بهذه الایۀ. و القول بانّ المراد منها الاولویّۀ فی احوال المیت من الصلوۀ علیه و نحوه، مدفوع بعموم الایۀ. و کذلک القول بانّ المراد بالارحام، المذکورۀ فی سورۀ النساء، و المراد بقوله تعالی «فی کتاب الله» فی حکم الله، لا الارحام المذکوره فیه.
و علی القول بکون الایۀ ناسخۀ لما کان فی صدر الاسلام من التوارث بمعاقدۀ الایمان و التوارث بالمهاجرۀ، فدلالتها علی حکم خصوص المیراث اوضح.
و علی ایّ حال؛ فالعموم یکفی والتخصیص یحتاج الی دلیل.
و عمدۀ ادلّۀ المخالفین؛ انّه لو اراد الله تعالی توریث ذوی الفروض اکثر ممّا فرضه لهم، لفعل و لذلک لم یفرض فریضۀً لمن جعل له تمام المال لو انفرد، کالابن، و الاخ للابوین، و العمّ و نحوهم. فلو لا قصر ذوی الفروض علی فروضهم لم یکن فی النصّ علی الفرض فائدۀ.
اقول: یکفی ظهور الفائدۀ فی ما لو احاط الفروض بالترکۀ. و لا مانع من اقتضاء حکمۀ الله اعتبار خصوصیۀ فی بعض الوارث یقتضی بها استحقاق قدر مخصوص من المال. فلهؤلاء جهات الخصوصیۀ و الرّحمیۀ، فاقتضت الخصوصیۀ الفرض. فاذا جاز النقص، جاز الزیادۀ بطریق الاولی، فانّ النقص ینافی الفرض، بخلاف الزیادۀ.
و بالمعارضۀ بایۀ «اولی الارحام» و لا یمکن الجمع بینهما الاّ بالرّدّ علی الاقرب. و وجه ذلک انّ ایۀ الفرض لم یدلّ علی منع الزیادۀ الاّ بـ«مفهوم اللقب» الذی لا حجیۀ فیه، اذ لیس الکسور داخلۀ فی العدد، حتی یدخل فی مفهوم العدد. و لو کانت دالّۀ علی نفی الزیادۀ، لما حصل الخلاف.
و بانّ الفاضل لابدّ له من محلّ، و لا دلیل علی کونه العصبۀ، الاّ ما [رووه][678] فی بعض الروایات المردودۀ علیهم. فلم یبق الاّ اقرب الارحام. والاّ لزم خرق الاجماع.
و هذه القحالۀ لا یقتضی البسط ازید من ذلک. و من اراد فلیراجع المطوّلات من کتب الاصحاب.
هذا الکلام فی غیر الزوجین.
و اما الزوجان: [فامّا الزوج]: فان وجد وارث غیر الامام و لو کان ضامن جریرۀ، فیردّ الفاضل الیه دونهما[679]. بلا اشکال و لا خلاف. و ان لم یکن وارث غیر الامام، ففیه خلاف. فالمشهور الاقوی، للزوج (بل لا یکاد یوجد فیه خلاف الا عن ظاهر سلاّر) و انّه یردّ تمام الفاضل الیه دون الامام. و عن الشیخین و المرتضی و ابن زهره و ابن ادریس، الاجماع علیه.
و یدلّ علیه الاخبار المعتبرۀ فوق الاستفاضۀ؛ منها صحیحۀ ابی بصیر: «قَالَ: كُنْتُ عِنْدَ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(ع) فَدَعَا بِالْجَامِعَةِ- فَنَظَرَ فِيهَا فَإِذَا امْرَأَةٌ مَاتَتْ- وَ تَرَكَتْ زَوْجَهَا لَا وَارِثَ لَهَا غَيْرُهُ الْمَالُ لَهُ كُلُّهُ»[680]. و صحیحۀ محمد بن قیس «عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ(ع) فِي امْرَأَةٍ تُوُفِّيَتْ وَ لَمْ يُعْلَمْ لَهَا أَحَدٌ وَ لَهَا زَوْجٌ قَالَ الْمِيرَاثُ لِزَوْجِهَا»[681]. و حسنۀ ابی بصیر لابراهیم بن هاشم: «عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ(ع) قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ الْمَرْأَةِ تَمُوتُ وَ لَا تَتْرُكُ وَارِثاً غَيْرَ زَوْجِهَا قَالَ الْمِيرَاثُ لَهُ كُلُّه»[682]. الی غیر ذلک من الاخبار الکثیرۀ.
فلا وجه لقدح الشهید الثانی فی سند الاخبار لاشتراک محمد بن قیس و ابی بصیر، مع وجود سایر الاخبار. مع انّ المحقَق فی محلّه انّ ابابصیر هو الثقۀ، سیمّا اذا روی عن الصادق(ع) . و محمد بن قیس هو البجلی الثقۀ.
و دلیل سلاّر هو موثقۀ جمیل بن درّاج: «عن الصادق(ع)، قَالَ: لَا يَكُونُ الرَّدُّ عَلَى زَوْجٍ وَ لَا زَوْجَة»[683]. و لا یعارض بها (مع شذوذها و ندور العامل بها) الاخبار الکثیرۀ المعتضدۀ بالشهرۀ العظیمۀ (بل نفی الخلاف بعضهم صریحاً و بعضهم ظاهراً)، و الاجماعات المستفیضۀ. و ربما تحمل علی التقیّۀ.
و امّا الزوجۀ: فالمشهور فیها عدم الردّ الیها مطلقا. للاصل و الاخبار المعتبرۀ الکثیرۀ؛ مثل صحیحۀ علی بن مهزیار: «قَالَ كَتَبَ (مُحَمَّدُ بْنُ حَمْزَةَ) الْعَلَوِيُّ إِلَى أَبِي جَعْفَرٍ الثَّانِي(ع) مَوْلًى لَكَ أَوْصَى بِمِائَةِ دِرْهَمٍ إِلَيَّ وَ كُنْتُ أَسْمَعُهُ يَقُولُ كُلُّ شَيْءٍ هُوَ لِي فَهُوَ لِمَوْلَايَ فَمَاتَ وَ تَرَكَهَا وَ لَمْ يَأْمُرْ فِيهَا بِشَيْءٍ وَ لَهُ امْرَأَتَانِ إِحْدَاهُمَا بِبَغْدَادَ وَ لَا أَعْرِفُ لَهَا مَوْضِعاً السَّاعَةَ وَ الْأُخْرَى بِقُمَّ مَا الَّذِي تَأْمُرُنِي فِي هَذِهِ الْمِائَةِ دِرْهَمٍ فَكَتَبَ إِلَيْهِ انْظُرْ أَنْ تَدْفَعَ مِنْ هَذِهِ الْمِائَةِ دِرْهَمٍ إِلَى زَوْجَتَيِ الرَّجُلِ وَ حَقُّهُمَا مِنْ ذَلِكَ الثُّمُنُ إِنْ كَانَ لَهُ وَلَدٌ وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُ وَلَدٌ فَالرُّبُعُ وَ تَصَدَّقَ بِالْبَاقِي عَلَى مَنْ تَعْرِفُ أَنَّ لَهُ إِلَيْهِ حَاجَةً إِنْ شَاءَ اللَّه»[684].
وجه الدلالۀ: انّ ظاهر هذا الامر بالتصدق، انّ الزاید علی الربع، حقه امر بتصدقه. و القدح فی الدلالۀ من جهۀ انّه لعلّ کان ماله(ع) بسبب اقراره، فامر ببعضها للزوجـ[تـ]ین و الباقی بالتصدق. بعید لاضافۀ الحقّ الیهما. و کیفیۀ جعله بهذه التفصیل فی غایۀ الظهور فی انّها من باب المیراث.
و دعوی حصول العلم بالاقرار بمجرد مکتوب حتی یحکم الامام به کما یحکم فی ماله و یتصرف فیه- و کذا حصول العلم بانّ اقراره کان اقرار المنفی من اصل المال لا من الثلث، او انّ ذلک المأۀ درهم کانت تخرج من الثلث، و لذلک لم یستفصل عن حاله- بعیدۀ عن الثواب. و الامر بالتصدق انّما یتعلّق الی الصورۀ الاخیرۀ و لا وجه للقدح بان فی صورۀ وجود الولد لا معنی للتصدق فانّ الفاضل یردّ الی الولد و لا یصیر مال الامام حتی یأمر فی حصته بالتصدق.
و کذلک لا یضرّ کون الرّوایۀ مکاتبۀً سیمّا اذا نقلها مثل علی بن مهزیار و صرح بقوله «فکتب». مع انّ الروایات الدالّۀ علی ذلک ناصّۀً به کثیرۀ؛ مثل موثقۀ ابی بصیر فی الکافی: «قرأ علیّ أَبِي جَعْفَرٍ(ع) فِي رَجُلٍ تُوُفِّيَ وَ تَرَكَ امْرَأَتَهُ فَقَالَ لِلْمَرْأَةِ الرُّبُعُ وَ مَا بَقِيَ فَلِلْإِمَامِ»[685]. و موثقته الاخری ایضاً مثلها[686]. و موثقۀ محمد بن نعیم الصحاف: «قَالَ: مَاتَ مُحَمَّدُ بْنُ أَبِي عُمَيْرٍ بَيَّاعُ السَّابِرِيِّ وَ أَوْصَى إِلَيَّ وَ تَرَكَ امْرَأَةً لَمْ يَتْرُكْ وَارِثاً غَيْرَهَا فَكَتَبْتُ إِلَى الْعَبْدِ الصَّالِحِ(ع) فَكَتَبَ إِلَيَّ أَعْطِ الْمَرْأَةَ الرُّبُعَ وَ احْمِلِ الْبَاقِيَ إِلَيْنَا»[687]. و روایۀ محمد بن مروان: «عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ(ع) فِي زَوْجٍ مَاتَ وَ تَرَكَ امْرَأَتَهُ قَالَ لَهَا الرُّبُعُ وَ يُدْفَعُ الْبَاقِي إِلَى الْإِمَام»[688].
و ظاهر المفید فی المقنعۀ الرد علیها کالزوج مطلقا. و انّه قال: «إذا لم يوجد مع الأزواج قريب و لا نسبب للميت رد باقي التركة على الازواج»[689]. و ربما یستدل له بصحیحۀ ابی بصیر: «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(ع) قَالَ: قُلْتُ لَهُ رَجُلٌ مَاتَ وَ تَرَكَ امْرَأَتَهُ قَالَ الْمَالُ لَهَا قَالَ قُلْتُ الْمَرْأَةُ مَاتَتْ وَ تَرَكَتْ زَوْجَهَا قَالَ الْمَالُ لَهُ»[690]. اوردها الشیخ کذلک فی الکتابین. و اسندها فی المسالک الی الباقر(ع) لا یحضرنی الان موضعها. کذلک فی الکتب الاتیۀ. و روی الصدوق ایضاً فی الصحیح عن ابن ابی عمیر، عن ابان بن عثمان، عن ابی بصیر: «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(ع) فِي امْرَأَةٍ مَاتَتْ وَ تَرَكَتْ زَوْجَهَا قَالَ الْمَالُ كُلُّهُ لَهُ قُلْتُ فَالرَّجُلُ يَمُوتُ وَ يَتْرُكُ امْرَأَتَهُ قَالَ الْمَالُ لَهَا»[691]
و یعارض بها ما تقدم من الاخبار الکثیرۀ المعتبرۀ المعتضدۀ بالشهرۀ و الاصل، مع ندرۀ القائل بها، بل عدم ظهور القول به. لانّ المتبادر من «الازواج» هو الزوج لا الزوجۀ. مع انّ ابن ادریس قال انّه رجع منه. فی کتاب الاعلام، و عن الانتصار: و اما الزوجۀ فقد وردت روایۀ شاذّۀ بانّها [ترث] المال کلّه اذا انفردت کالزوج. و لکن لا یعول علیها، و لا یعمل الطائفۀ [بها][692].
و یمکن حمل الروایۀ علی ما لو کان للمرأۀ قرابۀ. کما نقله الشیخ مستشهداً بصحیحۀ الفضیل بن یسار؛ «قَالَ سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ الرِّضَا(ع) عَنْ رَجُلٍ مَاتَ وَ تَرَكَ امْرَأَةً قَرَابَةً لَيْسَ لَهُ قَرَابَةٌ غَيْرُهَا قَالَ يُدْفَعُ الْمَالُ كُلُّهُ إِلَيْهَا»[693]. و هو ایضاً بعید، و لکنّه وجه للجمع.
و ذهب الصدوق و جماعۀ الی التفصیل بحال غیبۀ الامام فیردّ علیها، و حال حضوره فلا یردّ. للجمع بین مادلّ علی ردّ الفاضل علیها مطلقا، کخبری ابی بصیر المتقدمین فی القول السابق، و مادلّ علی اختصاصه بالامام من الاخبار المتقدمۀ فی المذهب المختار. و لا وجه لهذا الجمع، لعدم استفاده ذلک من نفس الاخبار و لا من قرینۀ خارجیّۀ. و مطلق الجمع لا دلیل علیه. فهذا الحمل بعید غایۀ [البُعد].
و اما ما ذکره الشهید الثانی فی وجه البعد، انّ السؤال فی صحیحۀ ابی بصیر للباقر علیه السلام، «فی رجل مات» بصیغۀ الماضی و هو حیّ ظاهر [و] الدفع الیه ممکن. فحمله علی حال الغیبۀ المتاخرۀ فی ضمن السؤال عن میت بالفعل بازید من مأۀ و خمسین سنۀ، اَبعد ما بین المشرق و المغرب. کما قاله ابن ادریس.
فلا یخفی ما فیه. اذ هو لا یتمّ فی ما نقلناه عن الفقیه. اذ هو بلفظ المضارع. و لعلّ الصدوق ایضاً نظر الی هذا حیث استشهد لحمل صحیحۀ ابی بصیر علی زمان الغیبۀ، بهذه الروایۀ بسبب لفظ المضارع. مع انّا نقول انّ المراد من السؤال «عن رجل مات» فی تلک الاخبار هو مطلق الموت، لا خصوص الزمان الماضی. خصوصاً موثقۀ ابی بصیر المشتملۀ علی حکایت قرائۀ ابی جعفر(ع) فی الفرائض لبیان القواعد الکلّیۀ. و خصوصاً بملاحظۀ تأدیتهم علیهم السلام المطلوب فی کثیر من الاخبار بقولهم «للامام» دون ان یقولوا «لی» و ما فی معناها. کما فی موثقۀ محمد بن نعیم الصّحاف. و لا ینافی الاطلاق ایضاً مثل روایۀ محمد بن مروان المؤدیۀ ذلک بقوله(ع) «و [یدفع] الباقی الی الامام». بتقریب ان الدفع الیه انّما هو فی زمان الحضور، لانّ غایته عدم الدلالۀ علی کونه حقه فی حال الغیبۀ، و اما دلالته علی العدم، فکلاّ. سیمّا مع ترک الاستفصال فیها عن حال الغیبۀ و الحضور. فالمراد انّ الحکم انّما هو الدفع الیه. و امّا انه اذا لم یتمکّن فکیف یفعل، فهو موکول بالقواعد و الادلّۀ القائمۀ علی حکم ما هو من مختصّات الامام فی غیر ذلک فی زمان الغیبۀ. و کیف کان فلا معتمد لهذا الجمع. و المختار المشهور.
الثانیۀ ما نقصت الترکۀ عن السهام: و هو لا یکون الاّ بدخول الزوج و الزوجۀ؛ کزوج و ابوین و بنت. او زوج و اَحد الابوین و بنتین فصاعداً. فیزید السهام علی الترکۀ بنصف سدس فیهما. او زوجۀ و ابوین و بنتین؛ فیزید علیها بثمن. و هکذا.
و اختلف الامّۀ فی انّ النقص علی من یدخل؟ فذهب العامۀ الی دخوله علی الجمیع فیزیدون علی احاد السهام علی وجه یحصل النقص علی الجمیع بالنسبۀ الی حصصهم. کغرماء المدیون اذا نقص ماله عن [الدیون]. ففی ما لو اجتمع زوج و بنتان و ابوان، یجتمع الربع و الثلثان و الثلث. و مخرجها اثناعشر؛ ربعه ثلاثۀ. و ثلثاه ثمانیۀ. و ثلثه اربعۀ. و الاثنی عشر لا یحیط بها. فیجعلون الترکۀ خمسۀ [عشرۀ] اجزاء، و یعطون الزوج ثلاثۀ. و البنتین ثمانیۀ. و الابوین اربعۀ. و یسمّون ذلک بـ«العول»، من عال المیزان اذا مال. و منه قوله تعالی: «فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاَّ تَعْدِلُوا فَواحِدَةً أَوْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُكُمْ ذلِكَ أَدْنى أَلاَّ تَعُولُوا»[694]. یعنی اختیار الواحدۀ او الاماء، اقرب الی ان [لا] تمیلوا. او من «عال الحاکم فی حکمه» اذا [جار][695]. و سمّیت الفریضۀ «عائلۀ علی اهلها» ای [جائرۀ][696] بنقصان سهامهم. او من «عول الرجل» اذا [کثر][697] عیاله. لکثرۀ السهام فیها [من الترکۀ]. [ا]و من «عالت الناقۀ ذنبها» اذا رفعته. لارتفاع الفرائض علی اصلها بزیادۀ السهام. او من «عال» بمعنی غلب[698]. لصیرورۀ اهل السهام مغلوبین بالنقص.
و ذهب اصحابنا الامامیۀ کافَۀً الی بطلان ذلک. (و ما نقله العامـ[ـۀ] عن علی علیه السلام من القول به، فهو ممنوع) و یُدخلون النقص علی البنت، و البنات، و الاخوات للاب و الام او للاب. و علی الاب[699] علی خلاف بینهم.
و لکل من الطرفین ادلّۀ من العقل و النقل، مذکورۀ فی مطوّلات الفن. و نحن نشیر الی بعضها:
فامّا ما استدل به الاصحاب:
فامّا من جهۀ العقل: فامّا اولاً: فهو انّه یستحیل ان یجعل الله تعالی فی مال واحد لکل من النصفین مستحقاً، و لثلثه مستحقاً، و لثلثیه مستحقاً، و یأمر بادائه الیهم. لاستحالۀ ذلک، فانّ بعد ایفاء النصفین، لا یبقی ثلث و لا ثلثان. فتحقق هذا المطلب فی الخارج و جعلـ[ـه] من الحکیم، عبث و لغو. و طلب ادائه الیهم مع عدم الامکان قبیح. و الله تعالی منزّه عن ذلک، فیلزم اِما جهله بعدم الامکان او جَعله و طلبه مع عدم الامکان. تعالی عن کلّ ذلک علوّاً کبیرا.
فان قلت: انّا لا نقول بانّ جعله کذلک فی ما لا یمکن، و طلب ادائه کذلک. بل نقول انّهم مستحقون للمال بالنسبۀ الی هذه السهام، کل واحد منهم شیئاً یناسب حصته.
قلت: فهل ذلک مدلول کلامه تعالی و مراده منه فی فرض السهام؟ و اراد من السهام حیث اطلق هذا المعنی؟ فهو غلط فاحش. لانک معترف بانّه قد یرید منها معناها الحقیقی (حیث لا ینقص الترکۀ؛ سواء طابقت السهام او زادت علیها). و انّه تعالی اراد[700] منه المعنیین علی البدل، فی استعمال واحد. او اراد المعنی المجازی العام الشامل لهما. و کلاهما ایضاً باطلان. لبطلان الاول کما حُقق فی الاصول. و احتیاج الثانی الی قرینۀ معیّنۀ لو ارادها، و هی منتفیۀ.
و حمل ذلک علی مثل «غرماء المدیون»- بتقریب انّ الطلب و الاستعمال معلوم، و عدم الوفاء قرینۀ لارادۀ هذا المعنی فی ما لا یمکن- لا دلیل علیه، بل هو قیاس مع الفارق، لان ارباب الطلب فی مال المدیون، مستحقون للمال فی نفس الامر، و ترجیح بعضهم علی الاخر بلا مرجح، محال. فاقتضی الخاص، فیاخذون بالنسبۀ الی حقهم، و یبقی الباقی فی ذمۀ المدیون الی یوم الحساب.
و اصل الجعل و الطلب فی ما نحن فیه غیر ثابت فی نفس الامر، و هل هذا الاّ اول الکلام. و کذلک استحقاقهم البقیۀ عندالله.
و نحن نقول انّ الله تعالی وضع هذا السهام و جعل لکل منها اهلاً. و مراده انّما هو فی صورۀ الامکان. و امّا فی صورۀ عدم الامکان فنحن فی جهل من حکمه و [متوقفون][701] فی العمل حتی یبین لنا تعالی شأنه. و قد بیّنه بلسان امنائه المعصومین. و کم من هذا القبیل فی الکتاب العزیز فدلّنا کلمات ائمّتنا المعصومین و اجماع سلفنا الصالحین و خلفنا اللاحقین بهم، دخول النقص علی جماعۀ خاصّۀ.
و اما ثانیا: فلانه یلزم علی القول بالعول، التناقض، و الاغراء القبیح، علی الله تعالی. و هما محالان علیه. امّا التناقض؛ فلانه یلزم ان یصدق علی الاربعۀ (فی المثال السابق الذی اَعَلنا فیه الاثنا عشر الی خمسۀ عشر) ان یکون سدسی الابوین، مع انّها لیست «سدسی خمسۀ عشر» بل «خُمس و ثُلث خُمسِ». و کذلک الثلث التی تدفعها الی الزوج لیست ربعاً منها بل خُمس[702]. و کذلک الثمانیۀ للبنتین لیست ثلثین، بل ثلث و خمس. فکانّه قال: «لهما السدسان و لیس لهما السدسان». و هذا هو التناقض. و ایضاً: انّه تعالی (علی هذا) سمّی الخمس باسم الربع. و الثلث و الخمس، باسم ا الثلثین. و الخمس و ثلثه[703]، باسم الثلث. و هذا هو الاغراء و القبح. و هکذا سایر الامثلۀ.
فان قلت: نحن لا نقول بانّ الاربعۀ، سدسان للخمسۀ عشر، و لا للاثنی عشرۀ. بل نقول انّ للابوین اربعۀ من خمسۀ عشر لمناسبته للاربعۀ من اثنا عشرۀ و لو بنقص شیئ.
قلت: فاذا قطعت النظر عن [تقسیماته] تعالی المفروض فی الکتاب، فما الذی دعاک الی هذه البدعۀ؟ و الاختراع من الزیادۀ علی السهام؟ و المعاملۀ مع الوارث معاملۀ الغرماء؟ فهل ذلک الاّ لاَجل انّ المتوارثین. یطالبون حقهم الثابت فی الکتاب-؟ و لما لم یمکنهم استیفاء حقهم؟ فیعاملون معه تعالی معاملۀ الغرماء!؟! و قد عرفت فساده فلا [نعیده][704].
و امّا من جهۀ النقل: فیدلّ علیه اجماع الامامیّۀ محصلاً و منقولاً فی کلمات کثیر منهم. و الاخبار الکثیرۀ المرویّۀ عن الطرفین: فامّا من طریق العامّۀ: فما رواه ابوطالب الانباری: «قال حدثنی ابوبکر الحافظ، قال: علی بن محمد الحسینی، قال: حدثنا یعقوب بن ابراهیم بن سعد، قال: حدثنی عن محمد بن محمد بن اسحق، قال: حدثنا الزهری عن عبد الله بن عتبۀ، قال: جلست الی ابن عباس، فجری ذکر الفرائض و المواریث. فَقَالَ ابْنُ عَبَّاسٍ سُبْحَانَ اللَّهِ الْعَظِيمِ أَ تَرَوْنَ أَنَّ الَّذِي أَحْصَى رَمْلَ عَالِجٍ عَدَداً جَعَلَ فِي مَالٍ نِصْفاً وَ ثُلُثاً وَ ربعاً. (او قال: نصفاً و نصفاً و ثلثاً). و هذا النصفان قد ذهبا بالمال فاین موضع الثلث.
فقال له زفربن اوس بن البصری: یابن العباس فمن اول من اَعالَ الفرائض؟
قال: عمر بن الخطاب لما التفّت عنده الفرائض و دفع بعضها بعضاً، فقال و الله ما ادری ایکّم قدّم الله و ایکّم اخّر الله، و ما اجد شیئاً هو اوسع من ان اقسم علیکم المال بالحصص، و ادخل علی ذی حق ما دخل علیه من عول الفریضۀ. و ایم الله لو قدّم من قدّم الله، و اخّر ما اخّر الله، ما عالت فریضۀ.
فقال زفربن اوس: فایّها قدّم و ایّها اخّر؟،؟
فقال: کل فریضۀ لم یهبطها الله تعالی عن فریضۀ الاّ الی فریضۀ. فهذا ما قدم الله. و امّا ما اخّر فلکلّ فریضۀ اذا زالت عن فرضها، لم یکن لها الاّ مابقی، فتلک التی اخّر. و امّا الذی قدّم فالزوج له النصف، فاذا دخل علیه ما یزیله عنه، رجع الی الربّع لا یزیله عنه شیئ. و الزوجۀ لها الربع، فاذا دخل علیها ما یزیلها عنه صارت الی الثمن لا یزیلها عنه شیئ. [و الامّ لها الثلث فاذا زالت عنه صارت الی السدس و لا یزیلها عنه شیئ. فهذه الفرائض التی قدّم الله. و اما الّتی اخّر ففریضۀ البنات و الاخوات؛ لها النصف و الثلثان، فاذا ازالتهنّ الفرائض عن ذلک لم یکن لهنّ الاّ مابقی، فتلک الّتی اخّر. فاذا اجتمع ما قدّم الله و اخّر، بدئ بما قدّم الله فاُعطی حقه کاملاً. فان بقی شیئ کان لمن اخّر، و ان لم اخّر، و ان لم یبق شیئ فلا شیئ له].
فقال له زفربن اوس: فما منعک ان تشیر بهذا الرأی علی عمر؟
فقال: هبته و اللّهِ. و کان امراً منهیّاً.
قال الزهری: و الله لولا ان تقدم ابن عباس امام عدل، کان امره علی الوذع فامضی امراً و حکم به وارضاه، لما اختلف علی ابن عباس اثنان[705].
و رواه الکلینی و الصدوق، عن الفضل بن شاذان، بسنده عن ابن عباس[706].
و قول ابن عباس «و ان لم یبق شیئ فلا شیئ له» مبالغۀ فی تقدیم من قدّمه الله عزّوجلّ، و الاّ فهذا الفرض لا یقع. اذ لابدّ ان یفضل لهم شیئ.
و ایضاً: روی ابوالقاسم الکوفی صاحب ابو یوسف، قال: حدثنا لیث بن ابی سلیمان، عن ابی عمرو العبدی: «عَنْ عَلِيِّ بْنِ أَبِي طَالِبٍ(ع) أَنَّهُ كَانَ يَقُولُ الْفَرَائِضُ مِنْ سِتَّةِ أَسْهُمٍ الثُّلُثَانِ أَرْبَعَةُ أَسْهُمٍ وَ النِّصْفُ ثَلَاثَةُ أَسْهُمٍ وَ الثُّلُثُ سَهْمَانِ وَ الرُّبُعُ سَهْمٌ وَ نِصْفٌ وَ الثُّمُنُ ثَلَاثَةُ أَرْبَاعِ سَهْمٍ وَ لَا يَرِثُ مَعَ الْوَلَدِ إِلَّا الْأَبَوَانِ وَ الزَّوْجُ وَ الْمَرْأَةُ وَ لَا يَحْجُبُ الْأُمَّ عَنِ الثُّلُثِ إِلَّا الْوَلَدُ وَ الْإِخْوَةُ وَ لَا يُزَادُ الزَّوْجُ عَنِ النِّصْفِ وَ لَا يُنْقَصُ مِنَ الرُّبُعِ وَ لَا تُزَادُ الْمَرْأَةُ عَلَى الرُّبُعِ وَ لَا تُنْقَصُ عَنِ الثُّمُنِ وَ إِنْ كُنَّ أَرْبَعاً أَوْ دُونَ ذَلِكَ فَهُنَّ فِيهِ سَوَاءٌ وَ لَا تُزَادُ الْإِخْوَةُ مِنَ الْأُمِّ عَلَى الثُّلُثِ وَ لَا يُنْقَصُونَ مِنَ السُّدُسِ وَ هُمْ فِيهِ سَوَاءٌ الذَّكَرُ وَ الْأُنْثَى وَ لَا يَحْجُبُهُمْ عَنِ الثُّلُثِ إِلَّا الْوَلَدُ وَ الْوَالِدُ وَ الدِّيَةُ تُقْسَمُ عَلَى مَنْ أَحْرَزَ الْمِيرَاث»[707].
و رواه الصدوق عن الفضل بن شاذان ایضاً بسنده عن ابی عمر[708].
قال فی المسالک: وجه الدلالۀ فی هذا الحدیث، فی قوله «لاینقص عن الثمن، و لا تنقص من السدس». فی حصره الثلثین و النصف و الربع و الثمن فی ستۀ. و علی قولهم لا یجتمع الاّ فی تسعۀ و ربع. و مع التصحیح فی اربعۀ و عشرین، اوسبعۀ و ثلاثین. و هذا و ان کان لا یفرض فی الفرائض، الاّ انّه یدلّ علی بطلان العول[709].
اقول: و الامر فی اول وجهی الدلالۀ ظاهر. و امّا الثانی: فمراده انّه(ع) فرض الفروض المعهودۀ الستّ، فی الستۀ. حیث عبّر عن الثلثین، بالاربعۀ. و عن النصف، بالثلاثۀ. و هکذا. و حصرها فی الستۀ. لانّ تمثیلها بهذه الاعداد المخصوصۀ لا یمکن الاّ فی الستۀ. فعلم ان المراد انّک اذا اعتبرت الفروض المعیّنۀ بحسب العدد، فیصیر اربعۀ و ثلاثۀ. و هکذا الی اخره.
و لیس المراد امکان اجتماع مجموع هذه الاعداد فی الستۀ، لاستحالته. و اعتبار الفروض، غیر اجتماعها. اذ اعتبارها ممکن بملاحظۀ التداخل و لا یلزم فیه وجود کل منها برأسه مغایراً عن الاخر. بخلاف اجتماعها، فانها یقتضی وجود مجموع الاعداد المعتبرۀ بکل واحد من الفروض فی ظرف الخارج. و حیث لا نلتزم اجتماعها، فی ظرف الخارج بحسب الاعداد (لانّا نقول بدخول النقص علی بعضهم و ان قلنا بجواز اجتماع اربابها فی الورثۀ فی الا غلب) فلا یرد علینا شیئ.
و اما هؤلاء؛ فحیث یلتزمون اجتماع نفس الفروض علی سبیل التحاص و یقولون بالعول و زیادۀ الاعداد. فلا یتمّ مطلوبهم الاّ بجعل العدد تسعۀ و ربعاً فی ما لو اجتمع صاحب الثلثین و النصف و الربع و الثمن. و لا یخفی انّه لا یصح حینئذ ان یقال «الثلثان اربعۀ، و النصف ثلاثۀ، و الربع سهم و نصف، و الثمن ثلاثۀ ارباع سهم». لانّ الاربعۀ لیست ثلثی تسعۀ. و لا الثلاثۀ نصفها. و هکذا.
فعلم من حصر السهام فی الستۀ، انه لیس المراد لزوم اجتماعها فی ظرف الخارج حتی یصل الی کلّ حقه. فظهر انّ السهام لا یتغیّر حقیقتها و مهیّتها ابداً. بل نقول: اذا اجتمع اربابها بحیث لو تفی الترکۀ بها، فیاخذ بعضهم الحقیقۀ الواقعیۀ، و بعضهم ما ینقص عن حقیقتها. فظهر ان المراد من الحدیث بیان مقدار حق هؤلاء بحسب الامکان. و حق کل منهم بالنسبۀ الی الستۀ، هذا. فمن اَمکنه الاخذ یاخذه[710]. و من لا [یمکنه الاخذ] فلا.
ثمّ: انّ المراد من الحصر فی الستۀ، هو بعنوان المثال و اقلّ مراتب تحقق الفروض بالاعتبار. و الاّ فالاربعۀ و عشرین اولی بذلک، لانه یفید المطلوب مع تصحیح الکسر. و کذلک التسعۀ و الربع فی مثال المخالف، فانّ السبعۀ و الثلاثین اولی بذلک.
و هکذا؛ المراد من الحصر فی الثلثین و النصف و الربع، المثال. و لذلک ترک فی الحدیث بیان السدس انّه واحد. وِکولاً الی الظهور.
ثمّ قوله(ره): «و هذا وان کان لا یفرض فی الفرائض»: یعنی اجتماع الثلثین و النصف و الربع و الثمن (مثلاً)، لانّ الربع اِما وظیفۀ الزوج او الزوجۀ. و الثمن فریضۀ الزوجۀ. ولا یمکن اجتماع کل منهما وارثاً الاّ فی [العول].
و امّا الاخبار الواردۀ من طریقنا: فکثیرۀ کادت تبلغ حدّ التواتر[711]. فمنها: موثقۀ ابی بصیر: «قَالَ قُلْتُ لِأَبِي جَعْفَرٍ(ع) رُبَّمَا أُعِيلَ السِّهَامُ حَتَّى يَكُونَ عَلَى الْمِائَةِ أَوْ أَقَلَّ أَوْ أَكْثَرَ فَقَالَ لَيْسَ تَجُوزُ سِتَّةً ثُمَّ قَالَ كَانَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ(ع) يَقُولُ إِنَّ الَّذِي أَحْصَى رَمْلَ عَالِجٍ لَيَعْلَمُ أَنَّ السِّهَامَ لَا تَعُولُ عَلَى سِتَّةٍ لَوْ يُبْصِرُونَ وَجْهَهَا لَمْ تَجُزْ سِتَّة»[712]. (و الاخبار المصّرحۀ بانّ السهام لا تعول و لا یکون اکثر من ستۀ، اکثر من حدّ الاستفاضۀ؛ منها الصحاح).
یعنی: انّ الذی حصر السهام فی الستۀ و جعل لکل منها اهلاً و ذکره فی کتابه، هو العالم الذی احصی عدد رمل عالج، فکیف لا یعلم انّه قد یجتمع فی الورثۀ من ارباب السهام من لا یفی الترکۀ بسهامهم و لا یمکن ایصال کل منهم تمام حقه-!؟! فلابدّ ان یکون مراده من هذا الجعل و التعیین فی السهام و ایصال کل حقه، فی صورۀ امکن ذلک. [و] فی غیر صورۀ الامکان یکون له حکم آخر من ادخال النقص علی بعضهم. و الی ذلک اشار بقوله(ع): «لو یبصرون فی وجهها لم تجز ستۀ». یعنی لو کانوا یعلمون وجه تنزیلها علی مواقعها، لم یحتاجوا الی التجاوز عن الستۀ.
و بیان ذلک انّما هو من شأنه لا غیر، و قد بیّنه بلسان اُمنائه. فلو کان هذا الذی یعلم عدد رمل عالج، جعل فی صورۀ عدم وفاء الترکۀ بهذه الفروض السّتّ، فروضۀً[713] اُخری (مثل: خمس، او عشر، او خمس و ثلث، الی غیر ذلک ممّا لا نهایۀ له فی ما یستلزم العول) لکان علیه ان یبیّن ذلک و یقولَ: انّ الترکۀ اذا لم یف باخراج هذه الفروض السّتّ (کما لو کان هناک ابوان و بنتان و زوج و جُعل الترکۀ اثنی عشر اسهم [لا][714] ازید، اِن یعطی الثلث و هو الاربعۀ للابوین، و الثلثین و هما الثمانیۀ للبنتین. و هذا یتمّ الاثنا عشر. و لا یبقی شیئ لربع الزوج و هو الثلاثۀ. و کذا لو بدأ [با] لابوین لا یبقی ما یفی الباقی) فزیدوا[715] فی الاعداد و قسّموا المال خمسۀ عشر قسماً حتی یصیر الاربعۀ منها للابوین، و التمانیۀ للبنتین، و الثلاثۀ للزوج.
مع انّه حینئذ یصدق علی ربع الزوج و هو الثلاثۀ، انّه [خُمس] خمسۀ عشرۀ، لاربعها. و علی ثلث الابوین و هو الاربعۀ، انّه خُمس و ثلث خُمسٍ للخمسۀ عشرۀ، لا ثلثها. و هکذا. مع انّه لم یبیّن و اقتصر علی بیان انّ الفروض المعیّنۀ انّما هی ستۀ لا غیر.
فما اختاره العامّۀ (من الجعل و اقتضاء الحیلۀ و التدبیر و تعاطی التحاص) فهو ممّا لم یدلّ علیه دلیل، و لیس الیه من الشارع سبیل. فما لهم بیان.
[و امّا] من یرد علیه النقص: فنقول: انّ النقص انّما یدخل علی البنت، و البنات، و الاخوات للاب و الام، او للاب فقط. دون الزوجین و الوالدین و کلالۀ الامّ. و یدلّ علیه الروایات حتی مارواه العامّۀ عن علی(ع) و ابن العباس. اما الاول[716]: فلما دلّ علی انّ النقص لا یدخل علی ارباب الربع، و الثمن و السدس. فیثبت المطلوب بعدم القول بالفصل. و اما الثانی[717] فلما بیّن فیه ان النقص انما یدخل علی من اخّره الله، دون من قدّمه. و هؤلاء ممن اخّره الله، فانّهم لا یهبطون من فریضۀ الی اُخری. فحاصل مراد ابن عباس بیان ظابطۀ یعلم بمعرفتها حال من یرد علیه النقص (عند اجتماع الفروض الزایدۀ علی الترکۀ) و من لا یرد علیه. و هو انّ الله تعالی جعل ذوی الفروض فریقین؛ الفریق الاول من یُهبط الله فریضته الاولی الی فریضۀ، لا ینقص منها ابداً و لا یزاد علیها الاّ علی سبیل الردّ (سواء لم یهبطها اصلاً کالاب مع الولد، فانّ فریضۀ السدس، لم یهبطها الله منها سواء بقی من الترکۀ شیئ بعد وضع الفروض ام لا. و کذلک الام و الزوج و الزوجۀ اذا کانوا مع الولد، فانهم لم یهبطوا عن فریضتهم الدنیا) او [ا]هبطها ولکن الی فریضۀ اخری لم یهبط منها کالزوج و الزوجۀ، و الامّ و کلالۀ الامّ ان لم یکن معهم ولد.
و الفریق الثانی؛ من اهبطه الله و لکن لا الی فریضۀ، بل له ما یبقی (بعد وضع الفروض) اقلّ او اکثر. کالبنت، و الاخت، و الاخوات للاب. فانّ فریضۀ البنت فی حال انفرادها، النصف. و فریضۀ البنتین فصاعداً کذلک[718] الثلثان. فلو اجتمعت، او اجتمعن مع الابن، فینزلن عن الفریضۀ المعینۀ و لهنّ مابقی حتی لو کان معهنّ عشر اَبناء فلا یبقی لهنّ الاّ قلیل غالباً. و لا حدّ له [حتی] لا ینقص منه.
و اعلم: انّ المراد من الهبوط الی غیر فریضۀ، اعم من اَن یتوسط هناک فریضۀ ام لا. فلا یرد ما قیل: انّ البنت الواحدۀ و الاخت الواحدۀ، اذا اهبطتا لصیرورتهما اثنتین فصاعداً، فلهما فریضۀ اُخری و هی الثلثان. فکیف [جُعلتا] ممنّ [یهبط] لا الی فریضۀ؟[719]
لانّا نقول: و ان هبطتا الی الثلثین، و لکن هبطتا منها ایضاً و لم یُعیّن [لهما] فریضۀ اُخری؛ و ذلک اذا [اجتمعتا] مع الابن[720]. و لم یُحکم [بفریضۀ له و لهما]. و الی ما ذکرنا اشار بعض المحققین.
فلمّا کان حکم الله تعالی فی القسم الاول بعد زوالها ممّا حدّه له و [عدم] النقص عما عیّنه له، علمنا انّه ممن قدّمه الله و اعتنی بشأنه حیث لم یجعل علیه نقصاً. بخلاف الثانی فانه لم یحکم به کذلک و وسّع علیه مضمار النقص حیث لم یجعل له حداً لا ینقص منها اذا زال عما هو علیه من الانفراد و التوحید، بمشارکۀ الابن له. فعلمنا من ذلک انّه لو اجتمع الفریقان فی ترکۀ و لم یفی الترکۀ[721] بفروضها، فلابّد ان تقدم من قدّم الله و تعطی حصته. و یلزم من ذلک انّه اذا لم یف الباقی بحق الفریق [الموخّر[722]]، لا یدخل
النقص علیه.
ثم انّ الخلاف الذی اشرنا الیه فی الاب فی اول الکلام، هو انّ المحقق و العلاّمۀ فی جملۀ من کتبه، و الشهید فی اللمعۀ[723]، ذکروا الاب فی جملۀ من یدخل علیه النقص. و ترکه آخرون. و قد ظهر بما تقدم انّ الاولی ترکه. لانّه مع الولد ممن لم یهبطه الله تعالی. و مع عدمه[724] لیس من ذوی الفروض. و مسئلۀ العول انّما هی فی ذوی الفروض لا غیر. و کانّهم نظروا الی انّه لو انحصر الوارث فی الابوین و زوج او زوجۀ، فللزوجین نصیبهما الاعلی و [لـ]لام الثلث، و الباقی للاب. فینقص نصیبه عن نصیب الام.
و یدفعه انّ الاب هنا لیس بذی فرض، لعدم الولد. و النقص المبحوث عنه انّما هو نقص الفریضۀ، لا مطلقا. و یدلّ علی عدم دخول النقص علیه صریحاً فی مسئلۀ العول ایضا، روایات؛ منها موثقۀ ابی بصیر: «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(ع) قَالَ أَرْبَعَةٌ لَا يَدْخُلُ عَلَيْهِمْ ضَرَرٌ فِي الْمِيرَاثِ الْوَالِدَانِ وَ الزَّوْجُ وَ الْمَرْأَةُ»[725]. و الظاهر انّ الخَمس المذکورۀ، بعد مسئلۀ العول.
و امّا العامّۀ: فاستدلّوا علی العول بالعقل و النقل. امّا العقل: فامّا اولاً: فبانّ النقص لابّد من دخوله علی الورثۀ علی تقدیر زیادۀ السهام. امّا عند القائل، فعلی الجمیع. و اما عند غیره، فعلی البعض. لکن ادخاله علی البعض دون غیره، ترجیح من غیر مرجح. فکان ادخاله علی الجمیع، اعدل.
و اجیب بمنع عدم المرجح لجانب النقص المدعی اختصاصه بالبعض. فان المرجّح الاجماع علی نقصه، مع قیام الدلیل. و وقوع الخلاف علی نقص من عداه. فیکون المجمع علیه، اولی به. و بانّ النقص علی خلاف الاصل فی حق الجمیع، ترک العمل به فی الجمیع علیه، فیبقی الباقی علی الاصل، عملاً بالاستصحاب.
اقول: و یشکل ذلک بانّ اتفاق الطرفین لیس علی شیئ واحد. اذ المخصّص للنقص بالبعض، انّما یدّعیه بشرط الاختصاص علی الوجه الخاص. و المعمّم له انّما یُنبه علی وجه الاشتراک بالنسبۀ الی [القدر المشترک]. و ثبوت القدر المشترک فی الجملۀ بالاجماع، لا یصیر مرجّحاً للنقص الخاص المدعی ایضاً.
و لا معنی للتمسک بالاصل و الاستصحاب فی ما نحن فیه. اذ هو انّما یتمّ فی ما یتّفق ثبوته و شُکّ فی زواله. و ثبوته فی حق الجمیع فی ما لا یمکن اجتماعها محال. و ترددّه بین الجمیع، لا یفید ثبوته لواحد منها حتی یُستصحب. بل یمکن القلب؛ بانّ الاصل حینئذ عدم ثبوت منها علی وجه الحقیقۀ.
فالاولی فی الجواب؛ انّ المرجّح للنقص هو الادلّۀ الظاهرۀ المتقدمۀ من العقل و النقل. بل: المثبت لاصل الفریضۀ بتمامها فی ما نحن فیه، هو الادلّۀ المتقدمۀ.
و امّا ثانیاً: فبالقیاس علی الوصیۀ فی ما اوصی بنصف ترکته لزید، و بنصف لعمرو، و بثلث لبکر، علی طریقۀ العول. فانّه یتحاصّ بالعول. فکذا فی المیراث. و الجامع؛ استحقاق الجمیع للترکۀ.
وفیه: انّه ان اراد انّ الموصی اوصی ذلک بحیث لم یکن فیه مقدم و مؤخّر؛ کما لو قال «لا تقدموا بعضها علی بعض» فهو باطل. وان لوحظ النصفان و الثلث بالنسبۀ الی الثلث، فالاصل باطل فضلاً عن الفرع. هذا اذا اطلق و لم یقل بطریق العول. و امّا لو صرّح بکون ذلک علی سبیل العول؛ فنحن لا نمنع صحته، بل وجوب العمل به فی الثلث. لعموم «فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ فَإِنَّما إِثْمُهُ عَلَى الَّذينَ يُبَدِّلُونَه»[726]. و لو فرض انّ الشارع امر به فی المیراث، لعملنا به ایضاً. و الکلام انّما هو فی ما لم یأمر.
و ان اراد انّه اوصی بحیث یحصل تقدیم و تاخیر، فیقدّم المقدم فالمقدّم، حتی یفی بالثلث. الامع اجازۀ الوارث فی مازاد. و لا معنی للعول حینئذ.
و امّا ثالثا: فبالقیاس علی الدّیان؛ حیث یقسّمون المال (عند قصور[ه] عن انصیابهم) بالنسبۀ. و الجامع، استحقاق المال. فکما انّ لکل من الدیان، قدر معیّن من المال. فکذلک لکل من الورثۀ جزء معیّن یجری مجری المقدار المعین. فلا فرق.
و فیه: انّ الفارق [هو کون][727] اجتماع الدّیون فی الذمّۀ و ان بلغ ما بلغ. بخلاف اجتماع ثلثین و نصف فی مال واحد. فـ[هذا] قیاس المحال علی الممکن. کما تری. و قد مرّ توضیح المقام.
و امّا النقل: فهو ما رواه عَبِيدَةَ السَّلْمَانِيِّ «قَالَ كَانَ عَلِيٌّ(ع) عَلَى الْمِنْبَرِ فَقَامَ إِلَيْهِ رَجُلٌ فَقَالَ يَا أَمِيرَ الْمُؤْمِنِينَ رَجُلٌ مَاتَ وَ تَرَكَ ابْنَتَيْهِ وَ أَبَوَيْهِ وَ زَوْجَةً فَقَالَ(ع) صَارَ ثُمُنُ الْمَرْأَةِ تُسْعاً». و عن النهایۀ الاثیریۀ؛ ان هذه المسئلۀ فی الفرائض، تسمّی بـ«المنبریّۀ». لانّ علیاً سئل عنها و هو علی المنبر و قال من غیر رویّۀ: صار ثمنها تسعاً[728].
و هو مردود بالطعن فی السند اولاً. و تعارضها بما رواه ذلک الرّاوی عن علی(ع) خلافه ثانیاً. و بما رواه عن ابن عباس و عن علی(ع) ایضاً، ثالثاً. و بمخالفتها للعقل و النقل، کما بیّناه رابعاً. و [بـ]انّه یظهر من روایته الثانیۀ [انّ] حکمه(ع) بذلک کان مماشاۀً و استصلاحاً- کما هو المعهود من سیرته ([فضلاً] عمّا فی المشهور- مع سیرۀ من سبق من الخلفاء- خامساً. و بالقدح فی دلالۀ الروایۀ المذکورۀ، سادساً. لاحتماله الاستفهام الانکاری. او انّه «صار کذا یفعل عمر» و فی اقتصاره علی حکم الزوجۀ فقط، ایضاً ایماء الی ذلک. فلاحظ الروایتین معاً حتی یظهر لک الحال.
و الروایۀ الثانیۀ هی هذه: قال ابوطالب الانباری: حدّثنا الحسین بن محمد بن ایّوب الجرجانی، قال: حدّثنا عثمان بن ابی شیبۀ، قال: حدّثنا یحیی بن ابی بکر عن [شعبۀ][729] عن سماک عن عبیدۀ السلمانی. (و روی الحدیث المذکور)[730] قال سماك فقلت لعبيدة: فكيف ذلك؟ قال: إنّ عمر بن الخطاب وقعت في إمارته هذه الفريضة فلم يدر ما يصنع و قال: للبنتين الثلثان و للأبوين السدسان و للزوجة الثمن. و [کان] هذا الثمن باقيا بعد الأبوين و البنتين. فقال له أصحاب محمد(ص): اعط هؤلاء فريضتهم؛ للأبوين السدسان. و للزوجة الثمن. و للبنتين ما بقي. فقال: فأين فريضتهما الثلثان. فقال له علي: لهما ما بقي. فأبى ذلك عمر وابن مسعود. فقال علي(ع) على ما رأى عمر. قال عبيدة: فأخبرني جماعة من أصحاب علي بعد ذلك في مثلها؛ أنّه أعطى الزوج الربع مع البنتين، و الأبوين السدسين. و الباقي رد على البنتين. قال: و ذلك هو الحق وإن أباه قومنا.[731]
فمن تأمّل فی هذه الروایۀ، یعرف انّ بعد ما ذکر اصحاب محمد(ص) سیمّا علی(ع) انّ النقص یرد علی البنتین، و انّ الظاهر من عمل الاصحاب انّهم یقولون ذلک من دینه(ص) و المنکر علیهم انّما هو عمر و ابن مسعود. [و یظهر من قوله] بعد ذلک؛ «فقال علی(ع) علی مارای عمر» انّ هذا اجتهاد من عمر. فهذا فی المعنی تعریض لا اقرار به. فالمعنی انّ علیاً قال هذا اللفظ [علی رأی عمر]. کلمۀ «علی ما رأی عمر» مقول کلمۀ «قال». لا صلته حتی یکون معناه اعترف بما رأی عمر. فالمعنی انّ هذا الحکم علی ما رای عمر فی الواقع، لا انّ الحکم فی الواقع علی ما رأه. فظهر انّ المراد من قوله علیه السلام «صار ثمنها تسعاً» فی الروایۀ الاولی، اشارۀ الی ما فعله عمر برأیه.
المقصد الثالث
فی میراث الانساب و فیه مطالب
المطلب الاول: فی الطبقۀ الاولی: و هی الاولاد و الابوین. و فیه مسائل:
الاولی: ان خلّف المیت اباً لا غیر، فالمال کله له. و کذلک لو خلف اُمّاً لا غیر، لکنّها تأخذ الثلث بالفرض و الباقی بالرّد. بخلاف الاب، فانّه یرث حینئذ بالقرابۀ. فلو اجتمعا؛ فللام الثلث بالفرض، اذا لم یکن لها حاجب من الاخوه. و الباقی للاب بالقرابۀ. و ان کان لها حاجب فلها السدس بالفرض. و الباقی للاب بالقرابۀ.
و لو اجتمعا و کان معهما زوج اوزوجۀ، فللزوج النصف. و للزوجۀ الربع. و للامّ اصل ثلث المال (لا مابقی بعد فرض الزوجین). و الباقی للاب بالقرابۀ.
و هذا هو الذی اَوهَمَ دخول النقص علی الاب؛ فانّ الترکۀ حینئذ مع اجتماع الزوج مع الابوین، یوجب استحقاق الامّ الثلث، و الاب السدس. فینقص حصۀ الاب من الامّ. و لکنّه لیس بنقص ذی فرض عن فرضه. و لعل منشأ التوهم انّه قال تعالی: «فَإِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُ وَلَدٌ وَ وَرِثَهُ أَبَواهُ فَلِأُمِّهِ الثُّلُث»[732]، ففهموا من ذلک انّ للاب حینئذ الثلثین. و قال ایضاً: «وَ لَكُمْ نِصْفُ ما تَرَكَ أَزْواجُكُمْ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُنَّ وَلَد»[733]. فاجتمع فی ما نحن فیه، لزوم ثلثین للاب لعدم الولد، و نصف الزوج کذلک. فاذا استحقّت الامّ الثلث ایضاً فیزید حقهم علی الترکۀ، لاستحالۀ اجتماع الثلثین و الثلث و النصف. فدخلت النقص علی الاب. فادخلوه فی مسئلۀ العول.
و قد عرفت وجه الدفع. و قد اشرنا سابقاً الی هذا الاشکال و دفعه. [فلا نکرّر][734].
هذا مع عدم الحاجب. و امّا معه: فسدس الاصل للامّ، و الباقی ایضا للاب کذلک[735]. و کذا للزوجین نصیبهما الاعلی اذا اجتمع احدهما مع احدهما. و الباقی لاحدهما. و لکن فی الامّ الثلث بالفرض و الباقی بالرّد.
الثانیۀ:[736] ان خلف المیت ابناً لا غیر، فالمال کلّه له. و کذا للازید عنه. و یقسم بینهم بالسّویۀ، اذ لا مرجح لبعضهم. و ان خلّف بنتاً واحدۀ، فلها کل المال، و لکن النصف لها بالفرض و الباقی بالقرابۀ. و ان کانتا اثنتین فصاعداً، فکذلک. و لکنّ الثلثان بالفرض و الباقی بالقرابۀ. و فی صورۀ التعدّد یقتسمن بالسویّۀ.
و ان خلف الذکر و الانثی معاً. فللذکر مثل حظ الانثیین. للایۀ و الاجماع و الاخبار. و لو اجتمع الابوان مع الولد (ذکراً کان ام انثی، واحداً کان اَم متعدداً) فلکلّ منهما السدس، و الباقی للولد ان کان ابناً او ابنین فصاعداً، مع اقتسامهم علی السوّیۀ. او الذکر و الاناث معاً، فیقتسمون للذکر مثل حظّ الانثیین، لما قدّ مناه فی التعصیب انّ الترکۀ اذا زادت علی الفرض فهو لمن لم یکن له فرض اذا کان فی تلک الطبقۀ.
و اما اذا کان الولد بنتاً واحدۀ، فلهما السدسان علی السّویۀ، و لها النصف بالفرض. و الثلث الباقی یردّ علیهم اخماساً؛ ثلاثۀ اخماس للبنت، و خُمسان للابوین. و یلزمه ان یقسم مجموع الترکۀ اخماساً کذلک.
و الفریضۀ حینئذ من الثلثین. لانّ اصلها ستّۀ، فخرج النصف و السدس. و بعد ضربه فی مخرج الکسر (و هو الخمسه) یحصل ذلک[737]؛ فللبنت الثمانیۀ عشر. و للابوین الاثنی عشر. و یدلّ علیه صحیحۀ محمد بن مسلم المتقدمۀ فی التعصیب[738]. و انّ ذلک مقتضی الردّ علی السهام. مع ثبوت الاجماع علیه ظاهراً کما هو مصرّح فی کلماتهم.
هذا اذا لم یکن حاجب للامّ من الاخوۀ. و الاّ فیردّ الفاضل علی البنت و الاب ارباعاً؛ فللامّ اربعۀ من اربع و عشرین، هی سدسها. و للبنت اثنی عشر منها بالاصل، هی نصفه، و ثلثه بالردّ ثلاثۀ ارباع. و سدسها للاب؛ اربعۀ بالاصل، هی سدسه، و واحد بالرّد، هی ربع السدس.
و هیهنا مقامان من الکلام: الاول: اختصاص الرّدّ بالاب و الابنۀ دون الامّ. و الظاهر انّه اجماعی، کما فی المسالک[739] و غیره. و یدلّ علیه العلّۀ المنصوصۀ فی اخبار الحجب من «انّ ذلک لاجل التوفیر علی الاب». و ربما یستدلّ بالایۀ ایضاً. حیث قال تعالی: «و ان کان له اخوۀ فلامّه السدس». و لغیرها من الاخبار الدالّۀ علی حجب الامّ من الثلث، فانّها تدلّ بالفحوی علی حجبها عن الرّدّ، فان الفرض الاصلی اقوی من الردّ، فاذا حجبوها عن الفرض الاصلی فاولی بان یحجبوا عن الردّ.
و یظهر من صاحب الکفایۀ، نوع تامل، مع انّه قال «لا اعرف فیه خلافاً بین اصحابنا»، نظراً الی عموم صحیحۀ محمد بن مسلم حیث ذکر فیها: «رَجُلٌ تَرَكَ أَبَوَيْهِ وَ ابْنَتَهُ فَلِلِابْنَةِ النِّصْفُ وَ لِأَبَوَيْهِ لِكُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ يُقْسَمُ الْمَالُ عَلَى خَمْسَةِ أَسْهُمٍ فَمَا أَصَابَ ثَلَاثَةً فَلِلِابْنَةِ وَ مَا أَصَابَ سَهْمَيْنِ فَلِلْأَبَوَيْن»[740]. و سیاق الایۀ انّما یقتضی ذلک ان لم یکن له ولد. فلا یشمل ما نحن فیه، و لا وجه له. لانّ عموم الصحیحۀ مخصَّص بتلک الادلّۀ. فیحمل علی صورۀ فقد الحاجب. و اما دعوی اقتضاء سیاق الایۀ اختصاص الحکم لصورۀ فقد الولد، فهو فی محل المنع.
الثانی: کون الردّ علی البنت و الاب ارباعاً، هو المشهور بین الاصحاب. لانّه مقتضی الردّ بالنسبۀ الی السّهام. و نقل عن معین الدین المصری، القول بانّه یقسم بینهما اخماساً. و لعلّه نظر الی العلّۀ الواردۀ فی الاخبار فی حجب الاخوۀ من انّه «لاجل التوفیر علی الاب». و المتبادر منه التوفیر بالجمیع، و لا یحسن القول بانّ التوفیر یحصل بالبعض، و لا یدلّ الدلیل علی لزوم ردّ الجمیع. فیعطی الاب سهمه و سهم الامّ من الفاضل فیحصل له خُمسان. و یبقی الاَخماس الثلاثۀ للبنت.
و یضعفه عمل الاصحاب علی الاول[741] بحیث لم یظهر لهم مخالف الاّ هو. فالعمل علی المشهور.
و اما اذا کان الولد بنتین فصاعداً مع الابوین: فالترکۀ مطابقۀ للسهام، فلاردّ. و لو کنّ مع احد الابوین خاصۀ، فلهنّ الثلثان و له السدس. و السدس الباقی یردّ [علیهم][742] اخماساً بالنسبۀ الی السهام، فیقسم اصل الترکۀ اَخماساً[743]. خلافاً لابن جنید حیث یخصّ الردّ بالبنات. کما مرّ فی مسائل الحجب. و لو اجتمع مع البنت و البنتین فصاعداً، الابوین او احدهما، [مع] زوج اوزوجۀ. فللزوج الربع. و للزوجۀ الثمن. و للابوین السدسان و لاحدهما السدس. و الباقی للبنت او البنات.
و حیث یفضل من الترکۀ شیئ؛ کما لو کنّ بنتاً و ابوین و زوجۀ. او ابنتین و احد الابوین و زوجۀ. او بنتاً و احدهما و زوجاً او زوجۀ. فانّ الفاضل فی الاولین، واحدۀ من الاربعۀ و عشرین. و فی الثالث، اثنان منها. و فی الرابع خمسۀ منها. فیردّ الفاضل علی البنت او البنتین فصاعداً و علی الابوین او احدهما مع عدم الحاجب، او علی الاب خاصۀ مع الحاجب بالنسبۀ. دون الزوج و الزوجۀ.
فعلی الاولین؛ یقسم الفاضل اخماساً. و علی الثانیین ارباعاً مع عدم الاخوۀ الحاجبۀ للامّ. والاّ فعلی الاول ارباعاً و علی الثانی اَخماساً. و لا یردّ فی الثالث و الرابع الاّ علی البنت.
و حیث یحصل نقص؛ کما لو کان بنتاً و ابوین مع الزوج. او بنتین و احد الابوین مع الزوج. او ابوین و بنتین مع الزوج او الزوجۀ. فالنقص فی الاولین بنصف سدس. و فی الثالث بربع. و فی الرابع بثمن. فیدخل النقص علی البنت او البنتین فصاعداً، دون الابوین و الزوج. و کل المسائل فی هذا الباب و فاقی، مدلول علیه بالایات و الاخبار، الاّ ما اُشیر الیه من الخلاف النادر. و قد مرّ الایات و کثیر من الاخبار الدالّۀ علیها، فی مسائل الحجب و التعصیب و العول و غیرها.
الثالثۀ: الاشهر الاظهر [انّ] اولادَ الاولادِ یقومون مقام آبائهم مع وجود الابوین، او احدهما، او فقدهما. فلولد الابن الثلثان و ان کان بنتاً. و لولد البنت الثلث و ان کان ابناً. فیقتسم المتعدد فی کل فریق بینهم علی السّویۀ ان اتفقوا. و للذّکر مثل حظ الانثیین ان اختلفوا.
و وقع الخلاف فی مقامات ثلاثۀ بعد الاتفاق علی ارثهم عند عدم آبائهم:
المقام الاول؛ فی عدم اشتراط عدم الابوین. فانّ الصدوق(ره) خالفهم و اشترط فیه عدم الابوین. لنا الاجماع المستفیض نقله جماعۀ. بل ادّعی الکلینی(ره) اجماع الامّۀ فی اول کتاب المیراث[744]. و الاخبار الکثیرۀ؛ مثل صحیحۀ عبد الرّحمن بن الحجاج: «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(ع)، قَالَ: بَنَاتُ الِابْنَةِ يَقُمْنَ مَقَامَ الِابْنَةِ إِذَا لَمْ يَكُنْ لِلْمَيِّتِ بَنَاتٌ وَ لَا وَارِثٌ غَيْرُهُنَّ. وَ بَنَاتُ الِابْنِ [يَقُمْنَ مَقَامَ الِابْنِ] إِذَا لَمْ يَكُنْ لِلْمَيِّتِ وَلَدٌ وَ لَا وَارِثٌ غَيْرُهُن»[745]. و صحیحته الاُخری عنه(ع): «قال: بَنَاتُ الِابْنَةِ يَرِثْنَ إِذَا لَمْ يَكُنْ بَنَاتٌ كُنَّ مَكَانَ الْبَنَات»[746].
و موثقۀ اسحق بن عمار (بناءً علی انّ المذکور فی سندها، محمد بن سکّین علی ما فی کثیر من النسخ، لا محمد بن مسکین کما هو فی بعضها)[747] عنه(ع): «قَالَ: ابْنُ الِابْنِ يَقُومُ مَقَامَ أَبِيه». الی غیر ذلک من الاخبار.
و احتجّ الصدوق بتلک الاخبار تمسکـ[اً] بانّ المراد من قوله(ع) «و لا وارث غیره» انّما هو الوالدان، لا غیر. و ربما یؤید بان الابوین فی مرتبۀ الاولاد للصّلب، و الاولاد اقرب الی المیت من اولادهم، و کون المساوی للاقرب، اقرب.
و غلّطه الشیخ بانّ المراد لا وارث غیره من اولاد الصلب غیر من تقرب به ولد الولد[748]. لما رواه فی الحسن (لابراهیم بن هاشم) عن صفوان، عن خریمۀ بن یقطین، عن عبد الرحمن بن الحجاج، «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(ع) قَالَ ابْنُ الِابْنِ إِذَا لَمْ يَكُنْ مِنْ صُلْبِ الرَّجُلِ أَحَدٌ قَامَ مَقَامَ الِابْنِ قَالَ وَ ابْنَةُ الْبِنْتِ إِذَا لَمْ يَكُنْ مِنْ صُلْبِ الرَّجُلِ أَحَدٌ قَامَتْ مَقَامَ الْبِنْت»[749].
وجه الدلالۀ؛ انّه ان کان مشروطاً بعدم الابوین لزم قیام الشرط مقامه. لانّ عدم الولد للصلب حینئذ یکون جزء الشرط، و جزء الشیئ غیره. فمفهوم الشرط یقتضی عدم اشتراط عدم الابوین.
و الاولی ان یستدل [ایضاً] علی ذلک بما رواه فی الکافی و التهذیب فی الموثق عن الحسن بن محمد بن سماعه، قال: دفع الیّ صفوان کتاباً لموسی بن بکیر، فقال لی: هذا سماعی عن موسی بن بکیر و قرئته علیه. فاذاً فیه: موسی بن بکیر عن علی بن سعید، عن زرارۀ، قال: هذا لیس مما فیه اختلاف عند اصحابنا عن ابی عبدالله و عن ابی جعفر علیهما السلام. و ساق الحدیث الی ان قال: «وَ لَا يَرِثُ أَحَدٌ مِنْ خَلْقِ اللَّهِ مَعَ الْوَلَدِ إِلَّا الْأَبَوَانِ وَ الزَّوْجُ وَ الزَّوْجَةُ فَإِنْ لَمْ يَكُنْ وَلَدٌ وَ كَانَ وَلَدُ الْوَلَدِ ذُكُوراً كَانُوا أَوْ إِنَاثاً فَإِنَّهُمْ بِمَنْزِلَةِ الْوَلَدِ وَ وَلَدُ الْبَنِينَ بِمَنْزِلَةِ الْبَنِينَ يَرِثُونَ مِيرَاثَ الْبَنِينَ وَ وَلَدُ الْبَنَاتِ بِمَنْزِلَةِ الْبَنَاتِ يَرِثُونَ مِيرَاثَ الْبَنَاتِ وَ يَحْجُبُونَ الْأَبَوَيْنِ وَ الزَّوْجَ وَ الزَّوْجَةَ عَنْ سِهَامِهِمُ الْأَكْثَرِ وَ إِنْ سَفَلُوا بِبَطْنَيْنِ وَ ثَلَاثَةٍ وَ أَكْثَرَ يَرِثُونَ مَا يَرِثُ وَلَدُ الصُّلْبِ وَ يَحْجُبُونَ مَا يَحْجُبُ وَلَدُ الصُّلْبِ»[750].
و هذه الروایۀ مع قوّۀ سندها بنقل صفوان، و اعتضادها بعمل الاصحاب و الاجماعات المستفیضۀ، کالصریح فی المطلب. بل هو نصّ فیه. فلا ینبغی الاشکال فی المسئلۀ. و امّا التأیید الذی ذکرناه[751]؛ فمع انّه منقوض بمثل قیام الاخوۀ مقام آبائهم فی مشارکۀ الاجداد، مخصّص بالاجماع کما صرح به الکلینی فی اول کتاب المیراث[752].
المقام الثانی؛ فی انّهم یرثون نصیب من یتقرّبون بهم الیه. و خالف فی ذلک السّید(ره)، و ابن ادریس، و معین الدین المصری[753]. و المشهور اقوی. لنا الاخبار المعتبرۀ المتقدمۀ [المفیدۀ بانّ][754] «اولاد الاولاد بمنزلۀ الاولاد». و المنزلۀ یفید العموم. فیثبت به [مساواتهم][755] لهم فی اصل الارث و کیفیته معاً. فلاوجه للقول بانّها انّما یفید مساواتهم فی اصل الارث، لا فیه وفی کیفیته معاً. سیمّا الروایۀ الاخیرۀ القائلۀ انّ: «ولد البنین یرثون میراث البنین و ولد البنات یرثن میراث البنات. و انهم یرثون ما یرث ولد الصلب»[756].
و عدم صحۀ مستندها، غیر مضرّ سیمّا مع ورودها فی الکافی و اعتضادها بالشهرۀ العظیمۀ حتی ادّعی انعقاد الاجماع علیه بعد السّید فی کنزالعرفان. و عن ابن زهره انّ علیه اجماع الطائفۀ.
و ممّا یویّد المختار انّ القائلین بهذا القول (مثل السید و ابن ادریس المنکرین العمل باخبار الاحاد) احتجّوا بعموم قوله تعالی «يُوصيكُمُ اللَّهُ في أَوْلادِكُمْ لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْن»[757]. بتقریب انّهم اولاد حقیقۀ؛ اِما لاجل الاستعمال فیها و هو علامۀ الحقیقۀ. او لاجل استقراء موارد استعمالاتها، فانه تعالی اطلق الولد و ما یساوقه من البنین و البنات، و اراد الاعم من ولد الصلب فی آیۀ الحجب، و آیۀ الحجاب، و آیۀ التّحریم، و آیۀ تحلیل رؤیۀ زینتهنّ لابنائهنّ و ابناء بعولتهنّ. فکیف یقال انّه اراد فی آیۀ المیراث خصوص ولد الصلب. فلابد ان یحکم بانّ الذکر یرث نصیب نفسه و هو الثلثان و ان کان تقرّبه الیه [بالامّ][758].
و الجواب؛ منع کونه حقیقۀ فی غیر ولد الصلب. ولتبادر الصلبی و صحۀ السلب عن غیره، و هما علامتان للحقیقۀ. کما انّ [عدم] تبادر الغیر، علامۀ المجاز. و الاستعمال اعم من الحقیقۀ.
و الاجماع المدعی علی دخول غیر الصلبی فی الایات المذکورۀ، لا معنی له الاّ ارادۀ اتّحادهم معهم فی الحکم، و هو دایر مدار تحققه. و هو فی ما نحن فیه ممنوع، لو لم نقل انّ خلافه اجماعی کما عرفت. فنقول الاجماع علی اتحاد حکمهم فی الایات المذکورۀ یمکن ان یکون قرینۀ المجاز، اذ لا یمنع من ارادتهم مجازاً منها. بل نقول انّ هذه الاخبار المعتبرۀ دالّۀ علی المجازیۀ، حیث قیل فیها «یقمن مقام البنات و مقام الابن»، لا انّهنّ هنّ. و کذلک قیل فیها «و لم یکن للمیت ولد» و «و لم یکن للمیت بنات»، الی غیر ذلک.
و لو سلّم الحقیقۀ، فالایۀ عامّۀ و الاخبار المعتبرۀ خاصۀ. و مثل هذا الخاص ممّا یجوز تخصیص الکتاب به، بل ما دون منه.
و اعلم: انّه یتفرّع علی هذا الخلاف فروع کثیرۀ: منها: انّ لبنت الابن المنفردۀ جمیع المال. و لابن البنت (و ان تعدد) النصف بالفرض و الباقی بالردّ. کما هو کذلک فی بنت المنفردۀ علی المشهور. و اما علی مذهب السید؛ فیختصّ الردّ بصورۀ کان ولدها بنتاً لا غیر.
ثم لا یخفی انّ بعد بناء مذهب المشهور علی عموم المنزلۀ فی الاخبار، فلا یرد انّ ابن البنت لیس بذی فرض فی کتاب الله تعالی، فما معنی الفرض و الرّد هنا، فالمراد من الفرض هنا هو مقدار الفرض الثابت لامّه علی فرض وجودها.
المقام الثالث: انّهم اذا تعددوا، فکل فریق یقتسمون سهمهم بینهم کابائهم للذکر مثل حظ الانثیین، علی المشهور الاقوی. و هو فی اولاد الابن اجماعی. و عن ابن البرّاج و بعض القدماء؛ انّ اولاد البنت یقتسمون علی السّویۀ.
لنا: الاخبار المتقدمۀ لافادۀ عموم المنزلۀ، ذلک مطلقا.
و امّا الاستدالال بعموم الایۀ، کما یظهر من الشهید الثانی حیث قال «[لعموم قوله تعالی: لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْن،] و لا معارض لها هنا»[759]. یعنی انّها بعمومها شاملۀ لاولاد الاولاد. [فـ]لیس حکمهم [الاّ] التقسیم بینهم للذکر مثل حظ الانثیین اذا اجتمع الذکر و الانثی. [و الاخبار انّما تدلّ باخذ][760] اولاد الابن نصیب الابن و ان کانوا اناثاً، و اولاد البنت نصیب البنت و ان کانوا ذکوراً. و لم تدلّ علی انّ کل فریق من اولاد الابن و اولاد البنت، اذا اشتمل علی الذکر و الانثی لیس حکمه جعل الذکر ضِعف الانثی. فیبقی تقسیم اولاد کل من الصنفین بین انفسهم تحت عموم الایۀ.
فهو محل نظر. اَما اولاً: فلما مرّ؛ منع دخول اولاد الاولاد تحت عموم الایۀ، لغۀً و عرفاً و شرعا. و منع الاجماع علی الدخول فی خصوص هذه الایۀ مع اجتماع معظم الاصحاب علی عدمه. و امّا ثانیاً: فان العام فی الایۀ هو الاولاد، و الحکم هو جعل القسمۀ للذکر مثل حظّ الانثیین. و اذا قلنا بخروج اولاد الاولاد من هذا العام و خصصنا الایۀ بتلک الاخبار؛ فکما یخرج اولاد الاولاد من الاولاد، یخرج حکمهم ایضاً من حکمهم بالضرورۀ. و اذا اردنا ادراج حکم کل من الفریقین فی التقسیم بین انفسهم فی الایۀ بعد التخصیص، فلابدّ ان نقول معنی الایۀ بعد التخصیص [انّه] یقسم الثلثان بین اولاد الابن للذکر مثل حظّ الانثیین، و یقسم الثلث بین اولاد البنت کذلک.
و المفروض انّ الایۀ انما دلّت علی انّ مجموع المال یقسم بین مجموع الاولاد للذکر مثل حظ الانثیین. و لم یکن فی الایۀ انّ ثلثیه (بعد تغییر الحکم و اعطاء کل فریق حقه) یقسم بین انفسهم للذکر مثل حظ الانثیین، و انّ ثلثه کذلک. فهذا لیس من باب التخصیص فی شیئ.
و بعبارۀ اخری: مدلول الایۀ «کلّما اجتمع ذکر و انثی فی الاولاد، فللذکر مثل حظ الانثیین». [لا][761] حکمها انّ «لولد الابن ما للابن و ان کان انثی و لولد البنت ما للبنت و ان کان ذکراً». و بهذا خرج هذا الذکر و الانثی، من عموم الایۀ [فما][762] الذی ادخله فیها ثانیاً حتی یقال مع وجود الذکر و الانثی فی کل من الفریقیین یجعل للذکر مثل حظ الانثیین. بل یبقی حکمهم مسکوتاً عنه. و حکم الاصل اقتضاء التساوی.
و التمسک بانّ المستفاد من تتبع احکام الشرع، تفضیل الذکر علی الانثی، مع تسلیمه لا دلالۀ فیه علی اعتبار خصوصیۀ «التضعیف». بل یتحقق باقل منه ایضاً. مع انّ هذا لیس من اجل دلالۀ الایۀ و عمومها فی شیئ.
و توهّم انّهم اولاد اَبیهم و یاخذون حقه، و مقتضی الایۀ للذکر مثل حظ الانثیین سواء اجتمعا فی اولاد الصلب، او فی اولاد الابن، او فی اولاد البنت، او فیهما معاً. خرج الاخیر بسبب الاخبار، فیبقی الباقی. مندفع بانّه انّما یتمّ اذا ورثوا من الاب، و هم انّما یرثون حینئذ من الجدّ.
و بهذا یندفع ما یتوهم انّ عموم الایۀ یقتضی ان مع اجتماع الذکر و الانثی، للذکر مثل حظ الانثیین. لانّا بعد تسلیم العموم، نقول: الذی اخرج الاخیر، اخرج [الثانی][763] ایضاً فیبقی الاول[764] لا غیر. و ذلک لانّ الاخبار دلت علی انّ اولاد الابن حکمها حکم الابن. و اولاد البنت حکمها حکم البنت. سواء انفردت کل منهما عن الاخر [ا]و اجتمعت معه. فحکم اولاد الابن المنفردۀ، حکم الابن [المنفرد] و لو اجتمع فیهم الذکر و الانثی. و کذلک حکم اولاد البنت. و لا معنی لکون حکم ابن المنفرد تقسیم المیراث للذکر مثل حظ الانثیین، فی شیئ من الاقسام الثلاثۀ. فلم یبق هنا الاّ التمسک بعموم المنزلۀ کما بیّنّا.
فنقول: انّ الاخبار تدلّ علی انّ ولد الولد بمنزلۀ الولد. سیمّا مثل روایۀ زرارۀ. و من حکم الولد الحقیقی انّه اذا اجتمع فیه الذکر و الانثی، فیاخذ الذکر ضِعف الانثی[765]، و کذا فی ولد الولد. فیثبت من المنزلۀ اتفاقهما فی ثبوت اصل المیراث. وفی انّه لو اجتمع اولاد الابن و اولاد البنت، اخذ اولاد الابن نصیب الابن و ان کان انثی. و اولاد البنت نصیب البنت و ان کان ذکراً. و فی انّه لو کان فی اولاد الابن ذکر و انثی، یأخذون للذکر ضعف الانثی. کما انّ الولد الحقیقی لو کان فیهم ذکر و انثی یاخذون کذلک. و کذلک الکلام فی اولاد البنت.
و ینبغی: ان لا یُغفل هنا اعتبار اجتماع الذکر و الانثی فی ولد الصّلب، اذا کان اولاد الاولاد من الابن المنفرد او البنت المنفردۀ، فریضۀ و تقدیریۀً. یعنی کما ان الابن الحقیقی لو فرض انضمامه الی البنت الحقیقیۀ، لکان نصیبه ضعف الانثی، و کذلک البنت الحقیقیۀ لو فرض انضمامها الی الابن الحقیقی، لکان نصیبها نصف الذکر. فکذا بنتها المجامعۀ بالفعل للابن، نصیبها نصف الذکر.
و کیف کان، فهذه المنزلۀ، و الاجماع المنقول عن المقداد و ظاهر الشرائع حیث قال «انّ القول بتسویۀ اولاد الاناث متروک»[766]. و الشهرۀ العظیمۀ، کافیۀ فی اثبات المطلب، سیمّا بملاحظۀ اجماعهم علی التفاوت فی اولاد الابن.
و اما دلیل القول الاخر: فهو تقربهم بالانثی کالکلالۀ للامّ، و الاخوال. فهو مع ما فیه من منع العموم، معارض بحکمهم باقتسام اولاد الاخت للاب، علی التفاوت. مع انّهم ینتسبون الی المیت بالام ای اخت المیت. و لا یخفی انّ هذا الدلیل لیس فی القوۀ بحیث تقاوم عموم الایۀ. و یظهر من ذلک ایضاً انّ دلیلهم علی التفاوت فی اولاد الابن لیس عموم الایۀ، و الاّ کان ینبغی لهم عدم الفرق لعموم الایۀ و عدم مقاومۀ هذا الدلیل له. و هذا ایضا مؤید لما ذکرنا من منع عموم الایۀ و صحۀ الاستدلال به فی المقام الثانی.
الرابعۀ [فی الحبوۀ]: الاولاد متساویۀ فی المیراث بالنسبۀ الی حصصهم فی کل ماترک المیت. الاّ انّ اصحابنا اجمعوا علی اختصاص بعضه بالولد الذکر الاکبر. بل قد یُدّعی کونه من ضروریات المذهب. و یسمّونه بالحبوۀ. و المشهور انّها ثیابه و خاتمه و سیفه و مصحفه. و الکلام هنا فی مقامات:
الاول؛ فی ان ثبوتها علی وجه الوجوب او الاستحباب؟-؟ و انّها هل یثبت مجاناً او یقوّم علیه من باب المیراث؟-؟ و الاشهر انّه علی سبیل الوجوب مجاناً. خلافاً لابن الجنید و السّید، حیث یظهر منهما القول باحتسابها علیه بالقیمۀ استحباباً. و الاول اظهر. لنا؛ الاجماع المنقول، و الاخبار. و ادعی علیه ابن ادریس الاجماع من علمائنا و من خصوص علماء عصره. و قال انّ احتسابها علیه بالقیمۀ، من تخریج السید المرتضی(رضی الله عنه).
و هو کما ذکره فان السید فی الانتصار بعد ما جعلها من منفردات الامامیۀ، ذکر انّ الاصحاب اجمعوا علی ذلک من جهۀ اخبارهم الواردۀ فی ذلک و لم یصرّحوا بانّ ذلک علی [غیر] سبیل القیمۀ. فاذا کان مستندهم فی اجماعهم تلک الاخبار فلابد ان نحملها علی الاعطاء علی سبیل القیمۀ، و ان لم یصرح احد منهم بذلک. و ذلک لئلاّ یلزم منه الخروج مجاناً عن ظواهر الکتاب الدالّۀ علی عموم المیراث لکل الورثۀ.
و انت خبیر بما فیه. اذ بعد اذعانه ان فتوی الاصحاب و اجماعهم انّما هو من جهۀ تلک الاخبار مع عدم تصریح احد منهم بکونها علی سبیل القیمۀ، فمقتضی ذلک انّ العمل بتلک الاخبار، اجماعی. فیکون تلک الاخبار مقطوعاً بها بمنزلۀ الخبر المتواتر. و لا ریب انّ الخبر المتواتر حجۀ و العمل علی ظاهره متعین. و لا یلتفت الی الاحتمال البعید. فحملها علی ارادۀ الاستحقاق علی سبیل القیمۀ، فی معنی ترک تلک الاخبار. و هو کما تری.
و لو فرض انّ اجماعهم لیس من جهۀ تلک الاخبار ایضا، فلا ریب انّ فتاویهم التی حصل من جملتها العلم بالاجماع، مطلقۀ. سیما مع تصریحه(ره) بعدم تصریح احدهم بالتقویم. فظاهر ذلک الاجماع الناشئ من الفتاوی انّه لیس من باب التقویم، بل هو مجانیّ[767]. و اذا [لا حظنا] الاخبار فلاریب انّ ظاهر تلک الاخبار هو استحقاق الولد لذلک مجاناً[768]. و لو کان المراد منها التقویم، لزم تاخیر البیان عن وقت الحاجۀ[769]. اذ قولهم علیهم السلام «اذا مات الرجل و ترک بنین فللاکبر السیف و الدّرع و الخاتم و المصحف» و نحوه، ظاهر فی الاستحقاق مجاناً[770]. امّا علی کون اللّام للتملیک فظاهر. و اَمّا علی القول بالاشتراک بینه و بین الاستحقاق و الاختصاص، فیتّم الکلام ایضاً. اذ الثلاثۀ لا ینفکّ عن الاختصاص. و ظاهر الاختصاص عدم ثبوت حق للغیر فیه بوجه من الوجوه[771].
مع انّهم حکموا بانّ قول القائل «له عندی درهم» یفید الاستحقاق[772]، بل التملیک، بل الشهید الثانی ادعی الاجماع علی ذلک[773]. مع [انّ] عمومات الارث ایضاً من هذا القبیل؛ مثل «يُوصيكُمُ اللَّهُ في أَوْلادِكُمْ لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْن»[774] و امثاله.
فقول السید مما لم یدلّ علیه دلیل؛ من اجماع و لا کتاب و لا سنّۀ. بل الظاهر [انّ] ما ادعاه من الاجماع، هو الاجماع علی خلافه. فانّه سلّم جواز تخصیص الکتاب بمثل تلک الاخبار، علی ما هو لازم کلامه. و مع ذلک فلا مجال لاخراج الخاص عن مقتضی ظاهره. فان کان وجهه عدم المخالفۀ للکتاب، ففی ذلک ایضاً مخالفۀ له[775]. لانّ ظاهر الکتاب لزوم اعطاء المیراث بعینه لکل الورثۀ و منهم المحبوّ، فلزوم تبدیل ماهو بقدر الحبوۀ من حصته مخالفۀ للکتاب[776]. مع انّ الاصل عدمه. فظهر من جمیع ذلک انّه علی الوجوب.
و امّا القول بالاستحباب (کما نقل عن ابن الجنید و السید و ابی الصلاح، و تبعهم العلاّمۀ فی المختلف، و مال الیه بعض متاخری المتاخرین)، فلا وجه له الاّ القدح فی جواز تخصیص الکتاب بمثلها[777]. و فی دلالۀ الاخبار و اختلافها فی بیان ما [یُحبی][778] به و عدم اشتمال احد منها علی تمام الاربعۀ المجمع علیها. و اشتمال بعضها علی ما لم یقل به الاصحاب[779]. فلنقدم ذکر الاخبار: فمنها صحیحۀ ربعی بن عبد الله، عن الصادق(ع): «إِذَا مَاتَ الرَّجُلُ فَسَيْفُهُ وَ مُصْحَفُهُ وَ خَاتَمُهُ وَ كُتُبُهُ وَ رَحْلُهُ وَ رَاحِلَتُهُ وَ كِسْوَتُهُ لِأَكَبْرِ وُلْدِهِ فَإِنْ كَانَ الْأَكْبَرُ ابْنَةً فَلِلْأَكْبَرِ مِنَ الذُّكُور»[780]. و حسنته الاخری: عنه(ع): «قَالَ: إِذَا مَاتَ الرَّجُلُ فَلِلْأَكْبَرِ مِنْ وُلْدِهِ سَيْفُهُ وَ مُصْحَفُهُ وَ خَاتَمُهُ وَ دِرْعُهُ». و صحیحۀ شعیب العقرقوفی عن ابی بصیر عنه(ع): «قَالَ: الْمَيِّتُ إِذَا مَاتَ فَإِنَّ لِابْنِهِ الْأَكْبَرِ السَّيْفَ وَ الرَّحْلَ وَ الثِّيَابَ ثِيَابَ جِلْدِه». و حسنۀ حریز عنه(ع): «قَالَ: إِذَا هَلَكَ الرَّجُلُ وَ تَرَكَ بَنِينَ فَلِلْأَكْبَرِ السَّيْفُ وَ الدِّرْعُ وَ الْخَاتَمُ وَ الْمُصْحَفُ فَإِنْ حَدَثَ بِهِ حَدَثٌ فَلِلْأَكْبَرِ مِنْهُم». و حسنۀ عمر ابن اذینۀ عن بعض اصحابه، عن احدهما(ع): «أَنَّ الرَّجُلَ إِذَا تَرَكَ سَيْفاً أَوْ سِلَاحاً فَهُوَ لِابْنِهِ فَإِنْ كَانُوا اثْنَيْنِ فَهُوَ لِأَكْبَرِهِمَا». و موثقۀ ابی بصیر عن ابی جعفر(ع): «قَالَ: كَمْ مِنْ إِنْسَانٍ لَهُ حَقٌّ لَا يَعْلَمُ بِهِ قُلْتُ وَ مَا ذَاكَ أَصْلَحَكَ اللَّهُ قَالَ إِنَّ صَاحِبَيِ الْجِدَارِ كَانَ لَهُمَا كَنْزٌ تَحْتَهُ لَا يَعْلَمَانِ بِهِ أَمَا إِنَّهُ لَمْ يَكُنْ بِذَهَبٍ وَ لَا فِضَّةٍ قُلْتُ وَ مَا كَانَ قَالَ كَانَ عِلْماً قُلْتُ فَأَيُّهُمَا أَحَقُّ بِهِ قَالَ الْكَبِيرُ كَذَلِكَ نَقُولُ نَحْن». و موثقۀ علی بن اسباط عن ابی الحسن الرضا(ع): «قَالَ: سَمِعْنَاهُ وَ ذَكَرَ كَنْزَ الْيَتِيمَيْنِ فَقَالَ كَانَ لَوْحاً مِنْ ذَهَبٍ فِيهِ بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ مُحَمَّدٌ رَسُولُ اللَّهِ عَجَبٌ لِمَنْ أَيْقَنَ بِالْمَوْتِ كَيْفَ يَفْرَحُ وَ عَجَبٌ لِمَنْ أَيْقَنَ بِالْقَدَرِ كَيْفَ يَحْزَنُ وَ عَجَبٌ لِمَنْ رَأَى الدُّنْيَا وَ تَقَلُّبَهَا بِأَهْلِهَا كَيْفَ يَرْكَنُ إِلَيْهَا وَ يَنْبَغِي لِمَنْ عَقَلَ عَنِ اللَّهِ أَنْ لَا يَسْتَبْطِئَ اللَّهَ فِي رِزْقِهِ وَ لَا يَتَّهِمَهُ فِي قَضَائِهِ فَقَالَ لَهُ حُسَيْنُ بْنُ أَسْبَاطٍ فَإِلَى مَنْ صَارَ إِلَى أَكْبَرِهِمَا قَالَ نَعَم»[781]. الی غیر ذلک من الاخبار.
امّا القدح فی جواز تخصیص الکتاب بمثلها: ففیه: ان المحقّق فی الاصول، جوازه سیمّا مع الاستفاضه، و اعتبار السند، و اعتضاده بعمل جمهور الاصحاب، و الاجماعات المنقولۀ.
و اما القدح من جهۀ الدلالۀ: فقد عرفت فساده. فانّ الظاهر منها الثبوت قهراً، و الاختصاص مطلقا. کایات اصل الارث. و یدلّ علیه لفظ «الحق» و «الاحق» فی موثقۀ ابی بصیر المتقدمۀ[782].
مع انّ الاستحباب معناه انّ سایر الورثۀ مخاطبون علی سبیل الندب باعطاء تلک الاشیاء[783] للولد الاکبر. و لاریب انّ استفادۀ ذلک من تلک الاخبار من باب الالغاز و التعمیۀ[784]. سیمّا مع [اتفاقها] فی وجه التأدیۀ[785]. و عدم خبر یشعر بالاستحباب المذکورۀ[786]، کیف بالظهور فیه. و سیمّا اذا وجد فیهم صغیر او مجنون، او کان کلّهم صغار، او مجانین. وارادۀ الاستحباب للاولیاء فی المولّی علیهم و لانفسهم فی المکلفین اکثر بعداً و اشدّ نعسّفاً[787].
و امّا اختلافها فی الزیادۀ و النقصان: فلیس بنفسه موجباً للدّلالۀ علی الاستحباب[788]. و ما ذکره الفقهاء فی الموارد؛ فِامّا من باب التأیید و القرینۀ اذا وجد للمطلوب دلیل، کما فی مسئلۀ البئر. فانّ الاخبار المعتبرۀ الدالّۀ علی عدم تنجّسها و عدم وجوب النـزّح، کثیرۀ راجـحۀ علی مـعارضاتها[789] بالاعتضـادات الخـارجۀ، او للاعتـماد علی الاصل[790] حیث لم یقم الدلیل علی خلافه[791].
اما القدح من جهۀ عدم اشتمال واحد عنها علی تمام الابعۀ[792] المستدل علیها بتلک الاخبار (اعنی المصحف و الخاتم و السیف و الثیاب): ففیه: اولاً: نمنع ذلک لاشتمال الروایۀ الاولی، و الثانیۀ، و الرابعۀ، علی الجمیع[793]. و الظاهر انّ المراد بالدرع، هو القمیص، کما هو احد معنییه فی اللغۀ و استعمل فیه کثیراً فی الاخبار، و فهمه منه العلماء الاخیار، حیث استدلّوا بها علی تمام المطلب فی کلماتهم[794]. و الاشکال فیها انّما یتم اذا حمل علی الدرع المعمول من الحدید للحرب. و اذا قام القرنیۀ[795] علی احد معنی المشترک، تعیّن الحمل علیه. و اذا تمّ الدلالۀ فی القمیص فیتّم فی سایر الثیاب بضمیمۀ عدم القول بالفصل[796].
و ثایناً: انّ عدم اشتمال کل واحد من الادلّۀ الفقهیۀ علی تمام المطلب، غیر مضر. اذ قلّ ما یوجد دلیل منطبق علی تمام المطلب بل یحتاج الی ضم دلیل آخر من روایۀ او اجماع او غیر ذلک[797]. و لا ریب فی وجود الروایات المشتملۀ علی ذکر الثیاب، فیثبت المطلوب من مجموع الروایات.
و اما القدح من جهۀ اشتمال بعضها علی ما لم یقل به احد من الاصحاب: ففیه: انّه غیر مضر. کما حقق فی محله. فانّ فساد بعض اجزاء الروایۀ لا یضرّ فی حجیۀ باقی اجزائها[798]. فانّ مادلّ علی حجیۀ الخبر، یشملها. و خروج ما دلّ الدلیل علی بطلانه بالدلیل لا یمنع عن حجیۀ الباقی، کالعام المخصص.
مع انّ الروایۀ المشتملۀ علی الکتب و الرحل و الراحله، رواه الصدوق فی الفقیه، و لعلّه عمل بها کما هودأبه فی الفقیه. فلا یکون ممّا لا یعمل به احد من الاصحاب[799]. و کذا الکلام فی السلاح المذکور فی مثل حسنۀ ابن اذینۀ، لانّه نقل عن ابن الجنید العمل به. و ان کان یظهر من الشهید الثانی(ره) اعراض الاصحاب عن المذکورات مؤذناً بدعوی الاجماع[800]. و کیف کان فلا یضرّ ذلک بالاستدلال کما بیّنّا.
المقام الثانی: فی ذکر ما یحبی به الولد الاکبر؛ فالمشهور انّه هو الاربعۀ المذکورۀ. و علی طبقها ادعی ابن ادریس الاجماع. و السید المرتضی فی الانتصار اقتصر علی ما سوی ثیاب البدن من الثلاثۀ الباقیۀ. و کذا نقله الشهید الثانی فی رسالته المکتوبۀ فی المسئلۀ، عن کتاب الاعلام للمفید(ره) انّه لم یذکر ثیاب البدن بل اقتصر علی الثلاثۀ الباقیۀ. و عن ابن الجنید انّه زاد مطلق السلاح. و عن ابی الصلاح تقیید الثیاب بثیاب الصلوۀ. و عن ظاهر الصدوق اضافۀ الکتب و الرّحل و الراحلۀ، لانه ذکر فی کتاب من لایحضر الفقیه روایۀ ربعی بن عبدالله المشتملۀ علی ذلک، مع [اعتهاده][801] بان لا یذکر فی الکتاب الاّ ما یعمل به ویدین الله تعالی بصحته.
اقول: و الاقوی قول المشهور. لخصوص الاجماع الذی ادعاه ابن ادریس، بضمیمۀ حسنۀ ربعی الثانیۀ بل صحیحته. و یظهر ضعف سایر الاقوال، ممّا مرّ سابقاً. لانّ مادلّ من الروایات علی تخصیص الحبوۀ بالسیف، یخصّص ما ورد من عموم السلاح فیها. و ما عطف فیه السلاح بالسیف، فهو ایضاً لا یقاوم ما خصّه بالسیف. مع ان قول ابن الجنید شاذّ، و المامور به فی مقبولۀ عمر بن حنظلۀ الاخذ بما اشتهر بین الاصحاب و ترک الشاذ النادر[802]. و کذلک زیادۀ الکتب و الرحل و الراحلۀ المذکورۀ فی صحیحۀ ربعی، مع ان الشهید الثانی(ره) قال فی الرسالۀ «انّ الاصحاب اعرضوا عن اثبات جملۀ ما فیه». و هذا ینافی ما ذکره سابقاً من عمل الصدوق علیها.
و اما التخصیص بثیاب الصلوۀ؛ فلا دلیل علیه. و الکسوۀ و ثیاب الجلد المذکورتین فی الاخبار عام.
ثم انّ الظاهر انّ المراد بثیاب الجلد، هو ثیاب البدن سواء لاصق بالجلد کالقمیص، او لا کالقباء و ما یلبس تحته من المحشو و غیره. و الظاهر انّ التخصیص فی الاخبار، لاخراج الفرش و الوساید و نحوهما، و کذا ثیاب اهله و اولاده و رقیقه و نحو ذلک. و الظاهر انّه لا قائل بالفرق بین الثیاب اللاصقۀ للجلد و غیرها. و انّ مراد مثل ابن ادریس من قیدها بثیاب الجلد ایضاً، متابعۀ الحدیث.
و بالجملۀ: المذکورۀ فی الاخبار مما یناسب الثیاب، هو لفظ «کسوته»، و لفظ «الثیاب»، [و لفظ] «ثیاب جلده». فلنقدم بیان معنی «ثباب جلده»: امّا لفظ الثوب؛ فلا ریب فی استعماله فی مثل الکرباس، و الاقمشۀ، [و] الحریر، و الکتان و غیر ذلک قبل ان یفصل و یخاط. و لیس منحصراً فی المخیط المهیّاء للّبس، بل الظاهر کونه حقیقۀ فیه. کما صرّح به الشهید الثانی(ره) فی الرسالۀ و قال: بل و یمکن ذلک عرفاً. و قال فی مجمع البحرین: الثیاب جمع ثوب، و هو ما یلبسه الناس، عن القطن و الکتان و الصوف و الخزّ و الفر[و][803]. و اما السیور، فلیس من الثیاب. کذا نقلاً عن بعض اهل اللّغۀ. اقول: و لعلّ السّیور- بالسین المهملۀ و الیاء المثنّاۀ من تحت- جمع «سیر» و هو ما یُقدّ من الجلود.
ولا یبعد القول بصیرورته «حقیقۀ عرفیۀ» فی المعدّ لللبس، کالقمیص و القباء و السّراویل. سیمّا اذا اضیف الی الانسان. فانّا نقول: قد یتفاوت وضع المفردات مع المرکبات الاضافیۀ. کما نشاهد فی انّ «الیوم» حقیقۀ بنفسه فی مابین طلوع الفجر الی الغروب. علی الاشهر الاظهر. و لکن اذا قلنا «آجرتک یوماً» او «لله ان اعمل فی الطین للمسجد یوما»، تمثیل عرفاً بالعمل مابین طلوع الشمس و غروبها. و یتفرّع علی ذلک «اقامۀ العشرۀ»، «و التراوح یوماً فی نزح البئر» و هکذا.
فعلی هذا القول، المتبادر من «ثوب زید» هو ما یلبسه او المعدّ للبسه. و خصوصاً اذا قیل «ثیاب جلده»، فانّ فیه اضافتان؛ احدیهما الی الجلد، و الاُخری الی نفسه. فیجیئ هناک ترکیب آخر. فنقول للثیاب معنیً و لثیاب الجلد معنی آخر. فالثیاب مفرداً یمکن ان یراد منه مثل ما فی دکان البزاز غیر مفصول و لا مخیط، و یمکن ان یراد المخیط. و اذا اضیف الی الجلد (اعنی البدن) فیفهم منه ما هو مخیط لقالب البدن او ما یقرب منه، مع قطع النظر عن کونه لبدن خاصّ. فیشمل کل قمیص و قباء فی دکان بایع القمیص و الاقبیۀ.
و اذا اضیف هذا المجموع الی الشخص و قیل «ثیاب جلد فلان، او بدن فلان» فیفهم منه الاختصاص بذلک الشخص. و اضافته لیس من حیث انّه ملکه فقط لیشمل القمیص و الاقبیۀ التی ملکه. بل الاختصاص اللابسی، احترازاً عن ثیاب زوجته و عبده و اطفاله. فانّها وان کانت ثیابه بمعنی کونه مالکها، لکن لیست بثیابه من اختصاص الملابسۀ.
و المتبادر من لفظ «ثیابه» و «ثیاب جلده» و «ثیاب بدنه»، هو الاختصاص اللبسی [الملکی][804]. و اذا اعتبرت الاختصاص اللّبسی فی الاضافۀ الی الشخص، فیصح ان یجعل اضافۀ الثوب الی الجلد و البدن من باب الاضافۀ [بحسب ذلک][805]. و یمکن ان لا یجعل، و یعتبر الاضافۀ الی بدن الشخص، بان یکون بدنه معتبراً فی الاضافۀ و المضاف الیه، مقصوداً بالذات فی الاضافۀ. و علی ایّ تقدیر؛ فالتخصیص بملابسۀ الشخص، انّما یحصل باضافۀ المجموع الیه.
و من هذا یظهر انّه یمکن الاکتفاء بثیابه فی افادۀ التخصیص و اسقاط الجلد و البدن ایضاً، و یکون قوله علیه السلام «ثیاب جلده» بعد ذکر «ثبابه»، بیاناً و توضیحاً له، احترازاً و تقییداً.
ثم لا ینبغی اَن [یختصّ][806] ثیاب الجلد بما یباشره، کالقمیص و السراویل. فان الظاهر انّ المراد بالجلد هو البدن و الجثۀ (کما فهمه اکثر الفقهاء) سواء باشر الجلد ام لا. و المتبادر من ثیاب البدن، هو ما یخاط علی قالب البدن و یجعل له اکمام غالباً فی ما یخاط. او یؤخذ علی مقدار ما یستره فی غیر ما یخاط بل یلفّ علی البدن، کما اذا اعتید ذلک فی صقع.
فلا یدخل فیه مثل ما یحتاج الیه فی دفع المطر، کالثوب من اللّبد المتعارف فی بلادالعجم یقال لبعض افراده بالفارسیۀ «بیاپانچی»[807]. و لبعض آخر «کَپَنَک»[808]. و امثالهما[809]. و کذا ما یجعل علی الرأس لدفع المطر و یقال بالترکیۀ «باشلق». و الظاهر انّ «الفرو» و العباء فی بلاد العجم ایضاً من هذا القبیل (بخلاف اعراب البادیۀ الذین ینحصر لباسهم [فیهما] لانّهما لدفع البرد و الحرّ)، و لا یتبادر انّ [هما] من ثیاب الجلد و البدن. بل انّهما من قبیل الدرع الذی هو من ثیاب الحرب. و یمکن ادخال المذکورات فی «الکسوۀ» و لکن الظاهر ان الثیاب اخص منها. فلابد من تخصیصها بالثیاب.
و یمکن منع لزوم التخصیص لعدم المنافات بین العام و الخاص. و لو سلّم اطلاق الثیاب علیها، فیدفعه منع دخولها فی ثیاب بدنه، مستنداً بما ذکرنا من معناه. بل یجری ذلک فی الکسوۀ ایضاً و لا ینصرف ثیاب البدن الیه. بل ولا الکسوۀ و ان کان یتبع حیناً ما. و عدم انصرافها الی مثل البیضۀ و سایر آلات الحرب، اولی. فان المنصرف من ثیاب البدن و کسوۀ الانسان هو ما هو موضوع للبدن من حیث هو بدن. یتمیّز به الانسان لتستّر البدن من سایر الحیوانات مع قطع النظر عن دفع الحرّ و البرد و نحوهما.
و علی هذا؛ فالظاهر انّ القطیفۀ المعدّۀ لتجفیف البدن عن الرطوبۀ، غیر داخل. و کذا الفوطۀ المعدّۀ لاجل ستر العورۀ. و یمکن ان یقال الرداء ایضاً غیر داخل، لانّ وضعه غالبا لمستحبات الصلوۀ. و اما العمامۀ و الثوب الذی یشدّ به الوسط، ففیهما و جهان؛ و جعل الشهید الثانی(ره) دخولهما [فیها][810] اقوی بلا دخل المتعدد فیها ایضاً. لدخولهما فی الکسوۀ و ان لم یتبادرا من ثیاب الجلد. و لیس ببعید.
و امّا الخفّ و الحذاء و ما فی معناهما و ما یسوی الید نظیر الجوراب للرِجل، و کذا ما یشدّ فی الوسط من غیر الثوب کالجلدۀ، فالظاهر انّه لا ینبغی الاشکال فی عدم دخولها. و ربما یظهر من نزع الفرو و الخفّ عن الشهید عند دفنه (کما هو المشهور و وردت به روایۀ، و علّلوه بعدم صدق الثوب علیه) انّ الجلود لیست من الثیاب. و لکن یشکل بدخولها تحت الکسوۀ. و الاولی ما ذکرناه سابقاً من معنی «اضافۀ الثوب و الکسوۀ الی الانسان». الاّ اَن یعتاد اهل صقع بلبس الجلود کالجماعۀ الصلیبیّۀ فی بلاد الغرب لیس ثیابهم الاّ ما یسوَؤن من جلود الغزلان. و لا ینبغی الاشکال فی دخول السراویل.
ثم: انّا قد اشرنا انّه لا یشترط فی الثوب، لبسه. بل یکفی جعله معدّاً للبسه. و امّا فی ما فصل و لم یکمل خیاطته؛ فاشکال، نظراً الی انّه یقال «ثوب فصل له» و لا یقال «ثوب جلده» و «ثوب بدنه»، بل ولا «ثوبه»، ولا «کسوته». و الاظهر عدم الدخول. و اولی بعدم الدخول الکرباس الذی عیّنه لاجل قمیصه او قبائه و لم یفصل بعدُ. و قال الشهید الثانی(ره) فی الرسالۀ «الاقوی الدخول، لصدقه لغۀ و یمکن ذلک عرفاً». و جعل ما فصل اولی بالدخول قال: و اما غیر الثیاب، فلابد من صدق اسمه؛ فلو کان قد وضع الورق عند الکاتب، والفضّۀ عند الصائغ، و الحدید عند الحداد لاجلها، لم یملکه المحبوّ، وان شرع فیها مالم یصدق علیه اسمها. و هو کما ذکره(ره).
ثمّ: انّ ما ذکرنا فی الکرباس و نحوه، من عدم الدخول، انّما هو اذا اراد جعله مثل القمیص و القباء. و امّا اذا اعتید فی بلد لبس امثاله بدون القطع و الخیاطۀ، فیکفی تعیینه لاجل لبسه فی الدخول. کما اشرنا سابقاً.
ثمّ: قال(ره) فی الرسالۀ: اما القلنسوۀ و ما فی معناها، و المنطقۀ و نحوها ممّا یشدّ الوسط، و الخفّ و ما فی معناها مما یتخذ للرجلین و الیدین (و لو فی بعض الاحیان) بانواعه، فلا یدخل. للاصل و خروجه عن الثیاب و الکسوۀ فی نصّ الاصحاب فی «باب الکفارۀ» علی عدم اِجزائها کسوۀً، حیث تجب الکسوۀ.
اقول: و لا بأس مما ذکره الاّ بما ذکره اخیراً من [نص][811] الاصحاب. لانّ مرادهم فی الکفارۀ انّ الکسوۀ المامور بها فی الایۀ[812]، لا یحصل بالمذکورات بل لابد من ثوب ساتر او ثوبین. لا انّ المذکورات لا یمکن ان تصیر جزء الکسوۀ الکاملۀ. و لا ریب انّ القمیص و السراویل مع القلنسوۀ، اکمل افراد الکسوۀ. فاذا کان للمیت قمیص و قباء و سراویل و قلنسوۀ، یصیر مصداقاً للفظ «کسوته» الوارد فی اخبار الحبوۀ. فلا وجه لاخراج القلنسوۀ حینئذ. اذ هو داخل فی المجموع الذی هو اکمل افراد الکسوۀ. بخلاف آیۀ الکفارۀ فانّ الامر باعطاء الکسوۀ للمساکین، یحصل الامتثال فیه باقلّ ما یتحقق فیه الطبیعۀ، و هو تحصیل ثوب او ثوبین وازید، لا القلنسوۀ. و لا یحصل بالقلنسوۀ فقط.
و لا یمکن ان یقال فی اخبار الحبوۀ انّه یکتفی باقلّ ما یتحقق به الکسوۀ و ان اجتمع فیه اکثر من ذلک. و لم یقل به احد. و لا وجه له ایضاً. لانّه مفرد مضاف یفید العموم. بخلاف الامر بایجاد الطبیعۀ، فانه یکتفی فیه باقلّ ما یتحقق فیه الطبیعۀ.
نعم: لوبقی للمیت قلنسوۀ فقط، فیمکن القدح فی دخوله فی الاخبار و القول بعدم کونها حبوۀ. فلا یبعد القول بالتفصیل، ان لم یکن خرقاً للاجماع، و هو غیر معلوم.
ثم: انّ الثوب یدخل فی الحبوۀ مادام باقیاً علی حاله. فان [بُلیت][813] الثیاب بحیث لا یقال فی العرف انّه ثوبه، او تغیرت بالتقطیع، او بجعله لباساً للاطفال بحیث لا یصلح الیه، فیخرج عن الحبوۀ. الاّ ان یکون تغییرها لاجل الاصلاح و مات قبله، فیشکل نظراً الی الاستصحاب، و عدم صدق الاسم حین الموت. و یظهر منه حال السیف و الخاتم ایضا. و کذلک الکلام فی هذه الاشیاء اذا کانت غیر لائقۀ بحاله و اتخذها لنفسه، یرجع فی الانتساب الیه الی العرف.
و فی الثوب الذی یحرم علیه استعماله (کالحریر المحض و الذهب و کذا الخاتم منه، اذا اتخذها لنفسه بل و استعملها) اشکال. و العموم یقتضی الدخول و عصیانه فی استعماله لا یخرجها عن انتسابها الیه عرفاً. نعم لا یدخل علی قول ابی الصلاح حیث قیّدها بـ«ثیاب الصلوۀ». و اما ما کان ممّا لا یصلّی فیه و لم یکن لبسه حراماً (کجلود ما لا یؤکل لحمه و اشعارها و او بارها) فلا اشکال فی الدخول.
ثم ان الظاهر من الخاتم، ما یُلبس لا ما یختم به، اذا لم یکن لبسه. و اما اذا کان ما یختم به هو ما یمکن لبسه و لکن لیس من عادته لبسه، فالاظهر عدم الدخول. لانّ الظاهر من اختصاص الخاتم به من حیث انّه خاتم یلبس، لا اختصاصه بالختم به. و اختار الشهید الثانی(ره) الدخول و نقل عن ابن حمزۀ اشتراط اللبس. و هو الاصح.
ثم انک قد عرفت انّه لا یکفی فی المذکورات مجرد الاختصاص الملکی، بل لابد من خصوصیۀ اخری. فالاختصاص فی الثوب هو کونه معدّاً للبسه بنفسه. و الاختصاص فی الخاتم بان یلبسه او اعدّه لللبس. و فی السیف بان یکون معدّاً لاستعماله بنفسه عند الحاجۀ. و فی المصحف بان یقرئه او اعدّه للقرائۀ بنفسه، و الاّ فقد یکون عنده مصاحف کثیرۀ لاجل البیع. و کذلک غیره.
و یقع الاشکال فی مثل من عمی بعد ما کان قارئاً، او اخذ قرآنا لنفسه یصحبه للحفظ و ان کان امّیاً، او استغنی بسبب حفظ القرآن عن التلاوۀ، او صار مقعداً بعد ما کان یمکنه استعمال السیف، او صار مقطوع الیدین بعد ما کان یمکنه استعمال السیف و الخاتم. و اختار الشهید الثانی الدخول، للعموم. و هو مشکل، لانصرافه الی ما یتمکن من غایته. فالحکم بدخول ما اتخذه الاعمی لنفسه بعد العمی، و ما اتخذه الامّی الذی فی نیّۀ التعلّم، و ما یستصحب لاجل التعویذ کالذی یربطه علی العضد، فی غایۀ الاشکال.
و لا یبعد ان یجعل التعویذ و الحفظ من غایات المصحف بالارث و غیره و یتخذ[ه] قنیۀً قاصداً لان یکبر ولده الصغیر و یقرء منه. فیحصل بذلک نوع اختصاص مضافاً الی مطلق الملک. و لمّا کان الاصل عدم الحبوۀ، فیحتاج فی الخروج منه الی دلیل ظاهر. فلابدّ من الاحتیاط فی الجانبین مهما امکن.
هذا کلّه؛ مع قطع النظر [عن] الوحدۀ و التعدّد. فلو تعدّد الاشیاء المذکورۀ، فهل یختص بواحد او یثبت فی الجمیع؟-؟ و علی الاول؛ فهل هو باختیار الوارث؟ او یرجع الی القرعۀ؟ او یقدم ما یغلب استعماله فیه و الاّ فاحد الطریقین-؟ قال فی الروضۀ: و لو تعددت هذه الاجناس، فما کان منها بلفظ الجمع کالثیاب، یدخل اجمع. و ما کان بلفظ الوحدۀ کالسیف و المصحف، یتناول واحداً و یختصّ ما کان یغلب نسبته الیه. و ان تساوت یتخیّر الوارث واحداً منها علی الاقوی. و یحتمل القرعۀ.
و عللّ الاولَ فی الرسالۀ بانّها وقعت فی النصوص جمعاً مضافا، فیفید العموم. قال: و منها العمامۀ المتعددۀ. و الثانیَ بانّ المفرد المحلّی لا یفید العموم، فیکتفی بالمتیقن و هو الواحد. و الثالثَ (اعنی اختصاصه بما یغلب نسبته الیه) بالتبادر. و الرابعَ بصدق الاسم علی ما یعیّنه الوارث عن المحبو، و اصالۀ عدم وجوب غیره مع کون الحکم علی خلاف الاصل. و انّ القرعۀ انما هو لتعیین ما یثبت فی نفس الامر. و الخامسَ بمنع اختصاص القرعۀ بذلک بل قد یجری بالتعیین الابتدائی کما فی من اوصی بعتق عبده و انحصر ماله [فیه] فیخرج الثلث بالقرعۀ.
اقول: و یرد علی الاول؛ انّ الجمع فی مثل «ثیابه» جمع الجنس، لا الافراد، و الاّ لزم ان یختص الاخبار بحکم الثیاب المتعددۀ. فاما الجمع ناظر الی الغالب من تعدد ثیاب المیت، فلا حجّۀ فیه. او المراد «جمع الا نواع» کالقمیص و القباء و السراویل و غیرها. یعنی الحبوۀ یتعلق بهذه الاشیاء وان کان فرداً واحداً من نوع منها. فهو ایضا فی معنی تعلق الحکم بالجنس.
و التحقیق ان المفرد المحلّی باللام، بل المفرد المضاف، یفید العموم. لاجل انّ الحکم متعلق بالطبیعۀ و هی موجودۀ فی ضمن کل الافراد. او لئلاّ یلزم الاغراء بالجهل و خروج کلام الحکیم عن اللغوّیۀ. نعم اذا ورد الامر بالطبیعۀ و ایجادها فی [الخارج]، فیکتفی فیه بفرد، لحصول الامتثال به. و اذا بنینا علی العموم فی الکل، فلا یهمّنا التعرض لحکم ارادۀ الواحد. و ان کان الاظهر فیه ما اختاره من تخییر الوارث.
و الاظهر دخول غمد السیف و حلیته [و] حمایله. و کذلک بیت المصحف و حمایله. لدلالۀ العرف وان لم یشملها لغۀ. کما ذکر[و]ه فی الوصیۀ[814].
المقام الثالث: فی مستحق الحبوۀ، و قد عرفت انـّ[ـه] الولد الذکر ان لم یکن ذکر غیره، و اکبر الذکور فی صورۀ التعدد. فلا یستحق غیر الولد من الوارث، و لا الانثی منه، و لا غیر الاکبر من الذکور و ان کان هناک اناث اکبر منه. و لا خلاف فی شیئ من ذلک الا ما یظهر من کلام ابن الجنید من سقوطها فی صورۀ وجود انثی اکبر منه. الاّ انّهم لم ینقلوا عنه خلافاً، کما صرح به الشهید الثانی[815]. و قد عرفت دلالۀ صحیحۀ ربعی[816] علی خلافه.
نعم: قد یقع الاشکال فی ما لو تعدد الذکر الاکبر، کما لو تولّد له ذکران من امرئتین دفعۀ واحدۀ. اذ [التقدم و التاخر][817] فی طبعهما، لا یستلزم التقدم و التاخّر فی الوضع. بل قد یلد من انعقد نطفته بعد ثلاثۀ اشهر من انعقاد الاخر، قبل ولادۀ من انعقد قبله بثلاثۀ اشهر. لانّ اقلّ الحمل ستّۀ اشهر. فکیف لا یجوز ولادتهما دفعۀ مع تعاقب انعقادهما بقلیل. و کذا لو ولد التوأمان دفعۀ واحدۀ وان بعد فرضه[818]. مع انّه لا یعتدّ بالتفاوت القلیلۀ عرفاً و یصدق انّهما ولدا دفعۀً وان تعاقبا. و مع الاعتداد فالاکبر هو المتقدم فی الولادۀ. و الروایۀ الدالّه علی خلافه مهجورۀ[819].
و کیف کان، فلا ریب فی امکانه. و حینئذ ففی ثبوت الحبوۀ و عدمها قولان: اختار ابن حمزۀ الثانیَ لظهور النصوص فی المتحد، و لانّ مع التعدد لا یصدق علی کل واحد استحقاق ما حکم باستحقاق واحد منه کالسیف و المصحف. لانّ بعض الواحد لیس عینه. و اختار الشهید الثانی الاولَ، لانّ الولد الذکر اسم جنس یصدق علی الواحد و المتعدد. و الاشتراک فی السیف الواحد و المصحف، غیر مانع، کما لو لم یکن للمیت الواحد الاّ نصف مصحف مثلاً، او نصف سیف و کان الاکبر واحداً. ولکون استحقاق الجمیع قد یستلزم استحقاق البعض. و لانّ المیسور لا یسقط بالمعسور. [و لانّ] ما لا یدرک کلّه لا یترک کلّه.
و بالجملۀ: صدق السیف و المصحف علی نصفهما، غیر بعید. نعم یقع الاشکال فی نصفی مصحفین و نصفی سیفین للولد الواحد لو قلنا بانّه لا یستحق الاّ واحداً، للزوم التعدد. و کذا فی الحصۀ من المشترک، فانّه لا یضاف الیه بل الیه مع شریکه. بخلاف نصف مصحف منفرد و نصف سیف منفرد، لاضافته الیه.
و لو کان هناک ذکران؛ بالغ اصغر سنّاً، و اکبر سنّاً غیر بالغ؛ فالاظهر هنا تقدیم الاکبر سنّاً، لمتابعۀ النّصّ. و ان کان الاظهر فی وجوب القضاء تقدیم البالغ لاولویّته فی اکثر الامور و کون الاکبر وارداً مورد الغالب، بخلافه هنا، لعدم اشتراط التکلیف هنا رأساً. بخلافه فی الصلوۀ و الصوم، لاشتراطه فی الجملۀ و ان لم نقل بالاشتراط حین الموت. کما حققناه فی کتاب الصوم.
و امّا ولد الولد: فالاظهر عدم ثبوتها له. کما صرح به فی الارشاد و وجّه التبادر فی ولد الصّلب. و قد عرفت ضعف کونه حقیقۀ فی ولد الولد. و یؤیّده عدم وجوب القضاء علیه (لوجعلناه شرطاً فی الحبوۀ، او حکم به فی اثباتها) سیمّا مع کونها خلاف الاصل. بل لم یعهد قول بدخوله من الاصحاب صریحاً. قال الشهید الثانی(ره): لم اقف علی قول صریح فیه وان کانت العبارۀ مطلقۀً فی الولد محتملۀ له.
و لا یشترط بلوغه عندالموت [علی] الاظهر. لاطلاق الاخبار. و عن صریح ابن حمزۀ و ابن ادریس اعتباره. بناءً علی انّها فی عوض القضاء و هو منتف عن الصبّی. و فیه منع الملازمۀ بینهما، بل التحقیق [انّ] القضاء تکلیف مستقل، و الحبوۀ عطیّۀ مستقلۀ. سلّمنا لکن وجوب القضاء لا یستلزم البلوغ حین الموت. کما انّه لا یسقط عن الولد الغایب الکبیر الذی اطلع علی الموت بعد سنین، اذ تکلیف الجاهل و الغافل قبیح محال علی الله تعالی. فیشمله العمومات عند بلوغه.
و فی اشتراط عقله ایضاً قولان؛ اظهر هما العدم، للعموم. و کذلک فی اشتراط کونه «سدید الرأی» بان یکون مؤمناً بالمعنی الخاص. و نسبه فی الرسالۀ الی المشهور بین المتأخرین. و نقله عن ابن حمزۀ و ابن ادریس و من تاخّر عنه. و لعلّ دلیل المنع العموم. و دلیل الاشتراط انّ المخالف لا یعتقد الحبوۀ و الاخبار الکثیرۀ دلّت علی الزامهم بما الزموا به انفسهم. و من ثمّ حکموا بحلّیۀ [مطلّقاتهم][820] ثلاثا و [کذا][821] بغیر شهود، لنا. و جواز اَخذ العصبۀ الزاید عن الفروض لو کان العصبۀ منّا. و کذا الصلوۀ علی جنازاتهم علی وفق معتقدهم.
و یمکن منع دلالۀ الاخبار علی اشتراط [عدم] کون المحبّو مخالفاً. اذ غایۀ ما دلّت علیه انّهم اذا قسموا الترکۀ بین الاولاد و لم یعطوا الحبوۀ للمحبوّ، و انتقل المال من سایر الورثۀ الینا، فهو حلال [لنا] مع[822] دخول الحبوۀ فیه. او ان کان سایر الورثۀ منّا فیحلّ لهم اخذما وصل الیهم من الحبوۀ. لا انّه یجوز لنا اذا ولّینا الامر فی قسمۀ ترکتهم [عدم] تخصیص المحبو بحبوته [بانّ عندهم][823] عدم ثبوتها له. مع انّ الامر بالالزام فی الروایۀ لدفع توهّم الحظر، لا الایجاب.
و بالجملۀ: لا یدلّ الروایۀ علی وجوب متابعتهم فی الاحکام علی معتقدهم کائناً ما کان. بل المراد انّ کل ما یلتزمون به بمقتضی احکامهم، یجوز لنا المشی علی طریقتهم معهم. و امّا لزوم الصلوۀ علی المخالف علی طریقتهم اذا لم یکن تقیّۀً، فلنا فیه کلام حققناه فی مباحث الجنایز.
و لا یذهب علیک: انّ هذا لا یجری فی الاب المخالف، بل الکافر، من حیث عدم الاعتقاد بالحبوۀ و عدم القضاء عن الکافر و المخالف. علی اشکال. لانّ اعتقاد احد لا یؤثر فی استحقاق غیره. و قد ظهر انّها غیر مرتبطۀ بالقضاء ایضاً.
و کذلک فی اشتراط الرشد، قولان؛ و الاظهر عدمه، للعموم. قال فی الرسالۀ «و اشترطه ابن ادریس و تبعه المتأخرون. و لم نقف علی مأخذه». و اختار هو العدم کما اختاره المحقق الثانی(ره) و مال الیه فی الدروس. قال: و کلام الاولین خال عنه.
و هل یشترط انفصاله عند الموت او یکفی الحمل؟-؟ فیه وجهان؛ [الاول الاشتراط]، نظراً الی کونه ولداً فی نفس الامر. و لذلک اجمعوا علی استحقاقه الارث و وضع نصیبه مراعی بتولده حیّاً لقوله تعالی «يُوصيكُمُ اللَّهُ في أَوْلادِكُم». و ثانیهما العدم، لعدم الحکم بکونه ولداً ذکراً فی الظاهر، و الاحکام الشرعیۀ انّما یتعلق بالظاهر، لا بما هو فی نفس الامر. و سیمّا اذا کان علقۀً او مضغۀ، لانّه حینئذ غیر متحقق الذکوریۀ فی نفس الامر ایضاً.
اقول: و یشکل الفرق بین وضع المیراث للولد و وضع الحبوۀ، سیمّا فی صورۀ تحقق الذکورۀ و الانوثۀ. فانّ اضافۀ الولد الی الانسان؛ ان کان من جهۀ الخروج من الرّحم، فهو لا یتحقق فی الاب. و ان کان من جهۀ انفصاله عنه، فهو یتحقق عند الانزال فی الرحم، سواء فی الاب و الامّ. و ظاهرهم تحقق مبدأ نشو الادمی فی الرحم. و کما یوضع سهم الذکرین للحمل مراعی للتولد، فکذلک [یوضع][824] الیه الحبوۀ مراعی، اذ هو من المیراث. و کما انّ فی المیراث لم یعتبر تحقق الذکوریۀ و الا نوثیۀ، فکذا هنا. اذ التحقق فی الخارج لا یتخلّف عن علم الله فی الازل. [و][825] النطفۀ اِما ذکر او انثی و ان [لم یثبت] الاّ [بعد][826] تحقق الذکوریّۀ بخلقۀ العضو المخصوص. فلا یحسن انکار ذلک بعد التخلّق. و بالجملۀ: وضع الحبوۀ مطلقا اولی سیمّا بعد التخلّق.
مع انّا نقول: الاصل کما یقتضی عدم کون الحبوۀ للحمل، یقتضی عدم کونه لغیره ایضاً. فیبقی المال بلا مالک[827]. و ما دلّ علی جعله للحمل من حیث انه ولد لاجل المیراث، لیس باظهر من جعله له من جهۀ الحبوۀ. الاّ ان یقال: الفارق هو الاجماع فی المیراث دون الحبوۀ، و الاّ لم نقل فی المیراث ایضا. و لکن تحقق الاجماع فیه لا ینفی ثبوته فی غیره.
فیبقی الکلام فی دلالۀ الاخبار و الایۀ، و انّه هل یطلق علی هذا الولد الذکر، ام لا؟-؟ و نفیه فی غایۀ الاشکال سیمّا فی المتخلّق. مع انّا لو فرضنا عدم تقسیم المیراث الی ان ینفصل الولد ذکراً، فیصدق حینئذ انّ له ولداً ذکراً و یندرج تحت الاخبار. کما لو قسم المیراث بسبب عدم ظهور الحمل، ثم ظهر الحمل. فیجعل له النصیب [فی الثانی الحال][828]. و دلالۀ الایۀ و الاخبار علی انّ مجرد الموت یوجب جعل کل حق لصاحبه و نفی الغیر عن المال، ممنوعۀ. و یؤیّده ما اشرنا الیه سابقاً من وجوب القضاء علی من بلغ بعد صغره عندالموت.
ثم: بعد اشتراط تحقق الذکوریۀ فی الحبوۀ، یشکل الکلام فی الخنثی، و اشکاله فی الحمل اکثر. و الاصل یقتضی العدمَ، لانه غیر محکوم ذکوریۀً و انوثیّۀً فی الظاهر، کما هو مورد الاحکام و ان قلنا لا یخرج الطبیعۀ عن قسمین فی نفس الامر کما نّبه علیه قوله تعالی «يَهَبُ لِمَنْ يَشاءُ إِناثاً وَ يَهَبُ لِمَنْ يَشاءُ الذُّكُورَ»[829]. و علی القول بالدخول، فهل یعمل بالقرعۀ او یعطی نصف الحبوۀ کما فی المیراث، فیه وجهان؛ الاظهر عدم الدخول اصلاً و لا ینافی ذلک.
و لا فرق فی الولد بین المتولد من عقد صحیح او شبهۀ او ملک یمین. لانّ المعیار هو «الابن» شرعاً.
ثم: قد ظهرلک مما ذکرنا من الاخبار و الاقوال، انّ الحبوۀ انّما یستحق من الاب، لا الامّ و لا غیرها. و فی الاب الخنثی لو اتفق منه ولد، اشکال و الاظهر العدم للاصل و الشّک.
المقام الرابع: فی بیان اشتراط الحبوۀ بوجود مال آخر، و عدمه. و تعلّق الکفن، و الدّین، و الوصیۀ، و الفروض [بها][830]، و عدمه. فنقول: الاظهر انّه لو لم یکن للمیت مال سوی الحبوۀ، فلا حباء، و ان کان النصوص مطلقۀ. کما هو المشهور علی ما نسب الیهم فی المسالک[831]. و قال فی الرسالۀ: انّ کلام الشیخین و جماعۀ خال عنه، و فی الدروس نسب اشتراطه الی ابن ادریس و ابن حمزۀ ساکتاً علیه مشعراً بتمریضه.
لنا: انّ الظاهر من لفظ الحبوۀ و الحباء، هو ما کان لغیر صاحب الحبوۀ شیئ و کذلک له، و یکون ذلک مزّیۀ علی غیره. و لفظ الحبوۀ و الحباء و ان لم نقف علیه فی النصوص، لکنّه لمّا کان مظنّّۀ تحقق الاجماع علی هذه اللفظۀ، فناسب الاستدلال. و قد یُمنع هذا الظهور، و لیس بذلک. مع انّا نقول هو المتبادر من الاطلاقات، لانّ الغالب هو انّ للمیت مالاً سوی الحبوۀ. مع انّه تصیر کـ«الاستثناء المستغرق»، اذ هو تخصیص لایات الارث الی ان یبقی شیئ.
و قد یعلّل ذلک بلزوم الاجحاف و الضرر المنفی لولاه. و سیجیئ الکلام فیه.
غایۀ الامر الشک فی الدخول فی النصوص، و الاصل عدم جوازه الاّ بدلیل قوی یقاومه.
و اما لو کان له مال سوی الحبوۀ، فهل یشترط کونه کثیراً بحیث یکون نصیب کل وارث بقدر الحبوۀ-؟ او یکون نصیب الکل بمقدارها؟ او یکفی و لو کان قلیلاً-؟ فیه اوجه؛ من جهۀ ملاحظۀ نفی الاجحاف بالنسبۀ الی کل واحد. و من جهۀ نفیه[832] عن المجموع و ان لم ینف عن کل واحد منهم. و من جهۀ انّ اصل الاشتراط لا یقتضی الاّ وجود شیئ آخر، و الاصل عدم اعتبار الزیادۀ.
و الحق انّ التعلیل لعدم الاجحاف، امر مغایر لاشتراط زیادۀ شیئ علی الحبوۀ لیصیر مصداقاً للحبوۀ. و الاعتماد علی نفی الضرر و الاجحاف، لا یتمّ و لا یطّرد و یختلف المقامات باختلاف اقسام الحبوۀ فی کونها ثمینۀً غالیۀً فی بعض المواضع، و الزاید قلیلاً غیر معتدّبه. او الحبوۀ شیئاً قلیلاً و سایر الاموال فی غایۀ الکثرۀ. مع انّ الاضرار و الاجحاف، لو اعتبر فلابدّ ان یعتبر بالنسبۀ الی هذا المال. و الاّ فقد یکون بعض الوراث من مال نفسه صاحب الالاف لاحاجۀ [له] الی هذا المیراث. و یختلف ذلک بکثرۀ الوراث و قلتهم و تفاوت الحبوۀ فی القیمۀ. و کذا المال سیمّا مع اطلاقهم اعتبار بقاء شیئ بعد وضع الحبوۀ.
مع انّ الشارع لم یعتبر ذلک فی کثیر من امثال هذه المواضع. فلا استبعاد من ثبوت الحبوۀ مطلقا بعد النصّ، و ان حصل الضرر. و انّه تعالی[833] جعل للذکر مثل حظ الانثیین، فهو یاخذ [حظّه و][834] ان کان صاحب الالاف من ماله. و المرئۀ الفقیرۀ العاجزۀ لا تأخذ الاّ نصفه. [فالا قوی][835] ترک التعلیل و متابعۀ النص. الاّ انّ المتبادر معه بقاء شیئ بعد الحبوۀ بقدر لا یکون اقل من [الـ] حبوۀ [فی] متعارف الاوساط. و لا التفات الی افراده النادرۀ؛ مثل ان یکون له خاتم له فصّ یسوی الفاً و عمامۀ غالیۀ غایۀ الغلاء، و سایر امواله مأۀ.
و کلامهم فی هذا المقام غیر مستوفی. و [نحن][836] الان فی کلام آخر فی تحقیق المقام: و هو ان نقول: آیۀ میراث الاولاد «للذکر مثل حظ الانثیین» و الاخبار الواردۀ فی المضمار عام. و اخبار الحبوۀ خاص. و الذی حققناه فی الاصول انّه لابدّ فی التخصیص من بقاء جمع یقرب من مدلول العام، و ان کان المخصص منفصلاً. فلابدّ ان یجعل المعیار ذلک. و اختلاف الافهام فی «الجمع القریب بالمدلول» مثل سایر الامور التی اضطرب العرف فی تعیینه. فما حصل القطع او الظن [بعدم قبح][837] التخصیص الی ذلک المقدار، فیحکم الیه بالخاصّ. و ما یشکّ فی خروجه عن العام، فهو باق علی حاله. سیما و الخاص هذا، خلاف الاصل.
و بذلک تطوی باب ملاحظۀ الضرر. اذ الامر بید الشارع، و ما معنی لثبوت الضرر فی حق لم یعلم انتقاله الیه و لا نفیه.
فان قلت: انّ العام [یشمل] جمیع اموال کل العالم و جمیع المکلّفین و حبواتهم. فانّ المراد [من] «یوصیکم الله فی اولادکم»، کل واحد منکم ایّها المکلّفون و فی اموال کل واحد منکم هذه الاحکام فی المواریث، ثم یثبت التخصیص من الاخبار فی حبوۀ کل واحد منکم. فاستثنی حبوۀ کل واحد من ماله بالخصوص. فالمراد[838] اموال کل واحد منکم المتصورۀ حصولها لکم. و الاموال المتصورۀ الممکنۀ الحصول ایضاً کثیرۀ.
قلت: لابدّ ان ینزل هذا المفهوم الکلّی ایضاً فی الافراد الموجودۀ بالفعل، اذ هو المناط فی الاحکام الشرعیّۀ.
ثمّ ان قلت: ان المعیار فی العام هو کثرۀ الافراد، فیتمّ تصحیح التخصیص فی ما لو کان الاموال فی غایۀ الکثرۀ بحسب العدد، و ان کان قیمۀ ما سوی الحبوۀ لیس بحیث یواری قیمۀ فرد من افراد الحبوۀ.
قلت: (مع انّ هذا لا یفید تصحیحه مطّرداً) انّه غیر موجّه. اذ الظاهر انّ المعیار [هنا][839] هو التّسمیۀ، لا نفس الاعیان. فلابد ان یکون قیمۀ الاعیان الباقیۀ بعد التخصیص اکثر، لا عدده. فیصح التخصیص مع اکثریۀ قیمۀ الباقی و ان کان اقلّ عدداً. و یوضحه انّ الفرائض (کالنصف، و الربع، و الثلث، و غیرها) انما یعتبر فی تقسیم المیراث بملاحظۀ القیمۀ لا بملاحظۀ عدد الاموال. و السیاق واحد فی ذکر الفروض فی الایات و فی ملاحظۀ العام و الخاص فی الحبوۀ.
هذا کلّه مع انا نقول: بناءً علی اعتبار عموم اموال المکلفین و حبواتهم، فننقل الکلام الیه ایضاً. اذ قد یکون حبوات کل المکلفین اکثر من الاموال الباقیۀ[840]. و یعود المحذور.
ثم علی تقدیر اعتبار ذلک، لا یشترط کون نصیب کل وارث بقدر الحبوۀ، للعموم. و احتمل فی الدروس اشتراطه للاجحاف لولاه[841]. و هو ضعیف کما عرفت.
قال الشهید الثانی فی الرسالۀ: و علی تقدیر مراعاته، فینبغی مراعات نصیب من کان مساویاً له، کالولد الذکر، لا مطلق الوارث کالامّ و البنت. اذ لا وجه لاشتراط مساواتهما للابن شرعاً و عقلاً. و الالتفاۀ الی کونه یشارکهما[842] (لسهمه فی باقی الترکۀ) فیجحف بهما من جهۀ هذا الزیادۀ، لا یوجب الحکم بکون نصیبهما عن الترکۀ بمقدار الحبوۀ.
اقول: و هذا الکلام یجری فی المساوی له ایضاً. اذ مشارکته معه فی سهمه بعد وضع الحبوۀ، لا یوجب الحکم بکون نصیبه[843] من الترکۀ بمقدار الحبوۀ.
قال فی المسالک و الروضۀ: «و لا یشترط زیادتها عن الثلث، للعموم»[844]. و لعلّ منشأ توهّم المشترِط؛ انّ الغالب انّ للمیت وصیۀ و هی معتبرۀ من الثلث. فاذا کان الترکۀ بحیث اذا خرج الحبوۀ، لم یبق الثلث، فلا یتحقق هناک حبوۀ. اذ الوصیۀ مقدمۀ علی المیراث، و الحبوۀ من المیراث. فیکشف (عدم زیادتها عن الثلث، بمعنی عدم بقائها بعد وضع الثلث) عن انّه لیس هناک حبوۀ. و یدفعه عموم الاخبار.
ثم: انّه من المعلوم بالضرورۀ؛ انّ اخذ السهام المفروضۀ لذویها[845]، سابق علی التقسیم بین الاولاد اذا اجتمع الذکر والانثی. و اقتسامهم بینهم مسبوق باخذهم فروضهم. کما ان اخذ الفروض مسبوق بمراعاۀ الدین و الوصیۀ مع تقدیم الدین علی الوصیۀ. کما انّهما ایضاً مسبوقان باخذ الکفن. و لکن بقی الکلام فی انّ اخراج الحبوۀ هل هو مسبوق باخذ الدین و الوصیۀ و الفروض؟ او سابق علیها؟ ففیه اشکال. کما لا اشکال فی انّه سابق علی اقتسام الترکۀ بین الاولاد للذکر مثل حظ الانثیین علی فرض تحقق اصل الحبوۀ و ثبوته.
فنقول: [امّا][846] الکلام فی الدین؛ فان لم یکن علیه دین فالحبوۀ ثابتۀ. و امّا اذا کان علیه دین؛ فان استغرق الدین الترکۀَ، فلا حباء علی الاقوی. اذ الدین مقدم علی المیراث بنصّ الکتاب، و الاخبار الکثیرۀ الدالۀ علی تقدیم الدین علی المیراث، و الحباء من جملۀ المیراث.
و وجه الثبوت، اطلاق اخبار الحبوۀ. و استقرب الشهید(ره) فی الدروس ثبوتها حینئذ لو قضی الورثۀ الدین من غیر عین الترکۀ، او تبرّع به متبرع، او اَبرأه المدین[847]. و احتمل الشهید الثانی فی الروضۀ، انتفاء الحبوۀ مطلقا، ای سواء قضی الورثۀ الدین من غیر عین الترکۀ، او تبرع به متبرع، او ابرأه المدین، ام لا. لبطلانها حین الوفاۀ بسبب الدین. و عودها یحتاج الی الدلیل. ثم ردّه بانّ البطلان مراع لعدم حصول احد هذه الامور، فلا ینتفی رأساً.
و ان لم یستغرق الدین الترکۀ؛ فذکروا فیه وجهین ایضاً: الاول: ان الدّین [لا][848] یمنع الحبوۀ کلّاً، بل یوزع الدین علی مجموع الترکۀ فینقص عن الحبوۀ شیئ بازاء ما یقابله من الدین. نظراً الی ظاهر الایۀ و الاخبار. فانّ ظاهرها انّ المیراث لیس الاّ بعد اداء الدین، و الحبوۀ من جملۀ المیراث. و لوادّاه الوارث من هذا المال او غیره، او تبرّع متبرّع به، او ابرأه المدین. فیرتفع المنع و یثبت الحبوۀ کاصل المیراث. کما مرّ فی المستغرق. بل بطریق الاولی. و الثانی: انّه لا یمنع الحبوۀ کملاً، بل یعطی الحبوۀ صاحبها بتمامها و یقضی الدین من الباقی، لاطلاق النصوص الواردۀ فی الحبوۀ من غیر تقیید. و هذا الوجه هو ظاهر الدروس، کما ان الظاهر من الروضۀ المیل الی الاول.
و تحقیق المقام، یحتاج الی تقدیم مقدمۀ: و هو انّ المال لا ینتقل الی الوارث حیث لا یؤدی الدین. کما حقّقناه فی رسالۀ منفردۀ و بیّنّا فیها ضعف قولهم «انّ المیت لیس قابلاً للملک». و دلّ الدلیل علی انّه لا ینتقل الی المدین بمحض الموت، لانّه اجماعی. فوجب کونه [للمیت][849]، لاستحالۀ بقاء الملک بلا مالک. و لیس هنا احد آخر ینتقل الیه. و منعنا عدم قابلیۀ المیت للملک و استحالته. کما یثبت فی الکفن. مع احتمال انتقاله الی الله تعالی کما فی الوقف. و ذکرنا من الاخبار ما یدلّ علیه ایضاً. و بیّنّا فی الرسالۀ ایضا انه لا فرق فی ذلک بین الدین المستغرق و غیره.
اذا تمهّد هذا فنقول: قوله تعالی «مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصي بِها أَوْ دَيْن»[850] بعد قوله تعالی «يُوصيكُمُ اللَّهُ في أَوْلادِكُمْ لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْن»[851]، و الاخبار الکثیرۀ مثل صحیحۀ محمد بن قیس: «عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ(ع) قَالَ قَالَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ(ع) إِنَّ الدَّيْنَ قَبْلَ الْوَصِيَّةِ ثُمَّ الْوَصِيَّةُ عَلَى أَثَرِ الدَّيْنِ ثُمَّ الْمِيرَاثُ بَعْدَ الْوَصِيَّةِ فَإِنَّ أَوَّلَ الْقَضَاءِ كِتَابُ اللَّهِ»[852]. و روایۀ السکونی فی الکتب الثلاثۀ: «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(ع) قَالَ أَوَّلُ شَيْءٍ يُبْدَأُ بِهِ مِنَ الْمَالِ الْكَفَنُ ثُمَّ الدَّيْنُ ثُمَّ الْوَصِيَّةُ ثُمَّ الْمِيرَاث»[853]. الی غیر ذلک من الاخبار [مما] یدل بظاهرها علی انّ ثبوت المیراث للوارث انّما هو بعد ایفاء الدین. کما هو احد الاقوال الثلاثۀ فی الایۀ. و حقّقنا فی الرسالۀ ان هذا المعنی اظهر المعانی التی ذکروها. و کذا الاخبار المستفیضۀ دالۀ علی ذلک.
و قولهم علیهم السلام فی الاخبار المستفیضۀ «اذا هلک الرجل، فسیفه و خاتمه و مصحفه للولد الاکبر» یدلّ علی انّ ثبوت المیراث للوارث انّما هو بعد وضع الحبوۀ. فلعموم الایۀ و الاخبار مخصَّصان؛ احدهما متصل، و هو قوله تعالی «مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصي بِها أَوْ دَيْنٍ». و منفصل و هو الاخبار الدالّۀ علی تقدیم الدین علی المیراث. و الثانی منفصل[854]، و هو اعطاء المیراث للوارث موخّراً عن الدین و الحبوۀ کلیهما. [و کلاهما مسلّم علی ما][855] اخترناه فی فهم الایۀ و دلالۀ الاخبار.
و لکن الاشکال فی تقدیم ایّ المخصصَین[856]. فهل یعطی الدین ثم یعطی الحبوۀ ثم یعطی الباقی الوارثَ-؟ او یعطی الحبوۀ اوّلاً، ثم یخرج الدین، ثم یعطی الوارث-؟ فان رجّحنا الاول، فیتعلّق الدین بمجموع المال و یوزع علی الجمیع، الحبوۀ و غیر الحبوۀ. و یلزم هذا القولَ اطّراد الحکم فی الوصیۀ و الکفن. فلابد من المنع من الحبوۀ حتی یوضعا. الاّ ان یفکّ الحبوۀ[857] بشیئ من ماله فی مقابل المذکورات[858]. و ان رجحنا الاخر، فیتعلق الدین بباقی المال بعد وضع الحبوۀ. و لا شیئ هنا یدلّ علی التفصیل بین المستغرق و غیر المستغرق من الدین، علی هذین التقریرین.
و لاریب انّ هذالترجیح، للمخصص المتصل. سیمّا اذا کان ظاهر الکتاب معتضداً بالسنۀ المستفیضۀ و [المنفصل][859] من السنۀ مع عدم ثبوت النسخ. فاذا قدّمنا العمل علی المتصل المعتضد بالمنفصل بظاهره، فیشمل الحبوۀ و غیر الحبوۀ، فیتعلّق الدین بالحبوۀ ایضاً. فاذا قدّمنا المنفصل، فمقتضاه ترک ظاهر الکتاب و الاخبار الکثیرۀ المطابقۀ له، و عدم تعلق الدین بالحبوۀ مطلقا، یعنی و ان کان الدین زایداً علی باقی الترکۀ بعد وضع الحبوۀ و لم یکن محل لاِتمام الوفاء به الاّ من الحبوۀ. فلم نعمل بمقتضی اطلاق المخصص المتصل فی هذا الفرد.
مع انّا نقول: انّ النظر الدقیق یقتضی انّ المخصص المتصل و ما یطابقه من السنّۀ، انّما هو مخصص لنفس اثبات المیراث، لا لقیمته علی هذا الوجه المذکور فی الایۀ، اعنی کون الذکر ضِعف الانثی. بخلاف المخصص المنفصل، اعنی اخبار الحبوۀ. فانّها مخصصۀ لهذا التقسیم، لا لنفس ثبوت المیراث. و هذا کالنص فی تقدیم المخصص المتصل. فیصیر معنی الایۀ انه «لا میراث اصلاً الاّ بعد اداء الدین». و معنی اخبار الحبوۀ انّ «المیراث الثابت بعد وضع الدین من مجموع المال او من غیره باحد الوجوه المتقدمۀ[860]، انّما هو للذکر مثل حظ الانثیین الاّ فی الذکر الاکبر، فانّ حظه اکثر من حظ الانثیین لثبوت الحبوۀ».
و بهذا یتّضح المطلب غایۀ الوضوح، بحمد الله تعالی[861].
و امّا ما قد یرجّح المخصّص المتصل، و القول بعدم تعلق الدین بالحبوۀ بسبب اطلاق النص و الفتوی فی الحبوۀ، مع عدم انفکاک المیت غالباً عن الدین و الوصیۀ و الاحتیاج الی الکفن؛ فهو استبعاد محض، منقوض بمثله من اطلاق مادلّ علی اخراج الوصایا و الدیون. و منه هذه الایۀ من دون تقیید بکونه فی غیر الحبوۀ. مع ان الغالب ان للمیت ولداً ذکراً و حبوۀ. و اما العمل علی الاطلاق فی خصوص الکفن؛ فانّما هو من دلیل آخر.
فقد ظهر مما مرّ ان الوصیۀ کالدین فی تعلقه بالحبوۀ. و ان الاظهر فیه التعلق کالکفن. فاذا کان للمیت ستون دیناراً و حبوۀ یسوی ثلثین دیناراً، و اوصی بثلثین دیناراً. و له ولدان ذکران. فللولد الاکبر الحبوۀ و عشرۀ دنایز. و لا خیه عشرون دیناراً، و للوصیۀ ثلثون دیناراً. و اما لو اوصی بعین من اعیان الترکۀ خارجۀ عن الحبوۀ، فلا یتعلق بالحبوۀ من حیث انّه وصیۀ، و ان تعلق بها اذا لم یبق له مال آخر ان لم یکن الحبوۀ زایدۀ عن الثلث علی القول باشتراطها کما اشرنا سابقاً.
و لو کانت الوصیۀ ببعض الحبوۀ؛ فیصح ان کانت بقدر ثلث المال فما دون. کما فی غیر الحبوۀ من اقسام الاموال. فانّ له الوصیۀ فی الثلث بالنسبۀ الی جمیع المال. و ثلث کل واحد من الحصص هو ثلث المجموع. و ان زاد عن ثلث المال، فیتوقف فی الحبوۀ علی اجازۀ المحبو خاصۀً.
و من جمیع ما ذکرنا یظهر انّ الترکۀ اذا کان منحصرۀ فی الحبوۀ، و للمیت دین مستغرق، و فکّ الحبوۀ الذکر الاکبر من طلق ماله تبرعاً، لا یصیر مستحقاً لها ایضاً الابقدر نصیبه منها لو قسمت بین کل الورثۀ. و کذا لو لم یستغرق الحبوۀ و فکّها. فانّما یملک من الذی فی مقابل الدین بقدر حصته منها. و امّا لو فکّها بماله لاجل نفسه، فهو ایضاً لا یصح الاّ بقدر الحصۀ. لانّها فی حکم مال المیت. و الاولویۀ فی الفکّ لکل الورثۀ و لا یختص به احدهم. فهذه معاملۀ فاسدۀ الاّ فی حصته. بل و کذلک الکلام فی ما لو لم ینحصر المیراث فی الحبوۀ و کان الدین مستغرقاً للترکۀ، علی المختار من عدم انتقال المال الی الوارث الاّ بعد اداء الدین. نعم یتمّ الفک له علی القول بالانتقال. لانّ المفروض انّ الحبوۀ منتقلۀ الی الذکر الاکبر حینئذ. غایۀ الامر ممنوع من التصرف کما مرّ الاشارۀ الیه فی ما نقلناه عن الروضۀ.
بقی الکلام فی تخصیص حکم الفروض بالحبوۀ و عدمه. و ان الفروض مقدَّمۀ او الحبوۀ؟-؟ لم اقف علی تصریح بذلک فی کلامهم. لکن اطلاق کلماتهم فی «اشتراط بقاء شیئ بعد الحبوۀ للوارث» یشمل ذوی الفروض من الوارث و غیرهم. فمن لا یشترط بقاء شیئ، لا یقول بثبوت فرض لاحد من ذوی الفروض. و من یشترط، فالظاهر انّ مراده بقاء شیئ یأخذ[ه] ذوی الفروض بقدر فرضهم من الباقی بعد الحبوۀ. لا فرضهم بالنسبۀ الی اصل المیراث الذی یدخل الحبوۀ فیه.
و یتضح ذلک من کلام الشهید الثانی فی الرسالۀ حیث قال (بعد ما سلّم لزوم مساواۀ ما یصل الی الوارث للحبوۀ): انّه ینبغی ان یعتبر کونه مساویاً للمحبو کالولد الذکر لا مثل الامّ و البنت. حیث یظهر منه ان دلیل الحبوۀ مخصَّص للفروض ایضاً.
و الحاصل انّ النسبۀ بین ادلّۀ الفروض و ادلّۀ الحبوۀ، عموم من وجه. لانّ مقتضی ادلّۀ الفروض ثبوتها لذویها، سواء کان هناک محبو و حبوۀ ام لا. و مقتضی ادلّۀ الحبوۀ ثبوت الحبوۀ علی تقدیر وجود الحبوۀ و المحبو، سواء کان هناک ذو فرض ام لا.
و الاظهر ترجیح ادلّۀ الحبوۀ، لاعتضادها بالشهرۀ و کون الحبوۀ متعلّقۀ بالاعیان المخصوصۀ کغرماء الدیون. فلا یتعلق الفروض بالمحبو.
و ان کان هناک مال کثیر غایۀ الکثرۀ، فیعتبر الفریضۀ بالنسبۀ الی الباقی بعد وضع الحبوۀ. لا بالنسبۀ الی اصل المال، و ان کان الباقی یفی به.
و اما النسبۀ بین ادلّۀ الحبوۀ و ادلّۀ غیر ذوی الفروض (کما اذا اجتمع الذکر و الانثی من اولاد [الاولاد]) عموم و خصوص مطلقاً. فلا اشکال فی التخصیص کما مرّ.
الخامسۀ [فی میراث الجدّ و الجدۀ][862]: لا یرث الجد و لا الجدۀ شیئاً مع الابوین، او احدهما. و لا من هو فی قربتهما من الاولاد و اولادهم، علی المشهور. بل کاد ان یکون اجماعاً. و لا نعرف فیه مخالفاً الاّ ابن الجنید؛ حیث قال انّه «اذا اجتمع للمیت ابوان او احدهما مع الجد او الجدۀ و ولد لا یستوعب [فریضته][863] مع فریضۀ الابوین ترکته، کابنۀ و ابوین وجد[864]. فما یبقی بعد حق الابوین و الابنۀ، فهو میراث لمن وُجد من الجدین او الجدتین». علی ما نقله فی المختلف[865].
و الاّ ما[866] ذهب الیه الصدوق من تشریک الجد من الاب، و الجدۀ معه من الام[867]، معها. و الجد مطلقا مع اولاد الاولاد.
لنا: قوله تعالی: «وَ أُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلى بِبَعْض»[868]، المفسَّر بانّ الاقرب یمنع الاَبعد. کما قررّوه. و الاخبار الدالّۀ علی ذلک. و لا ریب ان الابوین و الاولاد، اقرب من الاجداد. و قوله تعالی: «وَ لِأَبَوَيْهِ لِكُلِّ واحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ مِمَّا تَرَكَ إِنْ كانَ لَهُ وَلَدٌ فَإِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُ وَلَدٌ وَ وَرِثَهُ أَبَواهُ فَلِأُمِّهِ الثُّلُث»[869]، الظاهر فی عدم کون شیئ للجد، للاطلاق. و الجد والجدۀ لیسا بداخلان فی الاب و الامّ لغۀً و عرفاً. بل ادعی الاجماع علیه السید فی المسائل الناصریۀ مع تسلیمه اطلاق «الاباء» علی الاجداد حقیقۀ، و اطلاق «الاولاد» علی اولاد الاولاد کذلک. و نقل فیها خلاف بعض اصحابنا فی تشریک الجدّ مع اولاد الاولاد. و لعلّه اراد به الصدوق، و جعل الفارق بین المسئلتین الاجماع وردّ قوله بادعاء الاجماع علی دخول اولاد الاولاد فی الاولاد. و لم یشترک الجد معهم. مع انه اب حقیقۀً.
و [یدلّ] علی عدم دخول الجد فی الابوین فی الایۀ، الاخبار الدالّۀ[870] علی انّ الله لم یفرض شیئاً للجد، بل هو مما سنّه رسول الله(ص) و اجازه سبحانه و تعالی، کما یأتی بعضها.
و لنا ایضا؛ کل ما دلّ علی انّ الاخوۀ و الاجداد فی مرتبۀ واحدۀ. فکما انّ الاخوۀ لا ترث مع الاولاد، فکذا الاجداد. و کذا الاخبار الدالّۀ علی انّه لا یجتمع مع الابوین و الاولاد فی المیراث الاّ الزوجات.
هذا کله، مضافاً الی ما ورد بخصوص المسئلۀ من الاخبار؛ مثل صحیحۀ عبد الله بن جعفر: «قال: كَتَبْتُ إِلَى أَبِي مُحَمَّدٍ(ع) امْرَأَةٌ مَاتَتْ وَ تَرَكَتْ زَوْجَهَا وَ أَبَوَيْهَا وَ جَدَّهَا وَ جَدَّتَهَا كَيْفَ يُقْسَمُ مِيرَاثُهَا فَوَقَّعَ(ع) لِلزَّوْجِ النِّصْفُ وَ مَا بَقِيَ فَلِلْأَبَوَيْنِ»[871]. و هی مرویۀ فی الکافی و التهذیب بطرق متعددۀ. و فی الکافی بعد ذلک: «وَ قَدْ رُوِيَ أَيْضاً أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ ص أَطْعَمَ الْجَدَّ وَ الْجَدَّةَ السُّدُس»[872]. و ما رواه فی الکافی و التهذیب عن الحسن بن صالح (و الراوی عنه حسن بن محبوب): «قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(ع) عَنِ امْرَأَةٍ مُمَلَّكَةٍ لَمْ يَدْخُلْ بِهَا زَوْجُهَا مَاتَتْ وَ تَرَكَتْ أُمَّهَا وَ أَخَوَيْنِ لَهَا مِنْ أُمِّهَا وَ أَبِيهَا وَ جَدَّهَا أَبَا أُمِّهَا وَ زَوْجَهَا قَالَ يُعْطَى الزَّوْجُ النِّصْفَ وَ تُعْطَى الْأُمُّ الْبَاقِيَ وَ لَا يُعْطَى الْجَدُّ شَيْئاً لِأَنَّ بِنْتَهُ حَجَبَتْهُ وَ لَا يُعْطَى الْإِخْوَةُ شَيْئاً»[873]. و ما رواه فی الکافی و التهذیب فی القوی: «عَنْ أَبِي بَصِيرٍ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(ع) عَنْ رَجُلٍ مَاتَ وَ تَرَكَ أَبَاهُ وَ عَمَّهُ وَ جَدَّهُ قَالَ فَقَالَ حَجَبَ الْأَبُ الْجَدَّ عَنِ الْمِيرَاثِ وَ لَيْسَ لِلْعَمِّ وَ لَا لِلْجَدِّ شَيْء»[874].
و اما ما نقل فی الاستدالال علی مذهب ابن الجنید: فهو مشارکتهما للابوین فی النسبۀ التی اخذوابها المیراث الذی عیّن لهم و هو «الابّوۀ». مویّداً ببعض الروایات؛ مثل حسنۀ عبدالرحمن بن ابی عبد الله (لابراهیم بن هاشم): «قَالَ دَخَلْتُ عَلَى أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(ع) وَ عِنْدَهُ أَبَانُ بْنُ تَغْلِبَ فَقُلْتُ أَصْلَحَكَ اللَّهُ إِنَّ ابْنَتِي هَلَكَتْ وَ أُمِّي حَيَّةٌ فَقَالَ أَبَانٌ لَا لَيْسَ لِأُمِّكَ شَيْءٌ فَقَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ(ع) سُبْحَانَ اللَّهِ أَعْطِهَا السُّدُسَ»[875]. و روایۀ اسحق بن عمار: «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(ع) فِي أَبَوَيْنِ وَ جَدَّةٍ لِأُمٍّ قَالَ لِلْأُمِّ السُّدُسُ وَ لِلْجَدَّةِ السُّدُسُ وَ مَا بَقِيَ وَ هُوَ الثُّلُثَانِ لِلْأَبِ»[876].
اقول: و فیه اولاً: انه لا یطابق دلیله مذهبه. اذ الدلیل یقتضی ان یکون للجد و الجدّۀ من السهم ما یکون للابوین. و ذلک لا یتفق الاّ نادراً؛ مثل ان یکون الوارث بنتاً و کان للمیت ثلاثۀ من الاجداد، فللبنت النصف [یساوی] ثلاثۀ اسداس، و للاجداد النصف [یساوی] لکل منهم سدس. او یکون الوارث منحصراً فی الابوین وجدّۀ؛ فلکل من الام و الجدۀ الثلث و للاب الباقی. و لو فرض فی الصورتین کون الاجداد اکثر، فلا یطابق سهامهم مع الابوین.
و لو قیل مراده فاضل سهام البنت و الابوین اذا اجتمعوا (کما هو ظاهر ما حکیناه من المختلف)، فعدم التطابق فی اکثر الفروض، اوضح و اجلی. و یمکن فرض تطابقه اذا کان هناک جدّ واحد او جدۀ واحدۀ، لانّ فاضل السهام حینئذ سدس و هو لا یسع اکثر من واحد. و لو قیل انّ مراده مجرّد شراکتهم لهما فی الارث لا خصوص المطابقۀ فی السّهم. فهو ایضاً غیر مطابق لما ورد من الشرع فی کون میراثهما علی سبیل الفریضۀ غالباً، لا القرابۀ.
و ثانیاً: منع مشارکتهم فی الاسم حقیقۀً، لصحۀ سلب الاسم عرفاً.
و الجواب عن الروایتین؛ بانّ المراد منهما لعلّه هو «الطعمۀ» المستحبۀ. کما سیجیئ. و لعل جعل النقص بالسدس علی الامّ فی الروایۀ الاخیرۀ، لکون الجدّۀ امّ الامّ. کما سیجیئ بیانه. و لو سلّم دلالتها، فلا یقاوم حجۀ المشهور، بل المجمع علیه علی ما ادعی علیه المقداد.
و اما حجۀ الصدوق: فلم نقف علیه الاّ فی خصوص تشریکه مع ولد الولد. فقد روی فی الصحیح عن سعدبن ابی خلف: «قَالَ سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ مُوسَى(ع) عَنْ بَنَاتِ بِنْتٍ وَ جَدٍّ قَالَ لِلْجَدِّ السُّدُسُ وَ الْبَاقِي لِبَنَاتِ الْبِنْتِ»[877]. فقال الشیخ انّ علی بن الحسین بن علی بن فضال قال: هذا الخبر ممّا اجمعت الطائفۀ علی العمل بخلافه[878]. یعنی ان الجد لا یرث مع ولد الولد. و قد عرفت انّ السیّد ایضاً ادعی اجماع الطائفۀ علی ذلک و نسب قول الصدوق الی فقهاء العامّۀ. فالاولی حملها علی التقیۀ[879]. مع امکان القدح فی دلالتها بان المراد من الجدّ لعلّه جد بنات البنت، الذی هو اَب المیت، لا جدّ المیت.
اذا عرفت هذا فاعلم: انّ المشهور استحباب الطعمۀ. بان یطعم ابو المیت اباه جدّ المیت، و امّه جدته السدس. و یطعم الامّ اَباها جدّ المیت، و امّها جدّته کذلک. و الظاهر عدم الخلاف فی المسئلۀ فی الجملۀ. و لکن وقع الخلاف فی امور، فلنقدّم ذکر طائفۀ من الاخبار الواردۀ فیها، ثمّ نتعرض لبیان المقامات:
فمنها حسنۀ جمیل بن دراج (لابراهیم بن هاشم) عن ابی عبد الله علیه السلام: «أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ(ص) أَطْعَمَ الْجَدَّ السُّدُس»[880]. و حسنته ایضاً له عنه علیه السلام: «أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ(ص) أَطْعَمَ الْجَدَّةَ أُمَّ الْأَبِ السُّدُسَ وَ ابْنُهَا حَيٌّ وَ أَطْعَمَ الْجَدَّةَ أُمَّ الْأُمِّ السُّدُسَ وَ ابْنَتُهَا حَيَّة»[881]. و صحیحته عنه علیه السلام: «أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ(ص) أَطْعَمَ الْجَدَّةَ أُمَّ الْأَبِ السُّدُسَ وَ ابْنُهَا حَيٌّ وَ أَطْعَمَ الْجَدَّةَ أُمَّ الْأُمِّ السُّدُسَ وَ ابْنَتُهَا حَيَّةٌ»[882]. و موثقۀ زرارۀ: «عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ(ع) أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ(ص) أَطْعَمَ الْجَدَّةَ السُّدُسَ وَ لَمْ يَفْرِضْ لَهَا شَيْئاً»[883]. و قویّۀ زارۀ (لموسی بن بکر): «قَالَ سَمِعْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(ع) يَقُولُ إِنَّ نَبِيَّ اللَّهِ(ص) أَطْعَمَ الْجَدَّةَ السُّدُسَ طُعْمَة»[884]. و موثقۀ علی بن حسن بن رباط رفعه الی ابی عبد الله علیه السلام: «الْجَدَّةُ لَهَا السُّدُسُ مَعَ ابْنِهَا وَ مَعَ ابْنَتِهَا»[885]. الی غیر ذلک من الاخبار. و قد تقدم حسنۀ عبد الرحمن بن ابی عبد الله[886]، و روایۀ اسحق بن عمار[887] ایضاً.
ولا دلالۀ فی هذه الاخبار علی الوجوب. لانّ لفظۀ «الطعمۀ» حقیقۀ فی «الهبۀ» لغۀً. و هو غیر الارث جزماً. و لانّ اکثر [هذه] الاخبار، حکایۀ الفعل. و لا دلالۀ فیها علی الوجوب. بل الاجماع منعقد علی عدم الوجوب. و یدلّ علیه ایضاً ما دلّ من الاخبار علی انّه لا شیئ للاجداد مع الابوین و الزوج. نعم فی حسنۀ عبد الرحمن السابقۀ، اشعار حیث قال علیه السلام: (ردّاً علی اَبان): «سُبْحَانَ اللَّهِ أَعْطِهَا السُّدُس». و فیه: مع انّ نفی اَبان، سلب کلّ یشمل نفی الوجوب و الاستحباب و المیراث و الطعمۀ. فنقضه یتمّ بثبوت شیئ و ان کان علی سبیل الاستحباب. مع انّها لا یقاوم ما دلّ علی نفی الوجوب. کما قدّمنا.
ثمّ: انّ المحکی عن ابی الصلاح فی المختلف، تخصیص الطعمۀ بامّ الاب دون امّ الامّ. و لا وجه له، سیمّا مع ملاحظۀ صحیحتی جمیل الاخیرتین، و مرفوعۀ ابن رباط، و روایۀ اسحاق بن عمار المتقدمۀ. و لا یضرّ اختصاص الحکم فی کثیر منها بالجدّۀ، لعدم القائل بالفصل بین الجد و الجدۀ. مع ان الجد ایضا مذکور فی کثیر منها [مثل] ما نقلناه من الکافی بعد ذکر صحیحۀ عبد الله بن جعفر. و ما رواه الشیخ عن القاسم بن ولید عن ابی عبد الله علیه السلام: «قَالَ إِنَّ اللَّهَ أَدَّبَ مُحَمَّداً(ص) فَأَحْسَنَ تَأْدِيبَهُ فَقَالَ خُذِ الْعَفْوَ وَ أْمُرْ بِالْعُرْفِ وَ أَعْرِضْ عَنِ الْجاهِلِينَ قَالَ فَلَمَّا كَانَ ذَلِكَ أَنْزَلَ اللَّهُ عَلَيْهِ وَ إِنَّكَ لَعَلى خُلُقٍ عَظِيمٍ فَلَمَّا كَانَ ذَلِكَ فَوَّضَ إِلَيْهِ دِينَهُ فَقَالَ ما آتاكُمُ الرَّسُولُ فَخُذُوهُ وَ ما نَهاكُمْ عَنْهُ فَانْتَهُوا وَ اتَّقُوا اللَّهَ إِنَّ اللَّهَ شَدِيدُ الْعِقابِ فَحَرَّمَ اللَّهُ الْخَمْرَ بِعَيْنِهَا وَ حَرَّمَ رَسُولُ اللَّهِ(ص) كُلَّ مُسْكِرٍ فَأَجَازَ اللَّهُ لَهُ ذَلِكَ وَ فَرَضَ اللَّهُ الْفَرَائِضَ فَلَمْ يَذْكُرِ الْجَدَّ فَجَعَلَ لَهُ رَسُولُ اللَّهِ(ص) سَهْماً فَأَجَازَ اللَّهُ ذَلِكَ»[888]. الحدیث. و عن اسحاق بن عمار عنه علیه السلام فی حدیث: «قَالَ إِنَّ اللَّهَ فَرَضَ الْفَرَائِضَ فَلَمْ يَقْسِمْ لِلْجَدِّ شَيْئاً وَ إِنَّ رَسُولَ اللَّهِ(ص) أَطْعَمَهُ السُّدُسَ فَأَجَازَ اللَّهُ لَهُ ذَلِك»[889]. قال فی الوسائل و رواه الصّفار فی بصائر الدرجات مثله[890].
و اما ذکر المقامات الموعودۀ: فالمقام الاول: فهو انّهم بعد ما اتفقوا ظاهراً علی اشتراط زیادۀ علی سدس الابوین فی استحباب الطعمۀ فی الجملۀ، اختلفوا انّ ذلک مشروط بکون نصیب المطعم زائداً علی السدس (الذی هو فریضته مع الولد) بقدر السدس فمازاد-؟ او یکفی زیادته و لو بما دون السدس؟ فیه قولان؛ و قد یترأی عن المختلف و المسالک انّ المشهور هو الثانی[891]. و نسب فی المسالک القول الاول الی الدروس فقط. و لا یحضرنی الان موافق للدروس بعنوان التصریح الاّ اللمعۀ[892] و النافع. و فی الروضۀ عَکسَ فجعل الاشهر هو الاول[893] و نسب القول الثانی الی ابن الجنید. و عبرّ عنه فی اللّمعۀ بقوله «و ربما قیل» المشعر بانّ المشهور هو الاول. و قال فیها: «و تظهر الفائدۀ (یعنی بین القولین) فی اجتماعهما مع البنت او احدهما مع البنتین فانّ الفاضل ینقص عن سدس فیستحب له الطعمۀ علی القول الثانی» یعنی قول ابن الجنید، لا علی القول الذی اختاره.
و حاصله. ان فی صورۀ اجتماع البنت مع الابوین یصیر الفاضل سدساً، فالفاضل عن نصیب کل من الابوین انّما هو نصف سدس، فلا یثبت الطعمۀ علی القول الاول، حیث اشترط کون الزیادۀ عن نصیبه بمقدار سدس فصاعداً. بخلاف القول الاخر، لعدم اشتراط کون الزائد سدساً.
اقول: و فی ماذکره من التفریع نظر. اذ قد ذکرنا ان مختار ابن الجنید فی فاضل سهام البنت و الابوین، هو کونه میراثاً. و این هذا من کونه علی سبیل الطعمۀ استحبابا. فلابد ان یفرض قول ابن الجنید فی الطعمۀ فی غیر ما کان من فاضل سهم البنت و الابوین. فلا یصح جعل ذلک محل ظهور الفائدۀ بین القولین. و من ذلک یظهر الکلام فی ما لو اجتمع البنتان مع احد الابوین، حرفاً بحرف.
بقی الکلام فی بیان دلیل القولین، و انّ المشهور ایّهما؟ و ینبغی هنا من تمهید مقدمات: الاولی: ان الظاهر من الاخبار، ان الطعمۀ هو السدس، لا اقلّ و لا اکثر و ان کان فی صورۀ تعدد الاجداد قد لا یصل الی کل منهم سدس.
و الثانیۀ: ان الطعمۀ لیست من اصل المال، بل من نصیب الابوین. و الظاهر عدم الخلاف فی المقامین.
و الثالثۀ: المستفاد من لفظۀ «الطعمۀ» کونها اقل من اصل نصیب المطِعم، سیمّا و من بعض اشتقاتها انّها بمعنی «الذوق» و «الحس». و منه قوله تعالی: «وَ مَنْ لَمْ يَطْعَمْهُ فَإِنَّهُ مِنِّي»[894] ای من لم یذقه. و استطعمت الطعام، ذقته لِاَعرفَ طعمه. و «الطُعم» بالضمّ، الحبّ الذی یلقی للطیر. و الطعمۀ الذوق، و جمعها «طُعَم» مثل غرفۀ و غرف. و منه «لا میراث للجدّات انّما هی طعمۀ». و ذکر هذه الاشتقاقات فی مجمع البحرین. و یؤیّده ما حمل بعضهم قوله تعالی: «وَ إِذا حَضَرَ الْقِسْمَةَ أُولُوا الْقُرْبى وَ الْيَتامى وَ الْمَساكينُ فَارْزُقُوهُمْ مِنْه»[895] الایۀ. علی الطعمۀ المستحبۀ عند الاصحاب. فانّ المراد منهم (والله اعلم) غیر اهل المیراث.
و الرابعۀ: انّ المتبادر من لفظ «السدس» فی الاخبار، هو سدس اصل المال، لا سدس نصیب المطعم. لانه هو المعهود فی الکتاب و السنۀ. و لا عهد لسدس النصیب مطلقا. و ارادۀ سدس النصیب من الاخبار، الغاز و تعمیۀ.
اذا تمهد هذه المقدمات، فظهر لک انه لابد ان یبقی للمطعم اکثر مما اطعمه. سیما و ظاهرهم الاتفاق علی انه لاطعمۀ ان لم یکن لاحد الابوین الاّ السدس. فاذا ضمّ الی ذلک کون مهیته الطعمۀ المطلوبۀ هو السدس (بدلالۀ الاخبار)، و ان المراد هو سدس الاصل، فلا یبقی هناک الاّ اعتبار زیادۀ نصیبهما علی السدس بمقدار سدس اصل المال. و لو لم یعتبر ذلک، لزم ان یکون مایبقی للمطعم اقل من الطعمۀ. کما لو کان من المیت بنت و ابوان و جدّاً و جدّۀ، او اکثر. فللبنت النصف، و للابوین السدسـ[ان]، فیبقی هناک سدس یردّ علیهم اخماساً، فلکل من الابوین سدس و خُمسه. فاذا اطعما سدس الاصل، فیبقی لکل منهما خُمس سدس. و هو کما تری.
فالمحقق فی النافع و الشهید فی الدروس و اللمعۀ، صرّحوا بذلک. بل ظاهر مختار الشهید الثانی فی الروضۀ[896]. و الباقون الساکتون عن ذلک ایضاً لابدّ ان یکون مرادهم هذا. و لذلک جعله فی الروضۀ اشهر. و عبارۀ العلاّمۀ فی المختلف ایضاً لا ینافی ذلک، بل الظاهر منه ذلک: قال: «المشهور: أنّ الأجداد إنّما يطعمون لو زاد نصيب أولادهم و هم الأبوان عن السدس، فإن كان سهم أحدهما السدس، لم تستحب الطعمة، و أنّ الطعمة هي السدس من أصل المال. و قال ابن الجنيد: و إن كان ما يأخذه ولد الحاضر يعني من الأجداد من الميراث بالتسمية ما يتجاوز السدس، كان السدس للحاضر طعمة من سهم ولده الذي يقرب إلى الميّت به لا من أصل المال. و المعتمد: الأول، للأصل». انتهی کلامه(ره)[897].
فانّ الظاهر انّ مراده ان الاطعام (المشهور الذی عبرّ عنه فی الاخبار بالسدس) لم یرد منه مطلق سدس المال حتی یشمل ما لم یکن لاولادهم الاّ السدس. [فیکتفی][898] فی ذلک باعطاء ذلک السدس الذی جُعل طعمۀ لهم شیئاً زایداً علی السدس الذی هو فرضهم. و قوله «و ان الطعمۀ هی السدس» یعنی انّ الطعمۀ المفهومۀ من قوله «انما یطعمون» الموصوفۀ بانه فی وقت زیاده نصیب اولادهم عن السدس، هی السدس من اصل المال. و الحاصل: انّ الذی یستحبّ ان یعطوه الجدَّ، هو سدس اصل المال الزائد علی السدس الذی هو نصیبهم. بخلاف ابن الجنید، فانّه لم یفسر السدس فی الاخبار بسدس اصل المال، بل فسّره بسدس نصیب الاولاد.
ولکن بعد ان یبقی شیئ للاولاد، فاتفق القولان فی عدم الطعمۀ علی تقدیر کون النصیب سدس الاصل لا غیر[899]. لکن المشهور اعتبروا زیادته عن الفریضۀ بمقدار السدس فمازاد. و اکتفی ابن الجنید بزیادۀ شیئ و ان لم یکن بمقدار السدس. ففرار المشهور عن الاجحاف بالاولاد، باعتبار کون الزیادۀ سدساً من اصل المال فما زاد. و فرار ابن الجنید بجعل السدس، سدساً لنصیبهم، لا لاصل المال. و لکن الدلیل یساعد المشهور، کما بیّناه. بخلاف ابن الجنید.
و ایضاً: استدلاله(ره) بالاصل للمشهور، یشعر بانّ مراده ما ذکرنا، لانّ الاصل عدم ثبوت الطعمۀ الاّ اذا حصل لهما السدس فوق السدس المفروض لهما. بخلاف قول ابن الجنید فانه مخالف للاصل. و لا معنی لارجاع الاصل الی اعتبار کون السدس المطعَم هو سدس اصل المال، لا سدس النصیب. فانه لا اصل له بل هو خلاف الاصل، لانه زیادۀ فی التکلیف. کما لا یخفی.
امّا المقام الثانی: فهو فی ان المراد بالسدس المطعَم، هو سدس الاصل، او سدس نصیب المطعِم. و قد ظهر لک حاله فی طیّ المقام الاول. و لکن بقی الکلام فی ثمرۀ هذا الخلاف، و این یظهر هذه الفائدۀ؟ و قد عرفت فساد تفریع الشهید الثانی(ره) فی [شرح] اللّمعۀ علی المذهبین. و نقول هنا ایضا: ان کان الفروض مستوعبۀ للترکۀ، فلا مجال للطعمۀ. اذ هی مشروطۀ بثبوت الفاضل جزماً. و ان کانت غیر مستوعبۀ؛ فان کان مثل المثال السابق (یعنی اجتماع الجد مع البنت او البنات، و الابوین)[900] فقد عرفت ان ابن الجنید هنا یجعل الفاضل میراثاً فلا طعمۀ هنا ایضا.
و ان کان مثل ما کان له ابوان او احدهما، و ابن وجدّ، فلیس هناک فاضل للابوین حتی یتعلق به الطعمۀ. نعم لو کان للمیت اب و امّ محجوبۀ، او غیر محجوبۀ، فیصح تعلق الطعمۀ. و یظهر الثمرۀ بین القولین باخذ سدس الاصل او [سدس] نصیب الابوین.
و لکن العلاّمۀ فی المختلف بعد ماذکر ان ولد الولد و الوالد، اولی من الجد عند علمائنا، قال: «و قال ابن الجنيد: إذا حضر مع الجدّ الوالد أو ولد الولد، أخذ الجدّ السدس و كان الباقي للوالد أو لولد الولد. فإن قصد في الوالد أنّه يأخذ معه السدس طعمة، فهو صواب، و إن قصد أنّه يأخذه ميراثا، فهو ممنوع، و أمّا مع ولد الولد فلا شيء له طعمة [و] لا ميراثاً[901].
اقول: واحتمال المیراث بعید. و الاظهر ارادۀ الطعمۀ. فیظهر الثمرۀ بین القولین (باخذ السدس من الاصل او من اصل النصیب). هذا؛ ان جعلنا القول بکفایۀ اقل ما یتحقق به الزیادۀ مختصاً بابن الجنبد القائل بالارث فی بعض المواضع. والاّ (کما یظهر من المسالک و غیره من ظاهر العبارات ان المشهور ذلک) فالثمرۀ واضحۀ کثیرۀ.
ثم قد ظهرلک من مجموع ما ذکرنا هنا، مسائل ثلاث: الاولی: ان الزیادۀ علی فریضۀ الابوین، شرط فی استحباب الطعمۀ التی هی السدس. و هذه لا خلاف فیه. و الثانیۀ: انّ السدس هذا هل یعتبر من الاصل او من نصیب الابوین؟-؟فعن المشهور الاول. علی الاظهر. و عن ابن الجنید الثانی. و الثالثۀ: هل یعتبر کون الزیادۀ علی النصیب بقدر السدس فصاعداً، ام لا؟-؟ فقال فی المسالک ظاهر الاخبار ان المعتبر هو سدس الاصل. سواء کان الزیادۀ بقدر السدس ام لا. و نقل عن الدروس انه یعتبر کونه زایداً لقدر السدس. و نقل قولاً آخر علی القول بعدم اعتبار کون الزیادۀ بمقدار السدس[902]. کما صرح به فی الروضۀ. و هو استحباب اقل الامرین من سدس الاصل و من نفس الزیادۀ علی النصیب. و قال لا دلیل علی القولین الاخیرین من النص[903]. فیظهر منه جعل المشهور اعتبار سدس الاصل سواء کان الزاید بقدر السدس ام لا. و جعل قول الدروس، اعتبار سدس الاصل مع اعتبار کون الزاید بمقدار السدس فصاعداً.
و قد ظهر لک ممّا حققنا، انّ قول الدروس هو الحق، و هو المشهور و المطابق للاخبار.
و اما دلیل القول الآخر: فلعلّه ما ذکرناه من انّ الطعمۀ علی خلاف الاصل، فیعتبر فیه القدر المتیقن. و فیه: انّ الاخبار متطابقۀ فی اعتبار کون الطعمۀ سدساً فی الجملۀ، فلو وجد فیها مطلق، فیحمل علی المقید.
امّا المقام الثالث: فهو استحباب الطعمۀ مختص بمن یزید نصیبه علی السدس، لابویه. دون ابوی الاخر. فقد یثبت لهما معا[904]، فلو حجبت الاّم بالاخوۀ، فالمستحب اطعام الاب خاصۀ لابویه خاصۀ. و لو کان مع الابوین زوج من غیر حاجب، فیستحب لها خاصۀ کذلک[905]. و لو انحصر فی الابوین بلا حاجب، استحب لهما.
والدلیل علی ذلک، الاصل، و ما ادّعیناه من تبادر مازاد علی النصیب من الاخبار. و دلالۀ الاعتبار علی بقاء المساوی للنصیب فمازاد، للمطعم. و انّه للمتقرب بالجد من الابوین. مضافاً الی روایۀ اسحق بن عمار المتقدمۀ[906]. و لا یضّر اطلاق ما روی[907] فی فعل النبیّ (صلّی الله علیه و آله) اذ هو حکایۀ فعل و لا عموم فیه. مع انّ التقیید فی بعضها انّه صلی الله علیه و آله «أَطْعَمَ الْجَدَّ[ةَ أُمَّ الْأَبِ السُّدُسَ] وَ ابْنُهَا حَيٌّ وَ أَطْعَمَ الْجَدَّةَ أُمَّ الْأُمِّ السُّدُسَ وَ ابْنَتُهَا حَيَّة»[908]، کالمقید المبیّن لها. لانّ المتبادر منها اشتراط وجود الابوین، و ان ذلک فی الزاید علی نصیبها علی الوجه المتقدم. مع انّ الظاهر عدم الخلاف فی المسئلۀ.
امّا المقام الرابع: فهو انّ استحباب الطعمۀ مشروط بوجود الابوین، فلا یستحب للاولاد طعمۀ الاجداد. و لم نقف علی مخالف فیه. و ظاهر بعضهم الاجماع علیه. و یدل علیه مضافاً الی الاصل، ظهور الاخبار فی ذلک بحمل مطلقاتها و مجملاتها، علی مبیّناتها، علی الوجه الذی مرّ من دعوی التبادر. و ان لم یکن فیها تصریح بعدمها للاولاد. و قد مرّ الکلام فی صحیحۀ سعد بن ابی خلف[909] الدالّۀ بظاهرها علی ثبوت استحبابها لبنات البنت، و القدح فی دلالتها. مع انّ ظاهرها ثبوت السدس للجدّۀ میراثاً، لا طعمۀً. و قد ذکرنا بطلان ذلک و مخالفتها للادلّۀ القویمۀ، بل الاجماع فی المسائل الناصریۀ.
امّا المقام الخامس: فهو انّ الاخبار و ان وردت فی جد او جدۀ، و لا دلالۀ فیها علی حکم المتعدد، الاّ انّ عدم القول بالفصل، یکفی فی اثبات ذلک. مع انّ الحکم فی بعضها متعلق علی «المفرد المحلّی»، و هو حقیقۀ فی الجنس.
ثمّ اذا ثبت الاشتراک، فیحکم بالتساوی، لعدم المرجّح.
المطلب الثانی:[910] فی الطبقه الثانیۀ؛ و هی الاخوۀ و الاجداد. و فیها مسائل: الاولی: للجد المنفرد، المال کله. و کذا الجدّۀ المنفردۀ، لاب کانا او لام. بلا خلاف و اشکال. و هو مقتضی عمومات الکتاب و السنۀ، و خصوص بعض الاخبار. و لو اجتمع جد و جدۀ؛ فان کانا من قِبل الاب؛ فیقسمان للذکر مثل حظ الانثیین. امّا اصل الارث، فیدل علیه الکتاب و السنۀ. و اما کیفیۀ التقسیم، فلا نعرف فیه خلافاً، و یدل علیه ایضاً ما نقله المحقق الطبرسی(ره) فی مجمع البیان عن اهل البیت علیهم السلام و فی جملۀ «فالجد اب الاب مع الاخ الذی هو ولده، فی درجۀ. و کذلک الجد مع الاخت، فهم یتقاسمون المال للذکر مثل حظ الانثیین» الی ان قال «وَ مَتَى اجْتَمَعَ قَرَابَةُ الْأَبِ مَعَ قَرَابَةِ الْأُمِّ مَعَ اسْتِوَائِهِمْ فِي الدَّرْجِ كَانَ لِقَرَابَةِ الْأُمِّ الثُّلُثُ بَيْنَهُمْ بِالسَّوِيَّةِ وَ الْبَاقِي لِقَرَابَةِ الْأَبِ لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْنِ»[911].
و فی الفقه الرضوی: «فان ترک جداً [وجدۀ] من قبل الاب و جداً [وجدۀ] من قبل الام، فللجد[ین] من قبل الام الثلث بینهما بالسویۀ. و ما بقی فللجد و الجدۀ من قبل الاب للذکر مثل حظ الانثیین»[912]. و یدلّ علیه ایضاً ما ورد فی العلّۀ من الاخبار الکثیرۀ المصرحۀ بانّ الله تعالی جعل للمرئۀ سهماً و للرجّل سهمین، من ان المرئۀ لیس علیها جهاد و لا نفقۀ و لا معقلۀ، انّما ذلک علی الرجل. و لانّ النساء ترجعن عیالاً علی الرجل، و لانّ الله تعالی فضّل الرجل علی النساء درجۀ. فانّ الاخبار مطلقۀ و العلّۀ عامۀ، فلا وجه لتخصیصها بالاولاد و الاخوۀ. و انّما خرجنا عنها فی المتقرب بالاّم بالدلیل من الایۀ و الاجماع و الاخبار. و یؤیّده الاخبار الاتیۀ الدالّۀ علی کون الاجداد بمنزلۀ الاخوۀ.
و ان کانا من قبل الام فیقتسمان بالسویّۀ بلا خلاف ظاهر فیه ایضاً. و لانّ التسویۀ هو الاصل فی الاشتراک. و یدلّ علیه ایضاً ما نقلناه عن مجمع البیان و الفقه رضوی.
و لو اجتمع الاجداد من جانب الاب و الام کلیهما؛ فالاظهر الاشهر (بل المتفق علیه من المتأخرین کما فی المسالک) انّ للمتقرب بالام منهم، الثلث واحداً کان او اکثر، ذکراً کان او انثی. و یقتسمون علی فرض الکثرۀ، علی السویّۀ الذکر و الانثی. و للمتقرب بالاب الثلثان، و علی فرض الکثرۀ یقتسمون للذکر مثل حظّ الانثیین.
و امّا دلیل کیفیۀ التقسیم فی المتکثر من کل فریق؛ فقد تقدم. و امّا دلیل اصل المسئلۀ؛ فهو کلّـ[ما] دلّ علی انّ کل قریب یاخذ نصیب من یتقرب الی المیت؛ فمن یتقرب بالام الیه منهم، یاخذ الثلث. اذ هو نصیبها الاصلی، دون السدس. لانّه نصیبها عند الحاجب، و المفروض عدمه.
و الباقی و هو الثلثان، للمتقرب بالاب. کما هو نصیب الاب عند اجتماعه مع الام. و خصوص موثقۀ محمد بن مسلم عن ابی جعفر(ع): «قال: قال: إِذَا لَمْ يَتْرُكِ الْمَيِّتُ إِلَّا جَدَّهُ أَبَا أَبِيهِ وَ جَدَّتَهُ أُمَّ أُمِّهِ فَإِنَّ لِلْجَدَّةِ الثُّلُثَ وَ لِلْجَدِّ الْبَاقِيَ قَالَ وَ إِذَا تَرَكَ جَدَّهُ مِنْ قِبَلِ أَبِيهِ وَ جَدَّ أَبِيهِ وَ جَدَّتَهُ مِنْ قِبَلِ أُمِّهِ وَ جَدَّةَ أُمِّهِ كَانَ لِلْجَدَّةِ مِنْ قِبَلِ الْأُمِّ الثُّلُثُ وَ سَقَطَ جَدَّةُ الْأُمِّ وَ الْبَاقِي لِلْجَدِّ مِنْ قِبَلِ الْأَبِ وَ سَقَطَ جَدُّ الْأَب»[913]. و قد مرّ من عبارۀ الفقه الرضوی الدالّۀ علیه ایضاً و ما نقلناه من مجمع البیان.
و هناک اقوال مهجورۀ: منها قول [ابن] ابی عقیل و الفضل بن شاذان، انّه اذا اجتمع جدّۀ هی امّ امّه، و جدۀ هی امّ ابیه. فلامّ الامّ السدس. و لامّ الاب النصف. و الباقی یردّ علیهما بالنسبۀ. کمن ترک اختاً لاب و امّ، واختاً لامّ. و منها قول الصدوق: للجد من الامّ، مع الجد للاب (او الاخ للاب) السدس. و الباقی للجد للاب (او الاخ). و منها قول الفضل بن شاذان: فمن ترک جدته امّ امّه، و اخته للابوین، فللجدۀ السدس. و منها قول ابی الصلاح، و ابن زهرۀ، و القطب الکیدری، انّ للجد او الجدۀ للامّ، السدس و لهما الثلث بالسویۀ.
قال فی المسالک (بعد نقل هذه الاقوال و نسبها الی الندرۀ): و لم نقف علی مأخذ هذه الاقوال، الاّ الحاق الاجداد بکلالۀ الامّ. و ضعفه ظاهر. انتهی کلامه(ره)[914].
و استدل الشهید(ره) فی غایۀ المراد لهم (بعد اختیاره المشهور لعموم ما دلّ علی انّ کل قریب یأخذ نصیب من یتقرب به، و خصوص موثقۀ محمد بن مسلم) بروایۀ محمد بن حمران عن زرارۀ: «قَالَ أَرَانِي أَبُو عَبْدِ اللَّهِ(ع) صَحِيفَةَ الْفَرَائِضِ فَإِذَا فِيهَا لَا يُنْقَصُ الْجَدُّ مِنَ السُّدُسِ شَيْئاً وَ رَأَيْتُ سَهْمَ الْجَدِّ فِيهَا مُثْبَتا»[915]. و هو غیر محمول علی الجد للاب. لانّ النّص انّه اذا کان مع اخوۀ للاب، کان کاحدهم. و هو روایات؛ منها صحیحۀ زرارۀ، و بکیر، [و محمد،] و الفضیل، و برید: «عَنْ أَحَدِهِمَا(ع) قَالَ إِنَّ الْجَدَّ مَعَ الْإِخْوَةِ مِنَ الْأَبِ يَصِيرُ مِثْلَ وَاحِدٍ مِنَ الْإِخْوَةِ مَا بَلَغُوا»[916].
ثم اجاب عنه بان حدیثنا صریح (یعنی موثقۀ محمد بن مسلم المتقدمۀ) مع اعتضاده بما تقدم (یعنی عموم ما دلّ علی اخده نصیب من یتقرب به) و الشهرۀ، و لانّ الشیخ حملها علی التقیۀ فانه یشمل الجدّ مطلقا، و هو غیر مذهبنا.
اقول: و یوید ذلک الحمل ایضاً روایتان اُخریان تدلاّن علی انّ الجد یقاسم الاخوۀ الی [السُبع][917]».[918] حملهما الشیخ ایضاً علی التقیۀ. و بالجملۀ؛ هذه الروایۀ مع عدم صحۀ سندها (بسبب اشتراک محمد بن حمران)، لا یعارَض بها ما تقدم من الادلّۀ المعتضدۀ
بما مرّ.
و ربّما یستدل لهؤلاء بعموم المنزلۀ الثابتۀ بعموم الاخبار الکثیرۀ؛ منها الصحیحۀ المتقدمۀ. و سیجیئ جملۀ منها ایضاً. فانّ المستفاد منها (لمّا دلت علی ان الاجداد بمنزلۀ الاخوۀ) انّ الجد للام بمنزلۀ الواحد من کلالۀ الام و نصیبه السدس. و فیه: انّ غایۀ مادلت علیها ان الاجداد للاب بمنزلۀ الاخوۀ له. و هو لا یستلزم کون الاجداد [للام][919]، بمنزلۀ الاخوۀ لها. سلّمنا، لکنّها انّما تدل اذا کانت الاجداد مع الکلالۀ، لا مطلقا. فان فی کثیر منها التصریح بانّ «الجد مع الاخوۀ من الاب یصیر مثل واحد». و لو کانت المنزلۀ معتبرۀ بالعموم لما کان للتقیید بکونهم مع الاخوۀ فائدۀ.
و من جملۀ ما رواه فی غایۀ المراد، تلک الاخبار من کتاب ابن ابی عقیل. مع انّه یظهر من الصدوق فی مباحثاته مع الفضل بن شاذان، انّه لا یعتمد علی هذه المنزلۀ. فکیف یستدل له بها.
الثانیۀ: اذا کان للمورث اخت للابوین، فلها النصف فرضاً، و الباقی ردّاً. و لو کان اختین فصاعداً کذلک، فلهما الثلثان فرضاً، و الباقی ردّاً. و لو اجتمع الاخوۀ و الاخوات کذلک، فلا تسمیۀ و یقتسمون المال للذکر مثل حظ الانثیین. و کل ذلک مما لا اشکال فیه و لا خلاف. و دلت علیه الکتاب و السنّۀ.
و اما اذا کان المتقرب بالاب فقط، فحکمه حکم المتقرب بالابوین [اذا لم یکن اخوۀ و اخوات لاب وامّ]. فلا یرث المتقرّب بالاب فقط مع المتقرب بالابوین. للاجماع الظاهر المنقول عن جماعۀ منهم الفضل بن شاذان (علی ما نقله الکلینی عنه فی موضعین) قال: «وَ الْإِخْوَةُ وَ الْأَخَوَاتُ مِنَ الْأَبِ يَقُومُونَ مَقَامَ الْإِخْوَةِ وَ الْأَخَوَاتِ مِنَ الْأَبِ وَ الْأُمِّ إِذَا لَمْ يَكُنْ إِخْوَةٌ وَ أَخَوَاتٌ لِأَبٍ وَ أُمٍّ وَ يَرِثُونَ كَمَا يَرِثُونَ وَ يَحْجُبُونَ كَمَا يَحْجُبُونَ وَ هَذَا مُجْمَعٌ عَلَيْهِ»[920]. الی ان قال: «لانّ النبی(ص) قال: اعیان بنی [الاب][921] احقّ بالمیراث من ولد العلاّت. و هذا مجمع علیه من قوله صلی الله علیه و آله»[922]. انتهی ما اردنا نقله. و قد تقدم فی مبحث تقدیم ابن العم لاب وامّ، علی العمّ للاب.
نعم هذه الروایۀ عن امیرالمومنین علیه السلام، ایضاً روایۀ الحارث الاعور عنه(ع)، رواها فی التهذیب[923].
قال فی مجمع البحرین: بنوا العلاّت، اولاد الرجل من امّهات شتّی. سمیّت بذلک لانّ الذی تزوجها قبلها کانت ناهلاً ثم علیا من هذه. قال: و [الَعلَل][924]، الشرب الثانی یقال «[عَلَل][925] بعد نَهَل». و عن النهایۀ: اولاد العلاّت، الذین لهم امّهات مختلفۀ و ابوهم واحد. و مثله فی الصحاح.
و المراد بـ«العین»، النفیس من الشیئ. و اضافۀ «الاعیان» بیانیۀ؛ یعنی بنی الامّ الذین هم اعیان الاخوۀ، [احق] بالمیراث من اولاد العلاّت، یعنی اولاد سایر الامهات من ابیه. و [العَلَل] هو الشّرب الثانی للابل، فانّه یشرب مرّۀ و یصبر الی ان یسری الی عروقه، و هو المسمّی بالنَهَل. ثمّ یشرب ثانیاً فهو [علَل] بعد نَهَل. فکانّ من تزوج ثانیاً، علَّ بعد ما نَهَلَ بالاولی.
و یدلّ علیه ایضاً، روایۀ یزید [الکناسی][926] عن ابی جعفر علیه السلام، قال فی جملتها: «أَخُوكَ لِأَبِيكَ وَ أُمِّكَ- أَوْلَى بِكَ مِنْ أَخِيكَ لِأَبِيكَ- وَ أَخُوكَ لِأَبِيكَ أَوْلَى بِكَ مِنْ أَخِيكَ لِأُمِّكَ- قَالَ وَ ابْنُ أَخِيكَ لِأَبِيكَ وَ أُمِّكَ- أَوْلَى بِكَ مِنِ ابْنِ أَخِيكَ لِأَبِيكَ»[927]. رواها [فی التهذیب][928] فی [اول باب: الاولی من ذوی الانساب][929]. و لو سلّم ضعفها لاجل یزید[930]، فهو منجبر بالعمل و الاجماع.
الثالث: اذا انحصر الوارث فی الواحد من الاخوۀ او الاخوات للامّ، فله السدس فرضاً، و الباقی ردّاً. و للاکثر من الواحد منهم، الثلث فرضاً (علی السویّۀ سواء کانوا ذکوراً او اناثاً، او متفرقین) و الباقی ردّاً. و لو اجتمع الاخوۀ من الکلالات الثلاث، سقط کلالۀ الاب فقط، بکلالۀ الابوین، کما مرّ. و لکلالۀ الامّ مع الوحدۀ السدس، و مع التعدد الثلث علی السویۀ. و الباقی لکلالۀ الابوین، اتحدت او تعددت. و مع التعدد فیقسمون علی السواء الا مع الاختلاف فی الذکورۀ و الانوثۀ فللذکر مثل حظ الانثیین. و قد مرّ وجه جمیع ذلک، فلاحاجۀ الی الاعادۀ. و مع انّه لاخلاف فی جمیع ذلک ولا اشکال.
الرابعۀ: لو اجتمع اخت للابوین مع واحد من کلالۀ الامّ، او اکثر. او اختان للابوین فصاعداً مع واحد من کلالۀ الامّ. فلا اشکال فی تعیین فروضهم. اذ فی المثال الاول، النصف للاخت. و السدس لواحد من کلالۀ الام. و الفاضل سدسان. و فی المثال الثانی، النصف للاخت ایضا. و الثلث للمتعدد من کلالۀ الام، بینها السّویۀ. و الفاضل سدس. و فی المثال الثالث، الثلثان للاختین فصاعداً. و الثلث للواحد من کلالۀ الام. و الفاضل سدس.
و امّا الفاضل: فالمشهور الاصح، انه یُرّد علی کلالۀ الاب (ای الاخت و الاختین فی الامثلۀ المذکورۀ). و عن الفضل بن شاذان و ابن ابی عقیل؛ انه یردّ علی الجمیع بالنسبۀ. فیقسم السدس الفاضل فی الصورۀ الاخیرۀ اَرباعاً: ثلاثۀ للاختین فصاعداً. و واحد لکلالۀ الام. و فی سایر الصور یقسم الفاضل اَخماساً.
لنا: الاجماع المستفیض، نقله فی المسالک عن جماعۀ. و فی المختلف عن اکثر الاصحاب. و خصوص صحیحۀ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ(ع) قَالَ: قُلْتُ لَهُ مَا تَقُولُ فِي امْرَأَةٍ مَاتَتْ وَ تَرَكَتْ زَوْجَهَا وَ إِخْوَتَهَا لِأُمِّهَا وَ إِخْوَةً وَ أَخَوَاتٍ لِأَبِيهَا قَالَ لِلزَّوْجِ النِّصْفُ ثَلَاثَةُ أَسْهُمٍ وَ لِإِخْوَتِهَا لِأُمِّهَا الثُّلُثُ سَهْمَانِ الذَّكَرُ وَ الْأُنْثَى فِيهِ سَوَاءٌ وَ بَقِيَ سَهْمٌ فَهُوَ لِلْإِخْوَةِ وَ الْأَخَوَاتِ لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْنِ لِأَنَّ السِّهَامَ لَا تَعُولُ وَ أَنَّ الزَّوْجَ لَا يُنْقَصُ مِنَ النِّصْفِ وَ لَا الْإِخْوَةَ مِنَ الْأُمِّ مِنْ ثُلُثِهِمْ فَإِنْ كَانُوا أَكْثَرَ مِنْ؟ ذَلِكَ فَهُمْ شُرَكَاءُ فِي الثُّلُثِ وَ إِنْ كَانَ وَاحِداً فَلَهُ السُّدُسُ وَ إِنَّمَا عَنَى اللَّهُ فِي قَوْلِهِ وَ إِنْ كانَ رَجُلٌ يُورَثُ كَلالَةً أَوِ امْرَأَةٌ وَ لَهُ أَخٌ أَوْ أُخْتٌ فَلِكُلِّ واحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ إِنَّمَا عَنَى اللَّهُ بِذَلِكَ الْإِخْوَةَ وَ الْأَخَوَاتِ مِنَ الْأُمِّ خَاصَّةً وَ قَالَ فِي آخِرِ سُورَةِ النِّسَاءِ- يَسْتَفْتُونَكَ قُلِ اللّهُ يُفْتِيكُمْ فِي الْكَلالَةِ إِنِ امْرُؤٌ هَلَكَ لَيْسَ لَهُ وَلَدٌ وَ لَهُ أُخْتٌ يَعْنِي بِذَلِكَ أُخْتاً لِأَبٍ وَ أُمٍّ وَ أُخْتاً لِأَبٍ- فَلَها نِصْفُ ما تَرَكَ وَ هُوَ يَرِثُها إِنْ لَمْ يَكُنْ لَها وَلَدٌ … وَ إِنْ كانُوا إِخْوَةً رِجالًا وَ نِساءً فَلِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْنِ فَهُمُ الَّذِينَ يُزَادُونَ وَ يُنْقَصُونَ قَالَ وَ لَوْ أَنَّ امْرَأَةً تَرَكَتْ زَوْجَهَا وَ أُخْتَيْهَا لِأُمِّهَا وَ أُخْتَيْهَا لِأَبِيهَا كَانَ لِلزَّوْجِ النِّصْفُ ثَلَاثَةُ أَسْهُمٍ وَ لِأُخْتَيْهَا لِأُمِّهَا الثُّلُثُ سَهْمَانِ وَ لِأُخْتَيْهَا لِأَبِيهَا سَهْمٌ وَ إِنْ كَانَتْ وَاحِدَةً فَهُوَ لَهَا لِأَنَّ الْأُخْتَيْنِ مِنَ الْأَبِ لَا تُزَادَانِ عَلَى مَا بَقِيَ فَلَوْ كَانَ أَخٌ لِأَبٍ لَمْ يُزَدْ عَلَى مَا بَقِيَ[931].
و مثله حسنۀ بکیر بن اعین بادنی تفاوت[932].
و موضع الاستدلال؛ الحصر المستفاد من قوله علیه السلام «و هم الذین یزادون و ینقصون».
و فی الروایۀ فوائد مهمۀ لا ینبغی الغفلۀ عنها. و لا یخفی انّ قوله(ع): «لان السّهام لا تعول»، لا یمکن الاستدلال به للمسئلۀ الاولی. بل هو و قوله(ع): «و ان الزوج لا ینقص من النصف. الخ»، دلیلا[ن] لمجموع المسئلتین المذکورتین فی الحدیث. فاجتماعهما انّما هو فی المسئلۀ الاخیرۀ، اعنی قوله(ع): «و لو انّ امرئۀ ترکت زوجها.. الخ». و هو سهل.
و قد یستدل علیه ایضاً بموثقۀ عبد الله بن مغیرۀ، عن موسی بن بکر: «قَالَ قُلْتُ لِزُرَارَةَ إِنَّ بُكَيْراً حَدَّثَنِي عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ(ع)- أَنَّ الْإِخْوَةَ لِلْأَبِ- وَ الْأَخَوَاتِ لِلْأَبِ وَ الْأُمِّ يُزَادُونَ وَ يُنْقَصُونَ- لِأَنَّهُنَّ لَا يَكُنَّ أَكْثَرَ نَصِيباً مِنَ الْإِخْوَةِ لِلْأَبِ وَ الْأُمِّ- لَوْ كَانُوا مَكَانَهُنَّ لِأَنَّ اللَّهَ عَزَّ وَ جَلَّ يَقُولُ إِنِ امْرُؤٌ هَلَكَ لَيْسَ لَهُ وَلَدٌ- وَ لَهُ أُخْتٌ فَلَها نِصْفُ ما تَرَكَ- وَ هُوَ يَرِثُها إِنْ لَمْ يَكُنْ لَها وَلَدٌ- يَقُولُ يَرِثُ جَمِيعَ مَالِهَا إِنْ لَمْ يَكُنْ لَهَا وَلَدٌ- فَأَعْطَوْا مَنْ سَمَّى اللَّهُ لَهُ النِّصْفَ كَمَلًا- وَ عَمَدُوا فَأَعْطَوُا الَّذِي سَمَّى لَهُ الْمَالَ كُلَّهُ- أَقَلَّ مِنَ النِّصْفِ- وَ الْمَرْأَةُ لَا تَكُونُ أَبَداً أَكْثَرَ نَصِيباً مِنْ رَجُلٍ- لَوْ كَانَ مَكَانَهَا قَالَ فَقَالَ زُرَارَةُ- وَ هَذَا قَائِمٌ عِنْدَ أَصْحَابِنَا لَا يَخْتَلِفُونَ فِيهِ»[933].
و هذه الروایۀ و ان کانت متشابهۀ المتن (و الظاهر انّه وقع فیها غلط من الروّاۀ، او من النساخ. و کان ینبغی ان یذکر موضع الاخوۀ فی الاول، الاخوات. و یسقط لفظ الاخوات فی الاخر)، [لکن] حاصله- کما نقل عن بعض الفضلاء- انّ الاخت و الاخوات للاب و الام یزادون و ینقصون، لانهنّ لا یکنّ اکثر نصیباً من الاخ و الاخوۀ للاب و الام.
و توضحه[934] ما رواه بکیر ایضا فی حسنۀ اُخری؛ ذکرها فی الکافی[935] قبل ذلک. لا نطیل بذکرها.
و یمکن القدح فی الدلالۀ بعدم ارادۀ الحصر. و انّ التعلیل انّما یناسب لو ورد النص علیهم، لا لاثبات الزیادۀ. و بالجملۀ؛ الروایۀ لا یخلو من تأیید، سیما بملاحظۀ انّ الراوی لها بکیر الراوی للحسنتین السابقتین. و ظاهر الزرارۀ دعوی الاتفاق علیه. و یدلّ علیه فحوی ما یدلّ علی الردّ علی قرابۀ الاب فقط، فی المسئلۀ الاتیۀ. و صریح مجمع البیان المنقولۀ عن اهل البیت علیهم السلام[936].
و بالجملۀ: لا اشکال فی المسئلۀ، سیما و لیس لابن ابی عقیل و الفضل، ما یعتمد علیه، عدا مجرد التساوی فی المرتبه. و هو (مع انّه ممنوع) مدفوع بانه لا یعارض بذلک ما قدّ مناه من الادلّۀ القویمۀ المتینۀ.
هذا کلّه؛ اذا اجتمع کلالۀ الام مع الاخت او الاختین فصاعداً لاب وامّ. و اما اذا کان الاخت او الاختین فصاعداً لاب فقط؛ ففیه قولان؛ و عن الصدوق و الشیخین و اتباعهما (و نسبه فی المسالک[937] الی اکثر المتاخرین) انّه کالسابق یردّ علی کلالۀ الاب. و عن ابن الجنید و الشیخ فی احد قولیه، و ابن ادریس، و المحقق، و العلاّمه فی احد قولیه، انه یردّ علیهما بالنسبۀ. و نسبه المفید الی قولٍ من اصحابنا، کما فی الاستبصار، و قال فی الکافی فی اول کتاب المواریث فی باب «بیان الفرائض»: فالاخوۀ من الام لهم نصیبهم المسمّی لهم مع الاخوۀ و الاخوات من الاب و الام. و الاخوۀ و الاخوات من الام لا یزادون علی الثلث و لا ینقصون من السدس، و الذکر و الانثی فیه سواء. و هذا کلّه مجمع علیه[938]. و هذا القول لازم للفضل و ابن ابی عقیل بطریق اولی.
لنا صحیحۀ محمد بن مسلم و حسنۀ بکیر المتقدمین. و محمد بن مسلم قال: «قَالَ سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ(ع) عَنِ ابْنِ أُخْتٍ لِأَبٍ وَ ابْنِ أُخْتٍ لِأُمٍّ قَالَ لِابْنِ الْأُخْتِ مِنَ الْأُمِّ السُّدُسُ وَ لِابْنِ الْأُخْتِ مِنَ الْأَبِ الْبَاقِي»[939]. فان الولد انّما یاخذ نصیب والده. فاذا کان هذا حال ابن الاخت، فالاخت ایضا کذلک. و یدل علیه ایضا روایۀ یزید الکناسی المروّیۀ فی الکافی، ففی جملتها: «وَ أَخُوكَ لِأَبِيكَ أَوْلَى بِكَ مِنْ أَخِيكَ لِأُمِّك»[940]. بناءً علی ما وجّهه بعضهم لمخالفۀ ظاهره للاجماع بان المراد ما بقی له ان کان ذکراً، و یردّ علیها خاصۀ ان کانت انثی. و ما نقله فی مجمع البیان عن اهل البیت علیهم السلام: «و [یصحّ][941] اجتماع الکلالتین معاً لتساوی قرابتهما، و اذا فضلت الترکۀ عن سهامهم یردّ الفاضل علی کلالۀ الاب و الام او الاب، دون کلالۀ الام. و کذلک اذا نقصت عن سهامهم، لمزاحمۀ الزوج او الزوجۀ لهم کان النقص داخلاً علیهم دون کلالۀ الام. و الزوج و الزوجۀ لا یدخل علیهم النقصان علی حال.
و استدل علیه ایضا، بانّ النقص یدخل علی قرابۀ الاب دون الاخری بمزاحمۀ الزوج و الزوجۀ. و من «کان علیه الغرم فله الغنم» و احتجوا بتساویهما فی المرتبۀ و فقد المخصص. و اجابوا عن الموثقۀ، بالضعف لعلی بن فضّال فی سنده. و بمنع اقتضاء دخول النقص، الاختصاص بالرّد. لتخلّفه فی البنت مع الابوین، فانه یردّ علیهما و علی البنت. مع ان النقص انّما یدخل علی البنت اذا کان مع الثلاثۀ زوج.
و فیه: انّ علی بن فضال و ان کان فطحیاً، و لکنّه ثقۀ. وثّقه الشیخ و النجاشی و الکشی و العلاّمۀ و غیرهم. و قال الشیخ فی العدّۀ «ان الطائفۀ عملت بما رواه بنوفضال، و علماء الرجال یعتمدونه بجرحه و تعدیله». و الموثق حجۀ، سیمّا مع اعتضاده بعمل الاکثر. مع انّک قد عرفت ان الدلیل غیر منحصر فیه.
و اما المنع الذی اورده علی الدلیل الاخر مستنداً بتخلّفها فی البنت مع الابوین؛ فاجیب عنه بانّ التخلّف فیه لمانع و هو وجود معارض یُدخل النقص علیه، اعنی الابوین. لانّ فرضها مع الولد، غیره مع عدمه. فالرّد علی الابوین ایضا لورود النقص علیهما.
اقول: و التحقیق ان یقال انّ المجیب حَسِب ان المستدلّ اعتمد فی هذه المقدمۀ علی حکم النقص، فانّ کل من یرد علیه النقص، لابدّ ان یستحق الزیادۀ لا غیره. و الاعتراض علیه انّ تلک المقدمۀ لیست بکلیۀ، لانتقاضه بالبنت. فلا یکون عقلیۀ، و الاّ لم تخرم. و الاّ (اعنی ان لم یکن بناء المجیب علی ذلک) فللمستدل اَن یقول: القاعدۀ مخصّصۀ بالدلیل فی خصوص البنت. فالاولی فی الجواب ان یقول المستدل: اِنّا لم نعتمد فی ذلک علی حکم العقل، بل هو مستفاد من الاخبار و کلمات العلماء الاخیار، و لا مانع من تخصیصه بالدلیل. مع انّا نقول ان هذا النقص لا یرد علی تلک المقدمۀ، لانّ المراد منها انّ کل من یرد علیه النقص لاجل استیفاء الحق الثابت لشریکه فی الارث، فیردّ[942] له ما فضل بعد استیفاء الشریک حقه ایضاً. و هذه المقدمۀ انّما هی لاجل ابطال العول. فالنقص لیس من جملۀ افراد المقدمۀ. اذ نقص نصیب الابوین (فی بعض الاحوال، عنه فی بعض آخر، بجعل الشارع تعبداً) لیس من باب هذا النقص الذی هو مبنیا تلک المقدمۀ. فبقی المقدمۀ.
تمّ کتاب المیراث من «جامع الشتات»
و هو المجلد السّابع بتقطیعنا، ولله الحمد.
[1] این لفظ در منابع لغت یافت نشد. اما در برخی از بخش های ایران به تیرهای چوبی سقف «پَرتو» و «پَرته» و «پَردی» می گویند. در پاسخ مسئله 7، نسخه بردار علامت ضمّه (پیش) روی حرف «پ» گذاشته است. در این صورت ممکن است معنی دیگری داشته باشد.
[2] موار: تاک مو و هر درخت و درختچۀ خزنده مانند زرشک و تمشک.- این لفظ مخفّف «موّار= مووار= موگونه» است.
[3] از بیان محقق قمی(ره) روشن نمی شود که این اشیاء را به عنوان صرفاً «مصالح» قیمت می کنند، یا به عنوان ساختمان. اما نظر به این که او نسبت به فتوای مشهور همیشه اهمیت می دهد، معلوم است که مرادش به عنوان ساختمان است، و در پاسخ مسئلۀ شماره 7 به آن تصریح کرده است.
[4] مصنّف(ره) در این جا نیز گوشه ای از مطلب را مبهم گذاشته است و آن عبارت است از «باغی که شأن دیگر» بر آن عارض شود. امروز به این «تغییر شأن»، «تغییر کاربری» می گویند.
باغی که زمین آن، کاربری جدیدی پیدا کرده، نه تنها اجرت المثلی برای درختان نمانده، بل قیمتی برای خود درختان، نمانده است. آیا در این صورت بر اساس کاربری سابق (باغ)، محاسبه می شود؟ یا با کاربری جدید؟ مطابق اطلاقات و عمومات، صورت دوم مِلاک است.
[5] در نسخه: وارث.
[6] در نسخه: بکنند.
[7] مابین علامتین در حاشیه نسخه آمده است.
[8] یک ششم.
[9] «سه یک»= یک سوم.- در برخی از مناطق ایران از آن جمله ارومیه، «سیک» یا «سِیه» به یک هشتم می گویند خواه در مقادیر مساحتی و خواه در مقادیر مالی و وزنی. مراد مصنف(ره) همان یک سوم است که «ثلث» باشد.
[10] مراد «نوه» است. یعنی اگر نوه قبل از پرداختن طعمه بمیرد، بر وارث نوه اعطای طعمه مستحب نیست.
[11] در پاسخ مسئله 1 به شرح رفت.
[12] در نسخه: و اعتبار کرده اند.
[13] در نسخه: یمین.
[14] یعنی اگر بخواهیم در مخالفت با نظر مشهور احتیاط کنیم،
[15] یعنی اگر زن غیر ذات ولد به اخذ قیمت راضی نشود می تواند از عین آن ها بگیرد.
[16] آیه 11 سورۀ نساء.
[17] آیه های 21، 22، 23 سورۀ نساء.
[18] آیه 31 سورۀ نور.
[19] آیه 53 و 54 سورۀ احزاب.
توجه: ممکن است مراد مصنف(ره) از آیه های حجاب، مجموع آیه سورۀ نور و آیه های سوره احزاب باشد، و مرادش از آیه های «حجب» آیاتی باشند که وارثانی را ذکر می کنند که وارثان دیگر را حجب می کنند. (رجوع کنید: ادامه آیه 11 سوره نساء. و آیه 176 همان سوره) و آن چه مناسب این مبحث است صورت دوم است.
[20] مراد قاعدۀ «تبادر» و «صحت سلب» است.
[21] نه دایر مدار دلالت لفظی آیه.
[22] در مجلدات پیشین اشاره شده که گاهی میرزا(ره) لفظ همین را به معنی فقط به کار می برد.
[23] در نسخه: و ایشان والد ولده اند.
[24] در نسخه: آن ها را در این مقام.
[25] در نسخه: صورت.
[26] شرایع، ج 4 ص 19 ط دار التفسیر.
[27] تومان، لفظ ترکی است به معنی «ده هزار». امیر تومان یعنی فرمانده سپاه ده هزار نفری، و یک تومان پول= ده هزار دینار.
در اوایل قاجار و زمان میرزای قمی(ره) بدین شرح بود. سپس تغییر یافت، به فرمانده سپاه هزار نفری امیر تومان گفتند، و واحد های پولی نیز بدین صورت درآمد: تومان= هزار دینار= ده قران. سپس به جای «قران»، «ریال» به کار بردند: یک ریال= صد دینار= بیست شاهی.
هر شاهی= پنج دینار.
تغییر مذکور در زمان خود میرزا رخ داده است و پیش از جنگ های قفقاز، یک تومان مساوی هزار دینار بوده. زیرا سکّه های ضرب قلعۀ پناه آباد که در آن سوی ارس قرار داشت، هنوز هم وجود دارند که هر «پنابَد»- «پنابت»- مساوی پنجاه دینار= نصف قران.
و هر قران مساوی صد دینار، بوده است و هر تومان مساوی ده قران.
بنابر این، محاسبۀ میرزا(ره) در فتوای فوق، دقیقاً در اوایل قاجار و قبل از تغییر بوده است. و ترتیب جامع الشتات نیز، همین را تایید می کند. زیرا در این مسئله ها در مسائل جلد اول کتاب میراث جامع الشتات، هستیم. در تعلیقات مجلدات پیشین بیان شد که هر کدام از ابواب این کتاب در سه دوره تدوین شده است و هر دوره را یک مجلد نامیده است.
[28] خواه پدر و مادری باشد و خواه فقط پدری.
[29] خواه پدری مادری باشد و خواه فقط پدری باشد.
[30] در نسخه: مذبور.
[31] در نسخه: می باشد.
[32] در نسخه: وارث.
[33] در نسخه: خاست.
[34] در نسخه: تا تخمیناً.
[35] یعنی به وارثی که خود غنی و ثروتمند باشد.
[36] توجه: سؤال کننده مطلب را به محور «خصوصیات مشخص گمشده» قرار داده است. و میرزا(ره) می گوید احتمالات بر این محور، اعتبار ندارد. معیار «امکان عمر طبیعی» است.
[37] در نسخه: این هایند.
[38] در نسخه: و تقسیم ترکه.
[39] وسائل، ابواب میراث الابوین و الاولاد، ب 12 ح 1 و ح 3.
[40] وسائل، همان، ب 11، ح 1 تا 4.
[41] همان، ح 7.
[42] همان، ب 10.
[43] وسائل، ابواب موانع الارث، ب 1 و 16- و ابواب میراث الابوین و الاولاد، ب 13 و 14.
[44] همان، ب 13 ح 1.
[45] کروم: مو و تاک ها.
[46] عبارت نسخه: و مبتنی بر آن است.
[47] در نسخه: قیمت باید کرد.
[48] عبارت نسخه: غیر از اراضی و آب تابع آنحال زوجه است.
[49] این حکایت، افسانه ای بیش نیست. می خواستم در این جا به توضیح آن بپردازم، اما چون طولانی شد به صورت یک مقالۀ کوچک با عنوان «افسانۀ ازدواج عمر با دختر علی-ع-» در سایت بینش نو www.binesheno.com تقدیم کردم.
[50] در نسخه: از.
[51] وسائل، ابواب میراث الغرقی و المهدوم علیهم، ب 1.
[52] در نسخه: و هر چند.
[53] وسائل، ابواب میراث الغرقی و المهدوم علیهم، ب 1 ح 3.
[54] احادیث همان باب.
[55] در نسخه: از.
[56] چنین حدیثی یافت نشد. اما در باب 3 حدیث اول، همین متن با مختصر تفاوتی در لفظ، از امام باقر(ع) آمده که یونس نیز در سند آن هست. گویا مصنف(ره) ابو جعفر اول را با ابو جعفر ثانی، اشتباه کرده است. و یا در نسخه ای که در اختیار او بوده، اسامی راویان در فاصلۀ یونس و ابو جعفر(ع)، سقط شده بوده اند.
[57] همان، ح 2.
[58] همان، ب 2 ح 1 و کذا ح 2.
[59] همان، احادیث باب اول.
[60] در نسخه: با تقدیم..
[61] همان، باب 2 ح 2.
[62] همان، ب 3 ح 1. و ب 6 ح 1 و 2.
[63] در نسخه: آیا این حکم قتل..
[64] در مبسوط (فصل میراث غرقی و مهدوم»- ج 4 ص 119 ط مرتضویه- تنها «موت حتف انف» را از حکم این مسئله خارج کرده. بنابر این. موت با هر حادثه ای در شمول حکم می ماند.
[65] در قواعد نیز در اوایل «فصل خامس» فقط «موت حتف انف» را از این حکم خارج کرده است. ایضاح الفوائد، ج 4 ص 276 ط کوشانپور.
[66] ایضاح الفوائد، ص 277.
[67] وسائل، همان، ب 2 ح 2.
[68] در نسخه: اعراض.
[69] همان، ح 1- یعنی ابوحنیفه در این مسئله قیاس نکرده بل که از حدیث گرفته.
[70] یعنی مشتبه بودن تقدم موت یکی بر دیگری.
[71] یأتی متن الحدیث.
[72] تحقیقات اخیر ثابت کرده است تفسیر مذکور از خود علی بن ابراهیم نیست. بنابر این هر حدیثی در آن باشد به شرط وجودش در متون دیگر، ارزش دارد.
[73] کافی، فروع ج 7 ص 387- من لا یحضره الفقیه، ج 3 ص 31 ط دارالاضواء- با مختصر تفاوت در لفظ. وسائل، کتاب القضا، ابواب کیفیۀ الحکم، ب 25 ح 2. باز با مختصر تفاوتی در لفظ.
[74] در نسخه: معاوضه.
[75] در نسخه: در اماره.
[76] القواعد و الفوائد، ج 2 ص 191 ط کتاب فروشی مفید.
[77] در نسخه: آن ها به آن ها می رسد.
[78] در نسخه: آن عین.
[79] وسائل، کتاب الفرائض و المواریث، ابواب میراث الازواج، احادیث باب 6.
[80] در نسخه: فرمن.
[81] در نسخه: به پسر خواهرزاده.- همین طور: به دختر خواهرزاده.
[82] ای لیس الحبوۀ الاّ اذا کان الحبوۀ مزیۀً، و صدق المزیّۀ یصح اذا کان لغیره حصّۀ.
[83] لا بمحض الاطلاق.
[84] الدروس، ج 2 ص 363.
[85] و فی النسخه: مطوب.
[86] الروضۀ، ج 8 ص 119.
[87] و فی النسخه: لواراده.
[88] و فی النسخه: من.
[89] در نسخه: مستوجب.
[90] در نسخه: از.
[91] عبارت نسخه: که مستند با فتاوی علما خصوصاً اصحاب حدیث چون استدلال کردن باخبار ظاهراً همان احادیث است.
[92] وسائل، کتاب الفرائض و المواریث، ابواب میراث الاولاد، ب 3 ح 2.
[93] در نسخه: و از وجوب است.
[94] پس روشن می شود که اجماع آنان بر «فهم وجوب از اخبار» است.
[95] یعنی حبوه واجب باشد اما به شرط محاسبۀ قیمت.
[96] در نسخه: مجاز.
[97] در نسخه: نیست.- توضیح: سید فرمود «معلوم نیست که علما اجماع بر بلا عوض کرده باشند». مصنف(ره) می گوید: چگونه پوشیده است؛ یعنی چگونه معلوم نیست و حال این که..
[98] در نسخه: حاصل.
[99] حتی بنابر مبنای سید(ره) اساساً وجوبی نمی ماند تا قیمت بشود یا نه.
[100] در نسخه: است.
[101] در نسخه: و.
[102] وسائل، ابواب میراث الابوین و الاولاد، ب 3 ح1.
[103] همان، ح 3.
[104] همان، ح 4.
[105] همان، ح 2.
[106] در نسخه: مطلب.
[107] وسائل، ابوات صفات القاضی، ب 9 ح 1.
[108] در نسخه: صلاح.
[109] در بخش دوم این مجلد که به یک رساله مستقل دربارۀ ارث اختصاص یافته است، این لفظ به صورت «بیابانچی» آمده و خودش توضیح داده است که آن را برای حفاظت از باران، از نمد درست می کنند. می گوید نوع دیگر آن را «کَپَنَکُ» می گویند.
کپنک را می شناسیم جامه ای از نمد که چوپانان و روستائیان در زمستان می پوشیدند. شبیه جلیزقۀ بی آستین و جلو باز.
بنابر این نوع دوم آن خود به خود و با توضیحی که مصنف(ره) داده، مشخص می شود؛ و آن جامه دراز از نمد که از گردن تا وسط ساق را می پوشانید و کلاهی از نمد هم به آن وصل می شد. این نیز بی آستین بود اما نه مانند جلیزقه، بل همه جای بدن و دست ها را نیز در زیر پوشش خود قرار می داد.
شاید هنوز هم از هر دو نوع، در مناطقی وجود داشته باشد.
[110] ظاهراً «اَلجک» صحیح است، به معنی «دستکش». الجک یک واژه ترکی است که مانند «چکمه»، «گلنگدن» و… در زمان میرزا(ره) در ایران رایج بوده اند.
[111] چوخا: جامۀ پشمی نمدی که همان کاربرد «بپانچی» را داشته با این فرق که «سردوش» نداشته و با گردن مماس نمی شده.(البته مطابق توضیح برخی از سالمندان روشن ضمیر).
[112] گویا مراد مصنف(ره) آن پوشش هائی است که جنبۀ «ابزاری» دارند، و در موارد ویژه به کار می آیند.
[113] در نسخه: یا خاله.
[114] در نسخه: یافز.
[115] الخلاف، کتاب الفرائض، المسئلۀ 15، ج 4 ص 23 ط جماعۀ المدرسین.
[116] در این جا بحث های متعدد گسترده وجود دارد که فقط به برخی از ارکان آن اشاره می شود:
الف: آیا انفال بر تک تک شیعیان اباحۀ شده یا به «هیئت اجتماعی شیعه»؟-؟ در صورت دوم باید همۀ انفال در اختیار حکومت (حکومت مشروع شیعی) باشد و کسی بدون اذن حاکم نمی تواند در آن ها تصرف کند.
ب: اگر حکومت نباشد یا مشروع نباشد، مطابق مقبولۀ عمر بن حنظله و ادلّۀ دیگر، مجتهدین واجد شرایط در مناطق مختلف، این سمت را دارند.
ج: در این میان، تنها «حیازت هیزم» از اراضی امام برای تک تک افراد، آزاد است.- رجوع کنید به مسائل «احیاء الموات» از مجلد ششم و پی نویس های آن، از همین مجلدات.
د: فقهای شیعه نظراً و عملاً، خمس را- که منشأ آن (غیر از دو مورد: خمس غنایم و خمس منفعت کسب)، انفال است- بر هیئت اجتماعی شیعه مباح می دانند. و اجازه نمی دهند که کسی غیر از حاکم شرع در مصرف آن دخالت کند.
و حدیث «اما الخمس فابحنا لشیعتنا» را، اباحه بر هیئت اجتماعی شیعه می دانند، و الاّ اساس خمس بخشوده می شود و بر کسی واجب نمی شود.
هـ : به صراحت باید گفت: هیچ دلیلی وجود ندارد که میان موارد انفال و اموال امام فرق بگذاریم، خواه اراضی موات باشد، و خواه معادن، و خواه آب ها، و خواه خمس، و خواه هر مورد دیگر. همگی باید با نظارت و اذن حاکم شرع باشد؛ یا به صورت دولت مرکزی شیعی مشروع، و یا توسط حاکم شرع در هر منطقه.
و: یأس از تاسیس حکومت، و نیز عدم بسط ید فقیه، موجب عدم بسط بحث در این موارد شده و خلاء ها و مسامحه هائی را باعث شده است.
[117] لقائل ان یقول: بنابر این که «اموال امام» به هیئت اجتماعی شیعه، اباحه شده است؛ پس حکومت مرکزی مشروع شیعی، جانشین امام است در عصر غیبت و باید مانند عصر حضور عمل کند. پس دلالت حدیث روشن است. و در صورت عدم حکومت مرکزی مجتهدین عادل جانشین امام هستند. و در صورت عدم دسترسی به آنان، عدول مؤمنین این سمت را دارند.
[118] در نسخه: وجوب.
[119] در مجلد چهارم (مسئلۀ 73 کتاب الهبات) فرمود: «بهتر این است که به اذن حاکم شرع باشد». اما در این جا به طور قطع اذن حاکم شرع را شرط می داند.- و در مسئلۀ شماره 33 می گوید: «احوط آن است که در حال غیبت امام(ع) مجتهد جامع الشرایط، آن را به مصرف فقرا و مساکین شیعیان برساند». آیا مراد از این عبارت این است که: علاوه بر شرط بودن اذن، احوط است که خود مجتهد شخصاً تصدی آن را به عهده بگیرد. یا مراد این است که اصل و اساس «شرط اذن» احوط است؟-؟ با توجه به مسئلۀ 73 کتاب الهبات، باید گفت صورت دوم را اراده کرده است. و در پاسخ مسئلۀ شماره 34 به آن تصریح کرده است.
[120] آیه 11 سورۀ نساء.
[121] در نسخه: و از.
[122] وسائل، ابواب الدین و القرض، ب 13 ح 2.- و کتاب الوصایا، احادیث باب 28 و 29.
[123] آیه 75 سورۀ انفال. و آیۀ 6 سورۀ احزاب.
[124] عبارت نسخه: اهتمام دارد رامر مورث خود باشد.
[125] عبارت نسخه: آیا با وجود این وارث شقی و بی اهتمام است.
[126] در نسخه: و در عقار.
[127] در نسخه: منع بمنتفع شدن.
[128] مراد از مختلفین این است که یک طرف دعوی ورثه باشد و طرف دیگر خود زوج یا زوجه باشد.
[129] وسائل، ابواب میراث الازواج، ب 8 ح 1.
[130] در نسخه: امتناع. نسخه بدل: اتساع.
[131] همان، ح 4.
[132] اگر هر کدام از طرفین دعوی، هم مصداق «مدعی» باشد و هم مصداق «منکر». این را «تداعی» می گویند.
[133] اگر عرف و عادت، یکی از طرفین را تأیید کند، مسئله از صورت «تداعی» خارج شده و صورت «دعوی و انکار» به خود می گیرد.
[134] در نسخه: آن کار.
[135] در نسخه: هر چند.
[136] تکرار: رَسَد یعنی سهم معین.
[137] رجوع کنید به توضیحی که در ذیل مسئلۀ شماره 28 گذشت.
[138] این در صورتی است که زوجه «ذات قرابۀ» نباشد. و الاّ همۀ مال به او داده می شود (وسائل، ابواب میراث الازواج، باب 5 ح 1.) و معلوم نیست میرزا(ره) نسبت به این صورت، سکوت کرده یا به این حدیث عمل نمی کند در حدی که حتی نسبت به آن در مقام «جمع بین الاخبار» نیز نیامده است. به قول خودش العلم عندالله.
[139] همان، ابواب میراث الازواج، احادیث باب 4.
[140] کذا.
[141] در نسخه: یا مادری.
[142] همان ثلث را.
[143] المسالک، ج 2 ص 263 ط دار الهدی.
[144] قال الشهید الثانی فی المسالک (ج 2 ص 263): بقی من احکامها مباحث مهّمۀ حقّقناها فی رسالۀ مفردۀ، من ارادها وقف علیها ان شاء الله تعالی.
[145] و هو اقبح من «تخصیص الاکثر».
[146] و فی النسخۀ: و.
[147] و فی النسخۀ: مال.
[148] و فی النسخۀ: نظر.
[149] لابدّ هنا (قبل الورد بان قلت، قلت) من تعیین محل النزاع: اِعلم: انّ المصنف(ره) تمسک بقاعدۀ «عدم جواز تخصیص الاکثر». فالنزاع الآتی فی انّ الکثرۀ المقومۀ لمعنی العام، ما هی؟ لانّ هنا کثرتان: احدیهما «کثرۀ الموارد». و ثانیهما «الکثرۀ فی مورد واحد». ینظر القائل بالاُولی و یقول انّ ذلک التخصیص لا یستلزم تخصیص الاکثر. لانّ الموارد کثیر لا یُحصی. و المصنف ینظر بالثانیۀ و یقول انّ ذلک التخصیص یستلزم تخصیص الاکثر. ثم یقول: لابدّ ان تنزل الکثرۀ الاولی بالکثرۀ الثانیۀ ای الافراد الموجودۀ فی الفعل بعنوان الورّاث، اذ هو المناط فی الاحکام الشرعیۀ. کما سیجیئ. و لیث شعری ما بَعَثَ المصنفَ(ره) بهذا القیل و المقال، اذ المسئلۀ واضحۀ؛ لانّه لا محل للکثرۀ الاولی، و ما من مسئلۀ فقهیۀ الاّ و فیها کثرۀ الموارد.
و لعلّ (کما یُفهم من موارد شتّی من جامع الشتات): انّ بعض الناس کانوا یؤذون المصنف و یقفون آثاره لیرموه بالضّعف العلمی. فاحتاج(ره) بتشریح ابعاد المسائل حتی الامور المتوهمۀ لهم.
و هذا الزّعم لیس ببعید لانه(ره) کان مقیماً بقم المقدسۀ منفصلاً من الحوزۀ المقدسۀ بالنجف الاشرف التی کانت فی ذلک الزمان اعظم حوزۀ.
[150] عبارۀ النسخۀ: قلت هذا و الخاص یوضع علی احاد اموال المکلّفین و حیوتهم.
[151] المسالک، ج 2 ص 263.
[152] الروضۀ، ج 8 ص 114.
[153] الدروس، ج 2 ص 363.
[154] الوسائل، ج 19 ص 330 ب 28 ح 2.
[155] الوسائل، ج 19 ص 329 ب 28 ح 1.
[156] و فی النسخۀ: توزعا.
[157] و فی النسخۀ: و معتضداً.
[158] و فی النسخۀ: الاتمام.
[159] ای «عدم العمل بتقدم الدین و الوصیّۀ علی الکفن».
[160] و فی النسخۀ: فما دون.
[161] و فی النسخۀ: للمفروض.
[162] ای و ان کان الحبوۀ مالاً کثیراً.
[163] و فی النسخۀ: و ان کان.
[164] در نسخه: خوانه.
[165] این مسئله و جواب آن، در مجلد چهارم (کتاب الهبات) به شمارۀ 73 آمده است. و همچنین مراجعه به مسئلۀ 27 همین مجلد نیز خالی از فایده نیست.
[166] در نسخه: فرزند.
[167] وسائل، ابواب میراث الاعمام و الاخوال، ب 5 ح 4.
[168] در نسخه: خوانه.
[169] وسائل، ابواب میراث الابوین والاولاد، ب 7 و 8 و 19 و ابواب میراث الاخوۀ و الاجداد، ب 1 ح 5.
[170] عبارت نسخه: تساوی مرتبه کنند باینکه من یعنی که گویند.
[171] در نسخه: تا همه.
[172] این «زیرا» در مقام بیان علّت لزوم قرعه است.
[173] در نسخه: توالد.
[174] در نسخه: دو دلیل حجیت.
[175] قواعد الاحکام، ج 3 ص 483.
[176] تحریر، ج 5 ص 213 ط جدید.
[177] وسائل، ابواب میراث الاخوۀ و الاجداد، ب 5 ح 5- توضیح: در این باب، حدیث اول نیز از محمد بن مسلم است لیکن نظر به این که میرزا(ره) ابراهیم بن هاشم را توثیق شده نمی داند و در مواردی از جامع الشتات به این تصریح کرده است. لذا مرادش حدیث پنجم است.
[178] یعنی: چون موثقۀ محمد بن مسلم دربارۀ جد پدری است و نیز تنها اصل ارث را اثبات می کند، باید آن را به علاوۀ حدیث هائی که دلالت دارند بر..
[179] همان، ح 7 و 9 و 11 و 12.
[180] عبارت نسخه: در صورتی که ثلث را از طرف مادر..
[181] حکمی که درباره «یک برادر» فرق می کند و یک برادر همۀ دو ثلث را می برد.
[182] وسائل، ابواب میراث الاخوۀ و الأجداد، ب 3 ح 2.
[183] یعنی مراد از «هم» کلالۀ اَبی است.
[184] عبارت نسخه: سه حصۀ آن را با زید ختر می دهند.
[185] در نسخه: عم.
[186] وسائل، ابواب حدّ المرتد، ب 3 ح 7 و ب 2 ح 1 و 2.
[187] وسائل، ابواب موانع الارث، ب 2 ح 1.
[188] صاحب جواهر این حدیث را به شدت تضعیف کرده است (جواهر، ج 39 ص 30).
[189] مسالک، ج 2 ص 252 ط دارالهدی.
[190] وسائل، ابواب موانع الارث، ب 6 ح 1.
[191] در این جا توضیحی دربارۀ «شرکۀ الابدان» آورده بودم، چون از حد یک پی نویس فراتر رفت، به صورت مقاله ای در سایت بینش نو قرار گرفت.
[192] یعنی کسب می کند.
[193] در نسخه: خود.
[194] بر فرض: اگر کل مال 90 تومان باشد، 30 تومان از آن به عنوان «ثلث» کنار گذاشته می شود. سپس 60 تومان باقی میان برادر و خواهر پدر مادری تقسیم می شود؛ 40 تومان سهم برادر و 20 تومان سهم خواهر می شود.
اگر مطابق وصیت تقسیم می کردند به هر کدام 30 تومان می رسید. اما در این تقسیم، سهم خواهر 10 تومان کمتر از وصیت شده و سهم برادر پدری 30 تومان کم شده است. مجموع کم شده ها می شود 40 تومان. اینک در مقابل آن 40 تومان تنها 30 تومان وجود دارد که به نسبت تقسیم می شود:
سهم خواهر از ثلث 5/7=10×40÷30
سهم برادر پدری از ثلث 5/22=30×40÷30
[195] عبارت نسخه: یا آن که در بعضی منظور قرار دادنی حق میراث..
[196] آیه های 11، 12 سورۀ نساء- و آیه های 180 و 240 سورۀ بقره- و آیه 106 سورۀ مائده.
[197] وسائل، همۀ ابواب صدگانۀ «کتاب الوصایا».
[198] وسائل، کتاب الوصایا، احادیث باب 11.
[199] مراد از این دینار، اصطلاح فقهی است نه دینار در پول رایج ایران در زمان میرزا(ره).
[200] در نسخه: می آورد.
[201] در نسخه: معینات.
[202] در نسخه: وصیت آن.
[203] و در نسخه: پس اگر از قدر زاید..
[204] در نسخه: مال قلیل.
[205] یعنی صورتی که وصیت شامل سهم الارث موصیا له، هم باشد.
[206] از جمله همان فردی که (باصطلاح) او را محروم کرده است؛ او نیز سهم خود را خواهد برد.
[207] عبارت نسخه: آیا بوصیت کردن بمحروم کسیت یکی از وراث..
[208] عطف است به مثال «مصارف خیر».
[209] یعنی وارث را مطلقا (خواه متحد باشد و خواه متعدد) محروم کند. در این صورت به نفع هیچکدام از ورثه وصیت نکرده است. پس آن «قول غیر مشهور» نقض می شود.
[210] در سطرهای پیش گذشت.
[211] قواعد، کتاب الوصایا، المطلب الثالث (متن ایضاح الفوائد، ج 2 ص 544 ط کوشانپور).
[212] جامع المقاصد، ص 605، عبارت «لو اوصی بمساوات البنت».
[213] در نسخه: فوق.
[214] مراد زاید بر حصۀ دختر است.
[215] در نسخه: از.
[216] قواعد، متن ایضاح الفوائد، ج 2 ص 544 ط کوشانپور.
[217] جامع المقاصد، همان مبحث.
[218] آیه 11 سورۀ نساء.
[219] ایضاح الفوائد، ج 2 ص 544 و 545. ط کوشانپور.
[220] آیه های 11 و 12 سورۀ نساء و 180 و 240 سورۀ بقره.
[221] سوره نساء آیه 11.
[222] در نسخه: هرگاه این را در مزاحم.
[223] عبارت نسخه: ..مزاحم است یکی آن که حق او را ناقص کرده است.
[224] یعنی: نصف 12 می شود 6. و ثلث 12 می شود 4.
[225] در این جا حدود دو سطر، در هم و برهم آمده. خود نسخه بردار نیز با علائمی به آن اشاره کرده است.
[226] یاد آوری: مصنف(ره) احتمالات چهارگانۀ علامه(ره) را یک به یک بررسی می کند. آدرس ها هم همان است و دیگر تکرار نمی کنیم.
[227] در نسخه: کردن.
[228] در نسخه: دو.
[229] یعنی در فرض «تعدد وصیت با تقدم وارث».
[230] به فرض تعدد وصیت.
[231] در نسخه: باز نصف آنکه از یکحطئه.
[232] در نسخه: از.
[233] در نسخه: که با عدم..
[234] عبارت نسخه: اعطی اموالی هذه الثلاثه بعد مماتی علی السّویه.
[235] زیرا وصیت مطابق ارث است و تغییری در آن ایجاد نکرده است.
[236] بر می گردد به پاسخ اصل مسئلۀ 58.
[237] در نسخه: چهار سنت.
[238] در بیان دیگر:
مجموع را 12 قرار دادیم.
وصیت در ثلث یعنی معتبر شد.
سهم برادر پدری 2 می شود که فقط از وصیت است.
سهم خواهر از وصیت 1، و از میراث 2 و مجموعاً 4 (عدد صحیح) می شود.
سهم برادر پدر مادری که فقط از میراث است 5 می شود.
و اینک:
[239] در نسخه: مسائلی که.
[240] که وصیت بر کل مال باشد.
[241] در نسخه: از زمین بر سایر مخلفات.
[242] وسائل، ابواب میراث الابوین و الاولاد، احادیث باب 11.
[243] در نسخه: قادری.
[244] همان، احادیث باب 10.
[245] همان، احادیث باب 12.
[246] همان، احادیث باب 15.
[247] آیه 11 سورۀ نساء.
[248] همان، باب 13.
[249] وسائل، ابواب میراث الخنثی، ب 7 ح 1 و 2 و 5 و 6.
[250] مراد از حرکت ارادی در این جا، حرکت حیاتی است اعم از حرکت آگاهانه یا نا آگاهانه.
[251] وسائل، ابواب میراث الابوین و الاولاد، ب2.
[252] السّرائر، ج 3 ص 258 مع تفاوت یسیر فی اللفظ.
[253] و فی النسخۀ: فتمّ.
[254] و فی النسخۀ: منهم.
[255] وسائل، ابواب میراث الابوین و الاولاد، ب 2 ح1.
[256] المرجع، ح 2.
[257] المرجع ، ح 5.
[258] المرجع ، ح 3.
[259] المرجع ، ح 4.
[260] المرجع ، ح 6.
[261] المرجع ، ح 8.
[262] المرجع ، ح 9.
[263] و فی النسخۀ: الوارد.
[264] و فی النسخۀ: اعتماده- راجع المسالک، ج 2 ص 263.
[265] و فی النسخۀ: تخصیص.
[266] و فی النسخۀ: رفیقه.
[267] در نسخه: و مهر و تملیک..
[268] یعنی قسم یاد کن که از صداق بریئ نکرده ای.
[269] در نسخه: از باب طلب.
[270] آیه 11 سورۀ نساء.
[271] وسائل، ابواب الدین، ب 12 و 24.
[272] شرایع، ج 1 ص 159 ط دارالتفسیر-: الثالث: لومات المولی…- و برای شرح آن، رجوع کنید؛ جواهر، ج 15 ص 512 و 513.
[273] مسالک، ج 1 ص 51 ط دارالهدی- عبارت مسالک در شرح همان کلام شرایع است.
[274] قول مشهور این بود که: در مستوعب، ترکه به وارث منتقل نمی شود، و در غیر مستوعب به قدر مقابل دین منتقل نمی شود.
پس فرضاً اگر مجموع ترکه 100 تومان باشد و 60 تومان هم دین باشد، اینک 20 تومان نیز نماء حاصل شده است. این نماء بالنسبه تقسیم می شود:
سهم دین. 12=60×100÷20
سهم و ملک و ارث. 8=40×100÷20
نتیجۀ قول مصنف(ره) و قول مشهور در مستوعب، یکی است. اما بنابر قول دویم، تنها اصل مال ممنوع التصرف است تا ادای دین. و نماء مال وارث است و اگر اصل مال کفاف دین، نکند (یا تلف شود) وارث مکلّف نیست دین را از نماء پرداخت کند.
[275] مسالک (کتاب القضاء) ج 2 ص 302 ط دارالهدی.
[276] مسالک (کتاب المیراث) ج 2 ص 255 ط دارالهدی.
[277] مراد دینار شرعی است نه دینار عصر میرزا(ره) در ایران.
[278] در نسخه: می رساند و هم شاهد حال..
[279] در نسخه: انتقال اختیار مال به وارث.
[280] مسالک، همان.
[281] یک لفظ در این عبارت قابل خواندن نیست و عبارت چنین است: و به ازای…… آنها داده می شود.
[282] در نسخه: شهر.
[283] در نسخه: تعویذ.
[284] حرف «و» حالیّه است.
[285] توضیح: در مقام بیان «اولویت» است که گفت «بیع دراین جا اولی به صحت است». می گوید: «در این جا» یعنی در صورت مورد نظر صاحب مسالک «ملکیت مستقره نیست» در حالی که در صورت مورد بحث ما ملکیت مستقره است.
و خلاصه این که: در آن صورت که صاحب مسالک بیع را تجویز کرده، می توان اشکال کرد. اما در صورت مورد بحث ما، ایرادی وارد نمی شود.
[286] عبارت نسخه: پس صاحب مسالک یا باید بگوید در تصحیح..
[287] توضیح: این «لکن» جواب است به «هر چند» که در آغاز پاراگراف آمد.
[288] در نسخه: از.
[289] در نسخه: عمّه.
[290] در نسخه: و در دروس.
[291] مسالک، ج 1 ص 311 ط دارالهدی.
[292] در نسخه: عبارات.
[293] وسائل، ابواب احکام الوصایا، ب 12 ح1.
[294] مسالک، همان.
[295] مسالک، همان.
[296] دروس، ج 2 ص 305 ط جامعه مدرسین قم.
[297] وسائل، احکام الوصایا، ب 11 ح 19.
[298] تهذیب، ج 9 ص 187.
[299] تهذیب، ج 9 ص 188.
[300] در نسخه: و اَمّا.
[301] در نسخه: کله.
[302] در نسخه: لکن.
[303] یعنی «اصالت صحت و لزوم وصیت…».
[304] ای کاش دربارۀ ترجیح یکی از دو اصل، به بحث می پرداخت.
[305] در نسخه: پیش از آن.
[306] عبارت نسخه: و اعلم ان ما قلت لا ینافی الشیخ قول علی بن بابویه.
[307] تذکره، ص 481 ط قدیم.- عبارت نسخه در این بخش مغشوش و مخلوط است.
[308] وسائل، احکام الوصایا، باب 11 ح 16.
[309] وسائل، احکام الوصایا، باب 11 ح 18.
[310] تهذیب، ج 9 ص 196 ط دارالاضواء.
[311] تهذیب، ج 9 ص 198 ط دارالاضواء.- وسائل، کتاب الوصایا، ب 11 ح 7.
[312] عطف است به «اما کلام در استدلال مخالف: پس اولاً».
[313] در نسخه: وارث نیست.
[314] وسائل، همان، ح 12.
[315] همان باب.
[316] یعنی در مسئله از احمد بن حنبل دو قول نقل شده، نقل درست این است که او هم با ابو حنیفه موافق است.
[317] عبارت نسخه: و باقی مال را..
[318] و فی النسخۀ: عن اخ الامّ.
[319] و فی النسخۀ: اخوۀ للام.
[320] یعنی تصرف قطعی به عنوان مال خود.
[321] زیرا اگر کسی به قصد حج اِحرام ببندد و پس از آن بمیرد، حج از او ساقط می شود. و بنابر قول دیگر دخول به حرم نیز شرط است.
[322] مراد «وجوب ابتدائی» است. اما در صورت شکایت وارث، بر حاکم واجب می شود.
[323] در مسالک چنین ادعائی یافت نشد. گویا در آن جا که شهید ثانی(ره) می فرماید: «.. لاستحالۀ بقاء الملک بغیر مالک، و المیت لا یقبل الملک، و الدّیان لا ینتقل الی ملکهم اجماعاً» یک تشابه ذهنی برای میرزا(ره) رخ داده است. (مسالک، ج 2 ص 255 ط دارالهدی).
[324] مسالک همان.
[325] در نسخه: و در غیر مستوعب.
[326] آن چه در پی می آید یک کتاب کامل است در موضوع میراث.
[327] در نسخه: مردۀ.
[328] که خود قرآن در آیه 11 سورۀ نساء فریضه تعبیر کرده است.
[329] شیخ در خلاف و محقق در شرایع عنوان «کتاب الفرائض» را برگزیده اند. همچنین شهید ثانی در مسالک و نجفی در جواهر الکلام و دیگرانی. شهید اول در لمعه و شهید ثانی در شرح آن، و نیز خود مصنف(ره) در همین جا «کتاب المیراث» را آورده اند. و شیخ در مبسوط عنوان «کتاب الفرائض و المواریث» آورده است و…
[330] آیه 75 سورۀ انفال، و آیه 6 سورۀ احزاب.
[331] در نسخه: و چون.
[332] عطف است به کلمۀ: یکی.
[333] یعنی جدّ و جدۀ میت.
[334] یعنی اولاد برادر و خواهر.
[335] وسائل، کتاب المیراث، باب ا، با 24 حدیث. و باب های 2 تا 6.
[336] همان، ب 1 ح 20 و ب 5 ح 2 و 3.
[337] همین تفسیر در خود حدیث های شماره 6، 14، 15 و 17 از باب ا، آمده است.
[338] در نسخه: فرزند آن کافر.
[339] ظاهراً مرادش دلالت اطلاق احادیث است.
[340] وسائل، همان، ب 1، ح 1.- و نیز، ب 3 ح6.
[341] این لفظ در نسخه، خوانا نیست و شبیه «تجبیر» یا «تجنبیر» است.
[342] صورت مشروح این مسئله چنین است: هر مسلمان که از دین خارج شد، او را مرتدّ می شناسند. اما دربارۀ کودک مورد بحث یک ارفاق قائل می شوند: اگر او بعد از بلوغ از دین خارج شد فوراً به مرتد بودنش حکم نمی کنند؛ تنبیه تعزیری می کنند تا شاید در اسلام بماند و اگر باز به ارتداد خود اصرار کرد حکم به مرتد بودنش می کنند.
[343] وسائل، ابواب حدّ المرتد، ب 2 ح 2.
[344] همان، ح 1.
[345] همان، ب 3 ح 7.
[346] در نسخه: هر چند.
[347] در نسخه: می بود.
[348] وسائل، کتاب الفرائض و المیراث، ابواب موانع الارث، احادیث باب 3.
[349] در نسخه: از.
[350] همان، ب 3، ح 2.- توضیح: سند این حدیث به این صورت است: عَنْ عَلِيٍّ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ مُسْكَان.
از آغاز جامع الشّتات تا این جا (همان طور که در برخی از پی نویس های مجلدات پیشین به شرح رفت) نظر میرزای قمی(ره) نسبت به «ابراهیم بن هاشم»- پدر علی بن ابراهیم- به تدریج عوض شده و می شود. در اوایل، او را به شدّت تضعیف می کرد، و بنده در پی نویس ها از او دفاع می کردم. اینک در این جا می فرماید «بل که صحیحه ابن مسکان». و در ادامۀ همین مباحث به طور قاطع آن را «صحیحه» می نامد، در حالی که ابراهیم بن هاشم در سند آن هست.
[351] در نسخه: بر خواست.
[352] همان احادیث باب 3.
[353] پیشتر نیز به یک خصلت مثبت و شگفت مصنف(ره) اشاره شد: با این که یک اصولی زبر دست است، در مواردی در حدّ شگفت انگیز در برابر ظواهر، متواضع و تسلیم می شود. این فتوایش نیز از آن قبیل است. زیرا ظاهر لفظ «قسمت» را که در حدیث آمده، بر قاعدۀ مسلّم، ترجیح می دهد آن هم با فتوای قاطع. در حالی که حتی یک فقیه اخباری هم می تواند بگوید: تراضی ورثه بر عدم تقسیم گوهر ثمین، خود «قراری» است بر اساس مالکیت شان، و اثری است از آثار تملک شان. و درواقع مصداق تصرف مالکانه است شبیه فروش آن گوهر به شخص ثالث. قرار و تراضی بر مشاع ماندن گوهر، غیر از عدم قسمت است. عدم قسمت وقتی صادق است که حساب سهام و این که چه قدر از آن مال کدام وارث است، محاسبه نشود. اما پس ازمحاسبه و تعیین سهم هر کدام، و قرار بر اشاعه، عدم قسمت بر آن صادق نیست. و عرفاً می گویند: ورثه فلانی همۀ اموال را قسمت کردند؛ «قسمت کردند» یعنی، تکلیف مالکیت ها مشخص شده است.
و این مسئله می تواند دربارۀ قطعه باغی که در برنامه قسمت، مقرر می کنند که فعلاً با معین شدن سهام، به طور مشاع بماند. از نظر عرف این باغ نیز در کنار دیگر اموال، قسمت شده است: زیرا تکلیف مالکیت آن نیز روشن شده است.
بنابر این، حتی «ظهور» نیز بر علیه فتوای مصنف(ره) است و این بس شگفت است.
البته شهید ثانی(ره) نیز که به «کمال اعتدال در اصول» معروف است، همین فتوای میرزا را داده است. لیکن با قید «علی الاقوی». نه به طور قاطع و نه به عنوان «مجمع علیه». مسالک، ج 2 ص 252 ط دارالهدی.
[354] زیرا به محض موت میت، ملکیت مال به آن وارث واحد منتقل می شود.
[355] خواه ترکه باقی باشد، و خواه تلف شده باشد.
[356] در نسخه: و هرگاه.
[357] در نسخه: که در این.
[358] مسالک، همان.
[359] عبارت نسخه: و مسلم هم میت باشد.
[360] وسائل، ابواب موانع الارث ب 3 ح 1.
[361] همان، ح 2.
[362] همان، ب 6 ح 3.
[363] مخفی نماند این سخن «مصادره بمطلوب» است و دلیل عین مدّعی است.
[364] در این جا بر علیه فرمایش مصنف(ره) چند امر، قابل ملاحظه است:
اول: همان طور که گفته شد، کلامش مصادره بمطلوب است و دلیلش عین مدّعی است.
دوم: با مبنای اساسی خود مصنف، سازگار نیست. زیرا او قائل است که مال به محض موت میت به ورثه منتقل نمی شود و در حکم مال میت است تا تکلیف دین و وصیت، روشن شود. در این جا نیز نمی گوید «پیش از اسلام فرزند، سهم زوجه به او منتقل شده و ملک او شده» تا نتیجه بگیرد که آن زاید از ملکیت زوجه خارج نمی شود.
اگر دیگران که معتقد هستند مال به محض موت میت به ملکیت ورثه منتقل می شود، چنین فتوائی بدهند، جائی دارد. اما مصنف که بنابر اقتضا و تناسب مبنای خود، نمی تواند، یا نمی خواهد سخن از انتقال بیاورد، نباید چنین فتوائی بدهد. این که می فرماید: «مفروض این است که حصّۀ زوجۀ مسلمه در آن حال ربع بود»، مطابق مبنای خودش دلیلی ندارد. بل که مطابق مبنای او حصّۀ زن در حین «تعیّن ورثه» معلوم خواهد شد. و با اسلام آوردن فرزند کاشف به عمل می آید که ورثه دو نفر بوده است. و آن چه دربارۀ سهم زن (ربع) گمان می شده، خیالی بیش نبوده است.
سوم: فرمایش میرزا (اعلی الله مقامه) مخالف ظهور (بل مخالف نص) اخبار است. در صحیحه ابن مسکان فرموده است: «مَنْ أَسْلَمَ عَلَى مِيرَاثٍ قَبْلَ أَنْ يُقْسَمَ فَلَهُ مِيرَاثُهُ». این لفظ «میراثه» یعنی: «فله حق ارثه»؛ اگر تنها وارث است همۀ مال را می برد و اگر دیگرانی هستند، سهم خود را می برد. و در این صورت می شود «فله سهمه». و هر چه در دلالت این صحیحه تنزل کنیم، دستکم اطلاق آن دلالت دارد بر این که سهم خود را بی کم و کاست خواهد برد.
و همین طور در صحیحۀ محمد بن مسلم (نظر به این که مصنف، ابان بن عثمان را از اصحاب اجماع می داند)، آمده است: «فله المیراث» و در چند حدیث دیگر.
چهارم: این قید، یا توضیح، یا تفصیل (یا هر چه می خواهید بنامید) که مصنف می آورد، بر خلاف «مقدمات الحکمه» است. زیرا اگر چنین توضیحی لازم بود، باید خود امام(ع) در این حدیث ها می فرمود. و نیاورده است.
پنجم: لازمۀ این فتوای مصنف این است که دربارۀ «عتق» نیز همین فتوی را بدهد؛ در جائی که یکی از وراث رقّ و عبد است، اگر پیش از تقسیم ترکه، آزاد شود سهم الارث خود را می برد. اگر فرضاً این عبد فرزند میت باشد حاجب از سهم اَعلای زوجه نمی شود؟! و باید ربع را به زوجه بدهند نه ثُمن را-؟! و این قیاس نیست، زیرا خود امام(ع) در دو صحیحۀ محمد بن مسلم، تصریح کرده است که حکم هر دو یکی است. (وسائل، ابواب موانع الارث، ب 3 ح 3 و 4).
پس منتظر می مانیم تا مصنف(ره) به مبحث «عتق» برسد.
[365] هم چه (همچه): یعنی: این چنین.- میرزا(ره) خوب ترجمه نکرده است؛ امام(ع) فرموده است «اَری اَن یُعطی…» یعنی «رأی من این است که داده شود…». و تعبیر «من این چنین می دانم» در ادبیات ائمّه نیست.
[366] مسالک، ج 2 ص 252 ط دارالهدی.
[367] از آن جمله: رعایت حال صغار کفار است.
[368] و در صورت ترک این حدیث، نفقۀ صغار به عهده امام است.
[369] در نسخه: قیمت.
[370] وجه تسمیه: مرتد فطری یعنی کسی که از فطرت اسلام برگشته است «ارتدّ عن فطرۀ الاسلام». و مرتد ملّی یعنی کسی که از ملت اسلام برگشته است «ارتد عن ملۀ الاسلام».
[371] در نسخه: او را.
[372] وسائل، کتاب الحدود، ابواب حد المرتد، ب 3 ح 5.
[373] عبارت نسخه: سه وروز با مهلت بدهند.
[374] (الحدود تُدرء بالشبهات) شرح لمعه، کتاب الحدود، ج 9 ص 30.
[375] وسائل، ابواب موانع الارث، ب 6 ح 1.
[376] مسالک، ج 2، ص 252 ط دارالهدی.
[377] شرایع، ج 4 ص 6 ط دارالتفسیر.
[378] بنابر این وقتی که وارث مسلم نداشته باشد، مالش به امام می رسد.
[379] وسائل، ابواب موانع الارث، ب 6 ح 6.- توضیح: در معتبر بودن این حدیث، جای حرف است. زیرا هم «ارسال» دارد و هم علامه و فخرالمحققین خود اَبان بن عثمان را تضعیف کرده و به حدیث های او عمل نمی کنند. بر خلاف مصنف(ره) و دیگرانی که او را از اصحاب اجماع می دانند.
[380] رجوع کنید به پی نویس بعدی.
[381] آن چه بنده می بینم؛ دلالت این حدیث ها «دلالت نصّی» است. نه «دلالت اطلاق و عموم». رجوع کنید؛ وسائل، ابواب موانع الارث، احادیث باب های 7 و 8 و 9. و در آن میان گزینش کنید.
[382] همان، ب 9 ح 3 و 4.
[383] سنن بیهقی، ج 6 ص 221.
[384] قواعد (متن ایضاح) ج 4 ص 181 ط کوشانپور.
[385] یعنی همیشه لازم نیست که حکمت مطّرد باشد؛ گاهی مطرد می شود و گاهی مطرد نمی شود.
[386] مصنف(ره) در موارد بسیار از جامع الشتات به «حکمت غسل جمعه» تکیه کرده و آن را دلیل «عدم لزوم اطّراد حکم» دانسته است. و این کاملاً صحیح و متین است. اما در باصطلاح «شأن تشریع» آن، همیشه می فرمود که حکمت و علت آن «بوی بد زیر بغل مردم انصار» است. زیرا آنان کشاورز و باغدار بودند، بدن شان عرق می کرد و بوی شان موجب آزار مردم در نماز جمعه می شد.
بنده هم توضیح می دادم که این داستان ساختۀ اشراف مهاجر به ویژۀ «طلقا» است که به انصار (مردم بومی مدینه) کینه داشتند و آنان را «اصحاب النواضح»: صاحبان شتران آبکش از چاه. می نامیدند. و خود را تاجران رفاهمند.
در این جا می فرماید «اعراب بادیه»، که مراد چادر نشینان است. این تغییر بینش، مبارک است. اما به این نیز نیازی نیست؛ اسلام می خواهد همه با بهداشت و نظافت در نماز حاضر شوند. و حکم را برای همگان صادر می کند حتی برای کسی که بدنش خیلی تمیز است. مگر دیگران از آن جمله اشراف طلقای مهاجر، در آن گرمای عربستان عرق نمی کردند؟
[387] عبارت نسخه: در این جا عموم مانع بودن قاتل شامل است.
[388] در نسخه: نیابد.
[389] در نسخه: بر فضل ابن شاذان.
[390] در نسخه: بعد.- توضیح: یعنی وقتی که سائق هم ضامن است، نیازی نیست که؛ راکب لاحق شود.
[391] در نسخه: عمل.
[392] الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية (المحشى – كلانتر)؛ ج8، ص: 35
[393] إيضاح الفوائد في شرح مشكلات القواعد؛ ج4، ص: 181 ط کوشانپور.
[394] ضرب پدر برای تأدیب.
[395] در نسخه: شهید ثانی.
[396] در نسخه: نمی دهند.
[397] احکام: خود قاتل محروم است اما فرزندش ارث می برد؛ ح 3 ب 7 و نیز: احادیث باب 12.- قاتل از دیۀ مقتول نیز ارث نمی برد؛ احادیث باب 8.- قاتل خطئاً، ارث می برد؛ احادیث باب 9.- برادر و خواهر امّی از دیه ارث نمی برند؛ احادیث باب 10.
[398] عمومات باب 10، و در حق زوجین احادیث باب 11. و نیز احادیث باب 14.
[399] باب 14 که تنها یک حدیث دارد.
[400] یعنی منع کرده اند که چیزی از دیه به مصرف دین یا وصیت شود.
[401] مسالک، ج 2 ص 253 ط دارالهدی.
[402] لقائل اَن یقول: کسی که مدعی صحت مالکیت میت است، باید اقامۀ دلیل کند. نه کسی که مدعی عدم صحت مالکیت میت است. زیرا «ملک» و «علقۀ مالکیت» هر دو تعریف دارند. و نیز مالکیت «سلطه» است و نیز مالکیت آثار دارد که هیچکدام از میت بر نمی آید.
و استشهاد با «مالکیت میت بر کفن»، اول دعوی است. و این قائل ما، می گوید: کفن نه ملک میت است و نه ملک ورثه، به حکم خدا مسلوب الملکیه شده و برای مصرف خاص اختصاص یافته است.
و «موت» یکی از نواقل ملک است مسلّماً و اجماعاً، میرزا(ره) در این انتقال به یک «امتداد زمانی» معتقد می شود که در هیچکدام از نواقل ملک نیست. و اگر کسی در حال حیات خود پارچه ای را از مال خود جهت کفن خود اختصاص داده باشد، با مرگ او، از مصادیق وصیت می شود. آن هم نه در «اصل کفن» زیرا اصل کفن نیاز به وصیت ندارد، بل در تعیین نوع کفن، مصداق وصیت می شود.
و این جا، جای استصحاب هم نیست، که گفته شود: در حال حیاتش ملک او بوده و اینک شک می کنیم در بقای ملک، و اصل بقای آن است. زیرا این اصل در این جا «منقطع» است با ادلّۀ ارث.
اشکال: در این که میت مالک هیچ چیز نیست، نباید اشکال کرد. اشکال و اختلافی که هست در این است که: با خروج مال و ملک از ملکیت میت، آیا به ملکیت ورثه منتقل می شود و مراعی می شود به ادای دین و وصیت؟ یا همچنان بی مالک می ماند تا دین و وصیت ادا شود؟ یا موقتاً مالک آن خداوند است؟ میرزا(ره) اشکال و اختلاف را به محور «خروج و عدم خروج از ملکیت میت» می کشاند. و اصرار می فرماید که میت نیز می تواند مالک شود. در حالی که «خروج» از مسلّمات است گرچه اجماعی بودن آن معلوم نیست.
پس دلیل و استدلال شهید ثانی(ره) صحیح است همان طور که اصل فتوای مشهور نیز چنین است و خود مصنف نیز با آنان هم عقیده است.
[403] آیه 33 سورۀ اسراء «وَ مَنْ قُتِلَ مَظْلُوماً فَقَدْ جَعَلْنا لِوَلِيِّهِ سُلْطاناً».– آیه 187 سورۀ بقره «كُتِبَ عَلَيْكُمُ الْقِصاصُ فِي الْقَتْلى». و آیه های 179 و 194 همان سوره.
[404] عمومات اخبار، فراوان است تقریباً در همه ابواب قصاص.
[405] مسالک، ج 2 ص 253 ط دارالهدی.
[406] یعنی: پیروی از آن حدیث کرده.
[407] وسائل، کتاب القصاص، ب 59 ح 1.
[408] تهذیب، ج 10 ص 180. ط دارالاضواء.
[409] تهذیب، ج 10 ص 314. ط دارالاضواء.
[410] فقیه، ج 4 ص 119، ح 1، ب 57 ط دارالاضواء.
[411] وسائل، کتاب القصاص، ب 59 ح 1.
[412] در نسخه: بکنند.
[413] غاية المراد في شرح نكت الإرشاد؛ ج4، ص: 328.
[414] مسالک (کتاب الفرائض) ج 2، ص 253- و نیز: (کتاب القصاص) ج 2، ص 377.- توضیح: در هیچکدام از این دو مورد، متن حدیث را نیاورده است تا معلوم شود مرادش کدامیک از دو حدیث ابوبصیر است. البته حدیث دوم در هیچکدام از منابع حدیثی یافت نمی شود.
[415] در نسخه: دیه.
[416] به احتمال قوی در اصل «خوب است» بوده است.
[417] مسالک، ج 2 ص 253- گفته است: اذا تراضیا علی الدیۀ.
[418] وسائل، کتاب القصاص، ب 59، ح 2.
[419] یعنی آن چه در باب «قضا در اختلاف اولیاء» آورده، صحیح است.- تهذیب، ج 10 ص 180 ط دارالاضواء.
[420] قول نهایه «جواز منع از قصاص»، و قول مبسوط «جواز منع از عفو و قصاص هر دو» است.
[421] گفته شد که در متون حدیثی، چنین حدیثی وجود ندارد.
[422] در نسخه: نکرده.
[423] در نسخه: قوقاین.
[424] وسائل، کتاب الدیات، ب 25 و: ب 27.
[425] خلاف، ج 4 ص 114 ط جماعۀ المدرسین.
[426] مسالک، ج 2 ص 254 ط دارالهدی.
[427] همان، ص 77.
[428] وسائل، کتاب القصاص، ابواب قصاص النفس، ب 56 ح 2 و: ب 54 ح 3.
[429] پیشتر گفته شد که گاهی مصنف(ره) لفظ همان، یا همین را به معنی فقط. به کار می برد.
[430] وسائل، ابواب موانع الارث، ب 10 ح 1، 2، 4، 5 و 6.
[431] مسالک، (کتاب الفرائض) ج 2 ص 254 ط دارالهدی.
[432] این قول را در خلاف نیافتم.
[433] الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية (المحشى – كلانتر)؛ ج 8، ص 38.
[434] در نسخه: اصح.- رجوع کنید، مسالک، ج 2 ص 377 ط دارالهدی.
[435] در نسخه: در خصوص.
[436] وسائل، همان، ب 14 ح 1.
[437] یعنی قول به این که زوجین از دیۀ همدیگر ارث نمی برند.
[438] وسائل، ابواب موانع الارث، ب 11 ح 4.
[439] همان، ح 1، 2 و 3.
[440] در نسخه: بر آن حکایت شده.
[441] همان، ذیل همان حدیث.
[442] وسائل، کتاب القصاص، ابواب القصاص فی النفس، ب 60 ح 1.
[443] در نسخه: به اکثر.
[444] وسائل، ابواب موانع الارث، احادیث باب 16 و 17.
[445] همان، ابواب 16، 17، 18.
[446] همان، احادیث باب 19.
[447] در نسخه: نماند.
[448] وسائل، ابواب موانع الارث، ب 17 ح 1.
[449] مسالک، ج 2 ص 254 ط دارالهدی.
[450] وسائل، همان، احادیث باب 20.
[451] همان، ب 20 ح 6.- و لقائل ان یقول: قید آخری که در این حدیث آمده؛ یعنی «إِذَا لَمْ يَكُنْ لَهُ ذَوُو قَرَابَةٍ لَهُمْ سَهْمٌ فِي الْكِتَابِ»، در حدیث های شماره 1 و 2 و 3 و 4 و 5 و7 و 8 و 9 وجود ندارد. و در حدیث شماره 10 قید «و لم یترک و ارثاً غیره» آمده است که جای بحث دارد. و فعلاً از هر دو قید صرفنظر می کنیم و می گوئیم: آن حدیث ها که می گویند «اگر میت وارث حر داشته باشد، مال او به آن حرّ می رسد و وارث مملوک چیزی نمی برد»، به وسیلۀ این حدیث های هشتگانه، هم تخصیص می خورند و اطلاق شان مقید می شود. مادر، پدر و فرزند، از شمول آن ها خارج می شوند. و بنابر این باید آن حدیث ها بدین گونه معنی شوند: اگر میت وارث آزاد و وارث عبد، داشته باشد، آزاد ارث می برد و عبد ارث نمی برد، مشروط به دو شرط: الف: آن وارث عبد، مادر، پدر و فرزند، نباشد. زیرا در این صورت آن ها با مال میت خریداری شده و آزاد می شوند.
ب: این در صورتی است که ترکه به قدری باشد که بر هزینۀ خرید، وفا کند.
ادلّه: 1- دو قاعدۀ معروف مسلّم که: عام را با خاصّ تخصیص می زنیم، و مطلق را با مقید، تقیید می کنیم.
2- حکمت: میرزا(ره) که بیش از اکثر فقها، به حکمت احکام متمسک می شود، چرا در این جا حکمت را نادیده می گیرد؟ حکمت محرومیت عبد از ارث، از بدیهی ترین و روشن ترین حکمت ها است در عرصۀ فقه. نظر به قاعدۀ «العبد و ما فی یده لمولاه». اگر ارث به عبد داده شود، در واقع به صاحب او داده شده. و معنائی ندارد که مال یک میت به اقربای او داده نشود و به اجنبی داده شود.
و در ما نحن فیه، نه تنها عکس این حکمت وجود دارد، بل حکمت حکیمانه تر و از نظر «اقتضاء» قوی تر وجود دارد. و آن رسیدن ارث میت به قریب ترین اقربای او که مادر، پدر و فرزند هستند. و واگذاشتن آنان و دادن ترکه به ضامن جریره، چه حکمتی دارد؟!
3- این حدیث های هشتگانه، هیچ قیدی ندارند، و به هیچوجه خریدن و آزاد کردن آنان را به شرطی مشروط نکرده اند. بنابر این کاملاً روشن و بدیهی است که شارع این حکم را به طور خاصّ تشریع کرده است.
4- حکومت: نظر میرزا(ره) و طرفدارانش، مبتنی بر یک قاعده کلی می شود که از احادیث گروه اول، به دست می آورند و آن قاعده را بر این حدیث های هشتگانه حاکم می کنند. در حالی که بنابر دو قاعده (تخصیص عام به وسیله خاص، و تقیید مطلق به وسیله مقید) که ذکر شد، قضیه کاملاً بر عکس است و باید حدیث های هشتگانه که خاص هستند برای مادر، پدر و فرزند، و نیز مقید هستند به نام همین ها باید بر اخبار گروه اول، حاکم باشند.
و اما قید «إِذَا لَمْ يَكُنْ لَهُ ذَوُو قَرَابَةٍ لَهُمْ سَهْمٌ فِي الْكِتَابِ» در حدیث شماره 6 که تکیه گاه مصنف(ره) و طرفدارانش است؛ با اندکی دقت در متن حدیث، این پرسش پیش می آید: آیا این قید به کدامیک از دو بخش پیام حدیث، وارد است؟
زیرا حدیث دو بخش دارد:
الف: مادر مملو