مقدمه مصحح

ویژگی این مجلّد

 

بخش عمده ای از این مجلد «کتاب احیاء الموات» است. نظر به این که این باب برای شناخت نظام اقتصادی اسلام (به ویژه در ماهیت خاصّ آن در مکتب اهل بیت علیهم السلام) بس مهم و از ارکان تعیین کنندۀ آن است، لذا دایرۀ کار از محدودۀ تصحیح فراتر رفته و تعلیقاتی را در پی نویس ها افزوده ام.

در مجلدات قبلی بنا بر این بود که از تعلیقه نگاری خودداری شود، مگر در موارد ضروری. همین «موارد ضروری» در این مجلّد به دلیل ضرورت مذکور در بالا، گسترده تر شده است. زیرا که «شناخت نظام اقتصادی نظاممند اسلام» امروز از اساسی ترین مسائل ضروری ما شده است. نه فقط برای جریان های فکری ای که نظام و حکومت جمهوری اسلامی را تایید می کنند، بل برای هر شیعه ای، بل برای هر مسلمانی و بل برای هر انسان متفکری در جهان.

متاسفانه در این باره کمترین کار نیز انجام نیافته است؛ هیچ کسی اقدام عملیِ علمی در تعیین و تشریح تفاوت های اساسی نظام اقتصادی اسلامی، نکرده است. گوئی نظام اقتصادی اسلام هیچ تفاوتی با نظام آدام اسمیتی و شاخه های متفرع از آن، ندارد مگر در «ربا» و مواردی از خوراکی های حرام.

مثل این که این مسئلۀ بزرگ، سخت نیازمند گذشت زمان است؛ مدت چهار سال استدلال کردم که «معادن از انفال است»، با مخالفت های بس شدید روبه رو می شدم. اگر موافقی هم بود سکوت اختیار کرده بود. اینک در این اواخر مجلس شورای اسلامی تصویب کرد که معادن از انفال است.

برای اولین بار بنده عنوان کردم که می توان گفت: «میان بانک دولتی- دولت مشروع شیعی- و مردم، ربا نیست». در این اواخر این مطلب نیز باصطلاح جای افتاده و در این مدت 22 سال به تدریج نظر برخی از فقهاء به آن جلب شده است. و گویا بخشنامه ای هم بر این محور صادر شده است. و مسائل اساسی دیگر از این قبیل.

امّا امروز که همه نوع درگیری، بگومگو، حتی جنگ ها، به محور ادیان است (و این واقعیت را بدون تعارف، باید پذیرفت) و ما مکتبی ترین مذهب را داریم، اولاً باید محکوم گذشت زمان نباشیم. و ثانیاً اگر بالحاظ اصول جامعه شناختی، چاره ای از تحمل گذشت زمان نداریم، دستکم در کوتاه کردن آن بکوشیم. نمی توان مدعی مکتبی ترین آئین شد و مبانی اساسی آن را تبیین نکرد. در دنیای اینترنت و سرعت اطلاعات، مردمی که از تبیین اصول خود باز بماند، بی تردید هم بر خود و هم بر مکتب شان ستم کرده اند.

با این انگیزه، بر پی نویس های این مجلد افزوده شده، گاهی در مسئله ای دربارۀ نظر «غیر مشهور» در مقابل نظر «مشهور»، استدلال شده است؛ استدلال مرسوم و سنّتی فقهی.

به ویژه دربارۀ «آب» و حقوق مربوط به آن و قوانین تقسیم آب، که امروز به اذعان همۀ متفکران جهان به یک معضل بزرگ جهانی تبدیل می شود و از مسائل همین «احیاء الموات» است.

البته در مجلدات آتی (اگر توفیق تصحیح باشد) به همان سبک مجلدات پیشین اکتفا خواهد شد.

 

مرتضی رضوی

3/8/1432 هـ، ق.

16/3/1390 هـ، ش.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

کتاب الصّید و الذّباحۀ

 

1- سؤال: هرگاه گوسفندی که آزار شُش دارد و بعضی علامات و حالات مجرّبه از او به هم رسد که جزم به جان دادن و در حال نزع بودن آن از برای آن کس حاصل شود، آیا سر بریدن آن محلّل آن است یا سربریدن فائده ندارد و اعراض از آن واجب است؟-؟

و همچنین: حیوانی که گرگ شکم او را دریده باشد و روده یا احشاء دیگر را پاره کرده باشد و به این سبب افتاده، لکن صدا کند و دست و پا زند، آیا والحالۀ هذه ذبح آن جایز است یا نه این حیوان حرام است؟-؟

و همچنین: حیوانی که تیر دور انداز به او بخورد و (باصطلاح صیادان) جگر او را گرفته باشد، و یقین بر جان کندن او باشد، ذبح او جایز است با این حال یا نه؟-؟

و هم[چنین] مرغی را که صیاد تیر به او اندازد و رودۀ او را بیرون بَرَد و پر زند و در نهایت حرکت باشد، آیا آن مرغ با ذبح حلال است یا نه؟-؟

جواب: اظهر در نظر حقیر اعتبار «حیوۀ مستقرّه» است در حلّیّت. و لکن در تحقق[1] آن اکتفاء می کنیم به استصحاب حیات، به معنی این که تا علم به هم نرسیده است که حیوان در جان کندن است، می توان او را ذبح کرد و حلال می شود به شرط تحقق علامتین بعد ذبح، یعنی حرکت عضوی از اعضای آن، و بیرون آمدن خون روان علی الاحوط، یا احد هما علی الاظهر.

و امّا هرگاه علم به هم رسد که در جان کندن است، حلال نیست هر چند دو علامت بر او مترتب شود. نهایت؛ حصول علم، بسیار نادر است. مکرر دیده ایم که انسانی را حکم به موت او می کنند و بعد صحیح می شود. و همچنین حیوان.

2- سؤال: هرگاه صیدی به ضرب گلوله بمیرد که در میان آن گلوله آهن باشد و بسم الله هم گفته باشد در وقت انداختن، حرام است یا نه؟-؟

جواب: اظهر و اشهر حرمت است. والله العالم.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[کتاب الاطعمۀ و الاشربۀ]

باب المطاعم و المشارب

 

1- سؤال: مطعومات متنجّسه را به اطفال صغیر خوراندن، حرام است یا نه؟-؟

جواب: تصریحی در کلام علما و اخبار، در غیر مسکر ندیدم. لکن اطلاقات فتاوی در منع از انتفاع به مایعات متنجّسه مطلقا، حرمت است.

و همچنین ظاهر پاره ای از اخبار مثل آن چه وارد شده در باب خمیر نجس که باید فروخت به کسی که مستحلّ میته است[2]، و در روایتی دفن کرده می شود و فروخته نمی شود[3]. و آن چه امر به ریختن مایعات متنجّسه مثل «حدیث مرق» و غیر آن. و بعد ملاحظۀ امر به تمرین اطفال به عبادات و تکلیفات، و ملاحظۀ اطلاقات این فتاوی و روایات، اطعام اطفال به مطعومات متنجسه، در غایت اشکال است. و دور نیست که بگوئیم: احوط بل که اظهر حرمت است. والله العالم.

2- سؤال: آیا حلالی، هرگاه کذا بی رسیدن آتش[4]، از گرمی هوا به جوش آید، هنوز خمر نشده، حلال است یا نه؟-؟

جواب: هرگاه معلوم شود که آب انگور از انگور در آمده است و با آب و سرکه ممزوج شده و به جوش آمده، یا دانه های انگور به جوش آید، اظهر نجاست و حرمت است. و اگر آن ها هیچ یک معلوم نباشد و محتمل باشد که همان آب و سرکه تنها به جوش آمده، با کی نیست. و لکن ظاهر آن است که آب و سرکه به تنهائی به خودی خود به جوش نمی آید.

3- سؤال: در خم سرکه هرگاه دانۀ انگوری تلخ و به هیئت مسکر باشد و تتمّه سرکه باشد، آیا آن سرکه حلال است یا نه؟-؟

جواب: هرگاه علم به بقاء مسکریّت (یا حصول وصف مسکریّت) در آن دانه نیست، هیچ ضرر ندارد. و بر فرض حصول علم، هرگاه به ملاقات آن چه داخل دانۀ انگور است به سایر دانه ها و سرکه که در خم است حاصل نباشد، همان دانه را بردارند و باقی همۀ آن خم حلال و پاک است.

بلی: اگر علم یقینی به هم رسد که آن دانه بر وصف مسکریّت باقی است و شکسته باشد و با آب خم ممزوج باشد[5]، باعث نجاست می شود علی الاظهر.

4- سؤال: حلّیّت ماهی را چطور باید شناخت؟ نظر به این که ماهی انواع و اقسام می باشد. و حلّیّت وحوش و طیور را که علامت را داده اند به چه کیفیت شناخته می شود؟

و دویم این که: ماهی را می گیریم، اتفاق می شود که دو ساعت یا یک روز آن ماهی در زمین حرکت می کند، جایز است در وقت حرکت کردن او، او را پاره کردن و خوردن؟ یا باید آن قدر صبر کرد (که اگر دو روز حرکت او بکشد) بعد بخورد[6]؟

و همچنین گوسفند و سایر حیوانات.

جواب: هر حیوان دریائی گوشت آن حرام است به غیر ماهی که فلس داشته باشد یعنی پوسته هائی که شبیه است به برگ و در پشت آن ماهی می باشد. و ماهی که فلس ندارد حرام است به اجماع. مگر در چند جوره از آن اشکال و خلاف است:

یکی از آن ها «جرّیث» است به جیم و راء مشدّد. و یاء که دو نقطه دارد در زیر و ثاء سه نقطه. و آن را «جری» هم می گویند[7] به حذف حرف آخر.

و همچنین در «مار ماهی» و «زمّار» به رای نقطه دار و میم مشدّد و رای بی نقطه. و «زهو» به زای نقطه دار.

و احادیث بسیار بر حرمت جریث هست[8] بل که ظاهر این است که اجماعی باشد حرمت آن. و قول صریحی بر حلّیّت آن در نظر نیست، هر چند از بعضی علما ظاهر می شود که قولی بر حلّیّت آن باشد که قائل آن معلوم نیست. و به هر حال: اشکال در حرمت آن خوب نیست.

و امّا مار ماهی و زمّار و زهو: پس اشهر و اقوی در آن ها نیز حرمت است به جهت اخبار، و نقل اجماع در آن ها نیز کرده اند.

و معتبر در فلس ماهی آن است که در اصل خلقت فلس داشته باشد هر چند فلس او زایل شده باشد. چنان که از احادیث ظاهر می شود که «كَنْعَت» از این باب است و ماهی بد خلقی است و خود را به هر چیز می ساید که فلس او می ریزد و حلال است[9].

و اما تذکیۀ سمک به غیر[10] چیزی که باعث این می شود که گوشت ماهی به سبب آن حلال شود[11] و میته نباشد: پس آن [چیز] به این حاصل می شود که در بیرون از آب بمیرد. پس اگر در میان آب بمیرد، یا آن که آب رَوَد و ماهی در ته نهر بماند، حرام است. و باید ماهی را از آب بیرون آورد. پس اگر خود[12] ماهی بیرون بجهد یا آب او را بیرون بیندازد و در بیرون آب بمیرد، اقوی آن است که حلال نیست مگر این که او را در بیرون آب بگیرند و بعد از آن بمیرد.

و مشهور و اقوی این است که شرط نیست اسلام در اخراج از آب؛ پس اگر کافر از آب بیرون بیاورد و مسلمان ببیند[13] آن را بیرون آورد و در بیرون آب مرد، حلال است هر چند مسلمان در بیرون آب آن را زنده به دست نگیرد. بلی قول کافر مسموع نیست هرگاه بگوید که آن را از آب گرفتم و در بیرون مرد، حلال است[14] و بعضی اخبار که دلالت بر حرمت صید کافر دارد محمول بر این صورت است که مسلمان ندیده باشد و به قول کافر اعتماد کند.

و واجب نیست که ماهی در میان خاک بماند تا بمیرد، بل که همین که در بیرون آب بمیرد کافی است خواه در دست انسان باشد و خواه در میان کشتی و خواه در میان جوال و انبان،  و خواه به خودی خود بمیرد و خواه آن را به آلتی و اسلحه بکشند و پاره پاره کنند.

و همچنین گوسفند و گاو و شتر و غیر آن، که ذبح کنند یا نحر کنند و پیش از آن که حیات از او مفارقت کند او را پاره پاره کنند، اظهر حلّیّت آن است و همان حصول ذبح شرعی یا نحر شرعی در حلیت آن کافی است هر چند این عمل مکروه است یا حرام بنابر قولی.

اگر در آنِ واحد یکی شروع کند به ذبح آن، و دیگری شکم آن را بدرد و اعضای اندرون او را بیرون بیاورد، حرام است به جهت آن که هر یک از این دو امر باعث هلاک حیوان است و معلوم نیست که موت او به کدام حاصل شده است.

و اما بیان حلّیّت وحوش: پس آن محتاج به یک کتاب علی حده است.

5- سؤال: هرگاه مرغی چینه دان یا سنگ دان یا میخ (خار) پا داشته باشد، حلال است یا نه؟-؟

جواب: بلی حلال است به شرط این که مجهول الحال باشد؛ یعنی به خصوص نصّی بر حرمت آن نباشد مثل طاوس و خفاش و کرکس. و از باب سباع طیور نباشد، و مسخ نباشد، و صفیف آن بیش از دفیف آن نباشد.

و الحاصل: همین که به نصّ یا به یکی از قواعد حرمت حرام بودن آن معلوم نباشد، و یکی از آن سه چیز را داشته باشد، حلال است. و این که گفتیم، بنابر مراعات دلالت بعض اخبار است و ملاحظۀ احتیاط. و الاّ بسیاری از فتاوی کفایت حصول یکی از آن ها است. چنان که مدلول سایر اخبار است، یعنی بدون شرط علم به عدم حصول سایر علامات حرمت.

و جماعتی از علما گفته اند که: این علامات مخالفتی با یکدیگر ندارند، بعد از تتبّع یعنی چنین یافته اند که مثلاً آن چه یکی از این سه چیز را دارد سبع نیست و مسخ نیست و صفیف آن بیش از دفیف آن نیست و همچنین.

6- سؤال: چه می فرمائید که کشمش را با روغن داغ ننموده، می توان در میان طعامی که او را به جوش بیاورد، ریخت یا نه؟-؟

جواب: هرگاه در میان برنج بگذارند بعد از کشیدن آب آن، به بخار که پخته می شود، باکی نیست. و امّا هرگاه در میان آش های روان بجوشد به حدی که معلوم شود که شیرۀ آن بیرون آمده و به جوش آمده، حقیر آن را نمی خورم.

7- سؤال: بیان فرمائید که در حیوان چند رگ که بریده شود ذبح شرعی به عمل آمده-؟ و ذبح در شرع چه قدر است؟

جواب: حد ذبح شرعی این است که چهار عضو معین از حیوان قطع شود به آلت آهنین مثل کارد، رو به قبله، با گفتن بسم الله. و مراد از چهار عضو یکی حلقوم است که راه نفس کشیدن است و آن را غرغره گویند. و دویّم مری است و آن مجر[ا]ی طعام و شراب است. و سیّم و چهارم «ودجان» است یعنی دو شاهرگ که در طرفین حلقوم اند.

و اظهر و اشهر وجوب تمام قطع این اعضا است؛ پس اگر شق کنند عضو را و آن را قطع نکنند و از هم جدا نکنند، حلال نمی شود. و باید این قطع در مذبح باشد یعنی زیر چانه. پس اگر در میان چالی گردن حیوان قطع کنند، صورتی ندارد. و همچنین باید قلیلی از این اعضا به سر باقی بماند پس هرگاه چنان ببرد که تمام حلقوم مثلاً به گردن بماند و حلقه [ای] از آن به سر نماند، حرام می شود.

و هرگاه فراموش شود قبله یا بردن نام خدا، حرام نمی شود. و احکام ذبح بسیار است که اینجا گنجایش ذکر آن ها نیست.

8- سؤال: خوردن شاهدانه حرام است یا حلال یا مکروه؟-؟-؟

جواب: خودم نمی خورم و اهل و عیال را هم منع می کنم، اما حکم به حرمت نمی کنم. و العلم عندالله.

9- سؤال: آب دهن یا عرق انسان به میان طعام بیفتد اکل آن طعام چه صورت دارد؟

جواب: جایز است اکل آن.

10- سؤال: آب دهن حیوان غیر مأکول اللّحم به بدن یا به لباس [انسان][15] ملاقات کند، نماز به آن جایز است یا نه؟-؟

جواب: احوط (بل که اظهر) اجتناب است مگر انسان که آب دهن و عرق و مو و امثال آن از او که با این کس باشد، اظهر صحت نماز است. و همچنین فضلات امثال زنبور مثل موم و عسل و غیر آن، ضرر ندارد چون امثال این امور[16] لحمی ندارند که فضلات آن ها را فضلۀ غیر مأکول اللّحم گوئیم. والله العالم[17].

 

 

باب المطاعم و المشارب

من المجلد الثانی

11- سؤال: به عرض می رساند که در سال قبل در خصوص مسئلۀ کشمش استفتاء نموده بودم که در میان آش و یخنی[18] بجوشد. فرموده بودید که من نمی خورم. علمای ولایت ما به عرض می رسانند که سبب نخوردن ملازمانْ عالی[19] چه چیز است؟ با ادلّه بیان فرمائید به روح سید الشّهداء علیه السلام.

جواب: بدان که اقوی در نزد حقیر این است که عصیر زبیبی بعد از غلیان، حرام می شود و بعد از ذهاب ثلثین حلال می شود. و این قول جمعی است از علمای سابقین و لاحقین. و ادلّه بر آن بسیار است منحصر نیست دلیل در مفهوم روایت علی بن جعفر که مجال [طعن][20] در آن باشد. و ذکر ادلّه را با بسط [وجیهی][21] در کتاب «مناهج الاحکام» کرده ام.

و در این جا هم سؤال سائل از اصل عصیر زبیبی نیست، بل که اشکال او در این است که «زبیب درست هرگاه در میان آش و آب بجوشد چرا حرام است و این را عصیر نگویند». و تقریر حقیر در جواب مسئلۀ سابقه، به این نحو که «حقیر نمی خورم» اشاره به همین است، چنان که مکرّر معصومین علیهم السلام در بعض مکروهات فرموده اند که «خودم نمی خورم و اهل و عیال خود را منع می کنم و لکن حرام نمی کنم»، چنان که در خاطرم هست که به این مضمون وارد است.

و این که گفتم، در وقتی است که معلوم شود طعم مویز و شیرۀ او بیرون آمده و در آب به جوش آمده. بل که قول به حرمت آن در این صورت در کمال قوت است. زیرا عصیر زبیب نه از آب عصیر انگور است که زبیب را بیفشرند و آب آن بیرون آید، بل که عصیر آن این است که آن را می کوبند و در میان آب می مالند تا شیرۀ آن بیرون بیاید و همان شیره است که هرگاه به جوش آمد حرام است. و در این معنی فرقی نیست مابین این که به نهج مزبور شیرۀ آن را بگیرند یا در میان آب به همان حالی که هست بخیسانند و بمالند تا آن آب از شیرۀ آن شیرین شود. و این صورت هم مثل صورت اول است در این که همین آب هرگاه به جوش آید، حرام می شود بل که در بسیاری از اخبار تصریح شده به همین.

و باکی نیست که ما بعض آن ها را ذکر کنیم تا هم دلیل اصل حرمت عصیر زبیبی معلوم شود و هم همین قسم خاص از آن؛ و از جملۀ اخبار، موثّقۀ عمار ساباطی است که کلینی در باب «صفت شراب حلال» ذکر کرده (و حدیث موثّق در نزد حقیر حجت است) از حضرت صادق علیه السّلام روایت کرده: «قال: وَصَفَ لِي أَبُو عَبْدِ اللَّهِ(ع) الْمَطْبُوخَ كَيْفَ يُطْبَخُ حَتَّى يَصِيرَ حَلَالًا فَقَالَ لِي(ع) تَأْخُذُ رُبُعاً مِنْ زَبِيبٍ وَ تُنْقِيهِ ثُمَّ تَصُبُّ عَلَيْهِ اثْنَيْ عَشَرَ رِطْلًا مِنْ مَاءٍ ثُمَّ تُنْقِعُهُ لَيْلَةً فَإِذَا كَانَ أَيَّامُ الصَّيْفِ وَ خَشِيتَ أَنْ يَنِشَّ جَعَلْتَهُ فِي تَنُّورٍ سُخِّنَ قَلِيلًا حَتَّى لَا يَنِشَّ ثُمَّ تَنْزِعُ الْمَاءَ مِنْهُ كُلَّهُ إِذَا أَصْبَحْتَ ثُمَّ تَصُبُّ عَلَيْهِ مِنَ الْمَاءِ بِقَدْرِ مَا يَغْمُرُهُ ثُمَّ تَقْلِبُهُ حَتَّى تَذْهَبَ حَلَاوَتُهُ ثُمَّ تَنْزِعُ مَاءَهُ الْآخَرَ (فَتَصُبُّهُ عَلَى) الْمَاءِ الْأَوَّلِ ثُمَّ تَكِيلُهُ كُلَّهُ فَتَنْظُرُ كَمِ الْمَاءُ ثُمَّ تَكِيلُ ثُلُثَهُ فَتَطْرَحُهُ فِي الْإِنَاءِ الَّذِي تُرِيدُ أَنْ تُغْلِيَهُ وَ تُقَدِّرَهُ وَ تَجْعَلُ قَدْرَهُ قَصَبَةً أَوْ عُوداً فَتَحُدُّهَا عَلَى قَدْرِ مُنْتَهَى الْمَاءِ ثُمَّ تُغْلِي الثُّلُثَ الْآخَرَ حَتَّى يَذْهَبَ الْمَاءُ الْبَاقِي ثُمَّ تُغْلِيهِ بِالنَّارِ فَلَا تَزَالُ تُغْلِيهِ حَتَّى يَذْهَبَ الثُّلُثَانِ وَ يَبْقَى الثُّلُثُ ثُمَّ تَأْخُذُ لِكُلِّ رُبُعٍ رِطْلًا مِنْ عَسَلٍ فَتُغْلِيهِ حَتَّى تَذْهَبَ رَغْوَةُ الْعَسَلِ وَ تَذْهَبَ غِشَاوَةُ الْعَسَلِ فِي الْمَطْبُوخِ ثُمَّ تَضْرِبُهُ بِعُودٍ ضَرْباً شَدِيداً حَتَّى يَخْتَلِطَ وَ إِنْ شِئْتَ أَنْ تُطَيِّبَهُ بِشَيْ‏ءٍ مِنْ زَعْفَرَانٍ أَوْ شَيْ‏ءٍ مِنْ زَنْجَبِيلٍ فَافْعَلْ ثُمَّ اشْرَبْهُ فَإِنْ أَحْبَبْتَ أَنْ يَطُولَ مَكْثُهُ عِنْدَكَ فَرَوِّقْهُ»[22]

و همچنین موثّقۀ دیگر عمار از آن حضرت: «قال سُئِلَ عَنِ الزَّبِيبِ كَيْفَ يَحِلُّ طَبْخُهُ حَتَّى يُشْرَبَ حَلَالًا قَالَ تَأْخُذُ رُبُعاً مِنْ زَبِيبٍ فَتُنَقِّيهِ ثُمَّ تَطْرَحُ عَلَيْهِ اثْنَيْ عَشَرَ رِطْلًا مِنْ مَاءٍ ثُمَّ تُنْقِعُهُ لَيْلَةً فَإِذَا كَانَ مِنْ غَدٍ نَزَعْتَ سُلَافَتَهُ ثُمَّ تَصُبُّ عَلَيْهِ مِنَ الْمَاءِ بِقَدْرِ مَا يَغْمُرُهُ ثُمَّ تُغْلِيهِ بِالنَّارِ غَلْيَةً ثُمَّ تَنْزِعُ مَاءَهُ فَتَصُبُّهُ عَلَى الْأَوَّلِ ثُمَّ تَطْرَحُهُ فِي إِنَاءٍ وَاحِدٍ ثُمَّ تُوقِدُ تَحْتَهُ النَّارَ حَتَّى يَذْهَبَ ثُلُثَاهُ وَ يَبْقَى ثُلُثُهُ وَ تَحْتَهُ النَّارُ ثُمَّ تَأْخُذُ رِطْلَ عَسَلٍ فَتُغْلِيهِ بِالنَّارِ غَلْيَةً وَ تَنْزِعُ رَغْوَتَهُ ثُمَّ تَطْرَحُهُ عَلَى الْمَطْبُوخِ ثُمَّ اضْرِبْهُ حَتَّى يَخْتَلِطَ بِهِ وَ اطْرَحْ فِيهِ إِنْ شِئْتَ زَعْفَرَاناً وَ طَيِّبْهُ إِنْ شِئْتَ بِزَنْجَبِيلٍ قَلِيلٍ قَالَ فَإِذَا أَرَدْتَ أَنْ تَقْسِمَهُ أَثْلَاثاً لِتَطْبُخَهُ فَكِلْهُ بِشَيْ‏ءٍ وَاحِدٍ حَتَّى تَعْلَمَ كَمْ هُوَ ثُمَّ اطْرَحْ عَلَيْهِ الْأَوَّلَ فِي الْإِنَاءِ الَّذِي تُغْلِيهِ فِيهِ ثُمَّ تَضَعُ فِيهِ مِقْدَاراً وَ حُدَّهُ بِحَيْثُ يَبْلُغُ الْمَاءُ ثُمَّ اطْرَحِ الثُّلُثَ الْآخَرَ ثُمَّ حُدَّهُ حَيْثُ يَبْلُغُ الْمَاءُ ثُمَّ تَطْرَحُ الثُّلُثَ الْأَخِيرَ ثُمَّ تَحُدُّهُ حَيْثُ يَبْلُغُ الْمَاءُ ثُمَّ تُوقِدُ تَحْتَهُ بِنَارٍ لَيِّنَةٍ حَتَّى يَذْهَبَ ثُلُثَاهُ وَ يَبْقَى ثُلُثُهُ»[23]

و روایات دیگر که مشتمل بر این مضمون باشد هست. و وجه دلالت آن بر اصل حرمتِ «مویز به جوش آمده» این است که مویز بنفسه حرام نیست جزماً، پس بیان حضرت صادق(ع) که طبخ آن چگونه حلال می شود دلالت بر این دارد که طبخ فی الجمله منشأ حرمت می شود و حلال شدن آن و رفع حرمت آن به این می شود که طبیخ کامل حاصل شود که دو ثلث آن برود.

و علّت دیگر از برای حرمت در این جا متصوّر نیست.

و دیگر این که تقریر امام(ع) راوی را بر اعتقاد حرمت، دلیل است بر حرمت. زیرا که راوی پرسید که «طبخ زبیب چگونه است که به آن سبب حلال[24] می شود؟» پس آن حضرت فرمود که به این نحو حلال می شود، و نفرمود که حلال است و حرام نیست تا محتاج شود به این که حلال شود و بر وصف حلّیت باقی است تا این که مسکر شود.

بعضی توهّم کرده اند که: مراد راوی این است که سؤال کند که چگونه می توان طبخ کرد که بماند و به سبب مکث مسکر نشود که حرام شود، و حضرت فرمود که هرگاه به این نحو طبخ کنی که ثلثان برود و ثلث بماند فاسد نمی شود و مسکر نمی شود. چنان که سایر نبیذها به سبب ماندن مسکر می شود، چنان که در اخبار اشاره به آن شده.

و این توهّم بسیار ضعیف است؛ امّا اولاً: پس به جهت آن که معنی «یصیر حلالاً» این است که منقلب شود حال آن[25] از حرمت به حلّیت، نه این که معنی این باشد که مکث می کند بر وصف حلّیت و حرام نمی شود. با این که این سؤال و جواب شأن روات و معصومین نیست و از مسائل شرعیه نیست[26].

و اما ثانیاً: پس به جهت این که همۀ دقت ها (یعنی کیفیت کیل کردن و نشان کردن مواضع ثلث ها در دیگ که مبادا از ثلث بیش تر بماند) مناسب این مطلب نیست. زیرا که سالم ماندن شراب از فاسد شدن مشروط باشد به این که «نشیش به عمل نیاید- چنان که در روایت مذکور است- و [در عین حال] مشروط به این باشد که زیاده از ثلث باقی نماند هر چند یک مثقال یا دو مثقال باشد» بسیار بعید است.

و همچنین مویّد این است آن چه در آخر روایت دیگر عمار است که به همین مضمون است که فرموده است «وَ إِنْ أَحْبَبْتَ أَنْ يَطُولَ مَكْثُهُ عِنْدَكَ فَرَوِّقْه». منتهای امر این است که آن حضرت افادۀ این مطلب را فرموده باشند و منافاتی بینهما نیست که هم بیان حلال شدن به سبب جوش آمدن شده باشد و هم بیان چارۀ به سلامت ماندن و فاسد نشدن شده باشد. و هرگاه کسی به عین انصاف تتبّع اخبار این باب بکند جزم می کند به آن چه گفتیم.

و دیگر این که: از تتبّع اخبار در باب عصیر عنبی و زبیبی و تمری و غیرها، معلوم می شود که ذهاب ثلثین وضع شده است از جانب شارع از برای حلال شدن شیره.

هرگاه این را دانستی که فرقی مابین زبیب نقیع و زبیب ممروس نیست، و این حلّیت در همان شیرۀ زبیب است[27]، پس هرگاه مویز در آب یخنی یا آش بجوشد و طعم آن بیرون آید و آن آب متغیر شود به طعم آن[28]، همان حکم زبیب نقیع را دارد.

و از جملۀ اخبار، روایت زید نرسی[29] است که صریح است در ما نحن فیه. و در کتاب بحار الانوار مذکور است و آن را از کتاب او نیز نقل کرده اند؛ از حضرت صادق علیه السلام: «الزَّبِيبِ يُدَقُّ وَ يُلْقَى فِي الْقِدْرِ ثُمَّ يُصَبُّ عَلَيْهِ الْمَاءُ وَ يُوقَدُ تَحْتَهُ فَقَالَ لَا تَأْكُلْهُ حَتَّى يَذْهَبَ الثُّلُثَانِ وَ يَبْقَى الثُّلُثُ فَإِنَّ النَّارَ قَدْ أَصَابَتْهُ قُلْتُ فَالزَّبِيبُ كَمَا هُوَ يُلْقَى فِي الْقِدْرِ وَ يُصَبُّ عَلَيْهِ ثُمَّ يُطْبَخُ وَ يُصَفَّى عَنْهُ الْمَاءُ فَقَالَ كَذَلِكَ هُوَ سَوَاءٌ إِذَا أَدَّتِ الْحَلَاوَةُ إِلَى الْمَاءِ وَ صَارَ حُلْواً بِمَنْزِلَةِ الْعَصِيرِ ثُمَّ نَشَّ مِنْ غَيْرِ أَنْ تُصِيبَهُ النَّارُ فَقَدْ حَرُمَ وَ كَذَلِكَ إِذَا أَصَابَهُ النَّارُ فَأَغْلَاهُ فَقَدْ فَسَدَ»[30].

و قدح در [این] روایت به این که در کتب اربعه نیست، مضرّ نیست. و همچنین قول صدوق در شأن زید که کتاب او موضوع است، معارض است به این که شیخ کلینی مکرر از او روایت می کند. و ابن غضائری با وجود این که کم کسی از ثقات از جرح او خارج اند، بعد از آن که حکایت وضع را از صدوق نقل کرده، گفته است که غلط کرده است[31] ابوجعفر در این قول به درستی که من می دانم کتاب او را که مسموع است از ابن ابی عمیر. و شیخ هم گفته است که ابن ابی عمیر از او روایت می کند. و حال ابن ابی عمیر معلوم است. و شیخ در شأن او گفته است که «لا یروی الاّ عن ثقۀ».

و هرگاه این را دانستی، بدان که دور نیست که هرگاه دانۀ مویز در میان آب بخیسد و ورم کند و آن آبی که در میان آن دانه است به جوش بیاید و علم به غلیان آن به هم رسد، آن نیز چنین باشد که هر چند آب و شیرینی آن بیرون نیاید (چنان که در دانۀ انگور هم چنین است و دلیل آن را در محل خود بیان کردم) ولکن اجتناب از همان دانه می کنند و به یخنی و آش سرایت نمی کند.

و اما کشمش که بعد کشیدن برنج چلاو[32] در میان آن می گذارند و به بخار ورم می کند و می پزد، آن ضرر ندارد چون علم به غلیان او حاصل نمی شود. والله العالم.

12- سؤال: بیان فرمائید که از گوسفند چند چیز حرام است که از او احتراز کنند-؟

جواب: آن چه علما ذکر کرده اند در این مقام، پانزده چیز است، و آن چه حقیر بی شبهه حکم به حرمت می کنم نُه چیز است: خون و پرز و آلت نری و خصی ها و مشیمه (یعنی بچه دان) و مثانه (که کیسۀ بول است) و زهره و سرگین که در شکم آن است. به جهت اجماعات منقوله و اخبار. و همچنین: اظهر حرمت رحم است که باطن فرج است، بل که ظاهر آن نیز به جهت اجماع منقول از سید و شیخ و بعضی اخبار [حرام است][33].

و اما آن شش چیز باقی مانده که یکی «علباء» است و آن دو پی پَهن است که از پشت گردن حیوان پهن شده تا بر سر دم آن. و دویّم نخاع است که آن را مغز حرام می گویند که در میان استخوان های پشت است. و سیّم «ذات الاشاجع» است و آن پیه هائی است که متصل به سُم است. و چهارم «غدد» است که آن را «دشول» می گویند مدور است و بیش تر در میان پیه می باشد. و پنجم حدقه است یعنی تخم چشم که سیاه است. و ششم «خرزۀ دماغ» است و آن دانه ای است به قدر نخودی شباهت به کرم دارد و در میان مخ کلّه است و رنگ آن تیره تر از رنگ مخ.

پس هر چند در بعض آن ها دعوی اجماع نیز شده از ابن زهره خصوصاً در غدد و علباء، و همچنین ظاهر «خلاف» دعوی اجماع است بر حرمت آن ها با خرزۀ دماغ[34]. ولکن چون اصل اباحه و برائت دلیل است و اخبار مسئله هم ضعیف اند و متعارض و مختلف اند[35]، و خباثت در اکثر آن ها معلوم نیست، حکم صریح[36] به حرمت نمی کنم. ولکن احوط اجتناب است، بل که تاکید در احتیاط هست. چون نسبت حرمت را به اکثر علما داده اند و اخبار هم به سبب عمل ایشان قوتی می گیرد. و در بعضی نقل اجماع هست.

و اظهر این است که حرمت مذکورات مختص حیوانات بزرگ باشد نه مثل گنجشک و امثال آن، مگر در چیزی که خباثت آن ظاهر باشد.

13- سؤال: بیان فرمائید که هرگاه سر گوسفند یا کبوتر یا مرغ، به یک ضرب جدا شود، حرام می شود یا نه؟-؟

جواب: هرگاه عمداً نباشد مطلقا ضرری ندارد. و هرگاه عمداً باشد: اظهر حرمت این فعل است ولکن ذبیحه حرام نمی شود، علی الاظهر. و همچنین اظهر این است که حرام است که نخاع را عمداً قطع کند قبل از خروج روح ولکن ذبیحه حرام نمی شود.

14- سؤال: بیان فرمائید که در مذبوح «حیوۀ مستقرّه» شرط است یا نه؟-؟

جواب: آن چه در نزد حقیر محقق شده (بعد از ملاحظۀ اطراف و جمع بین ادلّه) این است که اعتبار حیوۀ مستقرّه لازم است. ولکن به این معنی که «علم حاصل نشود به این که حیوان در حال جان دادن است»، و همان استصحاب حیوۀ در این معنی کافی است. و اما هرگاه جزم کنی که این حیوان جان می کَند، دیگر ذبح آن فائده ندارد. و ما آن معنی را که دیگران اعتبار کرده اند (:که باید چنان باشد که اگر او را ذبح نکنی یک روز یا نصف روز باقی می ماند) اعتبار نمی کنیم[37]. پس مادامی که یقین به جان کندن نداری و ذبح کنی و خون معتدل از آن بیاید و فی الجمله حرکتی از او حاصل شود (هر چند به چشم هم زدنی باشد) حیوان حلال است. و در این که ما گفتیم وسعت بسیار است به جهت آن که یقین به جان کندن حاصل کردن، بسیار نادر است.

15- سؤال: طفل نا بالغی اگر به گوسفندی وطی کند، چه صورت دارد؟

جواب: در نشر حرمت، فرقی مابین بالغ و نا بالغ، نـ[می] باشد.

16- سؤال: پسر در وقتی که اخراجات او از پدر جدا باشد، می تواند از مال پدر بی اذن او چیزی بخورد؟ و هکذا عکس؟.

جواب: هرگاه پدر به خانۀ[38] پسر برود و بدون اذن او چیزی بخورد، جایز است. و همچنین به عکس، به شرطی که علم به عدم رضا نداشته باشد. و هرگاه ظنّ به عدم رضا داشته باشد احوط اجتناب است.

17- سؤال: ذبیحۀ حیوانات هرگاه به جهت ناسازی[39] خون آن (در وقت ذبح کردن) قدری حرکت کند که به سرعت بجهد ولیکن دست و پای خود را هیچ حرکت ندهد. و گاه است که به عکس اتفاق بیفتد که دست و پای خود را حرکت قلیلی می دهد اما خون او جستن ندارد. چه صورت دارد؟

و هرگاه یک بند از ما فوق مذبح، یا یک بند از تحت مذبح بریده شود، چه صورت دارد؟

جواب: اما از مسئلۀ اولی: پس آن این است که: هر چند دور نیست که احد امرین کافی باشد؛ یعنی خون معتدل از آن روان بشود یا بعض اعضای آن حرکت کند (هر چند چشم به هم زدنی باشد) ولکن احوط این است که هر دو با هم به عمل آید.

اما جواب از مسئلۀ ثانیه: پس آن این است که واجب است در ذبیحه که چهار عضو آن قطع شود به طریقی که سابق بر این مرقوم شد[40]؛ یعنی حلقوم که «جگر بند» است و راه نفس است. و دوم آن رودۀ سرخی است که آب و علف از آن فرو می رود. و سیّم و چهارم آن شاهرگ ها است که در دو طرف آن است. و باید قلیلی از آن ها به سر باقی بماند. و اگر از بالای آن ها بریده شود که حلقۀ باریکی هم از آن به جا نماند، حرام است. و باید که از مذبح متعارف باشد که اگر پائین ترِ مذبح باشد، صورتی ندارد.

18- سؤال: آیا جلد کلّه و پاچۀ حیوانات مأکول اللّحم را می توان خورد یا نه؟-؟

جواب: بلی حلال است مطلق جلد حیوانات ماکول اللّحم، دلیل واضحی بر حرمت آن نیست به غیر پوست فرج و قضیب.

19- سؤال: گوشت خام خوردن، جایز است یا نه؟-؟

جواب: بلی جایز است هرگاه مضرّ نباشد.

20- سؤال: مرغ خانگی چه قدر نجاست بخورد تخم و گوشت او نجس می شود؟

جواب: در صورتی که غالب قوت او عذرۀ انسان باشد و نادراً قوت دیگر بخورد، بل که قوت او منحصر باشد در آن، حرام می شود[41].

و امّا نجاست گوشت و تخم آن[42]: پس آن در هیچ وقت ثابت نیست. و در تحدید مقدار زمان اشکال هست و ظاهر این است که تغییر رائحۀ پوست و گوشت آن به بوی نجاست، کافی است در تحقق آن.

21- سؤال: چه می فرمائید در خصوص طریقه و آداب این سرزمین در پختن و اصلاح شیرۀ انگور را در «جرس خانه»[43] ریخته به دست و پا افشرده، در آخر برای عسر اخراج عصیر قدری آب در «پوش»[44] انگور ریخته عصیر را مع آب[45] مخلوط کرده در ظروف می گیرند. و قدری از خاک معهودی (که تجربه کرده اند که بدون آن خاک، شیره ترش مثل رُبّ می شود و شیرین نمی شود) در میان[46] ظروف ریخته با عصیر[47] مخلوط و ممزوج می نمایند.

بعد عصیر[48] مخلوط مزبور را هرگاه شیرۀ سفید خواسته باشند به دیگ ریخته قدری می جوشانند، و هرگاه شیرۀ رسمی خواسته باشند نمی جوشانند. به هر تقدیر: با جوش یا بی جوش، هر دو را در توبره از پلاس یا شال ریخته در میان ظرفی آویزان می کنند تا صاف می شود. و می پزند تا ثلث و ثلثین می شود. و بعد از آن، آب مزبور علی الظاهر هیچ محسوس نمی شود. و لیکن خاک مزبور به ته می ایستد[49] و یا به ته کاسۀ شربت گاهی می نشیند به حدی که محسوس می شود.

و حال، آب غیر محسوس و خاک محسوس یا غیر محسوس، با پوست یا گوشت یا تخم انگور که (پیش از ذهاب ثلثین) با شیرۀ مزبور مخلوط بوده اند، آیا منشأ نجاست یا منشأ حرمت اَکل شیره می شوند یا نه؟-؟

و بر فرض نجاست گویا در احتراز بعضی از آن ها عسر و حرج لازم [می]آید.

و بر فرض طهارت، چه فرق است میانۀ اشیاء مفروضۀ معروضه و میان به یا کدو یا گُل که پیش از ذهاب ثلثین ریخته شود-؟

رجاء آن که به تفصیل بیان فرمائید. أَنَّ اللَّهَ لَا يُضِيعُ أَجْرَ الْمُحْسِنِين.

جواب: اظهر در نزد حقیر این است که اصل عصیر ثلثان آن که رفت، پاک می شود و حلال می شود. و آن اجسام طاهره که به سبب غلیان نجس شده بودند که در میان آن بوده اند، همه پاک اند، خواه آب و خواه خاک و خواه بِه و خواه کدو و خواه غیر آن. والله العالم.

22- سؤال: حکم به طهارت ادوات و آلات و رخوت مباشر، بعد از ذهاب ثلثین که فرموده اند، آیا حکم مزبور مختصّ است به مباشر و آلات ضروریّه آن، یا جاری است در سایر اهل خانه و همسایه و سایر آلات خانه؟-؟

و بر فرض اختصاص و ضیق وقت نماز، هرگاه چند [دیگ بر[50]] پا داشته باشد و یکی به حد ذهاب رسیده باشد، کفایت از دیگ های دیگری که بدن و رخت، مباشر آن ها نیز شده، می کند؟ یا باید به آب[51] تطهیر نموده نماز را به جا آورد-؟ و همچنین اگر با دست ملوّث پیش از حد ذهاب، طعام خورد دست را طهارت بدهد یا نه؟-؟

و همچنین فرقی هست که از مباشر سرایت کند به شخصی یا چیز دیگری[52]، یا نه؟-؟

جواب: بدان که اظهر در نزد حقیر (چنان که ظاهر مذهب اصحاب است نیز) این است که ذهاب ثلثین عصیر بعد از غلیان، به هر نحو که حاصل شود- مثل جوشیدن به آتش، یا به آفتاب، یا به باد و هوا- همین که ثلثین رفت، کافی است و ضرور نیست که به آتش باشد. بنابر این پس هرگاه قطره ای از عصیر در حال غلیان، به جامه یا بدن کسی بر خورد (هر چند غیر کسانی باشند که مباشر عمل شیره پختن باشند) به مجرّد خشکیدن یا ذهاب ثلثین آن، پاک می شود.

و از کلام صاحب معالم بر می َآید که این که ما گفتیم «که خشکیدن این قطره مثلاً باعث پاک شدن است» مذهب اصحاب ما است.

پس احتیاج به شستن به آب نخواهد بود. و به هر حال چون عمده [در] نجاست عصیر فتوای اصحاب است، پس فتوای ایشان در این هم (ان شاء الله) کافی است.

پس، از این جا معلوم شد که معیار ذهاب ثلثین است؛ پس هرگاه فرض کنیم که در جامۀ مباشر یا بدن او قطره ای از عصیر جوش آمده برخورد و بعد ذهاب ثلثین عصیر، هنوز ثلثین قطره نرفته باشد، باز نجس است. و هرگاه همان قطره بر جامه یا بدن غیر مباشر برخورد و بخشکد یا ذهاب ثلثینِ قطره، شود قبل از ذهاب ثلثین اصل عصیر[53]، پاک خواهد بود.

23- سؤال: دأب در سرکه ساختن به این نحو است که: انگور را در تغاری ریخته می فشرند، و عصیر را مع «پوش»[54] در تغار مزبور در جای گرمی می گذارند تا تلخ و تند شده بعد ترش شده سرکه می شود. بعد عصیر سرکه شده را از پوش سوا کرده به مصرف می رسانند.

بعضی می گویند که در [حین][55] اول شراب می شود و بعد سرکه می شود. هرگاه چنین باشد پوش مخلوط در حین شراب شدن نجس می شود. بعد از انتقال به سرکه آیا پاک می شود یا نه؟-؟

جواب: همین که آب انگور بعد جوش آمدن، یا خمر شدن، سرکه شد حلال است و پاک است. و پوست انگور و تخمه که در آن است همه پاک می شود. و همچنین هرگاه جسم طاهر خارجی هم در آن بوده باشد، پاک می شود مثل نعناع و نمک و آهن و چوب و غیر ذلک، خواه از برای سرکه شدن در آن ریخته باشند یا بدون آن.

24- سؤال: عصیر انگور هرگاه بی آتش به جوش و غلیان آید، نجس است یا نه؟-؟

جواب: بلی هر نحو که جوش آید، نجس می شود هر چند به سبب ریختن خاک باشد در آن[56].

25- سؤال: هرگاه بعضی از خوشۀ انگور در مُو، نیم خشک شود (به اعتبار شیرینی یا حرارت هوا یا به سبب دیگر) خوردن آن چه صورت دارد؟

جواب: هرگاه معلوم نباشد که در آفتاب به جوش آمده است، حلال است و بی اشکال است. و اگر معلوم شود که به جوش آمده است، پس اگر در عرف آن را مویز می گویند، حلال است. و الاّ فلا.

26- سؤال: هرگاه انگور را به بارگاه یا به بامی بریزند از برای مویز شدن، بعد از دو سه روز یا ده روز، از آن بخورند، نجس و حرام است یا نه؟-؟

و مویز شرعاً حدّی دارد یا نه؟-؟

جواب: چنان که گفتیم هرگاه به جوش آمده است تا مویز نشود، حلال نیست. و در مویز اطلاق اهل عرف معتبر است و در شرع حدّی برای آن نیست.

27- سؤال: حکمی که در «نیم خشک[57] انگور» هست آیا در سایر میوه ها مثل آلو و قیسی[58] و سیب نیز هست یا نه؟-؟

جواب: نه؛ احکام انگور در مثل آلو و قیسی نیست. بلی هرگاه رطب و خرما به جوش آید خالی از اشکال نیست و آن را هم همین که «خرما» گفتند بی اشکال می شود.

28- سؤال: مذبوح غیر بالغ و زنان، حلال است یا نه؟-؟

جواب: بلی؛ مذبوح زن و طفل ممیّز، حلال است با اجتماع شرایط از قبله و بسم الله و غیر آن.

29- سؤال: هرگاه شخصی بعد از ذبح، متشکّک شود[59] که بسم الله گفته یا نه، مذبوح حلال است یا نه؟-؟ و هرگاه در صورت مفروضه، دو زن شهادت بدهند که بسم الله گفته است، چه صورت دارد؟

جواب: بلی حلال است خصوصاً در صورتی که دیگری بگوید که بسم الله گفتی. به هر حال ذبیحه حلال است. و شاید در آن وقت که خاطرش[60] آید شکّ کند ثانیاً بگوید، بد نباشد. چنان که هرگاه فراموش کند بسم الله را هم حلال است، و بهتر آن است که هر وقت به خاطرش[61] آید در وقت پوست کندن و غیر آن حتی در وقت خوردن گوشت، بسم الله بگوید استحباباً.

30- سؤال: در مجلس شرب خمر و لهو و لعب، نشستن و طعام خوردن، چه صورت دارد؟

جواب: خوان[62] یا سفره که در سر آن خمر خورده شود، حرام است نشستن بر سر آن و چیز خوردن در آن خانه. چنان که مشهور بین الاصحاب و مدلول اخبار بسیار است[63]. بل که مطلق مسکر و فقّاع هم، چنین است. به دلیل علیّت که در اخبار وارد شده است که آن چه عاقبت او مثل خمر است در حکم خمر است[64]. و این که «فقّاع خمری است که مردم آن را کوچک شمرده اند»[65]. بل که موثقۀ عمار دلالت بر حکم مطلق مسکر هم دارد[66] و اشکال در این نیست.

اما قیام هم مثل جلوس است یا نه؟-؟ و آیا چنان که نشستن و خوردن حرام است آن مأکول هم حرام است یا نه؟-؟ و آیا جلوس بدون اَکل هم حرام است یا نه؟-؟ و همچنین اکل بدون جلوس-؟

ظاهر این است که جلوس بر آن حرام است خواه چیزی بخورد یا نه. و همچنین اکل حرام است خواه بنشیند و خواه نه. بل که قیام بر آن هم حرام است خواه بخورد و خواه نه.

و اما حرمت مأکول: پس آن وجهی ندارد، خصوصاً علی الاطلاق یعنی هر چند آن مأکولات در مجمع دیگر ببرند و بخورند.

و ظاهر این است که نشستن و خوردن حرام باشد هر چند شرب خمر منقضی شده باشد یا هنوز شروع به شرب خمر نشده باشد هرگاه وضع آن خوان به آن قصد شده باشد، چنان که از اطلاقات مستفاد می شود. هر چند ظاهر موثقۀ عمار این است که مادامی که شرب واقع نشده حرام نیست هر چند ساقی بر سر ایشان ایستاده باشد.

و این که هرگاه حاضر شود مأکول دیگر در آن مائده بعد از شرب، آن هم حرام نیست.

و اما اَکل بر سر مائده [ای] که جمع می شود بر سر آن لهو و فساد مثل ساز و طنبور (چنان که از علامه [قول به حرمت آن] نقل شده، و همچنین هر طعامی که بر سر آن معصیت خدا می شود یا به سبب آن طعام معصیت می شود [چنان که قول به حرمت آن] از ابن ادریس نقل شده، و همچنین مائده [ای] که بر سر آن غیبت مومن می شود؛ پس دلیل بر هیچیک نیست. بلی هرگاه بر خاستن از آن جا مدخلیت داشته باشد در امر به معروف و نهی از منکر، و قائل باشیم که «امر بشیئ» دلالت دارد بر «نهی از ضدّ خاص»، در آن وقت نشستن و خوردن حرام می شود.

31- سؤال: نان و ماست نجس را به اطفال دادن تا بخورند و دهن را بشویند. ضرر دارد یا نه؟-؟

جواب: احوط بل که اظهر ندادن است.

 

باب المطاعم و المشارب [من المجلد الثالث][67]

 

32- سؤال: هرگاه طفل نا بالغ با گوسفندی وطی کند، چه صورت دارد؟

جواب: در نشر حرمت فرقی مابین بالغ و نا بالغ نباشد.

33- سؤال: حیوانی که نجاست خوار است آیا گوشت یا شیر او ممکن است که حلال شود یا نه؟-؟

جواب: بلی ممکن است حلال شدن به این که مدتی علف بخورد. و اظهر آن است که مراد از «علف پاک» این است که چیز «نجس العین» نخورد. و اما هرگاه علف بالذات پاک باشد و نجاست عارضی به آن رسد، پس ظاهر این است که ضرر ندارد.

و اما حدّ این که علف پاک بخورد تا حلال شود گوشت آن: پس آن در حیوانات، مختلف است: در [شتر] چهل روز معتبر است بالاتفاق. و در گاو بیست روز علی الاظهر الاشهر. و در گوسفند ده روز علی الاشهر الاظهر. و در اردک پنج روز و در مرغ خانگی سه روز علی الاشهر الاظهر. و در ماهی یک شبانه روز علی الاشهر الاظهر.

و اما سایر حیواناتی که بخصوص نصّی در آن ها وارد نشده[68]، اعتبار کنند زوال اسم «جلاّل» را[69]. و اگر بوی گوشت و پوست او متغیر شده، اعتبار کنند زوال آن را. بل که در آن حیوانات که نصّ وارد شده اولیا هم اعتبار «اکثر امرین» است از زوال اسم و ضبط ایّام معتبره در آن ها.

بدان که: حیوان حلال گوشت هرگاه شیر خوک بخورد تا گوشت از آن بروید یا استخوان آن سخت شود، هم حرام می شود.

و ظاهراً حرمت ابدی است. و هرگاه شیر را به آن حد نخورده باشد، مکروه هست. و رفع کراهت می شود به این که هفت روز شیر پاک و علف پاک بخورد.

و این حکم مختص شیر خوک است و شیر سگ ملحق به آن نمی شود.

34- سؤال: حیوان هرگاه یک بار و دو بار نجاست بخورد، گوشت او حرام می شود یا نه؟-؟

جواب: به جهت نجاست خوردنِ یک بار یا دو بار، حرام نمی شود، بل که هر چند بسیار هم بخورد حرام نمی شود. آن چه جزماً حرام می شود این است که قوت او منحصر باشد در نجاست آدمی. و هرگاه غالب قوت او نجاست باشد، مکروه می شود.

و اما مقدار زمان: پس دور نیست که هرگاه آن قدر بخورد که بوی گوشت و پوست آن بوی نجاست شود، بر آن صادق می آید «جلاّل» هر چند یک شبانه روز باشد.

و بعد از آن که حیوان سرگین خوار شود، گوشت و پوست آن حرام می شود[70].

35- سؤال: حیوانی که انسان با او جماع کرده باشد، گوشت آن حرام می شود یا نه؟-؟

جواب: بلی حرام می شود گوشت و پوست و شیر و ولد و جمیع منافع آن، و بول و غایط آن ها نجس می شود هرگاه از قبیل گاو و گوسفند و شتر باشد و سایر حیوانات که متعارف است خوردن آن ها خواه صحرائی و خواه دریائی که چهار دست و پا باشند. اما مثل الاغ و اسب و استر؛ پس اظهر این است که گوشت و پوست آن ها حرام نیست و حکم دیگر دارد[71].

36- سؤال: هرگاه وطی به درازگوش، اتفاق افتد، آن را چه باید کرد؟ و بر واطی چه لازم می شود؟ و بار کردن و کرایه دادن آن، چه صورتی دارد؟ و بول و سرگین آن نجس می شود یا نه؟-؟ و نسل آن پاک است یا نجس؟-؟ و هرگاه نفی بلد بکنیم در آن جا که می فروشیم اعلام مشتری لازم است یا نه؟-؟ و قیمت آن را چه باید کرد؟

جواب: هرگاه کسی خبر ندارد و در ظاهر شرع به ثبوت نرسیده، ظاهر این است که بر واطی به غیر استغفار و توبه، چیزی نباشد. مگر آن که درازگوش مال غیر باشد که پای حق الناس در میان می آید، و تا ممکن می باشد حلّیتی از صاحب آن حاصل کند، چون تصرف در مال غیر کرده، بل که عیبی در آن احداث کرده که [اگر] بعد از این در نزد حاکم ثابت شود باید آن را اخراج بلد کرده و فروخت. و هرگاه در ظاهر شرع به ثبوت برسد (با اقرار او هر چند یک مرتبه باشد، یا به شهادت عدلین) پس حاکم شرع او را تعزیر می کند به هر چه داند. و قیمت او را می گیرد از او (هرگاه مال غیر باشد) و به صاحب می دهد. و آن الاغ را از آن محل بیرون می برند به جائی که کسی آن را نشناسد و می فروشند و قیمت آن را به واطی می دهند علی الاظهر، هر چند زاید بر قیمتی باشد که از او گرفته اند.

و هرگاه الاغ مال خود واطی است، باز تعزیر می کنند و اخراج بلد می کنند و می فروشند و قیمت آن را به واطی می دهند چنان که گفتیم.

و اما بار کردن و کرایه کردن در صورت ثبوت و در ظاهر شرع: پس در آن بلد جایز نیست و فوراً باید اخراج بلد کرد. و اما هرگاه عصیاناً تاخیر در اخراج بلد شد؛ پس هرگاه الاغ مال خود واطی است مالک کرایه می شود هر چند معصیت کرده. و اما هرگاه مال غیر واطی است؛ پس اظهر این است که کرایه مال واطی است چون به وطی منتقل می شود به او و باید قیمت آن را به مالک بدهد.

و اما حکم عدم علم به وطی به الاغ خاص، یا علم به وقوع وطی در آن محل به الاغ[ی] فی الجمله که مشتبه می شود موطوء به غیر موطوء؛ پس اظهر در این جا حکم به عدم حرمت است تا علم به هم رسد به موطوء بودن الاغ خاص. بخلاف حیوان حلال گوشتی که موطوء شود و مشتبه شود در گلّه؛ یعنی عمل در این جا به قرعه می شود و گلّه را دو نصف می کنند و قرعه می زنند به اسم حرام، باز نصف حرام [را] دو نصف می کنند و قرعه می کنند، و همچنین تا قرار گیرد بر یکی. و در گلّه ای که عدد آن طاق باشد آن زیادتی را به هر طرف می خواهند قرار می دهند[72].

و اظهر این است که بول و سرگین درازگوش و گوشت و پوست آن و نسل آن نجس و حرام نمی شود بخلاف حلال گوشت (یعنی آن که در متعارف می خورند) که هیچ وجه از آن منتفع نمی توان شد.

و اما سوال از پنهان داشتن بر آن بلد: پس گفتن آن ضرور نیست بل که بی صورت است، چون غرض پنهان داشتن آن است. ولکن هرگاه من بعد ظاهر شود بر مشتری و آن معنی موجب نقص در قیمت آن شود؛ ظاهر این است که خیار فسخ داشته باشد.

و اما سوال از ثمن آن: پس پیش اشاره کردیم که اظهر این است که ثمن را به واطی می دهند هر چند زاید باشد بر قیمتی که از او گرفته اند در صورتی که مال غیر بوده. و اگر مال خود واطی بوده هم به او می دهند.

37- سؤال: فحلی که در میان گلّه [باشد]، کسی با او وطی کند، و در آن گلّه چند فحل دیگر باشد، آیا اولاد آن گلّه حلال است یا حرام؟-؟

جواب: اطلاق و ترک استفصال در اخبار، و اطلاق [اَ]علام علما و تصریح بعضی، مقتضی آن است که فرقی نیست در حرمت و سایر احکام، میانۀ بهیمۀ موطوء نر و ماده.

و اشتباه مابین آن فحل ها[73] به قرعه رفع می شود[74].

و اما اولاد آن گلّه: پس تا معلوم نشود که از نطفۀ آن فحل موطوء است، حرام نیست.

38- سؤال: هرگاه کسی جماع کند با حیوانی که مأکول الّلحم است مثل گاو و گوسفند، چه حکم دارد؟ و اگر با الاغ جماع کند چه حکم دارد آیا جایز است سواری کردن و به کرایه دادن آن الاغ یا نه؟-؟ و هرگاه در قریه[ای] اتفاق افتد که وطی الاغ را در آن جا حلال می دانسته اند و شغل آن ها بوده، آیا عدم علم به حال خصوصیت الاغ، کافی است در حلّیت آن یا نه؟-؟ و بول و سرگین آن الاغ موطوئه پاک است یا نجس؟-؟ و همچنین نسل آن-؟ و هرگاه آن را از این بلد بیرون بردند که بفروشند، آیا عدم اعلام مشتری، حرام است یا نه؟-؟ و بعد از بیع قیمت آن را چه باید کرد؟

جواب: اگر آن حیوان حلال گوشت است و در عرف و عادت می خورند (مثل گوسفند و گاو و شتر و امثال این ها از حیوان وحش) پس حکم این است که آن شخص را حاکم شرع تعزیر می کند به آن چه صلاح[75] داند. و گوشت آن حیوان حرام می شود. و همچنین ولدی که از او به هم رسد بعد از جماع کردن. و همچنین شیر او. و ظاهر این است که پشم و مو و سرگین و استخوان و امثال این ها نیز حکم آن ها حکم اجزا و فضلات حیوان حرام گوشت است در طهارت و نجاست و جواز نماز در آن.

و اظهر این است که پشم و موئی که سابق بر جماع در او است، بر حکم سابق باقی است. و همچنین حملی که قبل از جماع در شکم او باشد، علی الاظهر، مگر این که از عموم[76] منع از انتفاع به حیوان که در اخبار وارد است، بفهمیم حرمت انتفاع از حمل را هرگاه در بقیۀ مدت قوت حمل از خون آن حیوان تربیت می یابد. و همان عموم دلیل است بر حرمت نسل و لبن و غیر این ها هر چند تصریحی به حرمت آن ها در اخبار نباشد.

و می توانیم گفت: بنابر این؛ پس استعمال پشم و مو و استخوان و امثال این ها همه حرام می شود نه این که نماز کردن تنها ممنوع است در آن ها. پس امر این ها اشدّ است از حیوان حرام گوشت مثل سباع.

و همچنین حرام می شود تخم مرغی که با او این عمل بشود (اگر قائل شویم که بهیمه شامل آن باشد)[77]. و همچنین جوجه ای که از آن تخم به عمل آید. و همچنین ولدی که از نطفۀ حیوان برّی که موطوء بشود.

و واجب است ذبح آن حیوان و سوختن آن بعد از ذبح. و بر آن شخص واجب است هرگاه حیوان مال غیر باشد؛ این که قیمت آن را به صاحب آن بدهد. و معتبر در قیمت همان قیمت روز وطی است در همان بلد.

و هرگاه آن حیوان حیوانی است که مقصود از آن در عرف وعادت، سواری و بارکشی است خواه حلال گوشت باشد مثل اسب و استر و الاغ یا حرام گوشت مثل فیل؛ پس باز فاعل مستحق تعزیر است و قیمت آن را از او می گیرند و به صاحب آن می دهند هرگاه مال غیر باشد. [و] آن حیوان را از آن بلد اخراج می کنند و به جای دیگر که آن حیوان معروف نباشد که این عمل به او شده، می فروشند.

و هرگاه واطی چیزی نداشته باشد که غرامت بدهد، همان قیمت که می فروشند به مالک می دهند. و هرگاه کمتر باشد [از] گنجایش روز وطی، آن زیادتی در ذمّۀ واطی است تا وقتی که قادر شود. چنان که علاّمه در قواعد تصریح به آن کرده[78]. و اکثر[79] آن چه مذکور شد، خلافی در آن ها نیست و احادیث معتبره دلالت بر آن ها دارد مثل آن که شیخ در سند صحیح روایت کرده از عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ-ع-» وَ «الْحُسَيْنُ بْنُ خَالِدٍ عَنْ أَبِي الْحَسَنِ الرِّضَا-ع-» وَ «صَبَّاحٌ الْحَذَّاءُ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِي إِبْرَاهِيمَ مُوسَى-ع- فِي الرَّجُلِ يَأْتِي الْبَهِيمَةَ فَقَالُوا جَمِيعاً: إِنْ كَانَتِ الْبَهِيمَةُ لِلْفَاعِلِ ذُبِحَتْ، فَإِذَا مَاتَتْ أُحْرِقَتْ بِالنَّارِ وَ لَمْ يُنْتَفَعْ بِهَا، وَ ضُرِبَ هُوَ خَمْسَةً وَ عِشْرِينَ سَوْطاً رُبُعَ حَدِّ الزَّانِي، وَ إِنْ لَمْ تَكُنِ الْبَهِيمَةُ لَهُ قُوِّمَتْ وَ أُخِذَ ثَمَنُهَا مِنْهُ وَ دُفِعَ إِلَى صَاحِبِهَا وَ ذُبِحَتْ وَ أُحْرِقَتْ بِالنَّارِ وَ لَمْ يُنْتَفَعْ بِهَا، وَ ضُرِبَ خَمْسَةً وَ عِشْرِينَ سَوْطاً. فَقُلْتُ: وَ مَا ذَنْبُ الْبَهِيمَةِ؟ قَالَ: لَا ذَنْبَ لَهَا وَ لَكِنَّ رَسُولَ اللَّهِ ص فَعَلَ هَذَا وَ أَمَرَ بِهِ لِكَيْ لَا يَجْتَزِئَ النَّاسُ بِالْبَهَائِمِ وَ يَنْقَطِعَ النَّسْل». و این حدیث در کافی [نیز] مذکور است[80]. و اطلاق این حدیث محمول است بر حیوانی که اَکل گوشت آن متعارف است چنان که صحیحۀ سدیر[81] دلالت دارد بر آن.

و نیز در هر دو کتاب به سند موثق عن سماعه: «قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(ع) عَنِ الرَّجُلِ يَأْتِي بَهِيمَةً شَاةً أَوْ نَاقَةً أَوْ بَقَرَةً. قَالَ: فَقَالَ عَلَيْهِ السَّلَام: عَلَيْهِ أَنْ يُجْلَدَ حَدّاً غَيْرَ الْحَدِّ ثُمَّ يُنْفَى مِنْ بِلَادِهِ إِلَى غَيْرِهَا». «وَ ذَكَرُوا أَنَّ لَحْمَ تِلْكَ الْبَهِيمَةِ مُحَرَّمٌ وَ لَبَنَهَا»[82].

و همچنین: به سند صحیح در هر دو کتاب و در «فقیه»: «(عَنْ إِسْحَاقَ عَنْ حَرِيزٍ) عَنْ سَدِيرٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع فِي الرَّجُلِ يَأْتِي الْبَهِيمَةَ قَالَ يُجْلَدُ دُونَ الْحَدِّ وَ يَغْرَمُ قِيمَةَ الْبَهِيمَةِ لِصَاحِبِهَا لِأَنَّهُ أَفْسَدَهَا عَلَيْهِ وَ تُذْبَحُ وَ تُحْرَقُ إِنْ كَانَتْ مِمَّا يُؤْكَلُ لَحْمُهُ وَ إِنْ كَانَتْ مِمَّا يُرْكَبُ ظَهْرُهُ غَرِمَ قِيمَتَهَا وَ جُلِدَ دُونَ الْحَدِّ وَ أَخْرَجَهَا مِنَ الْمَدِينَةِ الَّتِي فَعَلَ بِهَا فِيهَا إِلَى بِلَادٍ أُخْرَى حَيْثُ لَا تُعْرَفُ فَيَبِيعُهَا فِيهَا كَيْلَا يُعَيَّرَ بِهَا (صَاحِبُهَا)»[83]

و خلاف است در این که در این صورت که حیوان را می فروشند قیمت آن را چه می کنند. بعضی گفته اند قیمت آن را تصدق می کنند به فقرا از جانب کسی که مال او است خواه آن حیوان از مال فاعل بوده از اصل، یا منتقل شده به او به سبب دادن قیمت. و جمعی بل که اکثر متأخرین بر این اند که رد می کنند به آن که این عمل [را] کرده. و احادیث و کلام بسیاری از علما خالی است از بیان مصرف. و مستند صریحی از برای تصدق نیست، چنان که جمعی تصریح به آن کرده اند. و وجهی که از برای آن ذکر کرده اند این است که تصدّق به فقرا و مساکین از برای عقوبت فاعل است و از برای امیدواری به این نیست که کفّاره گناه او شود. و اگر ثمن را به او رد کنند عقوبتی به او نشده.

و تضعیف کرده اند این را به این که بیع و تصدق عقوبت نیست، بل که تعلیل آن در حدیث به این که «این از برای این است که کسی او را تعییر نکند»، دلالت بر خلاف آن دارد. و عقوبت به تعزیر حاصل می شود. و همچنین کفّارۀ گناه به توبه حاصل می شود.

و اما دلیل دادن به واطی در صورتی که مال خودش بوده، واضح است، و آن اصل بقای ملک است و این قیمت ملک اوست. و اما در صورتی که مال غیر بوده؛ پس چون غرامت را از واطی گرفته اند و به مالک داده اند، پس گویا معامله شده و به این سبب حیوان مال واطی شده. و هرگاه به واطی ندهیم لازم می آید که ملک بلا مالک باشد، و اگر به مالک بدهیم لازم می آید جمع مابین عوض و معوّض. و گویا لفظ «ثمن» که در بعضی روایات وارد شده اشاره به این باشد؛ چون ثمن و مثمن اطلاق می شود بر صورت معاوضه. و همچنین عبارت بعض فقهاء چنان که جماعتی اشاره به این کرده اند. و در بعض اخبار که به لفظ «اغرم قیمتها» فرموده اند، هم مراد عوض آن حیوان است. و دور نیست که به لفظ «یبیعها» در حدیث هم اشاره به این باشد؛ به تقریب این که مراد این باشد که واطی که قیمت از او گرفته شده اخراج می کند حیوان را و بیع می کند، و بیع نمی باشد الاّ در ملک. و به هر حال، اظهر ردّ قیمت است به واطی. و لازم این سخن می شود این که هرگاه آن قیمتی که می فروشند آن حیوان را به آن قیمت، زاید باشد از آن چه از واطی گرفته اند برای مالک، آن زیادتی هم از واطی باشد. چون قیمتِ ملک اوست. چنان که نقصان هم بر اوست.

و دو احتمال دیگر هم داده اند: یکی آن که زیادتی از مالک باشد، نظر به این که آن چه از باب غرامت به او داده بودند از باب «حیلوله» و ممنوع شدن از ملک خود بوده، نه ثمن واقعی. پس زیادتی مال اوست چون ناقل شرعی از ملکیت او ثابت نشده، به علّت این که واطی مستحق اهانت است و دادن این زیادتی، اکرام است و مناسب او نیست.

و دوم این که زیادتی را تصدق می کنند[84] هر چند در اصل مسئله قائل به تصدق نباشیم، نظر به این که حیوان منتقل شده از ملک به سبب عوض گرفتن، و داخل در ملک واطی نشده چون سبب انتقال نیست. پس ملک بلا مالک است و باید به فقرا تصدق کرد. و وجه عدم انتقال زیادتی به هیچ کدام، عدم اعتبار اذن آن ها است در بیع.

و ایراد شده است بر این ها؛ این که لازم می آید بنابراین، که ملک بر جا بماند بی مالک، و بعد از ثبوت ملک از برای مالکی (هر چند متعیّن نباشد که از کدام است)[85] نقل از ملک او محتاج است به دلیل. و اصل، عدم انتقال است. و مالک بودن منافات ندارد با عدم اشتراط اذن در بیع، چنان که در بسیاری از مواضع اذن شارع کافی است در معاوضات اجباریّه. پس اقوی همان احتمال اول است که به فاعل فعل می دهند.

و از آن چه گفتیم معلوم می شود که قول به تصدق به فقرا، از باب صدق «تصدق مجهول المالک» هم صحیح نیست، زیرا که مالک بودن احدهما که ثابت شد، پس داخل مجهول المالک نیست. و هرگاه اصل «حکم به ملک» مشکل شود[86] یعنی به دلیل ثابت نشود که مال کی است[87]، این را مجهول المالک نمی گویند. پس نه در اصل مسئله و نه در زیادتی[88] قیمت در این جا، هیچکدام، در باب تصدق متمسک به قاعدۀ مجهول المالک نمی توانیم شد. زیرا که مراد از مجهول المالک این است که می دانیم ملک شخصی هست اما نمی دانیم که کدام است آن. و در این جا ملکیت ثابته برای هیچکدام نیست[89].

و الحاصل: ترددی که حاصل شود به سبب تعارض ادلّه در این که این مال از این شخص است یا از آن شخص، این از باب جهالت در تملّک و مالکیت هر یک از آن ها است شرعاً. و در مسئلۀ مجهول المالک جزماً می دانیم که تملک شرعی ثابت است از برای شخص خاصّی و لکن آن شخص را نمی شناسیم. پس در این جا جهالت در مالک بودن است با این که شخص معلوم است که احدهما است. و در مجهول المالک جهالت در شخص مالک است مطلقا، نه در مالکیت.

و همچنین: این از باب مال بلا مالک نیست که مشهور در آن این است که تصدق می کنند به فقرا. زیرا که مال بلا مالک آن را می گویند که می دانیم که این ملک زید بود و زید مرد، و علم داریم که وارثی ندارد، که در این جا می گوئیم اقوی این است که مال امام(ع) است و به اذن حاکم به فقرا می دهیم. و این را که «مال بلا مالک» می گوئیم مراد مالک غیر امام(ع) است. پس منافات ندارد با آن که گفتیم که «ملک بی مالک نمی شود».

و تتمیم این مبحث موقوف است به ذکر چند مطلب:

مطلب اول این که: این احکامی که ذکر شد، در بالغ عاقل بی اشکال است. اما طفل و مجنون: پس جمیع این احکام در این ها جاری نیست، بل که بعضی جاری است و بعضی جاری نیست. پس می گوئیم که: در حرام شدن گوشت موطوئۀ انسانی، حرام می شود هر چند در احادیث لفظ رجل وارد شده که ظاهر در بالغ است[90] . و لکن اصحاب در کتاب های خود لفظ انسان ذکر کرده اند. و روایت مسمع که در کافی روایت کرده هم عموم دارد: «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(ع) أَنَّ أَمِيرَ الْمُؤْمِنِينَ(ع) سُئِلَ عَنِ الْبَهِيمَةِ الَّتِي تُنْكَحُ فَقَالَ حَرَامٌ لَحْمُهَا وَ كَذَلِكَ لَبَنُهَا»[91]. و این حدیث هر چند سند آن ضعیف است لکن ضعف آن[92] منحبر است به عمل اصحاب و ورود آن در کافی. و لفظ رجل که در سایر اخبار وارد شده منتهای آن «مفهوم لقب»ی است که حجت نیست. قطع نظر از ورود آن [به] مورد غالب.

و اما حکمی که در سایر اخبار وارد شده در لزوم ذبح و سوختن آن: پس آن ملزوم مطلق حرمت است. از برای این است که انتفاع هیچ چیز از آن نمی توان برد. نه حرمتی که از فعل رجل به عمل آمده باشد. پس هرگاه حرمت در فعل صغیر و مجنون هم حاصل شد، باید وجوب اتلاف بر آن نیز مترتّب شود تا کسی به گوشت حرام آن منتفع نشود، دانسته یا ندانسته.

اگر کسی بگوید که: از حدیث عام حرمت لحم و لبن مفهوم شد مطلقا، و عدم حجیت «مفهوم لقب» در سایر اخبار، منشأ تعدّی حکم به غیر منطوق نمی شود. غایت امر این است که حکم صغیر و مجنون در آن ها مسکوت عنها باشد. پس چه مانع دارد که لزوم سوختن و اتلاف بالمرّه در موطوئۀ رجل (به سبب عدم جواز انتفاع به هیچیک از اجزاء آن) باشد. چنان که منع از انتفاع مطلق در آن اخبار دلالت دارد بر آن. و در موطوئۀ صغیر و مجنون اکتفا شود به حرمت لحم و لبن نظر به حدیث عام. و سوختن و اتلاف بالمرّه لازم نباشد، پس توان به پشم و مو و استخوان و امثال آن منتفع شد.

می گوئیم که: هرگاه در مدلول حدیث عام نظر به موطوئۀ صغیر و مجنون در لحم و لبن اکتفا به همان حکم شارع به حرمت توان کرد، در سایر اخبار نسبت به رجل هم اکتفا به حرمت مطلق انتفاع می توان کرد، پس [چه] احتیاج به سوختن[93]؟

هرگاه بگوئی که: سوختن او برای این است که از آن اجتناب حاصل شود در «نفس الامر» از برای عالم و جاهل، و در صورت علم به شخص موطوء و صورت مشتبه شدن آن به غیر[94].

می گوئیم: که همین کلام در موطوئۀ صغیر و مجنون نسبت به انتفاع به لحم و لبن، هم جاری است.

و با وجود این ها می گوئیم: که علّت منصوصه در اخبار (که ذبح حیوان بی گناه و سوختن آن از برای این است که اعلام شود به شدت امر تا مردم جرئت نکنند به وطی حیوانات و اکتفا کنند به آن ها و نسل منقطع شود) در ما نحن فیه جاری است. مگر این که بگوئیم که در صغیر (چون تناسل حاصل نمی شود) پس آن مختص کبیر خواهد بود. و به هر حال ظاهر عدم فرق است در این حکم مابین بالغ عاقل و غیر آن یا به سبب همین علّت، یا به سبب این که آن حیوان مشتبه نشود به غیر، و مردم مرتکب تصرف در آن بشوند خواه دانسته و خواه ندانسته.

و اما حکم وطی به حیوانی که مقصود از آن خوردن گوشت آن نیست: حکم اخراج از بلد و فروختن آن، پس دلیل واضحی بر ثبوت آن در موطوئۀ صغیر نیست، به جهت آن که در اخبار همه جا «رجل» مذکور است و دلیلی بر صغیر دلالت کند (عموماً و خصوصاً) موجود نیست. و عبارت علما هم در این مقام مثل مسئلۀ «حلّیت و حرمت اَکل» نیست که به لفظ «انسان» باشد. بل که [تعبیر با لفظ] بالغ عاقل، در فتاوی علما، اخراج مجنون می کند. لکن لفظ رجل در اخبار، شامل هست آن را. مگر این که بگوئیم که چون حکم در آن ها مقترن است[95] به ذکر حدّ و حدّی بر مجنون نمی باشد، پس اخبار هم شامل آن نیست. چنان که این هم وجهی است از برای عدم دخول صغیر.

بلی چون بر ایشان تأدیب جایز است، (بنابر قول به اکتفای به تعزیر حاکم در مسئلۀ حدّ،) بگوئیم آن ها هم داخل اند. مگر آن که فرق بگذاریم مابین تادیب و تعزیر[96] و بگوئیم تعزیر[97] هم مختص بالغ عاقل است. و به هر حال اَظهر عدم جریان حکم در مجنون هم هست، چون حکم خلاف اصل است و عدول از آن نمی توان کرد الاّ به یقین. مگر این که بگوئیم که علت منصوصه که در حدیث سدیر است که فرمودند «كَيْ لَا يُعَيَّرَ بِهَا» شامل آن باشد. یعنی اخراج از بلد می کنند[98] و در آن جا می فروشند. از برای این که تعییر و سرزنشی حاصل نشود به سبب وطی بهیمه، خواه برای مالک بنابر این که کلمۀ «یُعیَّر» از باب «فلان یعطی و یمنع» باشد و نایب فاعل خاصّ در آن مضمر نباشد[99]. پس بنابر این، موطوئۀ صبی هم داخل می شود.

علاّمه در قواعد نایب فاعل را واطی قرار داده[100]. و همچنین از کلام شهید ثانی(ره) ظاهر می شود.

و اما خنثی: پس آن چه در کلام فقها مذکور است (در کتاب مطاعم و مشارب) به لفظ «انسان» در حرمت لحم شامل خنثی هست. و همچنین لفظ «بالغ عاقل» در کتاب حدود شامل خنثای بالغ هست. و لکن از کتاب شهید ثانی(ره) ظاهر می شود استثنای خنثی در هر دو جا، دون نقل خلافی[101]. و اما اخبار: پس عموم روایت مسمع دلالت بر دخول آن می کند در حکم تحریم موطوئه. و اما سایر اخبار که به لفظ رجل وارد شده، شامل آن نیست. بل مقتضای علّت های منصوصه هست.

مطلب دویم: مقتضای اطلاق فتاوی و اخبار این است که فرقی نیست در موطوء مابین نر و مادّه. و مابین قُبل و دُبر. و در واطی مابین عالم و جاهل. و هرگاه فرض شود که آدمی موطوء حیوان شود، پس اصل مقتضی آن است که هیچ یک از احکام مذکور در آن ثابت نیست[102].

مطلب سیّم: هرگاه قائل شویم که وطی صغیر و مجنون منشأ حرمت شود، و آن حیوان مال غیر باشد، غرامت آن متوجه فاعل می شود در مال او. چون به منزلۀ اتلاف مال است و ضمان[103] در اتلاف مختص به مکلّف نیست. و هرگاه مالی نداشته باشد در ذمّۀ آن ها هست تا وقتی که قادر شوند بر ادای آن. و در صورتی که حیوان از باب اسب و الاغ باشد، پس بر آن ها چیزی نیست مگر آن که آن عمل موجب نقصی در قیمت آن شود به سبب حرام شدن گوشت و نجس شدن بول و سرگین آن (اگر قائل شویم به ثبوت آن ها در این قسم حیوان) به سبب همان [تعییر][104] بر مالک آن، هر چند فاعل نباشد پس در این صورت تفاوت قیمت متعلق به آن ها می شود.

مطلب چهارم: آیا امثال اسب و الاغ موطوء، گوشت و شیر و نسل این ها حرام می شود یا نه؟-؟ در این، دو قول است، مختار علاّمه در قواعد و شهید ثانی در روضه، حرمت است به سبب آن که داخل تحت «مأکول اللحم» است و دلیل شامل آن است، و عموم روایت مسمع هم دلالت می کند. و استدلال به اولویّت هم کرده اند که هرگاه مأکول الّلحم غیر مکروه، حرام بشود پس مکروه به طریق اولی. و قائل به عدم تحریم صریحاً، در نظر نیست. و در ایضاح و تنقیح آن را احتمال ذکر کرده اند و لکن ظاهر لفظ «اقرب» و «اقوی» که در کلام ایشان است ظاهر در وجود قول است.

و اطلاق کلام ایشان (در کتاب مطاعم و مشارب) که گفته اند «و یحرم موطوء الانسان» دلالت واضحی ندارد بر ارادۀ این نوع حیوان. بل که از ذکر حکایت اشتباه و قرعه و ذبح و حرق بعد از آن، مستفاد می شود که همۀ این کلمات در حیوان مأکول الّلحم است.

و دلیل عدم حرمت، صحیحۀ سدیر است که تفصیل را افاده می کند و فرق می کند مابین «ما یؤکل لحمه» و غیر آن. و ظاهر از «ما یؤکل لحمه» در این حدیث آن است که در عرف و عادت گوشت آن خورده می شود، نه آن چه جایز است اکل او شرعاً. و این حدیث تقیید می کند سایر اخبار را حتی موثقۀ سماعه را هم. پس باید در موثّقه، بهیمه [را] (که در اول مذکور است) حمل بر مثل اسب و الاغ کرد. و عطف شاۀ و ناقه به آن، هم مؤیّد آن است. و نفی از بلد را هم مخصوص آن کرد، چون نفی بلد در غیر آن نیست، چنان که فتاوی علما و سایر اخبار دلیل آن است.

و اما آخر حدیث که گفته است «وَ ذَكَرُوا أَنَّ لَحْمَ تِلْكَ الْبَهِيمَةِ مُحَرَّمٌ وَ لَبَنَهَا»، پس آن معلوم نیست که کلام امام(ع) باشد و اگر باشد هم دلالت بر رضای امام(ع) بر آن نمی کند، پس اشاره می تواند بود به تضعیف آن چه ذکر کرده اند؛ پس گویا امام(ع) فرموده است که «این بهیمه غیر شاۀ و بقر و ناقه است بل که مثل اسب و الاغ است، حکم آن نفی از بلد است و اما مردم گفته اند که گوشت و شیر آن حرام می شود». و شاید مراد ایشان نسبت این قول به عامّه باشد.

این بنابر نسخۀ کافی است که در نزد حقیر موجود است و خالی از صحّت نیست. و اما در تهذیب پس کلمۀ «او» بعد از لفظ «بهیمه» مذکور نیست. و بنابر این اشکالی نیست الاّ ذکر نفی بلد که آن در مأکول اللحم، معهود نیست در فتاوی. یا آن که مراد نفی فاعل باشد از بلاد، و آن نیز معهود نیست.

و اما روایت مسمع: پس آن با وجود ضعف سند، جابری از برای ضعف آن نیست، زیرا که هر چند در مثل گاو و گوسفند معمول به اصحاب باشد، و لکن در ما نحن فیه عمل مشهور بر آن معلوم نیست، که جابر ضعف آن باشد. و مع هذا متبادر از آن، حکم بهیمه [ای] است که در عادت گوشت و شیر آن را می خورند. چنان که پوشیده نیست. و دور نیست ترجیح این قول، خصوصاً با اعتضادات آن به اصل و استصحاب. بل که این قول اقوی و اظهر است خصوصاً به ملاحظۀ این که ذکر کرده اند وجه کشتن و سوختن، این است که مشتبه نشود گوشت و شیر حرام خورده نشود. و حال آن که اگر چه گوشت اسب و الاغ را غالباً نمی خورند لکن پوست آن را جلد قرآن و کتاب و سایر حوائج (از کفش و غلاف شمشیر و غیره) می کنند، و اغلب اوقات به بول و سرگین آن ها مردم مبتلا می شوند. و چنان که [حرام] خوردن و حرام بودن باعث [وجوب] اجتناب از مشتبه می شود[105]، حرام و نجس استعمال کردن هم همین حکم دارد. و اگر گوشت و پوست آن حرام می شد، پس باید در روایت سدیر این تفصیل نباشد.

مطلب پنجم: فقها ذکر کرده اند که هرگاه حیوانی که ماکول اللحم است، مشتبه شود (چنان که در بعض عبارات است) یا حیوان موطوء انسان (چنان که در بعض دیگر است) در میان قطعه[ای] از حیوان که «محصور» باشد[106]. آن قطعه حیوان را قسمت می کنند به دو قسم (چنان که در اکثر عبارات است) یا به دو نصف (چنان که در بعض عبارات است و همچنین در حدیثی که مستند حکم است) و عمل به قرعه می کنند و در دو رقعه اسم آن قسمت ها را می نویسند و به نام محرّم بیرون می آورند، هر کدام که به نام حرام بر آید باز آن را دو قسم می کنند و باز قرعه می کنند، و همچنین تا یکی باقی بماند. و بنابر اعتبار «تنصیف»[107] اشکال به هم می رسد در صورتی که عدد حیوان طاق باشد. زیرا که معتبر تقسیم در عدد است، نه قیمت. پس بنابر این، زاید را به هر [کدام از] دو قسم بکنند، باکی نیست. و اولی تنصیف است[108] مهما امکن، به تبعیت روایت. و بعد از آن که یکی باقی ماند، حرام همان است. و با آن همان عمل می شود که با حیوان معین می شود.

و مستند مسئله حدیثی است که شیخ روایت کرده است از « أَحْمَدَ بْنِ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنِ الرَّجُل(ع) أَنَّهُ سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ نَظَرَ إِلَى رَاعٍ نَزَا عَلَى شَاةٍ قَالَ إِنْ عَرَفَهَا ذَبَحَهَا وَ أَحْرَقَهَا وَ إِنْ لَمْ يَعْرِفْهَا قَسَمَهَا نِصْفَيْنِ أَبَداً حَتَّى يَقَعَ السَّهْمُ بِهَا فَتُذْبَحُ وَ تُحْرَقُ وَ قَدْ نَجَتْ سَائِرُهَا»[109]. و ظاهر این است که محمد بن عیسی بن عبید یقطینی است، پس سند صحیح است علی الاظهر. و ظاهر این است که مراد از «رجل» امام حسن عسکری علیه السلام است، چنان که اطلاق می شود گاهی بر آن حضرت (و بر حضرت هادی علیه السلام نیز، چنان که در روایتی که در باب «لقطه» حمیری روایت کرده از رجل)[110]. و او[111] از اصحاب عسکری(ع) است.

پس توهّم «ارسال» به جهت این که «رجل» مختصّ حضرت کاظم علیه السلام است و محمد بن عیسی ادراک او نکرده، یا توهّم[112] «قطع» به جهت احتمال این که رجل امام نباشد با وجود لفظ، ضعیف است. و بر فرض تسلیم ضعف حدیث ضعف آن منجبر است به عمل اصحاب.

و با این حدیث تخصیص می دهیم دو قاعدۀ مشهوره را که یکی آن است که: فرقی گذاشته شود در شبهه مابین محصور و غیر محصور بنابر مشهور که حکم کرده اند به وجوب اجتناب از جمیع در مشتبه محصور[113]. و همچنین قاعدۀ دیگر که مستفاد است از اصل برائت و حدیث صحیحی که ناطق است به این که «كُلُّ شَيْئ فِيهِ حَلَالٌ وَ حَرَامٌ فَهُوَ لَكَ حَلَالٌ حَتَّى تَعْرِفَ الْحَرَامَ بِعَيْنِهِ»[114]. و هر چند این حدیث مختصّ حکم گوسفند است ولکن ظاهر این است که قائل به فرقی نیست مابین گوسفند و گاو و شتر و امثال آن ها، و مابین این که این کار را راعی کرده باشد در گله و رمه یا این که حیوان موطوئه داخل شود به حیوانات دیگر و مشتبه شود، به هر نحو که باشد[115].

و اما کلام در مثل اسب و الاغ: پس آیا حکم آن ها نیز در صورت اشتباه چنین است یا نه؟-؟ پس تصریحی به آن در نظر نیست و کلمات فقها در مقام ذکر قرعه کالتصریح است در حکم حیوانات ماکولۀ متعارفه. پس باید در حکم آن رجوع به اصل و قواعد کرد؛ و هر کس در مسئلۀ شبهۀ محصوره هر چیزی را اختیار کرده، معمول می دارد. و آن مشکل می شود در صورت جهالت واطی و مالک خصوصاً بنابر مشهور از وجوب اجتناب از جمیع که مستلزم آن است که همۀ آن حیوانات را نفی بلد کنند و بفروشند و قیمت آن را چه کنند.

و دور نیست هم که در آن هم بنابر قرعه بشود از باب «القرعۀ لکل امر مشکل» نه بخصوص حدیث مذکور. یا بنابر اصل برائت شود [که][116] نفی وجوب اجرای آن حکم می کند، خصوصاً به ملاحظۀ این اخباری که در حکم آن وارد شده، در صورت معلوم بودن حیوان و واطی و مالک است.

و در صورت جهالت آن ها، هرگاه بنا را به قرعه بگذاریم، پس چون غرامت کشیدن قیمت، و ردّ قیمت[117] به واطی بعد فروختن، ممکن نیست، در آن جا نیز از باب قاعدۀ مجهول المالک تصدّق به فقرا شود نه از باب قول به تصدق در اصل مسئله.

و بنابر این: پس اشکال در حیوان ماکول اللّحم هم وارد می شود در صورت جهالت مالک و واطی، و این که قیمت را چه باید کرد. و تتمّۀ کلام بعد می آید.

مطلب ششم در توضیح معنی بهیمه و حیوان است: در کلام بعض فقها لفظ «حیوان» است که اعم است از چهارپا. و در کلام بعضی لفظ «بهیمه» است. و بعضی اهل لغت آن را به «جاندار بی تمیز» تفسیر کرده اند چنان که از زجاج نقل شده که مناسب اشتقاق آن است از «بَهَم»[118]. و جمعی از ایشان به چهار دست و پا تفسیر کرده اند از حیوان برّ یا بحر. و از صاحب قاموس تردّد میان دو معنی نقل شده. و در عرف اطلاق بر معنی دویّم می شود. و چون عرف مقدم است بر لغت در نزد تعارض (علی الاقوی) پس بهیمه را در اخبار حمل کردن بر چهار دست و پا اولی است، خصوصاً با موافقت با اصل. پس بنابر این مرغ و ماهی داخل نخواهد بود، هر چند جماع کردن با همۀ این ها حرام است. چنان که آیۀ شریفۀ «وَ الَّذينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حافِظُون»[119] الی قوله تعالی «فَمَنِ ابْتَغى‏ وَراءَ ذلِكَ فَأُولئِكَ هُمُ العادُون»[120]، بر این دلالت دارد.

و استفادۀ حکم سباع (مثل گرگ و روباه و امثال آن) اشکال است و حکم از اخبار ظاهر نمی شود، مگر به جهت علّت منصوصه در بعض اخبار. و ثمره در جواز استعمال پوست و استخوان و امثال این ها ظاهر می شود.

مطلب هفتم: اطلاق روایت و بعض فتاوی مقتضی آن است که [در] اخراج از بلد (در جائی که لازم است اخراج به بلد دیگر) دوری بلد شرط نیست. و بعضی شرط دانسته اند دوری بلد را به حیثیتی که در عادت ظاهر نشود خبر آن حیوان. و ظاهر تعلیل در حدیث هم مشعر به آن است.

و هرگاه بعد از اخراج، عود کند آن حیوان به بلد اول، ظاهر این است که اخراج واجب نیست ثانیاً، به سبب حصول امتثال. و اما علّتی که در حدیث وارد شده (که مشعر است به این که باید خبر آن حیوان ظاهر نشود): پس ظاهر این است که از باب حکمت است در اوّلِ تشریع حکم، نه از باب علّت. و گاه است که در آن بلاد هم آن خبر شایع شود، پس بنابر این باید از آن بلد اخراج شود به بلد دیگر.

مطلب هشتم: ظاهر حدیث سدیر آن است که بیع (در جائی که لازم است) بعد اخراج از بلد است. و شهید ثانی در روضه گفته است که «می فروشند آن را بعد از اخراج یا پیش از اخراج اگر منافات با فوریّت نداشته باشد»[121]، چون اخراج را واجب فوری دانسته، یا تعبّداً، یا برای این که سرزنش نکنند واطی یا مالک را به آن عمل نسبت به آن حیوان.

و الحاصل: از آن حدیث چنین مفهوم می شود که غرض اتلاف آن حیوان نیست در آن جا. بل که پنهان کردن آن است. پس آن مقدم است. و چون مرخّص فرموده اند در منتفع شدن به ثمن آن، رخصت بیع را هم داده اند. پس ظاهر می شود قیدی که در حدیث شده (که بفروشند آن را در آن بلد که اخراج می کنند به سوی آن) این است که حکم اخراج تاخیر نکند مبادا ظهور کند و تعییر حاصل شود، نه این که حقیقت مطلوب این باشد که بیع در آن بلد باشد. و بنابر فوریّت پس اگر تاخیر شود و آن حیوان را به کرایه بدهد یا سوار شود، فعل حرامی کرده، لکن کرایه و منفعت مال اوست، به تفصیلی که می آید.

مطلب نهم: هرگاه بفروشند آن حیوان را (در آن بلد که می برند) به کسی که جاهل به حال او باشد و بعد بر او ظاهر شود حال، شهید ثانی(ره)  در روضه گفته است که احتمال قوی دارد که هرگاه وطی منشأ نقصی است در قیمت آن حیوان در نزد عالم به آن نقص- مثل حرام شدن گوشت یا به نجاست بول آن (اگر قائل شویم به آن)- جایز است از برای او فسخ. چون این از جملۀ عیوب است. و این دور نیست و لکن بنابر مختار که حرمت است ثمره نمی کند[122].

مطلب دهم: پیش دانستی که هرگاه موطوء مال غیر باشد، قیمت آن را از واطی می گیرند، و بعد از تفصیلی که مذکور شد معمول می دارند. و اشاره کردیم که معتبر در قیمت آن، حال وطی است. و گفتیم که مختار این است که بهیمه منتقل می شود به فاعل. و به این سبب اختیار کردیم که ثمنی که در عوض بیع موطوئه می گیرند ردّ می شود به واطی و لکن اشکال در این است که وقت انتقال حیوان به واطی آیا همان حین بعد وطی است یا وقت دفع عوض است که معاوضۀ اجباریّه به آن متحقق می شود-؟-؟ اظهر این است که منتقل می شود به او در زمان تحقق وطی. چون ضمان به همان وطی حاصل می شود که در معنی غصب است. و اقوی در تلف قیمی ضمان قیمت روز تلف است. و آن مستصحب است تا زمان دفع قیمت.

و ثمرۀ این نزاع ظاهر می شود در صورت تلف حیوان قبل از [دفع][123] عوض. پس بنابر مختار، از مال فاعل است. و بنا بر قول دیگر، از مال مالک است. و همچنین در صورتی که جنایتی به حیوان برسد، پس ارش آن از برای فاعل است بنابر مختار. و از برای مالک، بنا بر قول دیگر. و همچنین ظاهر می شود ثمره در مؤنۀ حیوان و نماء آن قبل از دفع عوض. و اما تلف و ارش و نما و مؤنه بعد دفع عوض: پس همۀ آن ها از برای فاعل است بر هر دو قول.

مطلب یازدهم حکم حدّ و تعزیر است: و در آن خلاف است؛ مشهور (چنان که در شرایع و غیره مذکور است) این است که حاکم او را تعزیر می کند به آن چه رأی او قرار گیرد، و مقداری از برای او نیست، چنان که در سایر تعزیرات است. و دلالت می کند بر آن صحیحۀ سدیر و موثقۀ سماعه[124] و روایت فضیل بن یسار و زبعی بن عبدالله: «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(ع) فِي رَجُلٍ يَقَعُ عَلَى الْبَهِيمَةِ قَالَ لَيْسَ عَلَيْهِ حَدٌّ وَ لَكِنْ يُضْرَبُ تَعْزِيراً»[125]. و روایت دیگر فضیل: «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(ع) فِي رَجُلٍ يَقَعُ عَلَى بَهِيمَةٍ قَالَ فَقَالَ لَيْسَ عَلَيْهِ حَدٌّ وَ لَكِنْ تَعْزِير»[126].

و بعضی قائل شده اند که او را بیست و پنج تازیانه می زنند که ربع حدّ زانی است. و دلالت می کند بر آن صحیحۀ عبدالله بن سنان که پیش گذشت. و بعضی گفته اند که او را حدّ زانی می زنند که صد تازیانه باشد. و دلالت می کند بر آن صحیحۀ ابی بصیر: «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(ع) فِي رَجُلٍ أَتَى بَهِيمَةً فَأَوْلَجَ قَالَ عَلَيْهِ الْحَد»[127] و صحیحۀ دیگر او به همین مضمون و لکن در آن جا فرموده «علیه حدّ الزّانی». و روایت ابی فروه[128]: «عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ(ع) قَالَ الَّذِي يَأْتِي بِالْفَاحِشَةِ وَ الَّذِي يَأْتِي الْبَهِيمَةَ حَدُّهُ حَدُّ الزَّانِي»[129]. و بعضی گفته اند که او را می کشند و دلالت می کند بر آن صحیحۀ جمیل بن درّاج «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(ع) فِي رَجُلٍ أَتَى بَهِيمَةً قَالَ يُقْتَل». و روایت سلیمان بن هلال: «ٍقَالَ سَأَلَ بَعْضُ أَصْحَابِنَا أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(ع) عَنِ الرَّجُلِ يَأْتِي الْبَهِيمَةَ فَقَالَ يُقَامُ قَائِماً ثُمَّ يُضْرَبُ ضَرْبَةً بِالسَّيْفِ أَخَذَ السَّيْف مِنْهُ مَا أَخَذَ قَالَ فَقُلْتُ هُوَ الْقَتْلُ قَالَ هُوَ ذَاك»[130].

و شیخ(ره) جمع کرده مابین اخبار؛ یک مرتبه به این که: حمل کرده است به این که تعزیر در وقتی است که ایلاج نباشد یعنی داخل نکرده باشد (چنان که صحیحۀ ابی بصیر اشعار به آن دارد)، و حدّ را حمل کرده بر صورت ایلاج، به این تفصیل که اگر محصن[131] است قتل یا رجم (چنان که مدلول اخبار قتل است). و اگر غیر محصن است حدّ.

و مرتبۀ دیگر حمل کرده است اخبار قتل را بر کسی که این فعل از او سه مرتبه سرزده باشد و تعزیر در میان آن ها واقع شده باشد یا حدّ. چنان که دلالت دارد بر آن روایت یونس: «عَنْ أَبِي الْحَسَنِ الْمَاضِي(ع) قَالَ أَصْحَابُ الْكَبَائِرِ كُلِّهَا إِذَا أُقِيمَ عَلَيْهِمُ الْحَدُّ مَرَّتَيْنِ قُتِلُوا فِي الثَّالِثَةِ»[132]. و گویا شیخ حمل کرده است «حد» را در این حدیث بر معنی اعمّ از تعزیر. و مرتبۀ دیگر حمل کرده است اخبار حدّ زانی را بر تقیّه، چون مذهب عامه این است که به سبب ایلاج فرجی زنا متحقق می شود خواه انسان باشد و خواه غیر آن.

و به هر حال، اقوی قول مشهور است و اکثر این حمل ها بعید است و دلیلی قائم بر آن نیست[133].

مطلب دوازدهم: ثابت می شود این عمل، به شهادت عدلین. و به شهادت زنان ثابت نمی شود. و همچنین ثابت می شود به اقرار فاعل یک مرتبه، (بنابر مشهور)، به سبب عموم «اقرار العقلاء علی انفسهم جایز» بیرون رفت از آن، آن چه به دلیل ثابت شده تعدد، مثل زنا و لواط و مساحقه و قیادۀ و شرب خمر و قذف و سرقت در خصوص قطع، هر چند در غرامت اکتفا به یک بار شود. و دلیل واضحی بر اعتبار تعدد نیست.

و قول به اعتبار دو مرتبه، از ظاهر کلام ابن ادریس فهمیده می شود. و همچنین از علامه در مختلف موافقت ابن ادریس ظاهر می شود[134]. و از کلام ابن فهد مستفاد می شود که خلافی در مسئله نبوده و لکن محقق و علامه از کلام ابن ادریس این قول را فهمیده اند و مسئله را خلافی کرده اند[135].

و لکن بعضی آن را از ابن حمزه نیز نقل کرده اند و در «وسیله» مذکور نیست و کتاب دیگری از او نزد ما موجود نیست.

و اما تمسک به این که از باب حدود است و این خلاف [نیز] منشأ حصول شبهه می شود، پس اقتصار باید کرد به دو مرتبه. پس آن ضعیف است به جهت آن که بعد از قیام دلیل در نزد مجتهد پس محل شبهه نیست. و شبهه که منشأ «درء حدّ» می شود در غیر چنین جائی است مثل ادعای جهل به حرمت فعل، یا ادعای مشتبه شدن موضوع است. و به هر حال، این سخن بر اجرای حدّ و تعزیر است.

و اما در سایر احکام: پس هرگاه حیوان مال اوست پس نباید اشکال کرد در ثبوت آن ها؛ از حرمت گوشت، و ذبح، و سوختن، و نفی [و بیع] در غیر بلد. این در وقتی است که حیوان مال واطی باشد. و اما هرگاه مال دیگری باشد، پس به اقرار او حکمی بر غیر ثابت نمی شود؛ از حرمت بر او، و وجوب ذبح، و بیع در غیر بلد و امثال [آن ها]، هر چند اقرار را مقرّ متعدد کند. بلی تعزیر یا حدّ بر خود مقرّ ثابت می شود به اقرار او.

پس آن چه از شهیدین(ره) ظاهر می شود در لمعه و شرح آن که گفته اند «و الاّ یکن الدّابۀ له، فالثابت بالاقرار مطلقا التعزیر خاصّۀ، دون غیره من الاحکام المذکورۀ. لانّه اقرار فی حق الغیر فلا یسمع»[136] [مشکل است زیرا] که به سبب اقرار در صورتی که مال غیر باشد [بر غیر] ثابت نمی شود. و الاّ [نسبت به خود مقرّ] تعزیر به تنهائی بر ظاهر خود باقی نیست زیرا که اقرار او به وطی به مال غیر، اقرار است بر نفس خود به حرمت اکل لحم، و نسل، و لبن آن، بر او. هر چند بر مالک حرام نشود. و همچنین هرگاه اقرار کند که غیر، وطی کرده است به حیوان مقرّ. به مجرّد این بر غیر، چیزی لازم نیست هر چند مکرّر اقرار کند. و لکن بر خود مقرّ حرام می شود حیوان و توابع آن و سایر احکام از اخراج از بلد و بیع و غیر آن.

خلاصه این که: هر اقراری که مرکب باشد از اقرار بر نفس و اقرار بر غیر، مقتضای هر یک را باید معمول داشت. و در صورتی که اقرار کند واطی به وطی مال غیر و آن غیر هم تصدیق او بکند، پس در این صورت مانعی از قبول اقرار واطی و جریان همۀ احکام، نیست یا به سبب این که مدعی امری است و مانعی از برای قبول قول او نیست الاّ تعلق حق غیر به آن مال و آن هم به سبب تصدیق، رفع می شود. یا به سبب این که آن هم اقراری هست[137] بر نفس خود به مقتضای آن عمل می شود. و همچنین است کلام هرگاه مالک اقرار به وطی غیر کند در حیوان او، و آن غیر هم تصدیق کند.

[مطلب سیزدهم:] تا این جا سخن در صورتی بود که در ظاهر شرع ثابت شود آن فعل، یا به اقرار یا به بیّنه یا به علم حاکم. و هرگاه کسی مطلع نشده باشد بر آن فعل و اقراری هم نشده باشد و اما آن فعل به عمل آمده باشد: پس آیا حکم واطی میانۀ خود و خدا چه چیز است؟ پس می گوئیم که: اگر آن حیوان مال خود واطی است، پس اگر ماکول اللّحم است (مثل گاو و گوسفند) پس ظاهر این است که بر او حرام است گوشت آن، و همچنین توابع آن از آن چه پیش گذشت. و همچنین ذبح و سوزاندن آن [بر او واجب است]. چنان که حدیثی که از حضرت صادق و کاظم علیهما السلام نقل کردیم دلالت بر آن دارد. و شهید ثانی هم گفته است که: ظاهر این است نظر به همان حدیث[138].

و لکن اشکال می توان کرد در این، به این که ظاهر آن روایت و سایر روایات در صورت ظهور حال است. چنان که از اجراء تعزیر و حدّ که مذکور است در آن اخبار ظاهر می شود. زیرا که مادامی که ظاهر نشود فعل، حدّی و تعزیری نیست. و بر فاعل هم واجب نیست اظهار آن. بلی لحم و نسل و لبن و امثال آن، از مجموع اخبار مستفاد می شود. و این که ذبح و سوختن، از برای این است که مشتبه نشود به غیر، حتی این که در صورت اشتباه، امر به قرعه شد[ه] تا معین شود. و آن به هر نحو که ممکن شود (که اتلاف به عمل آید و کسی مرتکب استعمال و تناول آن نشود) کافی است. و گاه است که لزوم ذبح و احراق در صورت ظهور حال باشد به سبب تشدید امر، و در صورت عدم ظهور همان اتلاف کافی باشد به هر نحو که باشد.

و هرگاه آن حیوان غیر مأکول اللّحم است عادۀً، پس آیا واجب است بیع آن در خارج بلد یا نه؟-؟ در آن نیز دو وجه است و اظهر عدم وجوب است به دلیل اصل، و عدم استفادۀ حکم آن از اخبار به جهت آن که ظاهر اخبار حکم صورتی است که وقوع فعل ظاهر شود. به سبب اشتمال آن ها بر ذکر حدّ و تعزیر که در صورت ظهور است. و صحیحۀ سدیر که دلالت بر حکم چنین بهیمه دارد و ظاهر در ملک غیر است نه آن که ملک واطی باشد. و همچنین علتی که مذکور است در اخبار که آن از برای اخفای حیوان (تا واطی را سرزنش نکنند در صورت ظهور امر) است. و در صورتی که کسی نمی داند [و] امر مخفی است، دیگر حاجت به اخفا نیست.

و هرگاه حیوان مال غیر واطی است: پس ظاهر آن است که اعلام مالک واجب نیست. و همچنین غرامت کشیدن قیمت آن. و همچنین چاره جستن در انتقال به خود که آن را بخرد و ذبح کند و بسوزاند یا اخراج کند از بلد و بفروشد هرگاه مأکول اللّحم نباشد. بلی اگر منتقل به او بشود به وجهی از وجوه بر او[139] لازم است اتلاف مأکول اللّحم، چون انتفاع به او حرام است. و اما وجوب اتلاف بر وجه ذبح و سوزاندن: پس آن معلوم نیست، هر چند احوط است. و در غیر ماکول اللّحم هم وجوب اخراج و بیع معلوم نیست، چون در اخبار معلّل است این معنی به اخفا، و مفروض این است که آن خود حاصل است. بل که ظاهر این است که جایز است انتفاع به آن در همان بلد از برای واطی خواه به او منتقل شده باشد یا نشده باشد و لکن به عنوان اجاره یا اعاره به آن منتفع شود.

و دلیل مذکورات همه اصل است و عدم ظهور خلاف آن از اخبار. چنان که دانستی. بلی در ماکول اللّحم در صورتی که به او منتقل نشده نیز حرام است بر او گوشت آن و نسل آن و سایر منافع آن، چون بالذات حرام است.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

کتاب الغصب

مسائل الغصب من المجلد الاول

1- سؤال: هرگاه کسی حیوان کسی را غصب کند (مثل گاو کاری و الاغ) چند سال نگاه دارد و لاغر و پیر شود. الحال مستحق عین مغصوبه و اجرۀ المثل است؟ یا تفاوت قیمت را هم بگیرد؟

جواب: عین و اجرۀ المثل را با تفاوت قیمتی که به سبب نقصان عین به هم رسیده- نه به جهت سوق[140]– می گیرد. و تداخل ارش و اجرت، ظاهراً از مذهب شیعه نیست.

2- سؤال: تصرف مالک در ملک خود هرگاه موجب ضرر غیر شود- با علم به ضرر، یا ظن به ضرر، یا با عدم علم و ظن به ضرر، به قدر احتیاج، یا زاید بر قدر احتیاج- آیا جایز است مطلقا یا نه؟-؟

جواب: اشکالی نیست در جواز تصرف، هرگاه زیاده از قدر حاجت تصرف نکند و علم و ظن به ضرر هم نداشته باشد (مثل آن که به قدر احتیاج خود آتش در خانه خود افروخت[141]، یا آب آورد و مظنّۀ ضرر به همسایه هم نبود) و ضمانی[142] هم بر این مترتّب نیست. و همچنین ظاهراً اشکالی نیست در این که هرگاه زیاده از قدر حاجت تصرف کند و علم یا ظنّ به ضرر همسایه داشته باشد، این فعل حرام است و موجب ضمان هست.

و اما هرگاه به قدر حاجت تصرف کند و لکن علم به ضرر همسایه یا ظن حاصل باشد: اقوی در نزد حقیر این است که هرگاه از ترک آن خود صاحب مال متضرر می شود، یا نفع بزرگی از او فوت می شود (مثل آن که اگر آتش نیفروزد از سرما هلاک می شود یا محنت و مشقت می برد، یا مبلغی نفع از او فوت می شود) در این صورت تصرف جایز است و ضمانی هم بر آن مترتب نیست. و لکن در این جا مراتب ضرر خود و همسایه را ملاحظه باید کرد. پس هرگاه همسایه مثلاً هلاک شود اما صاحب خانه قلیل محنتی می برد، در این صورت ترک تصرف باید کرد.

و هرگاه به صاحب مال در ترک آن ضرری نمی رسد (مثل آن که جای دیگر دارد که آتش در آن بیفروزد و بر او عسری و حرجی لازم نمی آید و با ظنّ ضرر باز در همان جا آتش افروزد) پس اظهر حرمت و ثبوت ضمان است.

بلی: در این جا دو صورت هست که محل اشکال است؛ یکی آن است که تصرف زیاده از قدر حاجت بکند، نهایت علم و ظنّ به ضرر ندارد، مثل آن که به جهت دفع سرما به قلیل آتش می توانست اکتفا بکند، خرمن هیزم را به آتش افروخت و احیاناً غیری متضرر شد و او مطلقا علم و ظنی به این که این ضرر می رساند، نداشت هر چند آن قدر شعور و فهم داشته باشد که چنین آتشی از شأن او هست که ضرر به غیر برساند.

دوم آن که کاری بکند که از شأن او ضرر رسانیدن هست در عادت، اما این شخص از راه کودنی و نادانی، این معنی را نمی فهمد، از روی غفلت می کند.

قول به ضمان در این دو صورت، بعید نیست. و لکن احوط رفع نزاع است به مصالحه[143].

3- سؤال: هرگاه زید عمرو را ضیافت نموده و اسب عمرو را یا خود به دست عمله جات داده، یا فرموده که عمله جات از دست عمرو گرفته، در جائی که غیر مأمن بوده بسته. و اسب را شب دزد برده. آیا در این صورت، زید ضامن است یا نه؟-؟

جواب: به هر حال، بعد از ثبوت مراتب مزبوره، آن شخص که اسب را برده و در غیر مأمن بسته، ضامن اسب هست. هر چند در صورتی که به دست زید داده و آن به آن شخص داده بدون اذن عمرو. زید هم ضامن است[144].

4- سؤال: هرگاه عمارت و خرابه را تعمیر کند و بیوتات آن را بسازد و اشجار در ساحت آن غرس کند، و دیگری بر او ادعا کند و ثابت کند که آن عمارت مخروبه از او بوده باشد و به ثبوت شرعی برساند. آلات و اسباب و اشجار مال کی است؟ و مالک مستحق چه چیز است؟

جواب: مالک مستحق عمارت خرابه است با اجرۀ المثل خرابه الی زمانی که عمارت حاصل شده. و [نیز] اجرۀ المثل معموره از حین عمارت الی زمان تسلیم هرگاه آلات و اسباب از خود مالک بوده، [و] غاصب مستحق اجرت عملی نیست. و هرگاه آلات و اسباب از غاصب بوده، باز مال غاصب است هرگاه خواهد آن ها را بکَنَد و ببرد مالک مانع او نمی تواند شد. بلی : اگر نقصان به مخروبۀ مالک برسد به سبب آن تصرف؛ تفاوتی در قیمت آن خرابه با صفت خرابی[145] [به هم] برسد، ارش آن را باید بدهد.

و هرگاه مالک بگوید: [قیمت آن را بگیر و خراب مکن. بر غاصب لازم نیست قبول. و همچنین هرگاه غاصب][146] بگوید: آن ها از تو باشد قیمت بده. بر مالک لازم نیست قبول. و همچنین هرگاه غاصب بگوید: به تو بخشیدم (که فارغ شود از تحمل ازاله) و مالک خواهد آن ها را خراب کند و ازاله کند، بر مالک لازم نیست قبول هبه. [و] در صورت مذکوره بر غاصب اجرۀ المثل خرابه  است از حین غصب الی حین تسلیم.

و از آن چه گفتیم، حکم اشجار هم معلوم می شود که هرگاه نهال از مال مالک بوده، الحال باز مال اوست؛ اجرۀ المثل زمین را با منافع اشجار از غاصب می گیرد. و اگر خواهد امر می کند غاصب را که درخت ها را بکن و زمین را هموار کن[147]. و اگر مال غاصب بوده غاصب مسلّط است بر مال خود. و هیچیک را نمی توان الزام کرد به قبول معاوضه. پس غاصب اگر خواهد درخت خود را می کَنَد و اجرۀ المثل زمین را می دهد و زمین را هموار کرده به دست او می دهد[148]. و اگر به مالک ببخشد یا به قیمت آن راضی شود و مالک هم قبول کند، باکی نیست. و اگر راضی نشود او را الزام نمی توان کرد.

و از این جا معلوم می شود حکم این مسئله که: غاصبی خانۀ کسی [را] غصب کند و دیوار او را گجکاری یا به طلا و لاجورد نقاشی کند که غاصب می تواند ازالۀ آن ها را بکند، و اگر نقصانی حاصل شود به اصل خانه، از عهده بر آید.

5- سؤال: شاخۀ درخت زید به هوای زمین عمرو رفته، ضرر به عمرو می رسد. می توان برید یا نه؟-؟

جواب: صاحب درخت را بگوید که شاخ درخت خود را اگر می تواند بپچاند و بگرداند. و اگر ممکن نیست، ببرد. و اگر نبرد خود می تواند برید و به او داد. والله اَعلم.

 

 

باب الغصب من المجلّد الثانی

6- سؤال: هرگاه تصرف مالک در ملک خود موجب تضرر همسایه باشد، جایز است یا نه؟-؟ احکام شقوق آن را بیان فرمائید.

جواب: هرگاه تصرف زاید بر قدر حاجت نباشد، و علم یا ظن به ضرر جار هم ندارد، ظاهراً خلافی نیست در جواز آن و عدم ضمان. چنان که ظاهراً خلافی نیست در حرمت و ضمان در صورتی که زاید بر قدر حاجت باشد و علم یا ظن به ضرر جار باشد.

و اما در سایر صور: پس اظهر در نزد حقیر- در جائی که به قدر حاجت باشد و زاید بر آن نباشد و لکن علم یا ظن به ضرر داشته باشد- تفصیل است که: اگر ترک آن موجب ضرر صاحب مال می شود، پس صاحب مال اولی است به عدم تضرر و حرمت، و ضمانی نیست. پس حدیث نفی ضرر شامل آن نیست. و قاعدۀ «رخصت در مال» در این جا اقوی است از قاعدۀ «تسبیب» و «اتلاف». بلی اگر فرض کنی که عارض شود امری دیگر (مثل این که آتشی در خانۀ خود افروخت و بعد از رفع حاجت آن را واگذاشت و خاموش نکرد و به سبب آن ضرر به جار رسید) ظاهر این است که ضامن باشد، به جهت حصول تسبیب با ظن ضرر و عدم تضررّ مالک به سبب خاموش کردن.

و هرگاه ترک  آن باعث ضرری به صاحب مال نمی شود، پس ظاهر ضمان است بل که حرمت هم.

و اما هرگاه زاید بر قدر حاجت باشد و علم یا ظن به تضررّ جار ندارد، پس هرگاه از باب لغو و اسراف است، ظاهراً حرمت و ضمان، هر دو هست. پس دلیل «رخصت در مال خود» منصرف به آن نمی شود، و ادلّۀ تسبیب و اتلاف، بی معارض است. و هرگاه اسرافی نباشد، محل اشکال است. و بعضی این صورت را و صورت عدم استشعار به حال را از راه غفلت و بلادت[149] با بودن آن فعلی که از شأن آن اضرار هست، از موجبات ضمان گرفته اند. و آن خالی از اشکال نیست و انصراف ادلّۀ تسبیب به آن ممنوع است، و اصل مقتضی عدم ضمان است.

7- سؤال: هرگاه زید مالی از عمرو غصب کند و متعذّر باشد رد آن به سبب خارجی. و عمرو مثل آن مال را یا قیمت را از زید گرفت. و بعد از آن زید متمکن شد بر آن مال مغصوب. آیا حلال است بر او یا حرام؟-؟ و منافع آن عین مغصوبه در این مدت مال کیست؟

جواب: هرگاه در حین استرداد و تعذّر وصول به عین مغصوبه، مثل یا قیمت را به عنوان معاوضه داده است که عین مغصوبه مال غاصب باشد، و این که غاصب به او می دهد مال مالک باشد، در این صورت آن مال بر غاصب حلال است و در معاوضه ملک مستقرّ او می شود. و منافع و نماء آن، همه مال اوست. و لکن بر غاصب هست که منافع آن عین مغصوبه قبل از زمان معاوضه را (از اجرۀ المثل و نماء منفصلۀ آن مثل ولد و شیر و پشمی که از آن به عمل آمده بود، همه را) به مالک بدهد. و آن مال که غاصب در عوض داده هم مال مالک است با جمیع منافع آن.

و اما هرگاه به عنوان معاوضه نداده باشد بل که چون غاصب باعث حائل شدن مابین مالک و مال او شده، این مال را از او می گیرد[150]؛ پس در این جا ظاهر اصحاب این است که آن مالی که غاصب به مالک داده محض مال مالک می شود (و ابن ادریس تصریح کرده است به عدم خلاف)[151] و نماء منفصل و منافع آن همه مال اوست تا زمانی که عین مغصوبه به دست آید. و همچنین ظاهر این است که خلافی ندارند در این که عین مغصوبه بر ملک مالک باقی است تا به حال ظهور عین نیز. و به سبب دادن بدل، ملک غاصب نمی شود. چنان که هرگاه کسی یک دست غلام کسی را ببرد، نصف قیمت آن را بدهد، در نصف شریک نمی شود. و مخالف در مسئله، بعض عامّه است.

و بعد از آن که عین مغصوبه به دست غاصب آمد، پس هر یکی را می رسد رجوع به مال خود، (بنابر اشهر و اظهر قولین). پس هرگاه مالک راضی نشود به ردّ می توان او را جبر کرد. و دلیل این قول (چنان که از کلام علامه و ابن ادریس و فخر المحققین و غیرهم ظاهر می شود) همین است که دادن آن، محض از برای حیلوله بود مابین مالک و مال او، و آن الحال رفع شد.

و آن چه فخر المحققین در وجه عدم اجبار گفته است این است که «ملک او مستقر شد بر آن، زیرا که شرعاً نمی تواند بدل قهری چیزی شود که ملک بر آن مستقر باشد، مگر این که آن بدل هم ملک بر آن مستقر باشد[152]. و به جهت آن که هرگاه ملکیت بر آن مستقرّ نباشد، اهل معامله رغبت در آن نمی کنند»[153]. و مرجع این سخن به این است که غرض از بدل، رفع ضرر است از مالک، و به این تمام نمی شود و باز ضرر بر حال خود باقی است[154].

و بعد از آن ترجیح داده است عدم اجبار را به جهت آن که غاصب اخذ می شود به اشقّ احوال. و لکن چون ظاهر کلام ایشان این است[155]. و مخالفی هم در نظر نیست که آن عین مغصوبه از روز غصب تا به حال ظهور عین، مال مالک است و به سبب دادن بدل، ملک او رفع نشده، پس مراد از قول به «عدم اجبار مالک به ردّ کردن بدل» شاید این باشد که می تواند آن عین بدل را نگاه دارد و غرامت آن را بدهد به مثل یا قیمت (چنان که مذهب بعض شافعیه است) نه این که هم بدل را نگاه دارد و هم عین مغصوبه را بگیرد.

و هر چند کلام فخرالمحققین قابل این هم هست: چون این اشق احوال است و شبهۀ لزوم جمع مابین عوض و معوّض، مندفع است به این که آن بدل، عوض عین مغصوبه نبود[156]، بل که عوض حیلوله بود. یعنی مانع بودن غاصب از تصرف مالک. چنان که علاّمه در تذکره و غیر آن تصریح به آن کرده اند، و خلاف کرده اند در این که مالک مستحق اجرۀ المثل آن عین مغصوبه بعد زمان اخذ بدل هست یا نه. و همچنین در استحقاق منافع منفصله.

و شاید اظهر (بنابر قول ایشان که ملکیت مالک از عین مغصوبه زایل نشده) لزوم آن باشد در هر دو. و دلیل قول به عدم لزوم- چنان که مختار شرایع[157] و تحریر[158] است- این است که غاصب بریئ شد از عین به دفع بدل، پس از توابع آن نیز بریئ می شود تا زمان تمکن از عین.

و بر این اشکال کرده اند که این، جمع نمی شود با قول بر بقای ملکیت مالک بر عین مغصوبه. و این اشکال وارد است.

لکن این احتمال[159]، ضعیفِ ضعیف است. و لزوم اخذ غاصب به اشقّ احوال، دلیل وافی ندارد.

و به هر حال؛ هرگاه هر دو متفق شوند بر ترک ردّ از هر دو طرف، باید به عقد معاوضۀ جدیده، عین مغصوبه را منتقل ساخت به غاصب، و به همان ترک ردّ از طرفین، اکتفا نکنند.

و بدان که: صاحب مسالک بعد از آن که از اصحاب نقل کرده در مسئلۀ مذکوره، بقای عین مغصوبه را در ملک مالک با حصول ملکیت محض از برای او در آن بدل نیز، اشکال کرده است به این که: از این لازم می آید جمع مابین عوض و معوض. و بعد از آن وجیه شمرده است این که گفته شود ملکیت غاصب[160] در عین مغصوبه و ملکیت مالک در بدل هر دو متزلزل اند تا زمان ظهور عین مغصوبه. یا آن که مالک شدن مالک بدل را موقوف است بر یأس از عین مغصوبه پس بدون یأس ملک او نمی شود هر چند تصرف در آن جایز باشد. و صاحب کفایه هم متابعت او کرده است.

و تو می دانی که: مخالفت اصحاب با وجود عدم مخالفت ظاهری، بسیار مشکل است. و دفع اشکال به همین می شود که آن بدل را عوض عین مغصوبه نگرفته (چنان که علامه در تذکره و دیگران تصریح به آن کرده اند) بل که آن عوض حیلولۀ غاصب و مانع شدن اوست از تصرف در عین، لکن به این نحو که مراعی باشد تا زمان حضور عین. و این منافات ندارد با جواز انواع تصرفات در آن؛ از بیع و هبه و اتلاف آن. و در صورت تلف هم ضمانی بر او نیست و باعث زوال ملکیت او از عین مغصوبه نمی شود. و همچنین منافع او همگی مال مالک است.

بلی: اگر عین او باقی باشد و عین مغصوبه پیدا شود. در این جا باید ردّ کرد، به سبب آن که گرفتن آن به علّت منع از تصرّف در عین مغصوبه بود، و علّت زایل شد پس معلول هم زایل می شود. و لکن بنابر این ملکیت بدل از برای مالک هم ملکیت متزلزل است و استقرار آن یا به تلف آن می شود قبل از ظهور عین مغصوبه، یا به تراضی طرفین بعد از ظهور آن به معاوضۀ جدیده. و این منافات با اتفاق ایشان بر ملکیت محضه ندارد. و ثمرۀ آن در اتلاف و انواع تصرفات و نماء منفصله و غیر آن حاصل است.

و الحاصل: چون مستفاد از کلام اصحاب این است که در صورت عدم معاوضه، دادن این بدل، محض از جهت حیلوله از تصرف مالک است در عین مغصوبه. و دلیلی بر حصول ملکیت محضه، در این هنگام نیست الاّ اجماع ایشان ظاهراً، و نفی ضرر. و اجماع و نفی ضرر (هر دو) منحصر است در غیر صورت ظهور عین مغصوبه با بقاء عین بدل در نزد مالک. و مانعی نیست از این که این نوع تملیک هم یکی از انواع تملیک باشد.

و از آن چه گفتیم، ظاهر می شود ضعف وجوهی که فخرالمحققین ذکر کرده. و بعد از آن که بنا بر این گذاشتیم که بیع آن صحیح باشد و هبۀ آن [نیز] و غیر ذلک، ظاهر می شود این که عدم رغبت معاملین هم بر آن، بی وجه است. و به هر حال، حکمت شرعیّه در این مسئله اقتضا کرده است که: چون مالک ممنوع شد از عین مغصوبه (بعد از آن که جایز بود از برای او انواع تصرفات)باید مالک مرخّص باشد در این بدل نیز به انواع تصرفات، تا به هیچ وجه ضرری بر او وارد نشود. پس ملک محض اوست از جمیع جهات و لکن مراعی و به تزلزل است نسبت به خصوص صورت ظهور عین مغصوبه با باقی بودن آن به حال خود. و بعد از آن یا رفع می شود به ردّ، یا مستقر می شود به معاوضه با عین مغصوبه یا به ردّ بدل آن. بنابر آن وجهی که گفتیم که اگر خواهد مثل یا قیمت آن بدل را ردّ می کند. نه این که الزام شود به ردّ عین.

و اما لزوم ضرر بر غاصب: پس آن مندفع است به این که خود باعث بر ضرر خود شده، و در این جا «سبب» اقوی است از «مباشر». چون رخصت از برای مالک در شرع ثابت شده، بخلاف غاصب.

و بدان که: اجرۀ المثل، در جائی است که آن عین را اجرتی باشد در عادت، از باب حیوان و خانه و غیره. نه مثل پول و گندم و غیره. و لکن ضمان غرامت به جهت حیلوله، در هر عینی که غصب شود، ثابت است و فرقی مابین آن ها نیست. چنان که در تذکره تصریح کرده است. و اما مقدار اجرت: پس هرگاه در جمیع زمانِ عدم قدرت، اجرت آن مساوی است، پس اشکالی نیست. و اما هرگاه متفاوت باشد (مثل این که در اَوّل ماه ده درهم اجرت آن بود، و در ماه دیگر بیست درهم، و در ماه دیگر سی درهم) آن چه علاّمه در تذکره اختیار کرده این است که در هر ماه ضامن اجرت همان ماه می شود. و این را اظهر وجوه شافعیه قرار داده و دو وجه دیگر هم از ایشان نقل کرده. و خلافی از اصحاب نقل نکرده.

و ایضاً بدان که: مراد از معاوضه که مذکور شد در عین مغصوبه با بدل در حال تعذّر ردّ عین مغصوبه، معاوضه ای است که صحیح باشد و انتقال به آن حاصل شود و جامع شرایط باشد. پس بیع صحیح نخواهد بود به جهت عدم قدرت بر تسلیم. و خصوصاً هرگاه آن عین مغصوبه، جهالت هم داشته باشد هر چند به وصف باشد. بلی جایز است در بعض صور مثل «بیع آبق با ضمیمه» بر تفصیلی که در محل خود محقّق شده. بلی به عنوان مصالحه می تواند معاوضه به عمل بیاورد.

و ایضاً بدان که: مالک را نمی رسد الزام غاصب بر معاوضۀ لازمه. همچنان که غاصب هم نمی تواند مالک را الزام کند. و مالک می تواند الزام کند غاصب را بر دادن بدل بر وجه عوض حیلوله. و لکن ظاهر این است که غاصب نمی تواند مالک را الزام کند بر گرفتن آن هرگاه مالک ابا کند. و مثل سایر حقوق نیست که هرگاه مستحق قبول نکند او را باید الزام کرد در گرفتن یا بریئ کردن. و در تذکره تصریح به آن کرده است.

8- سؤال: هرگاه زید چند اصله درخت می برد در خانه عمرو می گذارد بدون اذن عمرو. و بعد از آن الاغ عمرو بیاید در نزد آن درخت ها، و یکی از آن ها بیفتد بر روی دست الاغ و دست بشکند و به این سبب بمیرد. زید ضامن الاغ هست یا نه؟-؟

جواب: بلی: موافق قواعد فقها چون بدون اذن، درخت ها را در آن جا گذاشته و عدوان کرده، ضمان[161] متوجه او می شود.

9- سؤال: زید قدری گندم به امانت نزد عمرو می گذارد، و عمرو آن را بدون اذن زید تلف می کند. آیا عمرو ضامن است مثل یا قیمت را؟-؟ و هرگاه ضامن مثل است هرگاه اتفاق شود که عمرو برود به بلدی دیگر، و زید در آن جا از او مطالبه می کند، و عمرو می گوید «من در بلد غصب به تو می دهم، یا قیمت گندم را موافق تسعیر بلد غصب در این جا می دهم». و مفروض این است که گندم در بلد مطالبه گران تر است. آیا عمرو این تسلط را دارد یا نه؟-؟

جواب: گندم «مثلی» است و در صورت اتلاف ضامن مثل است. و زید تسلط دارد که هر جا خواهد از او بگیرد، یعنی در هر جا مطالبه کند در همان وقت و در همان جا لازم است که اداء حق او بکند. و هرگاه قادر بر مثل نباشد، همۀ قیمت او را در وقت مطالبه در بلد مطالبه، می تواند گرفت. و عمرو تسلطی بر او ندارد به آن نحو که خواهش اوست.

و عبارت تحریر مصرّح است به این مطلب: «و لو غصبه فی بلدٍ و طالبه فی آخر، لزمه دفعه الیه، سواء کان فی حمله مؤنۀ او لم تکن»[162].

10- سؤال: زید بدون اذن عمرو، بذری در مزرعۀ او می کارد. و عمرو بعد از اطلاع آمده و عوض تخم و اجرت عمل او را داده که زرع از خود عمرو باشد. الحال که زرع به عمل آمده، زید می گوید که من هم در زرع شریک ام. چه باید کرد؟

جواب: اشهر و اقوی این است که زرع مال زارع است، و اجرت زمین بر او هست. و لکن مالک می تواند او را الزام کند بر ازالۀ زرع، یا خود ازاله کند. و ابن جنید قائل شده است که در صورتی که کسی بدون اذن، زرع کرده باشد مالک می تواند آن چه زارع خرج کرده بدهد و زرع را صاحب شود. پس بنابر قول او زارع باید قبول کند هر چند بعد از رسیدن حاصل، باشد. و این قول ضعیف است و اقوی قول اول است چنان که اجماع منقول، و بعض اخبار معتبره، با شهرت بین الاصحاب[163]، دلالت بر آن دارد.

و به هر حال، در این صورت که صاحب بذر راضی شده باشد به عوض بذر و خرج خود، بذر را به مالک زمین واگذاشته، دیگر حقی ندارد، خصوصاً با ملاحظۀ مذهب ابن جنید. و لکن در صورت سؤال باید ملاحظه کرد که آن معامله بر وجه صحیح واقع شده باشد. به این معنی که این معامله را صاحب یا زارع، بعد سبز شدن بذر کرده باشد،یا بر وجه مصالحه معامله کرده باشد. زیرا که قبل از سبز شدن تخم، خالی از جهالت نیست.

11- سؤال: «مقبوض بسوم»[164] یا «بیع فاسد» هرگاه تصرف در آن به اذن مالک باشد و تلف شود، چه صورت دارد؟ و فرقی هست مابین این که تلف آن به تفریط باشد یا بدون تفریط، یا نه؟-؟

جواب: هرگاه مشتری در بین مساومۀ بیع[165]، بگیرد آن عین را، یا به بیع فاسد به او منتقل شود (در هر دو صورت) ضامن عین است هرگاه تلف شود. به سبب عموم حدیث مشهورِ مقبول «علی الید ما اخذت حتی تؤدّی» و قاعدۀ مسلّمۀ «کلّ عقد یضمن بصحیحه، یضمن بفاسده».

یعنی چنان که در بیع صحیح همین که مبیع را گرفت ضامن آن می شود، یعنی اگر تلف شود از کیسۀ مشتری رفته است و قیمت را باید بدهد به بایع، همچنین در بیع فاسد لازم است که مبیع را ردّ کند به بایع با منافع آن.

و وجه آن در صورت علم به فساد و عدم جواز تصرف و نگاه داشتن بر وجه بیع، ظاهر است. زیرا که در این صورت ملحق به غصب است. و اما در صورت جهل به فساد یا عدم علم به وجوب ردّ فوراً، پس وجه آن این است که اذن در تصرف به اعتقاد بیع صحیح، بوده است و چون مفروض فساد بیع است پس اذن بر وجه بیع صحیح واقع نشده. و اذن بر وجه دیگر هم (مفروض این است که) حاصل نیست.

و در «بیع معاطاۀ»[166] چون اجماع است که در صورت تلف، لازم می شود نسبت به عین تالفه، قائل می شویم به عدم ضمان[167]. والاّ در آن جا هم همین اشکال هست.

و لکن در این جا اشکال هست[168] که اذن در تصرف به اعتقاد صحت بیع، مستلزم این نیست که اذن به علت این که بیع است باشد، پس این اذن است در تصرف حال اعتقاد به صحت بیع، نه به شرط صحت بیع. و با وجود حصول اذن در تصرف نباید ضمانی مترتّب شود زیرا که او مسلط است بر مال خود و او را مسلط کرده بر مال خود، و «النَّاسَ مُسَلَّطُونَ عَلَى أَمْوَالِهِم». و این مندفع می تواند شد[169] به این که: هر چند اذن به علت این که بیع صحیح است واقع نشده باشد[170] و لکن اذن در قالب بیع است، و با انتفاء بیع، اذن در قالب بیع منتفی می شود. بیش از این نیست که این معنی رفع معصیت در تصرف را می کند، و لکن اثبات انتقال به سبب بیع را نمی کند. و «النَّاسَ مُسَلَّطُونَ عَلَى أَمْوَالِهِم» [نیز در این جا بر بیش از عدم معصیت، دلالت ندارد] چون[171] اتلاف مشتری منشأ اتلاف حق بایع نیست[172]. پس رجوع می کند به مال خود، زیرا که مفروض این است که عقدِ ناقلی دیگر نیست، پس ضمان باقی است. و به جهت آن که چنان که اعتبار حیثیت بیع و اشتراط آن معلوم نیست، سقوط حق بایع و انتقال ملک او هم معلوم نیست.

و مشتری هم رجوع به ثمن خود می کند.

با وجود آن که مطلق اذن در تصرف هم مسقط ضمان نیست، چنان که در «عاریۀ مضمونه».

و به هر حال، عمده تکیه در مسئله بر عموم حدیث نبوی(ص) و عمل اصحاب است.

و به سبب اعتماد به عموم حدیث، شبهه ای که وارد می آید در صورتی که تلف به فعل مشتری نباشد، هم مندفع می شود[173].

و بعد از آن که[174] ثابت شد ضمان مشتری عین و منافع را و این که بیع بر هم می خورد و ثمن بر می گردد به مشتری، پس هرگاه در مبیع منفعتی حاصل شده باشد به فعل مشتری (مثل تعلیم صنعتی که به عبد کرده باشد) یا زیادتی عینیّه به هم رسیده باشد (مثل این که طلا کوب کرده باشد، یا رنگی به خانه کرده باشد) باید غرامت آن را بکشد چون اثر فعل مشتری است و تبرّعاً نکرده و ضرر و حرج لازم می آید به ردّ[175].

و بعضی گفته اند لازم نیست، چون نماء مال بایع است. و بعضی تفصیل داده اند که هرگاه ممکن است که آن منفعت جدا شود از عین- در صورتی که منفعت، عین باشد- واجب است ردّ. هرگاه ممکن نباشد جدا کردن مثل رنگ، یا عین نباشد، شریک خواهد بود با مشتری نسبت به قیمت.

و بدان که: قول مشهور به مطلق ضمان، خوب است در صورتی که مشتری جاهل به فساد باشد. و الاّ پس او به منزلۀ غاصب خواهد بود که رجوع به منفعت نمی کند. چنان که بعضی دعوی اجماع در آن کرده اند. و دور نیست که در این وقت به تفصیل آخری قائل نشویم.

و از مجموع آن چه مذکور شد، ظاهر شد که تلف موجب ضمان است خواه به تفریط و تقصیر مشتری باشد، یا نباشد. به جهت عموم روایت و قاعده.

12- سؤال: چند نفر شریک اند در قناتی، و حفر آن می کنند و تنقیه می کنند. یکی از آن ها عمرو نام، خود مشغول عمل بوده، و زید نام، پسر دوازده سالۀ خود را در عوض خود داده که عمل کند به شرطی که میان چاه نرود و در بالا کارکند. و در بین عمل مقنّی از چاه بیرون می آید برای حاجتی و می گوید: چاه خطر دارد.

در این بین عمرو پسر زید را می گوید: برو میان چاه. و هر چند او تعلّل می کند، فائده نمی کند. و چاه شکست خورده تنوره است و عمرو می دانسته. و بعد از آن که آن پسر می رود و چند دلوی بالا می دهد، چاه خراب می شود و او را هلاک می کند. حکم آن چه چیز است جواب؟

جواب: هرگاه عمرو او را جبراً به چاه کرده با علم به شکستۀ چاه، و آن طفل را تخلّف از فرمان او میسّر نبوده، عمرو ضامن دیۀ اوست از مال خود، چون سبب شده. و هرگاه آن طفل را تخلّف کردن میسّر بوده و لکن نمی دانسته که چاه شکسته، و عمرو می دانسته، هم ظاهر این است که عمرو ضامن است. و هرگاه طفل هم می دانسته و قادر بر تحرّز از خطر آن بوده و به چاه رفته، در این جا ضمانی بر عمرو نیست. و هرگاه قادر بر تحرّز از آن خطر نبوده و یا قوّۀ آن نداشته که خود را خلاص کند، در این اشکال است؛ مقتضی فتوای اکثر علما این است که باز ضمانی نیست. و احوط صلح است.

13- سؤال: آب که زراعت به آن می شود، مثلی است یا قیمی؟-؟ و هرگاه مثلی باشد و در فصول گرانی قیمت آن هرگاه یکی غصب نماید، باید در همان فصل ردّ نماید؟ یا در هر وقت ردّ نماید بریئ می شود-؟

جواب: آب که در نهر [جاری] باشد، و غصب کنند و به زراعت ببرند، ظاهراً قیمی است. چون تحدید آن به کیل و وزن ممکن نیست. و دور نیست که هرگاه غصب به عنوان دلو کشیدن از چاه باشد از برای زراعت، آن نیز چنین باشد. و اظهر در قیمی مراعات روز تلف است.

 

و اگر فرض کنیم آب را مثلی (خصوصاً وقتی که به مثل دلو، آب از چاه کشیده باشد) و مقدار معین باشد هم، معتبر قیمت آن فصل [می]باشد. چنان که هرگاه کسی گندمی از کسی غصب کند در بلدی که قیمت آن گران تر باشد؛ آن مغصوب منه می تواند الزام کند او را که گندم در همان بلد می خواهم. [در][176] بلدی که ارزان تر است نگیرد. هر چند اگر خواهد می تواند در بلد دیگر هم بگیرد هر چند قیمت آن بیش از بلد غصب باشد.

 

14- سؤال: زید مکرر مال عمرو را می دزدید و به مردم می فروخت. و زید مرد و عمرو او را حلال کرد و بریئ الذّمه از مال خود نمود. آیا عین آن اموال که در نزد مشتریان است بر آن ها حلال است یا حرام؟-؟

 

جواب: به مجرد حلال کردن عمرو زید را، آن اموال از ملکیت عمرو بیرون نمی رود و تصرّف در آن ها جایز نیست. چون نقل عین به میّت معنی ندارد. و حق وارث او شدن هم بدون احدی از عقود شرعیّه و وجوه ناقله، راهی ندارد. و باید آن ها را به عمرو داد.

و مشتری ها در صورت جهالت حال رجوع می کنند به مال زید در استیفای حق خود. و تفصیل حال در حکایت رجوع به غرامت به زید با علم یا جهل، در جواب مسائل بیع مذکور است[177].

 

15- سؤال: عمرو حقی در ذمّۀ بَکر دارد، و الحال اموال بکر را ظالم به قیمت ارزان می فروشد. آیا عمرو بر وجه تقاصّ می تواند از آن اموال بخرد یا نه؟-؟

جواب: بلی هرگاه استیفای حق منحصر شد در تقاص، این هم نوعی است از تقاصّ[178].

16- سؤال: هرگاه زید در دیوار خانۀ خود روزنی گذاشته که مشرف است به خانه[179] و باغچۀ عمرو، و در آن روزن کندوی زنبور عسل گذاشته، و در حین بهره دادن زنبور بچه های آن زنبورها جمع می شوند در اشجار خانۀ عمرو و اهل آن خانه را می گزند و اذیت می رسانند، و صاحب زنبور از برای گرفتن آن ها داخل خانه می شود و خرابی به باغچه و اشجار می رساند. آیا عمرو می تواند آن ها را منع کند از گذاشتن کندو یا نه؟-؟ و می تواند منع کند از درخت نشستن یا نه؟-؟ و می تواند منع کند از گرفتن آن بچه ها یا نه؟-؟ و بعد نشستن آن بچه ها آیا می تواند از او متفرق کند یا نه؟-؟

جواب: هر چند گذاشتن روزن به دیوار خانۀ خود، جایز است هر چند مشرف به خانۀ غیر باشد. لکن تصرفی که مضرّ به خانۀ عمرو باشد، جایز نیست، مثل نگاه کردن از آن روزن به خانۀ عمرو. و همچنین گذاشتن کندو که بالضّروره آمد و شد زنبور ها به خانۀ او می شود و باعث اضرار و گزیدن آن می شود و باعث نشستن اولاد آن زنبورها به اشجار او می شود، و این ها همه عدوان است و تصرف در مال غیر است. و عمرو می تواند منع کند از گذاردن کندو و از نشستن اولاد آن ها بر درخت.

اما بعد از جمع شدن و نشستن: پس در جواز متفرق ساختن آن ها اشکال هست، چون غالب این است که مستلزم ضایع شدن آن ها می شود.

و اما هرگاه ظنّ به تلف نباشد (بل که هرگاه بر خیزند به جای دیگر بروند باز جمع می شوند، و صاحب می تواند گرفت): پس ظاهر این است که متفرق کردن هم جایز باشد. چنان که علاّمه در کتاب صلح تذکره اشاره کرده به این که: هرگاه حیوان کسی داخل خانۀ کسی شود، جایز است بیرون کردن آن بدون اتلاف آن، و اگر تلف شود بر او غرامتی نیست. به جهت این که لازم نیست بر کسی که مال دیگری را در خانۀ خود جا بدهد.

و به هر حال، در صورت مزبوره هرگاه مالک آن ها خواهد آن ها را بگیرد، بدون اذن عمرو داخل خانه نشود. و عمرو هم او را اذن بدهد لکن مطالبۀ اجرۀ المثل آن تصرف و غرامتی (که از تضییع اشجار و نباتات خانه و باغچه بر آن مترتّب می شود) می تواند کرد، باید زید از عهدۀ آن ها بر آید[180].

17- سؤال: هرگاه حیوانی از کسی داخل خانۀ دیگری بشود، و بیرون آوردن آن محتاج به خراب کردن در، یا جای دیگر باشد. آیا غرامتی بر صاحب حیوان هست یا
نه؟-؟

جواب: هرگاه صاحب حیوان بدون اذن صاحب خانه، حیوان را داخل کرده، یا تفریط در محافظت حیوان کرده که داخل خانه شده، بر او لازم است بیرون بردن حیوان، و خرابی که به سبب آن حاصل شود باید غرامت آن را بکشد. و هرگاه صاحب خانه حیوان را بدون اذن صاحب برده به خانه، یا تفریطی در محافظت درِ خانه کرده (در وقتی که بایست در را ببندد[181]، نبسته)، لازم است که حیوان را به صاحب برساند و خرابی که لازم آن افتد از کیسۀ او رفته است.

و اما هرگاه حیوان بی اذن صاحب خانه داخل شده، یا بدون اطلاع هر دو (بدون تفریطی از احدهما): پس در این اشکال است؛ مشهور این است که لازم است بر مالک بیرون بردن، و غرامتی که حاصل شود از خرابی متوجه صاحب حیوان است، چون این امر به جهت مصلحت او شده و به جهت خلاصی مال او شده.

و شهید ثانی(ره) در مسالک، بر این اعتراض کرده که غالب این است که مصلحت مشترک است، بل که گاه است مصلحت مختصّ به صاحب خانه است (مثل این که صاحب حیوان احتیاجی به بیرون آوردن آن ندارد چون که کوچک است یا صلاح انتفاع ندارد به هیچوجه و جارا بر صاحب خانه تنگ کرده و اذیت می رساند) و مفروض این است که پای تفریط هم در میان نیست. بلی اگر خوف هلاک حیوان باشد هرگاه بیرون نیاورد، در آن وقت واجب است[182]، به جهت آن که روح حیوان هم محترم است.

بعد از آن در این هم اشکال کرده که: در این صورت وجوب محافظت جان حیوان چرا مختص به مالک باشد[183].

و آن چه به خاطر این قاصر می رسد این است که: این بحث وارد نیست. و مراد مشهور[184] این است که چون انفاق حیوان (از اکل و شرب و اسکان) بر مالک واجب است جزماً و هرگاه نکند حاکم او را اجبار می کند بر ذبح یا بیع یا انفاق، پس بر او لازم است که حیوان خود را ببرد خصوص این که گذاشتن این در آن جا از توابع فعل مکلف است و در معنی تصرف در مال غیر است. زیرا که استمرار عدم اخراج، از مقدورات مکلّف است و آن تصرف است در ملک غیر. و مفروض این است که صاحب خانه هم نمی گوید که «این جا باشد» تا رخصت از او حاصل شود. پس اخراج واجب است از برای انفاق حیوان و ترک تصرف در مال غیر.

و هرگاه این موقوف باشد بر خرابی در، و خانۀ صاحب خانه؛ پس این از مسبَّبات فعل مالک حیوان است و مالک سبب آن شده، بل که باید مباشر هم [محسوب] بشود چون صاحب خانه در صورت مزبوره نمی تواند مانع او شود از بیرون کردن[185]. پس هرگاه این بردن موقوف شد بر خرابی مال غیر (و مفروض این است که تصرف در مال غیر و اضرار او بلا عوض، صورتی ندارد) پس جمع بین الحقین مقتضی آن است که خراب کند و غرامت بکشد

و مراد ایشان از مصلحت مالک حیوان- که استدلال به آن کرده اند- این است که تکلیف او تمام نمی شود الاّ به این. نه این که صلاح معیشت مالک حیوان در این است، [و] نه صلاح معیشت صاحب خانه. تا بر آن ها بحث وارد آید.

و اگر بگوئی که: گاه است صاحب حیوان به ذبح راضی شود که پاره پاره کند و ببرد و غرامت خرابی نکشد.

گوئیم: این هم موقوف است به رضای صاحب خانه، زیرا که آن هم تصرّف است در ملک غیر، و شاید منشأ فساد دیگر شود از نجاست خانه و زمین و غیره. و اگر فرض شود رضای او به چنین صورتی، در این وقت مخیّر خواهد بود بین الامرین تا به آن، جمع بین الحقین شده باشد.

18- سؤال: هرگاه کسی مال مغصوب خود را به غاصب بفروشد به قصد تقاصّ. آیا این بیع صحیح است یا نه؟-؟

جواب: هرگاه واقعاً قصد بیع و انتقال به غاصب ندارد[186] و از باب[187] تقاصّ «حق حیلوله» ای است- که غاصب حایل شده میانۀ او و حق او- ظاهراً چنین تقاصّی جایز است. و ملک بر ملکیت مالک باقی است و بیع در نفس الامر صحیح نیست.

19- سؤال: کسی که مال غصبی را به دست دیگر[ی] بدهد و این شخص ثانی علم به غصبیت ندارد، بعد عالم می شود. آیا شغل ذمّه می باشد یا نه؟-؟ و بنابر اشتغال ذمّه، آیا تفاوتی هست در این که علم را بعد از ردّ نمودن به شخص اول، به هم رسانیده باشد یا قبل از آن؟

جواب: عموم «علی الید ما اخذت» شامل همۀ احوال هست و در هیچ صورت فارغ نیست.

20- سؤال: هرگاه صغیری مالی را از مال غیر غصب نماید، بر ذمّۀ ولیّش قرار می گیرد یا نه؟-؟ و هرگاه طفل جدّ و پدر داشته باشد، در صورت مفروضه، مال بر ذمّۀ کدامیک می باشد؟ و در صورت مفروضه بعد از بلوغ طفل غاصب را واجب است که تأدیۀ حق مغصوب نماید یا نه؟-؟

جواب: هرگاه طفل مال غیر را تلف کند، ضمان به مال او متعلق می شود. و اگر مالی ندارد به ذمّۀ او متعلق می شود. و این منافاتی با عدم تکلیف ندارد، چنان که در مواضع بسیار تصریح به آن شده از آن جمله: هرگاه وطی کند حیوان را گوشت او حرام می شود و در حکم اتلاف است و قیمت آن متعلق به ذمّۀ طفل است تا بعد بلوغ اگر مالی ندارد، و الاّ در مال اوست.

بلی: هرگاه مال مغصوب در دست طفل باشد، بر ولی واجب است ردّ آن به صاحبش، همچنان که تصریح کرده اند در وجوب ردّ تخم و گردکانی به قمار برده باشد، که بر ولی واجب است ردّ آن. و این را از باب امانت شرعیّه شمرده اند نسبت به ولی که وجوب ردّ آن فوری است. و به ترک آن، ضمان لازم است. و ثبوت ضمان بر ولی، منافات ندارد با ضمان صغیر و تعلّق عوض آن به مال او یا ذمّۀ او.

و ظاهر این است که: در این معنی فرقی مابین پدر و جدّ نباشد.

و به هر حال، مالی را که صغیر تلف کرده باشد و از مال او ولیّ رد نکرده باشد، بعد از بلوغ خود باید ردّ کند.

21- سؤال: زید آمد[ه] به عمرو گفته که خالد می گوید یابوی خود را بده می خواهم سوار شوم به فلان جا بروم. عمرو یابو را به زید داده، زید یابو را سوار شده رفته، در عرض راه اسب را دوانیده دست یابو به سوراخی رفته و شکسته، یابو مرده. خالد می گوید: من به زید نگفته ام که یابو را از عمرو بگیرد. آیا شرعاً زید ضامن است باید از غرامت بیرون بیاید، یا خالد؟-؟

جواب: قبل از ثبوت توکیل خالد زید را در اخذ عاریه و وصول آن یابو به دست خالد، هنوز عاریه متحقق نشده و تعدّی هم از خالد در یابو، متحقق نشده. پس در این صورت بر خالد ضمان بهیچوجه و بر هیچ قولی نیست. بل که در صورت مزبوره، عمرو یابو را به امانت به زید داده که به دست خالد برساند. و چون دوانیدن یابو در عرف و عادت، تعدّی است (خصوصاً هرگاه بدون ضرورت دوانیده باشد) پس غرامت و ضمان متوجه زید است.

بل که هرگاه به سبب ضرورت دوانیده باشد؛ مثل این که دزدی می خواست در بین راه یابو را از زید بگیرد، اسب را دوانیده که از دست او خلاص شود، هرگاه ثابت شد که بدون اذن خالد رفته و یابو را گرفته، باز ضامن است. به جهت آن که عمرو را مغرور کرده و او به اعتقاد این که برای خالد می برد داده.

بلی: هرگاه کذب زید ثابت نشود، یا صدق او ثابت شود، و دوانیدن اسب از برای ضرورت در محافظت یابو [بوده] به او غرامتی نیست. و اما هرگاه ضرورت از برای خلاصی نفس خود باشد (مثل این که دزد قصد اذیت او را دارد و یابو را نمی خواهد) در این صورت هر چند شرعاً رخصت ثابت باشد به جهت محافظت جان، ولکن رخصت شارع منشأ عدم ضمان نمی شود، مانند خوردن مال غیر در حال اضطرار و خوف هلاک از گرسنگی، که در آن صورت خوردن بدون ضمان قیمت مطلقا، واضح نیست.

 

 

 

 

باب الغصب

[من المجلّد الثالث][188]

 

22- سؤال: (تکرار سوال و جواب مسئلۀ شماره 13 است به طور مضطرب و ناقص).

23- سؤال: جمعی به عنف در زمین وقف بر اولاد ذکوری، احداث قناتی نموده اند. و الحال می خواهند با مالک زمین مذکور (یعنی موقوف علیهم) بنائی گذاشته[189] که باعث اباحۀ عمل ایشان بشود. بیان فرمایند که به چه نحو عمل ایشان مباح می شود؟ و هرگاه ممکن باشد که آن جناب ولایت مئاب، ولایت از جانب اولاد ذکوری که هنوز به [وجود][190] نیامده اند، و آن هائی که موجوداند (از موقوف علیهم) اصالۀً با مباشرین قنات [معاملۀ][191] مشروعه بنا گذاشته[192].

آیا عاملین قنات را می رسد در باب قیمت مجر[ا]ی قنات، ادعای آن که آن قدر زمینی که از برای قنات در کار است (در اکثر امکنه) مثلاً شش تومان خرید و فروش می شود، و چنان که ما فرضاً شش صد تومان نفع کرده ایم مضایقه نداریم که بیست تومان به شما عاید رسانیم، و چنان چه شما به این قدر اکتفا نکنید در نزد حاکم شرع مجاب خواهید بود.-؟ یا که ادعای ایشان بی صورت است و باید که مُلّاک را راضی سازند؟

جواب: صاحبان قنات غاصب اند، و موقوف علیهم می توانند ایشان را الزام کنند که چاه را پر کرده و هموار کرده تسلیم ایشان نمایند[193]. و اگر آن ها نکنند، خود می توانند پر کنند.

و هرگاه خواهند، سازش کنند. چون بیع وقف جایز نیست مگر در بعضی جاها که این از آن جمله نیست. ممکن است (نظر به تقریر حامل عریضه)[194] که بگوئیم که چون سر چشمه در زمین طلق مالک، و مجرا و هرنگ[195] قنات در زمین وقف [قرار دارد]، به صواب دید آن ها و اهل خبره هرگاه صلاح سایر بطون در این است که جزئی از قنات و آب آن از برای موقوف علیهم (هم حق هرنگ[196] و [هم] مجرا) به قدر باقی حصّۀ مُلّاک، در عوض صلح ایشان، با ایشان صلح کنند. والله العالم.

24- سؤال: شخصی باغی داشته و آن باغبان داشته که ربع محصول باغ را می برده است. شخصی در وقت رسیدن محصول، وکالتاً[197] از جانب صاحب باغ یا فضولاً (و تردید به جهت مخالفت مدعیین است) محصول باغ را تماماً بعد از خرص قیمت نموده و به باغبان و شخص دیگر بالمناصفه فروخته است، باغبان و شریک او رفته و آن محصول را قسمت نموده اند. و هر یک محصول قطعه[ای] را متصرف شده اند.

و آن شخص باغبان بتقریر[198]: قبل المعامله الی آخر الامر به شریک و سهیم شدن آن شریک، راضی نمی شده است و به تلاش آن بوده که خود محصول باغ را تماماً بر دارد، سودی ننموده و آن را شریک نموده است آن وکیل یا فضولی. با آن که باغبان (در رضا و عدم رضا بر شرکت آن شخص شریک) مجهول الحال بوده. چنان چه این تقریر آن شخص شریک است.

و به این تقدیر بعد از تقسیم و اقرار[199]، هر یک قدری از محصول خود را رطباً فروخته اند و قدری را مویز کرده اند. و در سر مویز کردن ضرر واقع شده است؛ مثلاً یک ریال و نیم قیمت انگور را نیم ریال مویز کرده اند.

الحال باغبان به شریک می گوید که: من قدر حصّۀ خود را که ربع محصول است به تو نفروخته ام و امضای معاملۀ وکیل یا فضولی را نیز ننموده ام، حال از عهدۀ قدر ربع من بیرون بیا.

و آن شخص شریک را سخن این بوده که قدری از عین ربع تو که الحال مویز نیم خشک است، موجود است بیا و ببر.

نزاع بر سر آن شده است که آیا چند من انگور چنین مویزی شده است. و به جهت تخالف، امر معوّق مانده است و مویز را نگرفته است الی الحال که قریب به یک سال است.

الحال آن باغبان، عین مویز را فقط می طلبد یا قیمت انگورش را؟-؟ یا عین مویز را با تفاوت مابین؟ چون تفاوت به جهت سوق نیست و به جهت نقصان صفتی یا جزئی است از انگور[200].

مفروض این است که قیمت انگور هم مختلف بوده است که گاه بوده است که در یوم واحد یا ایام متعدده، به قیمت اعلا و وسط و نازل فروخته اند انگور این باغ را، که قیمت سوق آن متنزّل یا مختلف بوده است. کدام قیمت باید منظور شود در صورتی که پای قیمت انگور در میان آید.

و اخراجات حفظ و کرایۀ حمل و نقل که آن شریک داده است که به خانه آورده است یا به بازار، از قدر ربع آن باغبان نیز وضع می شود؟ یا رجوعی به او ندارد چون اذن در اخراجات و حمل و نقل، نداده بوده است و حال از برای قیمتی که بعد از حمل و نقل حاصل شده می خواهد-؟

و با لزوم غرامتی بر آن شریک، آیا رجوع به کسی می تواند نمود یا نمی تواند؟-؟

جواب: انگور ظاهراً مثلی است. و چون شریک بدون اجازه و امضای باغبان، حصۀ او را تصرف کرده، ضامن ربع باغبان است. و باغبان مطالبۀ مال خود را می کند، یعنی ربع آن چه موجود است هر چند مویز شده همان را می طلبد و تفاوت ارش آن را. و ربع آن چه را که رطباً فروخته.

و در صورت عدم تمکّن از علم به این که چند من مویز به آن وصف می شود، چاره به جز صلح نیست.

و اما دانستن قیمت انگور که مختلف است، از برای این که ارش معلوم شود و قیمت انگور تازه معلوم شود؛ پس چون مثلی است انگور و رجوع به مثل می شود، در تعیین مقدار آن در صورت عدم تمکّن استعلام آن، چاره به جز صلح نیست. پس در صورت امکان هر قدر انگور تلف شده مثل آن را می طلبد نه قیمت. و هر قدر مویز شده همان مویز را مستحق است با [ا]رش.

و در صورت اِعواز مثل (چون موسم انگور گذشته)، رجوع به قیمت آن می شود یوم دفع القیمۀ.

و همچنین در مویز با [ا]رش[201]، ملاحظۀ قیمت یوم النقص. و در صورت جهالت و عدم امکان استعلام، رجوع به صلح می شود.

بلی: اشکال در قیمت انگور است در غیر موسم؛ و ظاهر این است که ملاحظۀ قیمت آخر «اَوان اِعواز» شود.

چنان که تصریح کرده اند در حکم آبی که در فصل تابستان در بیابان غصب کرده، یا یخی که در آن فصل غصب شده، و اتفاق شود که در زمستان ملاقات کنند که یخ قیمت ندارد، یا آن که در سر شطّ مباحی به هم رسند. پس قیمت آن فصل و آن بیابان باید ملحوظ شود. و ظاهر این است که این مشهور بین الاصحاب است، بل که محقق ثانی آن را نسبت داده به اصحاب و غیرهم[202]. و وجه آن این است که چیزی را که مالیّتی نباشد حکم به وجوب ردّ آن،  بی وجه است. و قائل صریحی به اکتفا به مثل مطلقا، ندیده ام. و آن را علاّمه احتمالی قرار داده[203]. و وجهی که از برای آن ذکر کرده اند آن دلیلِ همان ردّ مثل است در مثلی. و آن دلیل یا اجماع است، و آن در ما نحن فیه مفقود است اگر خلاف آن، اجماعی نباشد. و یا آیه است و صدق مثل[204] در این جا محلّ اشکال است.

و هرگاه قیمت آن آب یا یخ را گرفت، و بعد اتفاق شد که در چنان مکان یا آن زمان به هم رسیدند و قدرت بر مثل حاصل شد؛ ظاهر این است که دیگر رجوع نمی تواند کرد. به جهت آن که مثل، عین مال نیست که بگوئی آن قیمت از باب حیلوله بوده و حق مغصوب منه باقی است در اصل مال.

بلی اشکال در صورتی است که یخ در زمستان هم قیمتی داشته باشد اما بسیار کمتر از مغصوب، که در این جا وجوب ارش، معلوم نیست بل که ظاهر این است که به دفع مثل، حق ساقط شود. چنان که تصریح به این از محقق ثانی شده[205].

و اما اجرت حمل و نقل و غیر آن: پس هرگاه به اذن باغبان نیست، بر همان شریک است.

و باید دانست که: در صورت تمکّن از مویز که رجوع به ارش می شود، معتبر بقای عین مال است [نه][206] مطلق مویز. پس با تلف شدن عین مویز باغبان، رجوع به مثل انگورهای تالفه می شود در انگور. و رجوع به مثل مویز تالفه با ارش آن، می شود در مویز. و با عجز از مثل، رجوع به قیمت یوم النقص. چنان که مذکور شد.

و اما مسئلۀ رجوع شریک به بایع: پس اگر با علم به این (که مال غیر که باغبان است) در آن هست و خریده، پس اگر قیمت باقی است، رجوع می کند به آن. والاّ فلا. و اگر با جهل بوده، رجوع می کند شریک به مالک در آن چه غرامت کشیده.

و اشکالاتی که بر جواب شده:[207] اول: قبله گاها[208] آن که فرموده اند که «انگور مثلی است» آیا نظر به این که انگور انواع  دارد، هرگاه آن شریک انواع متعددۀ انگور آن باغبان را تلف نموده باشد، و هر یک از انواع، مختلفۀ القیمۀ و مجهول القدر باشد و لکن مجموع من حیث المجموع معلوم القدر شود، آن شخص شریک چگونه از عهده بیرون آید، آیا چاره ای به جز صلح است یا نه؟-؟

جواب: اظهر این است که در مثلیات «تفاوت [اصناف][209]» هم معتبر است؛ مثل این که: خرما مثلی است و لکن خرمای خستاوی اعلا از زاهدی است، باید مماثلت در صنف اعتبار شود. و همچنین انگور عسکری از انگور هائی که شیره می کنند اعلا است. و در صورت جهالت، چاره [ای][210] به جز صلح نیست.

دویّم: این که فرموده اید که «در صورت اِعواز مثل، رجوع به قیمت می شود یوم النقص»، و در مقام دیگر فرموده اید «بلی اشکل در قیمت انگور است در غیر موسم، چون در آن وقت قیمت متعارف نیست، و ظاهر این است که ملاحظۀ قیمت آخر اَوانِ اِعواز، شود». حال مفروض این است که باز انگور در بازارها هست در این ولایت. و مثلاً از قرار یک من ده شاهی[211] می دهند و لکن انگور تازه نیست، یا انگور انباری هم نیست الحال، و لکن در اَوان قریب به اِعواز به این قیمت رسید[212]. و انگور تازه در آن قریب به اِعواز از قرار یک من سیصد دینار شد، در این سال حاضر، پنج شاهی شد (مثلاً) در سال سابق که عام تلف بود.

و مفروض این است که آن انگور تازه بوده است، نه انباری. حال باغبان مطالبۀ قیمت اعلا (یعنی قیمت انگور کهنه در انبار مانده) را می نماید به قیمت این سال. و شریک می گوید تو قیمت انگور تازۀ عام تلف را می خواهی که «مثلِ» انگور تو تازه است نه کهنۀ انباری و نه تازۀ این سال را. آیا حق، کدام است؟

جواب: با وجود تساوی در صنف، ظاهر این است که انباری بودن و تازه بودن، منشأ خروج از مثلیّت نمی شود. و مادامی که غاصب قیمت مثل را نداده اِعواز حاصل شد و باقی ماند تا سال دیگر، چنین نیست که حق او از اخذ مثل ساقط شده باشد، بل که باز رجوع به مثل می کند. و اِعواز مثل در این سال دوم قیمت یوم الدّفع این سال را می طلبد، نه  سال سابق. این ها همه حکم انگور تالف است.

و اما حکایت ارش مویز: پس بعد مذکور می شود.

سیّم: آن قدر انگور را که شریک مویز کرده است که حال باید مویز را با ارش بدهد، آیا ملاحظۀ قیمتِ چه وقتِ انگور را باید نمود (به جهت معلوم نمودن ارش)؟ آیا ملاحظۀ اَوان قریب به اِعواز انگور تازۀ [عام][213] تلف، می شود یا عام حاضر؟-؟ یا انگور انباری با غلاء قیمت ملاحظه می شود-؟ یا اَوانی که آن انگور را مویز کرده اند که حالِ وفور انگور بوده است در باغات-؟

جواب: ظاهر این است که هرگاه عین مویز باقی است، همان را ردّ می کند با ارش. و ظاهر این است که ملاحظۀ همان انگوری که مویز شده را می کنند. یعنی قیمت انگور تازۀ سال مویز شدن.

و هر چند الحال تصریحی در نظرم نیست از کلام فقها به عنوان عموم، و لکن ظاهر این است که قیمت نقص که آن را ارش می گویند از باب قیمیّات است، نه مثلیّات. زیرا که در این جا انگور تلف نشده که بگوئیم که انگور مثلی است و در مثلی، قیمۀ المثل یوم الدّفع را باید بدهد علی الاظهر. بل که رطوبت کائنه در آن، بر طرف شده (و صدق آب هم بر آن، ممنوع است، هرگاه مسلّم داریم که آب مثلی است). بل که آن ارش که قیمت آن تالف است و متعلق به آن تالف است از باب قیمیات است که اظهر در آن اعتبار یوم التّلف است. پس ارش همان وقت تلف شدن را می گیرد. که [در] مسئلۀ «غصب جامه که به سبب کهنه شدن، ارش متعلق شود» که اعتبار قیمت قبل از کهنه شدن، می شود هر چند قیمت جامه ترقی کند و قیمت کهنۀ آن مساوی قیمت ما قبل کهنه شدن بشود، علی الاقوی.

و اما توهّم عدم لزوم ارش مطلقا (به سبب آن که آن چه تلف شده است از اجزاء مائیّه است که قیمتی ندارد، پس باید همان عین تنها را ردّ کند، چنان که عبارت شیخ که علاّمه در مختلف نقل کرده موهم آن است)، پس آن به غایت ضعیف است. و عبارت این است «إذا غصب نخلاً فأثمر رطبا ردّه بحاله، فإن تلف قال الشيخ: ردّ قيمة الرّطب، لأنه يضمن بالمثل، وكذا العنب والتفاح ونحوهما، وإن شمّسه وتلف فعليه ردّ مثله، لأن للتّمر مثلاً. وفي الفرق إشكال»[214]. و وجه ایهام عبارۀ این است که اکتفا شده است در تمر و متعرض ارش نشده هرگاه ارشی داشته باشد.

و ظاهر این است که مراد شیخ این است که تمر مثلی است و قیمی نیست پس باید مثل را ردّ کند نه قیمت را. نه این که اگر ارشی داشته باشد ارش را نگیرد[215].

بلی بر شیخ وارد است اشکال علاّمه در فرق مابین رطب و عنب و مابین تمر؛ که چرا رطب و عنب هم مثلی نباشد. و آن اشکال وارد است و حق این است که آن ها هم مثلی اند. چنان که در محلّ خود بیان کردیم.

بلی از شیخ نقل شده است قول به این که هرگاه غاصب عصیر را غصب کند و طبخ کند، بر او ارش لازم نیست، زیرا که تالف اجزاء مائیّه است. و آن ها را قیمتی نمی باشد. و این قول هم به غایت ضعیف است زیرا که اولاً ممنوع است که اجزاء مائیّه را قیمتی نباشد. و ثانیاً بر فرض تسلیم، در آب خالص خوب است نه در مخلوط به شیرۀ انگور. و ثالثاً از کجا که اجزاء عنبی بر طرف نشود. چنان که در روغن به سبب جوشیدن تلف می شود، در آن جا اشکال در لزوم ارش نکرده اند.

این ها همه در صورت بقاء عین مویز بود. اما هرگاه عین تلف شده پس لازم است قیمت آن یوم الدفع و تفاوت آن یوم النقص. چنان که مذکور شد.

چهارم آن که: شخص شریک در حالی که عالم بوده که قدری از این محصول مال باغبان است و بلا وجه شرعی حصّۀ او را نیز خریده است که نصف محصول را که مشتمل به ربع باغبان نیز بوده خریده است از شخص فضولی یا وکیل صاحب باغ. سه ربع قیمت آن نصفه را که خریده است به صاحب باغ داده است. و تلف شده است آن مبلغ[216].

و مقدار یک ربع بار در نزد شریک (که مشتری نصف محصول است) باقی است.

حال که باید غرامت ربع باغبان را بکشد، می گوید: این ربع باقی مانده، را به صاحب باغ نمی دهم این قیمت ربع باغبان است که [مستحقاً للغیر][217] بوده من خریده ام و حال ثمن آن در نزد خودم باقی است و به صاحب باغ نمی رسد.

و صاحب باغ می گوید: تو آن چه داده [ای] مرکب بود از حصّۀ باغبان و مال من، چون تعیین ننموده بودی و تلف هم شد. و این که باقی است در نزد تو، هم مرکب است، تو ربع این باقی را می توانی [به من] ندهی نه جمیع باقی را.

الحال، حق با کدام است؟

و اگر آن شریک ادعا کند که: من آن سه ربع را به قصد مال تو دادم به تو، و یک ربع را به قصد مال باغبان نگاه داشتم و لکن اظهار آن ننمودم. آیا سخنش مسموع است بلا بیّنه یا قسم[218]، یا نه؟-؟

جواب: هرگاه باغبان اجازۀ بیع را (در قدر حصّۀ خود) کرده که شریک باشد در ثمن بقدر الحصّه، پس در این صورت، اظهر و اشهر این است که صاحب باغ و باغبان هر دو مساوی اند در استحقاق، و یک ربع از آن چه صاحب باغ گرفته مال باغبان است و سه ربع از آن چه مانده مال صاحب باغ است. مگر به حیله [ای] از حِیَل شرعیّه مجموع آن چه را داده به صاحب باغ، مال او کرده باشد؛ مثل این که مصالحه کند حصۀ صاحب باغ را از مجموع به آن مقدار که داده، دیگر باغبان در آن حقی ندارد[219].

و اما هرگاه باغبان اجازه نکرده، بیع به قدر حصۀ او باطل است و حق خود را به مقتضای شریعت از بایع یا مشتری (هر کدام خواهد) مطالبه می کند؛ خواه به عین گرفته باشد (اگر موجود است)، یا به مثل، یا به قیمت.

و در صورت اولی[220] نه نیّت مدیون معتبر است و نه نیّت صاحب طلب، و نه ادعای تعیین آن ها[221] مسموع است، و نه بیّنه نفعی دارد. بل که ملاحظۀ همان قاعدۀ کلّیه می شود که «هرگاه چند نفر شریک باشند در دینی در ذمّۀ احدی، هر قدر هر کدام بگیرند، همه در آن شریک اند بقدر الحصّه، و همچنین هر قدر باقی مانده همه در آن شریک اند».

پنجم: در صورت تنازع و تلف و بقاء ثمنِ مبیعِ مستحق للغیر، بیّنه با کی است؟ و با عجز، قسم با کی؟ و چنان چه قسم متوجه مشتری شود، آیا باید قسم یاد نماید بر بقاء آن ثمن، یا بر عدم علم به تلف آن؟-؟ و بر فرض توجه قسم بر مشتری، در حالی که ادعا نماید عدم تلف را (نه عدم علمش را بر تلف)، آیا قسم بر عدم تلف باید یاد نماید؟ یا بر نفی علمش به تلف-؟

جواب: این تنازع در صورت عدم اجازۀ باغبان، بی معنی است و ربطی به مانحن فیه ندارد.

بلی: هرگاه باغبان اجازۀ بیع کرد[ه] و وکیل کرد[ه] بایع[222] را یا صاحب باغ را در اخذ ثمن حصۀ او، یا آن که بعد از اخذ ثمن او را امین کرد[ه] در ضبط آن، در این صورت قول مستودع و امین در تلف مقدم است با یمین. و اقامۀ بیّنه بر او لازم نیست. و قَسَمی که متوجه او می شود این است که به عنوان [بتّ][223] قسم یاد می کند که بدون تفریط تلف شده، هرگاه ادعای تفریط هم بکند، و الاّ همان بر نفس تلف.

و هرگاه اجازۀ بیع کرده اما اجازۀ اخذ ثمن یا ضبط ثمن نکرده، آن بایع یا آخذ ثمن ضامن است، دیگر منازعه در تلف هم معنی ندارد.

ششم: در صورتی که عین ثمن مبدل شده باشد؛ مثلاً نقد بود و مالک باغ داده و عینی دیگر به آن خریده است، و عین ثانی حال باقی است. آیا این نیز تلف محسوب می شود یا نه؟-؟[224].

جواب: این سخن باز در غیر صورت اجازه، جاری نیست. و در صورت اجازۀ بیع و عدم اذن در تبدیل، هرگاه اجازه کند تبدیل را[225]، مستحق بدل است، والاّ مستحق اخذ اصل خود است عیناً، او مثلاً، او قیمتاً.

هفتم: هرگاه مشتری ادعا نماید جهل خود را بـ «کون بعض المبیع مستحقاً للغیر». و بایع اعنی مالک باغ ادعا نماید علمش را. آیا بیّنه با کی است؟ و با عجز، قسم متوجه با کی است؟

جواب: بیّنه بر بایع است، و با عجز، قسم متوجه مشتری است.

هشتم: انگوری را که آن شریک تلف نموده است از مال باغبان، در صورتی که حاکم شرع حکم نماید به اداء نمودن قیمت آن به باغبان، به جهت اِعواز مثل. و آن شخص متلف تعویق و تأخیر نماید ادای قیمت را تا باز موسم انگور برسد. آیا باز باید همان قیمت را ادا نماید؟ یا می تواند در آن وقت بگوید: الحال، مثل انگور تو ممکن است انگور را
می دهم-؟

جواب: هر چند حکم حاکم در قضیّۀ جزئیّه لازم الاتباع است و نقض آن جایز نیست، و لکن در این جا حکم حاکم این است که بر تو لازم است قیمۀ المثل، و تا ادا نشده هر وقت که ادا می کند، معتبر قیمت آن وقت است. چنان که فاضلان[226] و غیر هما تصریح کرده اند به این. و اگر فرض کنیم که حاکم به خصوص می گوید که فلان قدر معین به او بدهد که آن قیمۀ المثلِ وقتِ حکم، بوده و قضیّه جزئیه می شود نسبت به وجهی که باید بدهد[227]. لکن کلام در این است که آیا حاکم چنین حکمی می تواند کرد یا نه؟-؟ ظاهر این است که نمی تواند. زیرا «تقویم» وظیفۀ حاکم نیست و غاصب مشغول الذمّۀ مثل است، نه قیمت. و انتقال [به] قیمت در وقت دفع است. و اگر حاکم چنین حکمی کرده باشد هم، البتّه باید منظور او این باشد که اگر حالا می دهی چون الحال

قیمت او این قدر است، این قدر بده[228]. نه این که مطلقا بر تو لازم است که این قدر بدهی[229].

 تمّت بسم الله و الحمدلله[230].

25- سؤال: زید اسبی دزدیده و به عمرو فروخته به مبلغی، و تنخواه او را گرفته[231]، و قدری از آن تنخواه را بَکر تصرف کرده. آیا راه خلاصیِ بکر از شغل ذمّه، چه چیز است؟ و حکم زید و عمرو چه چیز است؟ آیا بر بکر لازم است تفحص از صاحب اسب، یا
نه؟-؟ و بر فرض معلوم شدن، لازم است بر او سؤال از اجازه و عدم اجازه، یا نه؟-؟

جواب: اولاً باید دید که عمرو مشتری، عالم است به غصب یا نه؟-؟ پس اگر عالم است که اسب مغصوب است و می خرد، اگر تلف شده، نه بایع غاصب که زید است که ضمان [اسب] بر اوست، [ضامن است] و [نه بکر. زیرا] ظاهر این است که[232] از برای زید و بکر (هر دو) تصرف در آن جایز است. چون عمرو ایشان را مسلط کرده بر مال خود و اباحۀ اتلاف آن کرده با وجود علم به عدم استحقاق مبیع. علی الاظهر. خصوصاً در صورتی که مشتری متوقّع اجازۀ مالک نباشد. مگر این که تسلیط ایشان را و اباحۀ مطلق را به شرط اجازه، کرده باشد.

بنابر این، بکر در صورت اتلاف مال، بریئ الذّمه است از حق عمرو. چون خود مال را تلف کرده. و حق صاحب اسب در ظاهر به آن قیمت متعلّق نشده چون هنوز اجازه نکرده، و تعلق او به اجازه ثابت می شود، لا غیر. و از این جهت است که در صورت بقای ثمن به حال خود، جایز می دانیم رجوع مشتری را به ثمن.

و اما اسب: پس آن مال مالک است و زیدِ بایع، و مشتری[233] هر دو ضامن او هستند. و ولایت غایب بر حاکم شرع است به هر کدام خواهد می سپرد یا به ثالثی، تا صاحبش پیدا شود. و اگر تلفی رو دهد، مالک به هر کدام از زید و عمرو که بخواهد رجوع می کند.

پس در این صورت بکر به ردّ آن بعض ثمن به مشتری بریئ الذّمّه می شود، خصوصاً در وقتی که عین آن تلف شده، و عوض را نمی دهد بر همۀ محتملات مسئله[234].

و مراد از محتملات مسئله، این است[235] که خلاف کرده اند در صورت علم مشتری به غصب مبیع در حرمت تصرف بایع در ثمن و ضمان آن؛ پس بعضی گفته اند: جایز است تصرّف، وجوب ردّ[236] و ضمان هم نیست. چنان که از صاحب مسالک ظاهر می شود[237]. و بعضی گفته اند: جایز است تصرف، و وجوب ردّ و ضمان هست. چنان که ظاهر مشهور است. و بعضی گفته اند: حرام است و ضامن است مطلقا، یعنی خواه عین باقی باشد یا نه. چنان که از محقق نقل شده[238]. و بعضی تفصیل داده اند به وجوب رد و ضمان با بقاء عین دون صورت تلف. چنان که مختار علاّمه و جماعتی از متاخرین[239]. و بعضی قائل شده اند به ضمان و جواز رجوع مشتری با تلف نیز در صورت توقع اجازه (چنان که از شهید در لمعه ظاهر می شود) و لازم آن است که با عدم توقع اجازه، جایز نیست رجوع[240].

و اقوی قول علاّمه است و اتباع او[241]. و لکن کلام ایشان در جواز تصرف و عدم آن مطلق است و تصریحی به آن نشده. و از شیخ علی(ره) ظاهر می شود که تصرف را جایز دانسته اند[242]. توجیه این کلام این است که: فساد عقد غاصب نسبت به مشتری بدون اجازۀ [مالک][243] و حرمت آن، مستلزم حرمت تصرف بایع در ثمن نیست. به سبب آن که مسلط کرده است او را بر مال خود در حال ایقاع بیع فاسد، نه به شرط بیع فاسد، به جهت حرمت مبیع[244].

و تسلیم مبیع و حرمت تصرف مشتری در آن، منافات ندارد با جواز تصرف بایع در ثمن به سبب رضائی که مستفاد می شود از مشتری لا بشرط.

بلی: اگر ظاهر شود از مشتری این که اباحۀ او تصرف را علی الاطلاق، با توقع اجازۀ مالک بوده و به شرط این که مبیع را از دست او نگیرند [ثمن را داده است]. در این صورت، ضمان رفع نمی شود. و این نیز منافی جواز تصرف بالفصل، نیست. غایت امر این است که حرام باشد تصرف بعد ظهور عدم اجازه با بقای عین. و این حرمتی است که طاری می شود، و قبل از ظهور حال، حرمتی نبود.

تا این جا سخن در معاملات مشتری بود با غاصب و بکر، قبل از آمدن صاحب اسب[245]. و اما بعد از آمدن او: پس اولاً سخن را در صورتی می گوئیم که مشتری عالم به غصب بوده، پس در این صورت؛ یا این است که مالک اجازۀ بیع می کند، یا نمی کند. در هر یک از این دو صورت؛ یا عین ثمن باقی است، یا تلف شده. این پنج صورت است: اول این که: اجازۀ بیع کند و اجازۀ اقباض ثمن را هم بکند و عین ثمن هم باقی باشد. و حکم آن این است که مالک دیگر متعرّض مشتری نمی تواند شد، و عین آن ثمن را از غاصب مطالبه می کند و همچنین از بکر. مگر آن که دادن غاصب به بکر را هم اجازه کند که در این صورت در آن مقدار، رجوع به بکر می کند لا غیر. پس اگر عین ثمن در دست غاصب و بکر است، از آن ها می گیرد.

و اگر به مشتری رد کرده باشند آن ها، می توانند از مشتری استرداد کنند. و اگر نمی توانند، غرامت آن را می دهند. و در این صورت باز مالک به مشتری هم می تواند رجوع کند.

و فائدۀ اجازۀ اقباض، این است[246] که گاه است که نتواند خود، عین ثمن را [از مشتری] بگیرد، و اما تواند از غاصب (بعینها [ا]و عوضها) بگیرد.

و این سخن مبتنی بر آن است که با وجود علم مشتری به غصب و بقای عین، می تواند استرداد کرد. و اما بنابر مشهور (که نمی تواند استرداد کرد) هم چون که غاصب به او ردّ کرده و الحال منتقل به مالک شده به سبب اجازه (خواه قائل باشیم به این که اجازه کاشف است یا ناقل، پس این ثمن الحال مال مالک است. بیش از این نیست که تحصیل آن در صورت اجازۀ قبض ثمن، در عهدۀ غاصب است.

دوّم این که: اجازۀ بیع کند و عین هم باقی باشد، اما اجازۀ قبض ثمن را نکند؛ در این صورت عین ثمن را از مشتری مطالبه می کند (با جواز رجوع به غاصب و بکر نیز). و اگر مشتری را ممکن نشود استنقاذ آن، باید غرامت بکشد. و در این جا نیز جایز است از برای مالک رجوع به غاصب نیز. و در صورتی که غاصب و بکر ردّ کرده باشند ثمن را، به طریق اولی می تواند[247] مالک رجوع کند به مشتری.

سیّم این که: اجازه بیع کند و اجازۀ قبض را هم کند، و عین ثمن تلف شده باشد؛ پس اگر در نزد غاصب و بکر[248] تلف شده، غرامت را از آن ها می گیرد. و اگر بعد از این که آن ها به مشتری ردّ کرده اند در نزد مشتری تلف شده، غاصب و بکر رجوع به مشتری می کنند. چون به سبب غرامت دادن، آن ثمن ملک غاصب و بکر می شود و در دست مشتری تلف شده، ضمان بر او مستقرّ شده، پس گویا آن مشتری در حکم غاصب است که ثمن را (که مال مالک است به سبب اجازه) اخذ کرده. و دست مشتری آخرِ دست ها است و تلف در دست او شده.

کسی نگوید که: در صورت اتلاف غاصب، ثمن را، دیگر اجازۀ بیع صحیح نیست، چه جای اجازه قبض ثمن؟ به سبب آن که غاصب به عنوان ثمن بودن واقعی، تلف نکرده بل که چون مشتری او را مسلّط کرده بر مال خود، تلف کرده.

به جهت آن که ما می گوئیم که: اجازۀ اصل بیع در این صورت، ممکن است. و خریدن[249] مشتری با علم به غصب و تسلیم ثمن و مسلط کردن[250] او بر اتلاف، در حکم تسلیم ثمن است با «ضمان بشرط اجازه». پس مالک بعد از اجازۀ بیع، عوض ثمن را از مشتری می گیرد.

و لکن اتمام این معنی، خالی از اشکال نیست، خصوصاً با عدم توقع از اجازه. زیرا که مطلق اخراج از ملک خود، مستلزم ثمن بودن نیست که داخل ملک مالک تواند شد به اجازه. مگر این که اکتفا کنیم به همان صورت مبایعه، هر چند میل خریدن از برای خود داشته باشد و توقع اجازه نداشته باشد. بل که هر چند داند که به سبب بیع، مال او نمی شود. چنان که در بیع غاصب از برای خود و خریدن مشتری از برای خود بدون توقع اذن اجازه با بقای عین، که اجازه را مصحّح می دانیم، و به جهت اجازه، نقل ثمن به مالک می شود. چنان که در رسالۀ علیحده بیان کرده ایم.

پس بنابر این، در صورت تلف در دست غاصب با اجازۀ قبض، به او رجوع می تواند کرد بنابر قول به «کاشف بودن اجازه» چنان که مختار ما است. [پس هم اجازۀ بیع و هم اجازۀ قبض هر دو] صحیح است[251]. دون قول به «ناقل بودن».

چهارم این که: همین صورت باشد اما اجازۀ قبض را نکرده باشد؛ پس مشتری ضامن ثمن است. خواه در نزد غاصب و بکر تلف شده باشد، یا بعد از ردّ آن ها به مشتری در نزد مشتری تلف شده باشد. و در صورتی که در نزد غاصب و بکر تلف شده باشد و مالک رجوع به مشتری کرد، مشتری می تواند رجوع کند به آن ها و غرامت ثمن را بگیرد. چون کاشف به عمل آمده که مال مالک بوده و آن ها از دست مشتری گرفته اند و تلف کرده اند. پس ضمان بر آن ها مستقر شده.

و بدان که: در این صورت هرگاه عین مبیع هم تلف شده باشد، تصحیح[252] بیع بنابر قول به این که اجازه ناقل است، ممکن نیست. زیرا که علاوه بر عدم امکان نقل، لازم می آید بیع دین به دین. و آن صحیح نیست. و از این جا ظاهر می شود که هرگاه [مـ]بیع تلف شده باشد و ثمن باقی باشد، هم اجازه (بنابر این قول) مشکل است، چون مستلزم بیع دین است. و لکن اقوی در آن صحت است.

پنجم این که: اجازۀ بیع نکند؛ و در این صورت جایز است از برای مالک رجوع به هر یک از غاصبِ بایع، و مشتری. پس اگر رجوع به مشتری کرد و غرامت گرفت؛ در این وقت یا این است که عین ثمن تلف شده، یا باقی است. و اظهر در صورت بقا جواز رجوع مشتری است به غاصب و بکر. دون صورت تلف که به هیچکدام رجوع نمی کند. مگر این که تصرف بکر به غیر اذن غاصب باشد. که اباحۀ مشتری از برای او نبوده و غاصب هم به او اباحه نکرده.

و اگر [مالک] رجوع به غاصبِ بایع، کرد؛ پس او رجوع به مشتری می تواند کرد در آن چه غرامت کشیده، به غیر آن غرامتی که به سبب تصرفات قبل از بیع به مشتری، کشیده. و کلام در ثمنی که مشتری به بایع داده، همان تفصیل است که گفتیم.

تا این جا کلام در این بود که می تواند به هر یک رجوع کند؛ به عین مال خود و منافع متصله و منفصله، مستوفات و غیر مستوفات. علی الاظهر. و به عوض آن ها در صورت تلف. پس اگر رجوع کرد به بایع غاصب، پس بایع هم رجوع می کند به مشتری در قیمتی که عوض عین به مالک داده هرگاه زاید بر اصل ثمن نباشد. و در زاید آن خلاف است. و اظهر عدم رجوع است، چون مشتری مغرور است و غرامت غاصب ناشی از فعل اوست و غرامت او بر دیگری نیست. و هرگاه رجوع کرد به مشتری و غرامت مبیع و منافع آن را گرفت، پس مشتری رجوع می کند به بایع در غرامتی که کشیده. چون به سبب جهالت مغرور بوده.

اما هرگاه اجازه کند بیع را؛ پس اگر مشتری قیمت را به بایع نداده، مالک قیمت را از او می گیرد اگر عین آن باقی باشد، یا عوض آن را، اگر تلف شده باشد[253]. و اگر به بایع غاصب، داده؛ پس اگر مالک اجازۀ قبض را کرد، مشتری فارغ است. و [مالک] از بایع غاصب، مطالبه می کند عیناً یا قیمۀً.

و اگر موجود باشد عین ثمن، از هر کس که در نزد اوست مطالبه می تواند کرد. هر چند بایع فارغ نمی شود مادامی که به دست مالک نیامده. بلی: اگر مالک اجازۀ دادن بعض ثمن را به بکر کرد در آن مقدار، غاصب فارغ است.

و هرگاه بایع ثمن را به مشتری ردّ کرده باشد قبل از اجازه، [مالک] می تواند رجوع به مشتری کرد، چون کاشف به عمل آمد که این ثمن مال مالک بوده. و بدان که باز ثمرۀ قول به کاشف بودن اجازه، یا ناقل [بودن اجازه]، در این جا نیز در صورت تلف ظاهر می شود.

و اما سؤال از وجوب تفحّص از مالک بر بکر: وجوب تفحّص بر غاصب سارق است و بر مشتری. خواه عالم بوده بر غصب یا جاهل. و بر بکر واجب نیست و ضمان بر او از برای صاحب اسب نیست. بلی هرگاه صاحب اسب پیدا شود و اجازه کند بیع را، پس حکم ضمان نسبت به او همان است که پیش گذشت بعد از ظهور صاحب.

و اما سؤال از وجوب سؤال و تفحص از اجازه و عدم اجازه؛ پس ظاهر این است که واجب است تفحّص هرگاه عین ثمن در دست او باشد، یا مشتری جاهل بوده به غصب و این ثمن در نزد او بعینها یا در ذمّۀ او [بوده]، هرگاه تلف شده. زیرا که این مالی است مجهول المالک و باید به صاحبش [برسد]، و آن بدون سؤال و تفحص نمی شود.

 

 

 

 

 

 

 

کتاب الشّفعۀ

من المجلد الاول

 

1- سؤال: هرگاه زید و عمرو شریک باشند در مزرعه [ای] در آب و زمین. و چهار سهم این مزرعه از زید باشد و یک سهم آن از عمرو، مشاعاً. و بعد عمرو سهم خود را به غیر فروخته، و زید که مطلع شده ادعای شفع می نماید. آیا می رسد یا نه؟-؟

جواب: بلی. والله العالم.

2- السؤال: اذا کان دکان[254] بین رجلین و مات احدهما من زوجۀ و بنت، و باع الآخر شقصه من زید. و مضی من ذلک مدۀ مدیدۀ فمات البنت عن وراث صغار و کبار. و الحال یرید الکبار من الوراث و قیّم الصغار الاخذ بالشّفع، متمسکین بانّ مورّثهم کان جاهلاً بثبوت حقّ الشفع له، او بفوریّته. فهل لهم ذلک؟

الجواب: نعم لهم ذلک اذا جهل المستحقّ بالحق او بفوریّته (و کذلک وارثه) ان اَخّر الادّعاء و ثبت الجهل فی نفس الامر، [اذ] اعترف به[255] المشتری.

و اما لو وقع التداعی فیه: فالقول قول مدعیه ان لم یدّع خلاف الظاهر. باَن یکون ظاهر حاله الصدق، لعدم فطانته و معرفته بالاحکام. فیعتضد باصالۀ عدم العلم.

و هذا المقام یختلف باختلاف صورۀ الدّعوی، و لا دخل له باصل مسئلۀ معذوریّۀ الجاهل.

و تحقیق المسئلۀ یتوف علی ذکر مقدمات: الاولی: انّ اصحابنا اختلفوا فی انّ الاخذ بالشفع علی الفور؟ او التراخی؟ و الاشهر الاظهر المدّعی علیه من الشیخ الاجماع[256]، هو الاول. و عن السّید و ابن الجنید و ابی الصلاّح و ابن ادریس، الثانی. و ادّعی علیه فی الانتصار الاجماع[257]. لنا: انّ حقّ الشفع علی خلاف الاصل، و القدر المتّفق علیه هو ذلک، فلنقتصر علیه. و لانّ تاخیره یوجب الضّرر علی المشتری غالباً اذا بنی فیه او غرس او نحو ذلک.

و ما دفعه به المرتضی(ره) من انّه یعرضه علی الشفیع فامّا یاخذه او یعرض عنه، فلا ینفع اذ مع عدم وجوب اختیار احد الامرین علی الشفیع فقد لا یختار احدهما و یماطل او یختفی عنه تراخیاً. و علی فرض تسلیم احد الامرین علیه ایضاً، لا یستلزم ترکهما البطلان[258].

و یدلّ علیه ایضاً، الاخبار مثل ما رُوی عنه (صلّ الله علیه و آله و سلّم): «السفعۀ کحلّ العقال». و لعلّ المراد به انّ زمان الاخذ بها تصیر بمقدار زمان حلّ العقال. او انّ ثبوت حقّ الشفعۀ یشبه حلّ العقال. فکما انّ للبعیر حالتین لا یتمکّن عن رکوبه: الاولی حال العقل فانّه لا یمکن الانتفاع برکوبه حینئذ. و الثانیۀ حال تخلّصه و قیامه عن حالۀ العقل، فانّه یصعب رکوبه حینئذ ایضا او یمتنع. فیلزم لمن اراد رکوبه، مراقبۀ حال الحلّ لیسهل علیه الرکوب. فالمبیع قبل بیع الشریک کالبعیر المعقول لصاحبه، و بعد اللزوم للمشتری و التّقاعد عن الاخذ بالشفع، یصیر کالبعیر المحلول القائم عن حال العقل. و اول آنات التمکن من الاخذ بالشفع للشفیع، کحالۀ الحلّ، فان عقل عنه، یستردّ عنه هذا البعیر.

و ما رُوی عنه (صلّ الله علیه و آله و سلّم): «الشَّفْعَةُ لمن واثَبَها»[259] ای لمن عاجلها.

و حسنۀ علی بن مهزیار: «قَالَ سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ الثَّانِيَ(ع) عَنْ رَجُلٍ طَلَبَ شُفْعَةَ أَرْضٍ فَذَهَبَ عَلَى أَنْ يُحْضِرَ الْمَالَ فَلَمْ يَنِضَّ فَكَيْفَ يَصْنَعُ صَاحِبُ الْأَرْضِ إِنْ أَرَادَ بَيْعَهَا أَ يَبِيعُهَا أَوْ يَنْتَظِرُ مَجِي‏ءَ شَرِيكِهِ صَاحِبِ الشُّفْعَةِ قَالَ إِنْ كَانَ مَعَهُ بِالْمِصْرِ فَلْيَنْتَظِرْ بِهِ ثَلَاثَةَ أَيَّامٍ فَإِنْ أَتَاهُ بِالْمَالِ وَ إِلَّا فَلْيَبِعْ وَ بَطَلَتْ شُفْعَتُهُ فِي الْأَرْضِ وَ إِنْ طَلَبَ الْأَجَلَ إِلَى أَنْ يَحْمِلَ الْمَالَ مِنْ بَلَدٍ إِلَى آخَرَ فَلْيَنْتَظِرْ بِهِ مِقْدَارَ مَا يُسَافِرُ الرَّجُلُ إِلَى تِلْكَ الْبَلْدَةِ وَ يَنْصَرِفُ وَ زِيَادَةَ ثَلَاثَةِ أَيَّامٍ إِذَا قَدِمَ فَإِنْ وَافَاهُ وَ إِلَّا فَلَا شُفْعَةَ لَهُ»[260].

وجه الدلالۀ: حکمه(ع) ببطلان الشفعۀ بعدم احضار الثمن فی الثلاثۀ، و ذلک لا یصحّ الاّ علی القول بالفور. فانّ القائل بالتراخی یقول ان حقّ الشفعۀ لا یسقط الاّ بان یصرّح الشفیع باسقاط حقه.

قال العلاّمۀ فی التذکرۀ (بعد ذکر الحدیث) فی وجه الاستدلال به: و لو کانت الشفعۀ علی التراخی، لم یسقط الشفعۀ بتاخیر الثمن، بل کانت یفتقر الی تجدید فسخ کما افتقر البایع اذا اخّر المشتری اداء الثمن بعد ثلاثۀ.

اقول فی توضیحه: انّ مع القول بالتراخی لا یبطل حق الشفعۀ الاّ بتصریح الشفیع بالاسقاط، او بحصول عجزه عن الثمن، او بمماطلته مع القدرۀ، بعدم مجیئه بالثمن بعد المدۀ المذکورۀ فی الخبر. [و العبارۀ فی الخبر] اعمّ من العجز و المماطلۀ. فلا یصحّ الحکم بالبطلان علی القول بالتراخی مطلقاً. لکن الحدیث حَکَم بالبطلان، فثبت بطلان القول بالتراخی.

هذا اذا جعلنا المراد من قول الرّاوی «عن رجل طلب شفعۀ ارض» اظهار اَنّی ارید ان آخذ بحق الشفعۀ[261] فانتظر حتی اجیئ بالثمن. لا اَنّی اخذت بالشفع. فیکون المراد من تجدید الفسخ فی کلام العلاّمۀ هو فسخ الشفیع لا المشتری، فیکون المراد من الفسخ اسقاط الحق، لا معناه الحقیقی.

و ان جعلنا المراد من طلب الشفعۀ فی کلام الراوی هو الاخذ بالشفعۀ (کما هو متداول فی کلام الفقهاء، و صرّح بارادته من کلماتهم ذلک فی المسالک[262]، و ان کانوا قد یطلقون علی المعنی الاول ایضاً)، فتوجیه الاستدلال حینئذ؛ اَنّ من شرط الاخذ[263] بالشفعۀ، هو تعجیل دفع الثمن و لو بان یرضی المشتری بان یکون فی ذمّۀ الشفیع (علی القول بتوقف الملک[264] علی التقابض) سیمّا اذا کان ثمن اصل البیع حالّاً. و تراخی ذلک المجموع- اعنی الاخذ بالشفع و اعطاء الثمن- یضرّ، علی القول بالفور مطلقا. و ان لم یتراخ نفس الاخذ فقط.

بخلاف القول بالتراخی، فانّ تاخیر ذلک المجموع لا یضرّه مطلقا و فی جمیع الاحوال، حتی اذا لم یحصل العلم بانّ سبب التراخی هل کان هو العجز او المماطلۀ ایضا. اذ لعلّه کان لعذر مسموع. بخلاف القول بالفور؛ فانّه یضرّه ما لم یثبت انّه کان لعذر مسموع.

فالحکم بالبطلان فی الحدیث فیما لم یعلم کون التأخیر لعذر مسموع، لا یناسب القول بالتراخی. فظهر انّ الحدیث مبنی علی انّ الاصل، الفور. و التأجیل فی الثلاثۀ رخصۀ من الشارع، و لم یثبت فیما بعده بل ثبت عدمه بهذا الحدیث.

و یمکن ان یکون مراده[265] انّ بعد الاخذ بالشفعۀ و عدم مجیئه بالثمن فی ذلک الزمان، لا یزول حق الشفیع علی القول بالتراخی. غایۀ الامر ان یحصل للمشتری تسلّط علی التصرف فی ماله، فان لم یتصرّف فیه و رضی باخذ الشفیع، فلا کلام. و ان اراد ابطال حق الشفیع فلابد له من الفسخ. فیکون المشتری بمنزلۀ البایع و الشفیع بمنزلۀ المشتری، فیطابق مثاله للممثّل له[266]. و الحاصل: انّ قوله(ع): «بطلت شفعته»[267] دون ان یقول «یحصل التسلط للمشتری علی الفسخ»، یدلّ علی الفور و انّه لم یبق حقّ الشفیع حتی یحتاج الی الفسخ. فتأمّل فی ذلک.

و قال فی المسالک فی شرح قول المحقق «و لو ادّعی غیبۀ الثمن، اجّل ثلاثۀ فان لم یحضره بطلت شفعته. فان ذکر انّ المال فی بلد آخر، اجّل بمقدار وصوله الیه و زیادۀ ثلاثۀ ایّام ما لم یتضرّر المشتری»[268]. انّ المراد ببطلانها علی تقدیر عدم احضاره فی المدّۀ المضروبۀ، سقوطها، ان لم یکن اخذ. و تسلط المشتری علی الفسخ، ان کان قد اخذ[269].

و لیس فی الرّوایۀ دلالۀ علی هذا التفصیل. کما صرّح به فی الکفایۀ ایضا. بل الظاهر انّه لا یصحّ حمل الرّوایۀ علیه لاستلزامه استعمال اللفظ فی المعنیین الحقیقی و المجازی. و لعلّ ما ذکره مبنی علی عدم توقف الملک علی التقابض. و هو خلاف مختاره ایضاً.

و بالجملۀ: المراد بکلمۀ «طلب» فی السؤال، اِمّا اظهار ارادۀ الاخذ؛ فمعنی «بطلت شفعته» و «لا شفعۀ له» فی الجواب، هو سقوط الشفعۀ. و اِمّا الاخذ بالشفعۀ؛ فمعناها تسلط المشتری علی الفسخ. و لا یصح ارادتهما معاً من اللفظ فی اطلاق واحد. و من ذلک یظهر انّه لا یصح التمسک بترک الاستفصال فی ذلک، بان یقال: المراد هو الاول، و لکنّه یحتمل ان یکون ذلک متعقّباً بالاخذ و عدمه.

هذه الوجوه الّتی یمکن تصویرها فی الاستدلال.

لا یقال: انّ ذلک انّما یدلّ علی عدم ثبوت الشفعۀ فی مادّۀ خاصّۀ. فلا یدلّ علی الفوریّۀ مطلقا.

لانّا نقول: لا قائل بالفصل. کما صرّح به جماعۀ؛ کفخر المحققین، و الشهّیدین، و المقداد. و المراد بعدم القول بالفرق، انّ من یقول بالفور، یقول بالبطلان بعد انتظار الثلاثۀ فی صورۀ العذر و الامهال[270] لاحضار الثمن الی ثلاثۀ ایام. و فی غیره، کالیوم الاول لمن لم یتعذّر بذلک. فالحدیث اذا اثبت البطلان بعد الثلاثۀ فی هذه الصورۀ، اثبت البطلان بالتأخیر فی غیر هذه الصورۀ کالیوم الاول اذا لم یکن هناک امهال و [ما] تحقق امهال.

و کذلک لا قائل بالفرق فی جانب التراخی؛ فمن یقول به یقول به مطلقا. و لیس فی اصحابنا من یحدّده بثلاثۀ ایّام حتی یقال انّ الحدیث دلیل التراخی. و عبارۀ الایضاح هکذا: «وجه الاستدلال انّه علیه السلام حکم ببطلان الشفعۀ بعد مضیّ ثلاثۀ ایام اخرّها للعذر، فلو کان حق الشفعۀ لا علی الفور، لم تبطل شفعته بالتاخیر مطلقا، لعدم القائل بالفرق. فالقول به احداث قول ثالث و هو باطل باجماعنا»[271].

احتجوّا بالاستصحاب لما ثبت، و اصالۀ عدم الفوریّۀ، و الاطلاقات، و الاجماع نقله السّیّد فی الانتصار[272]. و الاستصحاب موقوف علی تسلیم کون متعلّقه قابلاً للاستصحاب، و نحن نمنع ثبوت اصله مطلقا حتی یقبل الاستصحاب. بل انّما المسلّم منه هو ثبوته فوراً، و المقید غیر قابل. و [کذا] الامر الدائر بین المطلق و المقید، غیر قابل للاستصحاب[273]، کما حققناه فی الاصول.

و اصالۀ عدم الفوریّۀ، لا معنی لها الاّ اصالۀ عدم التخصیص. و قد بیّنّا المخصّص[274].

و اما الاجماع: فهو ممنوع، وقد تقدم دعواه [فی] الخلاف [علی خلافه][275]، و تاخّره[276].

الثانیۀ:[277] انّها لا تبطل بالتّاخیر مع العذر و ان قلنا بالفوریّۀ. و الظاهر انّه ایضا اجماعی. فان وقع خلاف فانّما هو فی کون العذر عذراً، [لا فی] العذر الثابت[278]. و الظاهر من الاجماع و الاخبار[279]، انّ العذر یجوّز التاخیر. و اما تعیین العذر و تخصیصه: فهو لیس منوطاً بنصّ خاصّ حتی یُقتصر علی موضعه. فقد تراهم ذکروا فی ذلک مواضع شتّی لیس اکثرها فی روایۀ و لا دلیل، مثل انتظار الصّبح اذا اطّلع فی اللیل[280]. و کذا لو ترک لتوهّمه کثرۀ الثمن لامارۀ اوجبته کاِخبار مخبر ثمّ ظهر کذبه فبان قلیلاً. او لتوهّم الثمن ذهباً فبان فضّۀ. او حیواناً فبان قماشاً. او کان محبوساً بحق و هو عاجز عنه[281] و عن الوکالۀ. او کان محبوساً بباطل و ان قدر علی ادائه (اذ لا یجب علیه دفع ما لیس مستحقا علیه) لکن یشترط عجزه عن التوکیل. و کذلک لو بلغه انّ المشتری اثنان فترک فبان واحداً. او بلغه انّه اشتری لنفسه فبان لغیره، او بالعکس، لاختلاف الاغراض فی ذلک.

قال فی المسالک: المرجع فی جمیع هذه الفروض و نظائرها، الی کون التاخیر لغرض صحیح او عذر مقبول لا یخلّ بالفوریّۀ المعتبرۀ. و ممّا یختلف الاغراض باختلافه، زیادۀ الشرکاء و نقصانهم، و خصوصیات الشریک. و ذلک امر واضح.

اقول: و من الاعذار، الجهالۀ بمسئلۀ الشفعۀ و حصول الاستحقاق. و کذلک الجهالۀ بالفوریّۀ مع العلم بالاستحقاق فی الجملۀ ایضا. کما انّ الجهل بنفس البیع، عذر قطعاً و لا یضرّ بالفوریّۀ. بل و هذان من اعظم الاعذار و اوجبها، لعدم بطلان الشفعۀ علی القول بالفوریّۀ ایضاً. و هذا مودّی اطلاق اکثر هم حیث قیّدوا بطلانها بترک المطالبۀ مع العلم و عدم العذر. و فی کلام بعض آخر: «لو اخّره مع امکانه بطلت شفعته». و لا ریب ان الجهل من اسباب عدم الامکان. و امثال ذلک.

و مصرَّح به فی کلمات جماعۀ: منهم العلاّمۀ فی التذکرۀ فی مواضع عدیدۀ؛ منها قوله(ره) «مسئلۀ: اذا علم بالبیع و جهل استحقاقه للشفعۀ، لم یبطل شفعته و کان له طلبها بعد العلم. الی اَن قال: فکلّ ما یعدّ تقصیراً او توانیاً فی الطلب فانّه مسقط لها»[282]. ثمّ قال بعد ذلک «مسئلۀ: لو لم یحضر الطلب و لم یمشی الشفیع الی المشتری و مشی الی الحاکم فطلب الشفعۀ، لم یکن مقصّراً فی الطلب. سواء ترک مطالبۀ المشتری مع حضوره او غیبته. اما لو اقتصر علی الاشهاد بالطلب و لم یمش الی المشتری ولا الی القاضی مع امکانه؛ قال الشیخ لا یبطل شفعته لعدم الدلیل علیه. و به قال ابو حنیفۀ. و قال الشافعی یکون مقصّراً و بطلت شفعته. و لو جهل البطلان کان عذراً و لم یکن مقصّراً، کما لو جهل اصل الشفعۀ»[283]. الی آخر ما ذکره. ثم قال «مسئلۀ: لو اخّر الطلب و اعتذر بحصول مرض او حبس او غیبۀ، و انکر المشتری، قدّم قول الشفیع ان عُلم حصول العارض الذی ادّعاه. و ان لم یعلم له هذه الحالۀ، قدّم قول المشتری، لاصالۀ العدم و اصالۀ عدم الشفعۀ. و لو قال لم اعلم ثبوت حق الشفعۀ، او قال اخرّت لانّی لم اعلم انّ الشفعۀ علی الفور، فان کان قریب العهد بالاسلام او نشأ فی قریۀ لا یعرفون الاحکام، قُبل قوله و له الاخذ بالشفعۀ، والاّ فلا» انتهی[284].

و یظهر من کلامه(ره) انّ کون الجهل عذراً ممّا لا کلام فیه، انّما الکلام فی السّماع فی صورۀ التداعی و ملاحظۀ حال الاشخاص. و هو کما ذکره.

و منهم الشهید(ره) فی الدروس: حیث قال «و الأقرب أنّ النسيان و جهالة الشفعة و جهالة الفوريّة اعذار في من يمكن ذلك في حقّه»[285].

و قال الشهید الثانی فی الروضۀ: فی شرح قول المصنف «فإذا علم، بطلت»: «عالما مختارا و يعذر جاهل الفورية كجاهل الشفعة و ناسيها. و یُقبل دعوى الجهل ممن يمكن[286] في حقه عادة. و كذا يعذر مؤخر الطلب إلى الصبح لو بلغه ليلا. و إلى الطهارة و الصلاة (و لو بالأذان و الإقامة و السّنن المعهودة و انتظار الجماعة لها). و الأكل و الشّرب، و الخروج من الحمام بعد قضاء وطره منه، و تشييع المسافر، و شهود الجنازة، و قضاء حاجة طالبها، و عيادة المريض، او نحو ذلك، لشهادة العرف به»[287].

و قال فی المسالک فی شرح قول المصنّف «اذا باع الشفیع نصیبه بعد العلم بالشفعۀ، الخ»: «اذا باع الشفیع نصیبه قبل ان یاخذ بالشفعۀ، فان کان بیعه بعد العلم بها و حصل شرائط فوریّتها (علی القول بها) فلا اشکال فی بطلان شفعته. لانّ اشتغاله عن الاخذ بالبیع، مخلّ بالفوریّۀ المعتبرۀ فیها. و ان کان قبل ثبوت الفوریّۀ فیها حینئذ- کما لو لم یکن عالماً بمقدار الثمن، او جاهلاً بالفور و نحو ذلک- فباع. او باع [غیر][288] عالم بالشفعۀ، ففی بقائها مطلقا، او زوالها[289]، او التفصیل، اقوال». الی آخر ما ذکره قدس سره.

و یظهر من العلاّمۀ فی التحریر– بعد توقفه فی اصل مسئلۀ الفور و التراخی و ذکره اعذاراً مجوّزۀً للتاخیر (علی القول بالفور) کلّها اهون من الجهل و النسیان- التوقف فی الجاهل و الناسی. قال «و لو قال نسیت فلم اذکر المطالبۀ، او نسیت البیع، بطلت. لانّه خیار عن الفور، اذا اخّره نسیاناً، بطل. و یحتمل عدم البطلان، لانّه عذر. و کذا التردّد لو قال جهلت باستحقاق الشفعۀ، مع امکانه فی حقه»[290].

و رأیت فی حواشی النافع– و لعلّه من المحقق الشیخ علی(ره)- قال (بعد اختیاره الفور): «و لو جهل الفوریۀ مع العلم بالبیع و استحقاق الشفعۀ، ففی ثبوت حقه قولان. و السقوط اقوی. بخلاف الناسی و الجاهل بثبوت الشفعۀ»[291].

هذا ما حضرنی من کلماتهم. و الّذی اراه فی وجه توقف العلاّمۀ فی صورۀ الجهل، مع قبوله للاعذار الّتی هی اهون منه بمراتب شتّی، هو اعتماده علی قاعدتهم من «عدم معذوریۀ الجاهل»، و تعمیم ذلک فی المعاملات و الاحکام الوضعیۀ. و هو بعید. فانّ قلت: هل وجدت فی کلماتهم تصریحاً بانّ الجاهل غیر معذور فی المعاملات و انّه لا یترتب علی معاملته اثر شرعی-؟؟ قلت: نعم: وجدت ذلک فی کلام العلاّمۀ فی جواب مسائل السیّد مهنّا بن سنان، حیث سئله عن صحۀ البیع او الطلاق او الخلع، اذا لم یکن عن اجتهاد او تقلید؛ انّه یجوز التصرف فی ما وصل الیهما، و هل یجوز لغیره العقد علی تلک الزوجۀ؟ [ام] لا (لعدم تحقق الشرط و هو الاجتهاد او التقلید)؟ فاجاب: انّ کل حکم شرعی فرعی لا یعلم ثبوته من الدّین ضرورۀ، فانّه یجب فیه الاجتهاد علی المجتهد او التقلید علی المقلد.

و ظاهر الجواب مطابقاً للسؤال، عدم ترتّب[292] الاثار. و توجیهه[293] فی ما نحن فیه: انّ الجاهل بحکم الشفع او الفور، اذا اخّر الاخذ، فهو کالعالم الموخّر بلا عذر. لانّ الجهل لیس بعذر، لانّه قصّر فی حق نفسه فجعل هو نفسه غیر متمکن عن الطلب.

و فیه اولاً: بانّ تحصیل غیر العبادات و المعاملات الضروریّۀ التی هی مناط تکلیفه، لم یثبت وجوبه، و هذا منه.

[ثانیاً]: و علی فرض وجوبه، فهو انّما یتمّ اذا لم یکن المکلّف غافلاً بالمرّۀ، او عن تحصیل هذه المسئلۀ. نعم اذا تفطّن الاحتمال بثبوت الشفع، او احتمال فوریته، و لم یسئل عنه و توانی عن الطلب، فلسقوطه حینئذ وجه. و لکن الاطلاق غیر موجّه.

و امّا التفصیل المنقول عن الشیخ علی(ره): فیمکن ان یکون ناظراً الی انّ المتفطّن لاصل مسئلۀ الشفعۀ، غیر معذور بالنسبۀ الی جهل فوریّته. لاجل التفطن و التمکن. فکانّه صار عالماً بالمسئلۀ اجماعاً. و جوابه: منع الاستلزام.

و حینئذ نقول یدلّ علی معذوریۀ الجاهل بمسئلۀ الشفعۀ او الفوریۀ، وجوه:

الاول: ظاهر فتاویهم التی یوشک ان یکون اجماعاً. فان کل الاصحاب قائلون بجواز التاخیر مع العذر، فالنزاع انّما یتصور فی حقیقۀ العذر. و قبولهم للاعذار الاهونـ[ـۀ] من ذلک، شاهد علی غفلتهم عن التأمل فی هذا، او حوالتهم ذلک علی قواعدهم من «عدم معذوریۀ الجاهل، او معذوریّته». کما سنشیر الیه. مع انک قد عرفت انّ المتوقف ایضاً لم یمنعه صریحاً. و قد یتوهم انّه یظهر من عبارۀ المختلف و القواعد و غیرهما؛ انّ القائلین بالفور متفقون علی عدم معذوریۀ الجاهل به.

فلنقتصر علی عبارۀ المختلف: وهی هذه: «قال الشیخ فی النّهایۀ و المبسوط: حق الشفعۀ علی الفور فمتی علم الشریک بالبیع و تمکن من المطالبۀ فاهمل، بطلت شفعته. و به قال ابن البرّاج و ابن حمزۀ و الطبرسی» الی آخر ما ذکره. و وجه التوهم انّ من علم بالبیع و الشفعۀ و لم یکن له عذر من الاخذ، لا یمنعه الجهل بالفوریّۀ عن الاخذ و التمکن حاصل معه.

و فیه: ان مراده من هذا الکلام و ما شابهه، انّ الاهمال مسقط للشفعۀ (علی القول بالفوریۀ). و لیس کل من [اخّر][294] الاخذ لاجل اعتقاده التوسعۀ (سیما بعذر لا یضرّ بالمشتری) یصدق علیه انّه اهمل. بل الاهمال انّما یطلق علی من علم اللّزوم و قصّر فیه. [بل][295] لا یبعد ان یقال: انّ ظاهر هولاء [انّهم] متفقون علی المعذوریۀ، کاصل مسئلۀ الشفع. و صرّح فی التذکرۀ و هو شاهد علی ذلک. و لعلّه لذلک لم یذکر المسئلۀ بخصوصها فی المختلف لانّه موضوع للمسائل الخلافیّۀ.

فلا یتمّ القول بانّ المفهوم منه انّهم متفقون انّ العالم بمسئلۀ الشفع الجاهل بفوریته، متمکن من المطالبۀ و انّ المتمکن اذا ترک الطلب، بطلت شفعته. لانّ الترک اعم من الاهمال، و ما ذکره هو الثانی. مع انّ الظاهر انّ مرادهم من التمکن هو الغیر المعذور، سواء کان العذر موجباً للاحالۀ او العسر، لا مطلق الامکان الذاتی. و لذلک ذکروا فی جملۀ الاعذار المجوّزۀ للتراخی، الحبس ظلماً مع التمکن من التخلّص باداء المال. فانّ ذلک و ان لم یجب شرعاً لکنّه جائز. و ذکروا ایضاً منها مظنّۀ زیادۀ الثمن و کون المشتری فلاناً، لا فلانا. مع انّ شیئاً من المذکورات لا یوجب الخروج عن التمکن. کما هو واضح.

فان قلت: انّ ادعائه انّ الثمن زائد و المشتری فلان، حوّل ارادته عن الاخذ، و مع عدم تعلق الارادۀ فهو غیر متمکن.

فکذلک نقول: انّ ادعائه انّ الشارع رخّص له فی التأخیر (لمّا فهمه من الاطلاق) حوّل ارادته عن الاخذ الان. فهو غیر متمکن. بل هذا اظهر. لانّه معتمد علی رخصۀ الشارع.

و ذکروا ایضاً من جملۀ الاعذار، تشییع المسافر و الجنازۀ. فانّهما لا یرفعان التمکن جزماً، و یصدق علیهما انّهما متمکنان عن الاخذ مع عدم وجوبهما علیه. کما هو المفروض.

فان قلت: انّهما لیسا من باب العذر، بل لانّهما لا یخلاّن بالفوریۀ عرفاً. بخلاف التاخیر لجهالۀ الفوریۀ فی مدّۀ متمادیۀ. سیّما اذا کثر المتمادی، فانّه ینافی الفوریۀ عرفاً.

قلت: اولاً لا نسلّم عدم منافاتهما للفوریۀ عرفا و ان اوجب التمادی مطلقا. و ثانیاً: انّ العرف کما هو محکّم فی نفس الفور، فهو یحکم فی الاخلال به ایضا، و لا ریب انّ التراخی لاجل جهالۀ الفوریۀ لا یسمّی مخلّاً[296] بالفور عرفاً. سیّما اذا کان فی زمان قلیل. بل الاخلال و الاهمال فی الفور، انّما یطلق عرفاً علی المقصّر العالم بالفوریۀ.

و الظاهر انّ هذه الغفلۀ مبنیّۀ علی الخلط بین «التوقیت» و «الفوریۀ». و التوقیت هو الذی لا فرق فیه بین العالم و الجاهل، و انّ تحققه فی الخارج یحتاج الی دلیل آخر، و لا یضرّ تعمیمه بالنّسبۀ الی الجاهل؛ بمعنی انّ خروج الوقت ینفی بقاء التکلیف به و تحقق اثره. ولکنّ الفور قد یتفاوت الحال فیه بین العالم و الجاهل. بل لا یصحّ بالنسبۀ الی الجاهل، فانّه تکلیف و خطاب، و ان کان الخطاب وجوباً شرطیّاً. فانّ الوجوب الشرطی ایضا یستلزم طلباً شرعیاً و هو «حرمۀ المشروط بدون الشرط». و مقتضی التوقیت هو البطلان فی الخارج[297]، مضافاً الی اللزوم فی الوقت. و مقتضی الفور انّما هو اللزوم فی الان الاول، لا البطلان فی الان الثانی. سیّما اذا کان الفور ثابتاً من دلیل آخر غیر ما دلّ علی اصل الحکم. کما حقّقنا، فی الاصول.

و القول بالبطلان فی العالم انّما هو لاتّفاقهم علیه، لدلالۀ دلیل الفور علیه. و الجاهل باق تحت قاعدۀ الفور من بقاء الحکم فی الان المتاخّر[298]. مع انّا نقول انّ التوقیت ینافی معذوریۀ الجاهل باصل مسئلۀ الشفعۀ ایضاً. و کذا الناسی[299].

فان قلت: انّ وقت الاخذ انّما هو اول آنات[300] التمکن[301]، و هو مفقود فیهما[302].

قلت: ما [ا]لدلیل علی هذا التحدید[303]؟ فان کان هو الاجماع، فلا یخفی فساده. لانّ بعضهم لم یعذرهما، و بعضهم توقف فیه. فلاحظ الدروس و التحریر و غیرهما. و ان کان لزوم العبث و العراء عن الفائدۀ؛ فقد عرفت (وستعرف) وجوده علی القول بعدم معذوریۀ الجاهل بالفور، ایضاً. مع انّ غایۀ ذلک انّه یثبت جواز الاخذ للجاهل و الناسی فی الان المتاخّر بعد علمه و لا ینفی ما بعده حتی یکون محققاً للتوقیت.

و بالجملۀ: الّذی یظهر من کلماتهم جمیعاً، انّ المقصّر و المتوانی[304] فی الطلب، انّما هو الذی فوّت علی نفسه حقه. و امّا المتراخی من جهۀ الجهل بالفوریۀ (و خصوصاً فی زمان قلیل، و خصوصاً اذا لم یضرّ بالمشتری) فداخل تحت عموم الشفع، و لا یعدّ مقصّراً و لا متوانیاً. و [الذی یظهر من کلمات بعضهم من] التوقف او الذهاب الی عدم کونه عذراً، فلعلّه لعدم قوله بمعذوریۀ الجاهل. و لذا توقّف العلاّمۀ فی التحریر فی الجاهل باصل مسئلۀ الشفع[305]. مع انّه غیر متمکن من الاخذ یقیناً. فانّ توقفه ذلک انما هو علی القول بالفوریۀ، والاّ فهو فی اصل المسئلۀ متوقف فی التحریر.

فاذا اراد القائل ان یستفید عن اطلاق کلامهم، انّ ترک الاخذ مع التمکن الذاتی مبطل للحق، فیلزمه ان یقول باستفادۀ انّ ترک الاخذ مع عدم تمکن الذاتی غیر مبطل للحق. و لازم ذلک ان یکون ذلک ایضاً متفقاً علیه، عند اهل الفور. و لیس کذلک. کما عرفت.

و لا یمکن ایضاً التمسک (فی انّ مذهبهم عدم معذوریۀ جاهل الفور) بسکوتهم عن ذکره- کما فی القواعد و الشرایع- مع ذکرهم لسایر الاعذار. اذ لا دلالۀ فی ذلک علی ما ذکر، لاکتفائهم فی ذلک بذکر العذر عموماً. و لعلّ عدم ذکره لکثرۀ وضوحه، او لاجل اعتمادهم علی القاعدۀ الکلّیۀ المطّردۀ فی سایر ابواب الفقه؛ کمسئلۀ عیوب الزوجین، و مسائل خیار البیع و غیرهما. مع انّ الشهید الثانی(ره) لم یذکر ذلک حیث یذکر المعاذیر فی المسالک و مع ذلک ذکره استطراداً فی طی مسئلۀ اخری کما نقلنا عنه. و هکذا العلامۀ فی التذکرۀ.

الثانی[306]: کل ما دلّ علی معذوریۀ الجاهل و الغافل؛ من الایات و الاخبار. و نقتصر هنا بذکر روایۀ واحدۀ و هی صحیحۀ عبدالرحمن بن الحجاج «عَنْ أَبِي إِبْرَاهِيمَ(ع) قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ يَتَزَوَّجُ الْمَرْأَةَ فِي عِدَّتِهَا بِجَهَالَةٍ أَ هِيَ مِمَّنْ لَا تَحِلُّ لَهُ أَبَداً فَقَالَ لَا أَمَّا إِذَا كَانَ بِجَهَالَةٍ فَلْيَتَزَوَّجْهَا بَعْدَ مَا تَنْقَضِي عِدَّتُهَا وَ قَدْ يُعْذَرُ النَّاسُ فِي الْجَهَالَةِ بِمَا هُوَ أَعْظَمُ مِنْ ذَلِكَ فَقُلْتُ بِأَيِّ الْجَهَالَتَيْنِ يُعْذَرُ بِجَهَالَتِهِ أَنَّ ذَلِكَ مُحَرَّمٌ عَلَيْهِ أَمْ بِجَهَالَتِهِ أَنَّهَا فِي عِدَّةٍ فَقَالَ إِحْدَى الْجَهَالَتَيْنِ أَهْوَنُ مِنَ الْأُخْرَى الْجَهَالَةُ بِأَنَّ اللَّهَ حَرَّمَ ذَلِكَ عَلَيْهِ وَ ذَلِكَ بِأَنَّهُ لَا يَقْدِرُ عَلَى الِاحْتِيَاطِ مَعَهَا فَقُلْتُ وَ هُوَ فِي الْأُخْرَى مَعْذُورٌ قَالَ نَعَمْ إِذَا انْقَضَتْ عِدَّتُهَا فَهُوَ مَعْذُورٌ فِي أَنْ يَتَزَوَّجَهَا»[307] الحدیث.

و الظاهر من الروایۀ انّ الاحتیاط مع الامکان و القدرۀ، ایضاً غیر واجب بل مستحب.

و اما الاخبار الّتی تعارض بها الدّالۀ علی عدم المعذوریۀ: فقد اجبنا عنها فی القوانین و جمعنا بینها و بین تلک الاخبار بحمل هذه علی الجاهل الغافل رأساً، و تلک علی المتفطّن العالم فی الجملۀ. و اما خصوص حسنۀ الحلبی[308] المصرّحۀ بعدم معذوریۀ الجاهل اذا دخل بها فی العدّۀ: فهو لا یضرّ، لانّه من باب الوضع[309]. مع انّها مصرّحۀ بمعذوریۀ الجاهل مع عدم الدخول.

و القول بانّ الفوریۀ ایضا من باب الوضع و الجهالۀ لیست بعذر فیها، انّما یصح اذا کان من باب التوقیت، و الفور غیر التوقیت، و هو لا یصح الاّ بالنسبۀ الی العالم المتفطن، و قد مرّ، و سیجیئ تمام الکلام.

ثم ان المستفاد من الصحیحۀ و غیرها؛ انّ العلۀ هی الجهل و عدم التمکن من الاحتیاط. فلا یرد انّه لا عموم فیها یدلّ علی ما نحن فیه. مع انّ الظاهر انه لا قائل بالفرق.

الثالت: ان المستفاد من العقل و النقل و کلام العلماء، ان الحکمۀ فی وضع الشفعۀ و تشریعه، هو الارفاق و التسهیل. و لا ریب انّه ارفق بالشریک لتحمّله شداید الشرکۀ سابقا، فیستحق تلافی الراحۀ. او [کان] اَنِسَ بالشریک السابق فیوحّشه الشریک اللاحق غالباً، فیستحق رفع الوحشۀ. و وضع الحکیم لابدّ ان لا یکون عبثاً.

فان قیل بان الحق لم یثبت الاّ للعالم، و انّ هذا التشریع و التسنین لم یتفضّل به علی الجاهل.

فهو خلاف مقتضی[310] اطلاق النّص و الفتوی، و خلاف الحکمۀ، ان لم نقل خلاف العدل. و ان قیل بثبوته له فایّ فائدۀ فی ذلک سیما مع القول بالفوریۀ، فیکون عبثاً.

ثم انّ العدل و الحکمۀ و الرأفۀ لما کانت عامّۀ بالنسبۀ الی العباد، و الضرر منفی فی الدین، فاقتصرنا فی ذلک علی الفور لئلاّ یتضرّر المشتری. ولکن لا بحیث قد یتضرّر به الشریک مع عدم تضرر المشتری. فاختیر هنا امر بین امرین و هو اعتبار الفوریۀ مع عدم العذر. و الرجوع فیها الی العرف و العادۀ. فان اهل العرف یختلف عندهم الفور فی الافعال و الاحوال، فلا ینافی تدارکُ اسباب السفر مستعجلاً، للمسافر المامور بالسفر فوراً. و یختلف الاسفار باختلاف المؤن. و [قد] یضرّ الّتهاون قلیلاً، کما فی رفع القِدر المغلّی عن النار لتصفیۀ الارز[311] من الماء. و هکذا.

فامّا یلاحظون العرف فی عدم التّوانی (فی مطالبۀ امثال ذلک)، او یلاحظون العذر عند الله من جهۀ عدم الامکان. و هذا الکلام یجری فی العالم بالشفعۀ مع جهالۀ الفور. فانّ غفلته من لزوم الطلب فوراً، و جهالته ذلک، هو الذی اوجب تاخیره، و هو لیس باختیاره و ان امکن الطلب حینئذ ایضاً. فانّ ظاهر التوسیع من الله (علی مقتضی فهمه)، هو الذی اوجب التأخیر.

و هذا لیس من باب مقدمۀ الواجب علی القول بعدم وجوبها. فانّ تجویز الترک ثَمّۀ مع ایجاب ذی المقدّمۀ، لا یوجب عرائه. اذ هو بنفسه جعل الامر علیه متعذّراً. بخلاف ما نحن فیه، اذ المفروض انّه یوجب هنا[312] (فی الغالب) فی ذلک التشریع و التسنین، العراء عن الفائدۀ. و [هو][313] لا یناسب الرّأفۀ و الامتنان. و هذا محلّ الامتنان. اذ وضعه لاجل الارفاق و التسهیل. و لاریب انّه لا یفید ذلک مع الغفلۀ عن الفور بالمرّۀ و جهالته. سیّما اذا لم یتراخ عن الاخذ الا بمقدار لا یحصل به ضرر علی المشتری اصلاً، و لم یحصل التجاوز به عن العادۀ و العرف کثیراً[314].

لا یقال: ان الحکمۀ فی وضع الشفعۀ، کما انّه یقتضی الارفاق بالشفیع و هو یقتضی معذوریۀ الجاهل بالفور، فکذلک[315] الحکمۀ فی وضع الفور هو الارفاق بالمشتری. فاذا کان الشفیع معذوراً بالجهل و حصل الضرر بالمشتری اذا بنی او غرس (مثلاً) فیکون وضع الفور ایضا عبثاً.

لانّا نقول: یمکن للمشتری اَن یعرض الامر للشفیع و یتخلّص عن الضرر. فلو فرض جهالته ایضاً بمعذوریۀ جاهل الفور، فنقول یمکن دفع الضّرر عنه باخذ الثمن [ا]و ارش الغرس المنقلع و البناء المنهدم. کما ذکره فی المسالک فی اصل مسئلۀ التراخی. فالجمع بین الحقین هنا ممکن. بخلاف الشفیع الجاهل[316]. مع انّ الشفیع احق بالحق لاسبقیۀ وضع اصل الشفع من الفوریّۀ بالطبع، وانّما هو لاجل الشفیع.

مع انّه یرد هذا الاشکال علی المشتری اذا کان جاهلاً بثبوت حق الشفع للشریک و کان  الشریک ایضا جاهلاً باصل المسئلۀ. فانّه لا اشکال فی معذوریّۀ الجاهل[317] باصل المسئلۀ

و [امّا] ما یتوهّم انّ الحکمۀ اذا کان هو الارفاق بالشفیع، فما معنی هذا التّضییق[318] و اعتبار الشروط الّتی ذکروها من کون الملک بین اثنین، و من کون الانتقال بالبیع لا غیر، و من تحدید الانظار فی احضار الثمن بثلاثۀ ایّام، سیّما اذا لم یقصّر و حصّله فی الیوم الرابع. فعلم من ذلک انّ الحکمۀ لیس ذلک.

فهو مدفوع بان الدلیل اذا قام من الشارع علی ارفاق خاص و المنع عن التعدّی، فلا اعتراض علیه.

و توهم عدم لزوم اطراد الحکمۀ، یقتضی اطراد الکلام[319] بالنسبۀ الی جاهل اصل مسئلۀ الشفع، فکما یمکن اختصاص الارفاق بغیر الجاهل بالفور، یمکن اختصاصه بغیر الجاهل بالشفع ایضا. و لا یلزم العبث فی وضع حقّ الشفع، لحصول الثّمرۀ فی العالم[320]. و [هو کما تری].

[مع انّ] الحکمۀ الباعثۀ علی الحکم الکلی لا یتخلّف عنها الحکم فی الافراد الّتی وجدت فیها الحکمۀ قطعاً. (انّما الاشکال فیما لم یوجد فیها؛ کغسل الجمعۀ لمن لم یکن تحت ابطه ریح منتنۀ، او العدّۀ لمن لا یحتمل علوقها عن زوجها لبعد المباشرۀ) فمنع اطراد الحکمۀ فی ما نحن فیه کمنع کون الحکمۀ فی الشریک الجاهل [بالشفع][321] هو الارفاق و عدم التضرر. [و هو] کما تری، فانّ الحکمۀ بعثت علی تشریع المهیّۀ المطلقۀ، و هی موجودۀ فیه سیّما بعد ملاحظۀ عموم قوله علیه السلام: «الشفعۀ لکلّ شریک لم یقاسمه»[322].

و ممّا ذکرنا یظهر: انّه لا یصحّ ان یقال: «انّ الشفعۀ علی خلاف الاصل و القدر المسلّم منه اخذها بعد العلم بها علی الفور، الاّ ان یکون له عذر من الاعذار (الّتی ذکروها)، و جواز اخذها للجاهل بالفور بعد فوت زمان الفور، لم یثبت. و کذلک[323] کون الجهل بها[324] عذراً». اذ قد عرفت انّ ادلّۀ الشفع عامۀ للجاهل و العالم، و انّ العذر اذا سلم کونه غیر مناف للفور[325]، فایّ عذر اولی من الجهل؟ و قد عرفت الدلیل علی معذوریۀ الجاهل ایضا.

لا یقال: انّ ادلّۀ الضّرر، عامّۀ للعالم و الجاهل. و مقتضاها انّ الجاهل بالفور ایضا یجب علیه المبادرۀ. فبعدم الاخذ یفوت الفور، فیبطل حقه.

لانّا نقول: لا معنی للامر بالجاهل الغافل و الامتنان و اللطف علی من لا ینفعه. و لیس معنی قوله (صلّ الله علیه و آله): «الشفعۀ کحلّ العقال» او «الشفعۀ لمن واثبها»، انّ من اتفق له التعجیل، فیستحقه. و من لم یتفق له، ففات عنه؛ مثل قوله (صلّ الله علیه و آله): «علی الید ما اخذت حتی تؤدی» و «اذا التقی الختانان فیجب الغسل و المهر» و غیر ذلک. فانّه مِن محض السبب و یترتب علیه المسبّب عالماً کان بالسبب او جاهلاً.

بل ما نحن فیه من باب [اللّطف][326] و الامتنان، و کلاهما[327] یستلزمان العلم او بقاء الحق مع الجهل. فالخطاب و الامر بالمواثبۀ و المعاجلۀ، بالنسبه الی العالمین. و الجاهلون باقون علی حقهم بمقتضی دلیل الشفعۀ علی اطلاقه. و الاّ لَلَزم اختصاص الارفاق و التّسهیل، بالعالمین.

مع انّ اهل العرف لا یفهمون من المعاجلۀ و المواثبۀ، مطلق الفعل فی اول وقت الامکان علی ای نحو یکون. بل المتبادر منه؛ الفعل علی سبیل الاستعجال. و هو امر زاید علی اصل فعل الموقت فی اول اوقات الامکان، او بالقرب عنه. فانّ الاستعجال معناه اختیار الوقت الاول [بعد] استحضاره لتوسع الوقت و ایثاره علی الاوقات المتأخّرۀ. و المعنی الاول ان یکون من محض الاتفاق.

و توضیح هذا المقام: انّ المحقَّق فی الاصول؛ انّ العام و الخاص، و المطلق و المقید، اذا جهل تاریخهما، یُبنی علی التخصیص و التقیید، لا النّسخ. و التخصیص بیان. و لا ریب انّ مقتضی ذلک انّ الحکم الذی شرعه الله بواسطۀ هذین، هو الخاص و المقید. فیلزم من ذلک انّ الحکم فی مسئلۀ الشفعۀ، اَنّما ورد مقیداً یعنی انّ الشفعۀ الفوریۀ، ثابتۀ لاحد الشریکین اذا باع شریکه شقصه. و معنی هذا الکلام، انشاء الحکم؛ یعنی «جعلت لکل عبادی هذا الحق ارفاقا و تسهیلاً و لکن مع تقیید ذلک باخذه فوراً». و محصوله «جعلت لهم الاخذ الفوری». و الاخذ الفوری شیئ واحد لا ترکّب له فی الخارج، و ان کان له ترکّب فی الذهن. و لا ریب انّ هذا الامتنان لا یختصّ بمن کان حاضراً مجلس الوحی، او بمن علمه بعد ذلک. بل ثابت لکل الامّۀ.

فحینئذ نقول: لو فرض انّ هذا الحکم یشمل المبیع الواقع قبل زمان الوحی، فلا ریب انّه لا معنی لاعتبار الشفع الفوری الاّ بعد حصول العلم بالمسئلۀ و هو متراخ عن زمان البیع بمدّۀ مدیدۀ بالفرض. و لا یضرّ ذلک بجهالته بالحکم قبل ذلک.

و ان کان مختصاً بالبیوع الواقعۀ بعد الوحی، فلا ریب انّه یشمل کلّ العباد و یجری حکمه فی کل من اطلع علیه بعد ذلک و لو بمدّۀ مدیدۀ. و لا ریب انّ الجاهل باصل الحکم (اعنی الشفع المقید، من حیث المجموع) معذور و متی حصل له العلم یاخذ بحقه. و الاّ لبطل تشریع الحکم بالنسبۀ الیه. و حصول العلم انّما هو اذا علم بالمجموع. فان العلم ببعض المرکب، لیس علماً بجمیعه. و لا ریب انّه یتفاوت الحال بین العلم بالمجموع و العلم بالبعض، و هو المطلق یقتضی فهم التوسعۀ، فلم یفهم ثبوت الحق الفوری حتی یعمل علی مقتضاه. و لم یتراخ حتی لزمه الضرر. فهو باق علی حقه بعد حصول العلم بالمقید.

مع انّا نقول (علی سبیل المعارضۀ): لو فرض کون الخاص ناسخاً؛ مثل ما کان وروده بعد حضور زمان العمل بالعام و العمل به. فمقتضی العام لمّا کان هو التوسعۀ، فالجاهل بورود الخاص الناسخ، اذا عمل علی مقتضی العام و اخّر الاخذ الی مدۀ مدیدۀ و بعد ورود الناسخ (ای الامر بالفور) ثمّ علم به، فلا ریب انّه معذور. لانّ هذا حکم جدید لم یطلع علیه الی الان. فما فائدته بالنسبۀ الیه لو لم یُثبت له حقه الان؟ فیجوز له الاخذ الان فوراً. فالکلام فی الفور هنا، مثل الکلام فی اصل مسئلۀ الشفع.

و الحاصل: انّ معنی الناسخ الخاص حینئذ، هو «انّ تعمیم رخصتی فی الاخذ و توسعتی علیکم قد نسخته فمن باع بعد ذلک فلشریکه الاخذ الفوری. و من باع قبل ذلک و اخّر حق شفعته بمقتضی العام المنسوخ، فلیاخذه الان فوراً». فاذا فرض لاحد انّه کان حقه علی الوجه الاخیر و لم یسمع الناسخ بعد مدۀ مدیدۀ، فبعد اطلاعه علیه، لا یمکن انکار کونه معذوراً تمسکاً بانّه کان متمکّناً من الاخذ و اخّره فلا حقّ له لانّ الاخذ انّما هو علی الفور.

فظهر من جمیع ذلک انّ التفصیل الذی نقلناه من بعض حواشی النافع، انّما کان مبتنیاً علی استلزام العلم بالشفع التقصیر فی تحصیله العلم بالفوریّۀ. و قد مرّ بطلانه.

و کذلک: مناط قول من یتوقّف فی معذوریۀ الجاهل باصل الحق، هو انّ من علم بالشریعۀ، علم اجمالاً بجمیع احکامه، فهو (ایضا) مقصّر. و هذا ایضاً باطل.

و بالجملۀ: معذوریۀ الجاهل باصل حکم الشفعۀ انّما هو لانّه یلزم العبث و اللّغو علی الحکیم فی جعل ذلک لکل العباد. و هو بعینه وارد فی الجهل بالفور. فانّ فائدۀ تشریع الفور اَن یعلم المکلّف[328] انّه یسقط بسبب التراخی. فیعمل حتی لا یفوته الحق و لا یتضرّر الشریک الجدید. و لا یظهر هذه الثمرۀ فی صورۀ الجهل، کما لا یخفی. فلابّد هو ایضاً ان یکون معذوراً.

لا یقال: انّ معذوریۀ الجاهل باصل الشفعۀ، انّما هو لعدم التمکن مع الجهل. و عدم معذوریۀ الجاهل هنا لاَجل انّه متمکّن من الاخذ و لم یأخذ.

لانّا[329] [نقول]: مثل هذا التمکن اذا کان موجباً لسقوط الحق، فیلزم ان یکون ذلک موجبا لسقوطه علی قول السیّد و نظرائه من المجتهدین و من قلّدهم. و لا ریب انّه لا یجوز نقض فتواهم و حکمهم اذا اخذوا بالشفع متراخیاً لمن کان رأیه الفور. و ذلک لانّ التکلیف فی حقهم انّما کان هو ذلک. و لا فرق بین الجاهل بالفور بسبب عدم التفطن الغافل اصلاً [و] راساً[330]، و بین العالم المتفطن الذی نَفَی الفور بالدلیل. فکما انّ فهم التوسعۀ من الاطلاق، دلیل لمثل السّید و مقلده، فکذلک الغافل راساً.

فان قلت: هذه مقصّر فی التحصیل، دونه.

فقد عُرف الجواب و انّ المفروض عدم التقصیر[331].

و بالجملۀ: المفهوم من الاطلاق، التوسعۀ. و التمسک بالاصل فی مقابل اطلاق الدلیل، باطل. و ما تریهم یذکرون هنا «انّ الشفع خلاف الاصل و انّما نسلم فی اول اوقات الامکان اقتصاراً علی موضع الوفاق»، کلام نشأ من ملاحظۀ ادلّۀ الفور و فتوی کثیر من الاصحاب. والاّ فلو ورد من الشارع فی اول الامر اطلاق الشفع من دون اشعار بالفور و لا ذهاب احد الیه، لا یقدر احد علی ان یقول الاصل عدمه الاّ فی ذلک. سیّما اذا لم یکن الخطاب من باب صیغۀ «اِفعل» الذی اختلف فی دلالتها علی الفور و عدمه. مع انّ الاقوی فیه ایضاً العدم.

فیفرض الجاهل بالفور حینئذ بمنزلۀ الکل، لو لم یرد من الشارع شیئ.

و اما حسنۀ علی بن مهزیار[332]: فهی ظاهرۀ فی العالم و لا عموم فیها لیشمل الجاهل حتی یکون دلیلاً علی بطلان الحق بتراخی الجاهل ایضا. کما یشهد به قوله علیه السلام: «و ان طلب الاجل الی ان یحمل المال» فانّ مع عدم المعرفۀ بالفور لا معنی لطلب الاجل.

و من ذلک ظهر انّه لا معنی للتمسک بترک الاستفصال فی ابطال حق الجاهل بالفور، بتقریب انّه(ع) لم یستفصل انّ من ذهب لتحصیل المال هل هو عالم بالفور، او جاهل. و حکم ببطلانه. فانّ قول الراوی «و لم ینضّ» معناه انّه لم ینقد المال. قال فی الصحاح: خذ ما نضّ لک من دین: ای تیسّر. و هو یستنضّ حقه من فلان: ای یستنجزه و یاخذ منه الشیئ بعد الشیئ.

فحینئذ اقول: مراد الراوی انّه لم ینجّز حقه، و الظاهر انّه لم یظهر للسائل انّ عدم ذلک هو من جهۀ العجز او من جهۀ التکاهل و الاهمال. فترک الاستفصال انما یصح الاستناد الیه اذا علم ان السائل یعلم وجه التاخیر و وجه التاخیر و عدم النضّ و الانجاز. و ترک التفصیل من الامام(ع) ایضاً انما یکون مفیداً للعموم لو لم یکن هناک فرد ظاهر ینزل الجواب علیه. کما حقق فی الاصول.

و الظاهر انّ فی صورۀ السؤال، انّما کان تاخیر الطالب للشفعۀ و عدم نضّه لوجه الثمن، اِمّا من جهۀ العجز عن الثمن، او حصول المانع عن ایصاله. و اِمّا من جهۀ المماطلۀ و التکاهل. لا من جهۀ الجهالۀ بالفوریۀ و اعتقاد انّه موسّع فمتی اتی بالحال یاخذه. کما یشهد بذلک حکایۀ الطلب اوّلاً و طلب الاجل فی ما لو کان الثمن فی غیر البلد. فانّ مع اعتقاد التوسعۀ و التراخی فی اصل الحق، لا حاجۀ الی المطالبۀ اوّلاً ثم الاستمهال و طلب الاجل لاتیان الثمن. سلّمنا عدم الظهور و قلنا بانّه عام، و لکنّه مخصّص بما مرّ من الادلّۀ.

هذا کلّه اذا جعلنا المطالبۀ فی السؤال بمعنی اظهار ارادۀ الاخذ، لا نفس الاخذ. و اَما ان قلنا ان المراد منها نفس الاخذ؛ فالمفروض حینئذ حصول الاخذ المقبول شرعاً، فلا معنی للتمسک بترک الاستفصال فی عدم المجیئ انّه هل کان من جهۀ الجهالۀ بفوریّۀ الاخذ، ام لا. فانّ ذلک انّما یصح اذا لم یاخذ، و المفروض انّه اخذه. نعم: هذا یصح اذا جعل الکلام فی انّ اداء الثمن ایضا واجب فوریّ و یمکن ان یکون الشفیع جاهلاً بفوریّته، فلم یکن معذوراً بالجهالۀ. و قد عرفت سابقاً انّه لا یمکن ارادۀ المعنیین معاً منه. کما یظهر من المسالک[333]. فالمراد به احدهما. و قد ظهر لک الحال فی کلّ واحد منهما.

و مما یؤید معذوریۀ جاهل الفور: بقاء حق الغائب و الصّبی و المجنون اذا لم یأخذ لهم ولیّهم مع الصلاح الی ان یحضر او یکمل. بل یجوز للولیّ ایضا بعد التاخیر، لانّ تقصیره لا یُسقط حق هؤلاء. و یؤیده ایضا الادلّّۀ الدالّۀ علی التراخی من الاطلاقات و الاستصحاب و غیره.

الثالثۀ:[334] الاشهر الاظهر المدّعیا علیه الاجماع من السید[335] و ابن ادریس، المدلول علیه بالروایات الصحیحۀ و غیرها، انّ الشفع لا یکون الاّ بین اثنین. و القول بثبوتها مع الکثرۀ مطلقا (کما ذهب الیه ابن الجنید) ضعیف، و ان دلّ علیه صحیحۀ منصور[336] او حسنته[337]، و غیرهما[338]، لموافقتها[339] للعامّۀ. و انفراد ابن الجنید و صرّح السید بان الاجماع تقدّمه. فیحمل الاخبار علی التقیۀ.

و کذلک تفصیل الصدوق (بثبوتها فی الاکثر فی غیر الحیوان) ضعفاً و ردّاً، لمخالفته الاجماع.

ثمّ انّ الزوجۀ فی المسئلۀ المسؤلۀ، هل تکون واحداً من الشرکاء ام لا؟-؟: فنقول: اَمّا علی القول بعدم حرمانها ان کانت ذات ولد، فمن جملتها. و اَمّا علی القول بعدم الفرق بین ذات الولد و غیرها (فی حرمانها عن عین الارض و ثمنها و عین البناء و الشجر، دون قیمتها) کما هو الاظهر، فلا تکون من جملۀ الشرکاء. فیکون بین اثنین. و لکن یشکل بان الظاهر انّ حقّها یتعلّق بعین البناء و الشجر لکن الاختیار مع الوارث فی اعطائها العین او قیمتها، فلا یلزم الوارث اعطاء القیمۀ او بذل العین. فانّهم استشکلوا فی انّ دفع الوارث القیمۀ هل هو قهریّ ام علی سبیل التسهیل و الارفاق؟-؟ قال الشهید الثانی(ره): ظاهر النصوص و الفتاوی، الاوّل. لانّه من توابع الارث و لوازمه و [هی][340] قهریّ[341]. و جعل فی الکفایۀ اقربهما الثانی. و هو الاظهر، لانّ العلّۀ المذکورۀ فی الاخبار لذلک انّما هو عدم تضرّر الورثۀ، فاذا رضی الوارث بالضّرر، او کان ضرره فی القیمۀ، فلا یستفاد حکمه من النصوص، بل فیها اشعار بالخلاف، فیندرج تحت عموم الایۀ[342]. مع انّ الحکم وارد مورد الغالب، فلا یستفاد الحکم النادر منها. و یمکن ان یجعل ذلک حکمۀ لتسنین الحکم (کغسل الجمعۀ و العدّۀ) فلا یضرّ عدم الاطّراد. فکیف کان؛ فالاظهر الثانی.

و علی هذا فیقع الاشکال من جهۀ عدم تبادر هذه الشرکۀ المتناقضۀ من اخبار الشفعۀ. فیلزم ثبوت الشفع فی المسئلۀ المفروضۀ. و من جهۀ انّ الشفع علی خلاف الاصل و لم یعلم ثبوته فی مثل هذین الشریکین اللذین لم یعلم عدم ثالث لهما. و لکن ظهور الشرکۀ فی المستقبل، مع ملاحظۀ الادلّۀ الدالّۀ علی ثبوت الشفع بین الاکثر من الاثنین، مع تعاضد الحکمۀ الباعثۀ علی الشفع، بالحکمۀ الباعثۀ علی حرمان الزوجۀ، و کونهما من سنخ واحد، و هو عدم مزاحمۀ الاجنبی للشریک، تُقوّی جریان الشفع. کما انّ ما یدلّ علی عدم حرمان غیر ذات الولد اصلاً، تُقوّی الثبوت فیها. و کیف کان، فالاظهر عدم ثبوت الشرکۀ المقید بها، لها فی ما نحن فیه.

و امّا الاستدلال علی ثبوت شرکتها و کفایتها فیما نحن فیه: بانّها [ترث][343] حق الشفعۀ. کما صرّح به فی الشرایع[344] (و غیره من کتب الفقهاء)، فهو غیر تمام. کما لا یخفی. فانّ الاشهر الاقوی و ان کان ثبوت التوارث فیه لعموم الایۀ و الخبر النبویّ(ص) «ما ترک المیت من حقّ فلوارثه»[345] و عدم مقاومۀ دلیل القول الاخر لذلک [لضعفه][346]. و لکن ثبوت الحقّ للزّوجۀ من الشفع (بان یجعل نفسها شریکاً لسائر الورثۀ باعطاء مالها[347] للمشتری و تملک شقصه) لا یوجب شراکتها مع سائر الورثۀ فی مال الزوج. کما هو المقصود.

و ذکر الثُمن صریحاً فی کلام المحقق حیث قال «و هی تورث کالمال، فلو خلف زوجۀ و ولداً، فللزوجۀ الثُمن و للولد الباقی»[348]، اشارۀ الی دفع القول بتقسیم الشفع علی الرؤس لا علی الانصباء. کما هو احد القولین فی کثرۀ الشرکاء.

و یظهر من المبسوط انّ بذلک قولاً فی صورۀ المیراث ایضا[349]. فیکون اشارۀ الی دفع القول المخالف فی هذه المسئلۀ بالخصوص. کما اشار الیه فی المسالک[350]. و لکن الاظهر هنا بالخصوص التقسیم علی قدر الانصباء، للفرق الواضح بین الامرین، لدلالۀ آیۀ الارث هنا علی ذلک. بخلاف الشرکاء فی اصل الملک.

الرابعۀ: الاکثر علی انّه لا شفع فی ما لا تقبل القسمۀ الاجباریّۀ؛ مثل النّهر الصغیر و الطریق کذلک، و الحمام و الدکان الصغیر، و کذلک ما کان قسمته مضرّاً. و ذهب السیّد (مدعیاً الاجماع) الی انّ الشفعۀ ثابتۀ فی کلّ شیئ قَبِل القسمۀ، ام لا[351]. و وافقه ابن ادریس و جماعۀ. و ظاهر ابن ادریس ایضاً دعوی الاجماع[352]. و هو الاظهر، للعمومات و الاطلاقات، و انّ وضع الشفعۀ انّما هو لدفع الضرر، فالمتضررّ فیه بالقسمۀ اولی بثبوته فیه.

و احتجّ الاکثر بروایۀ طلحۀ بن زید «عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ أَبِيهِ عَنْ عَلِيٍّ(ع) قَالَ لَا شُفْعَةَ إِلَّا لِشَرِيكٍ غَيْرِ مُقَاسِم»[353]. و روایۀ السکونی عنه علیه السلام: «قَالَ رَسُولُ اللَّهِ(صلّ الله علیه و آله): لَا شُفْعَةَ فِي سَفِينَةٍ وَ لَا فِي نَهَرٍ وَ لَا فِي طَرِيقٍ»[354]. و یشکل تخصیص الادلّۀ بمثلهما لضعفهما. مع انّ فی نسخۀ الوافی (الّتی عندی) عن التهذیب: «الاّ لشریک غیر مقاسم». و للسکونی ایضا روایۀ بهذا المضمون فی الکافی[355] و التهذیب[356]. فلا دلالۀ فیهما حینئذ، [فیکونان] دلیلاً علی اشتراط الاشاعۀ. و کذلک موثقۀ ابی العباس و عبدالرحمن بن ابی عبد الله؛ «قَالَا سَمِعْنَا أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(ع) يَقُولُ الشُّفْعَةُ لَا تَكُونُ إِلَّا لِشَرِيكٍ لَمْ يُقَاسِم»[357]. و فی معناها روایۀ جمیل ایضاً[358]. و اما روایۀ السکونی: فحملها الشیخ فی الاستبصار علی التقیۀ.

و المراد بالضرر، هو ما یحصل فیه نقصان فاحش لا یتسامح به[359]. و قد فسّر بوجوه اُخر: منها: عدم الانتفاع به بعد القسمۀ اصلاً. و منها: ان یبطل منفعۀ المقصودۀ قبل القسمۀ و ان بقی له نفع آخر کالحمام و الرّحی اذا خرجا بالقسمۀ عن قابلیۀ الغسل و الطّحن. و منها: مجرّد حصول الضرر. و اظهر الوجوه ما ذکرنا.

اذا تمهّد لک هذه المقالات، فیتّضح لک الحکم فی المسئلۀ، کما ذکرنا. والله الهادی الی سواء السبیل و هو حسبنا و نعم الوکیل.

3- سؤال: هرگاه دکانی مشترک باشد میان دو نفر، احد هما حصّۀ خود را خواهد بفروشد، و آن دیگری خواهش کند بخرد، و بعد از آن به جهت عذری، یا بدون عذری موقوف کند. و آن حصّه را دیگری بخرد و در تصرف او باشد تا شش هفت سال. و آن شریک با وجود اطلاع در آن معامله، ادعای شفع نکند. الحال آن شخص شریک که حصّۀ خود را نفروخته بود، متوفی، و طفل صغیر و وارث دیگر هم دارد.

و جدّ صغیر می گوید که در حال حیات متوفّیا من به او گفتم که شفع آن دکان به تو می رسد، اگر می خواهی من از برای تو بگیرم، گفت اختیار داری. و من گمان می کردم که هر وقت خواهم می توانم اخذ بشفعه نمود. به این سبب تاخیر شد.

و متوفّی هم از راه جهل به حق شفعه، یا جهل به فوریت آن، اخذ نکرده.

آیا در این صورت، جدّ صغیر (با مصلحت صغیر) یا سایر وراث می تواند اخذ به شفعه نمود یا نه؟-؟

جواب: اظهر این است که حق شفیع، فوری است به سبب بعض اخبار عامیّه و خصوص حسنۀ علی بن مهزیار[360]، بانضمام عدم قول به فصل، که جمعی از علما دعوی آن کرده اند[361]؛ مثل فخر المحققین، و شهید اول، و شهید ثانی، و مقداد. و به جهت آن که اخذ به شفعه خلاف اصل است و موضع وفاق فوری است. و به جهت آن که در تاخیر آن ضرر بر مشتری لازم آید[362]. و شیخ هم ادعای اجماع بر آن کرده.

و قول دیگر ضعیف است هر چند سید مرتضی نیز بر او دعوی اجماع کرده. و استصحابی که دعوی کرده اند، بی وجه است؛ به جهت این که معلوم نیست که اصل شفع به اطلاق ثابت شده باشد تا او را مستصحب داریم و احتمال صدور آن از شارع بر طریق فور، مانع از اعتماد بر استصحاب است. نهایت؛ ظاهر این است که جهالت به ثبوت حقّ شفع از برای شریک عذر است و جاهل در آن معذور است. و همچنین جاهل به فوریت آن، هرگاه تقصیر در تحصیل مسئله نکرده باشد (به این معنی که هیچ این مسئله گوشزد او نشده و متفطّن آن نشده که از آن سؤال کند) به جهت ادلّۀ معذوریت جاهل و ثبوت این حق در نفس الامر.

و آن چه دلالت بر فور دارد از اخبار هم، ظاهر در عالم متفطّن است. و ادلّۀ قول به جواز تاخیر هم معاضد این است که جاهل معذور است.

و همچنین: اظهر و اقوی این است که حق شفیع به وارث منتقل می شود (مثل سایر حقوق)؛ به جهت عموم آیه و حدیث نبوی (صلّ الله علیه و آله). و ولّی طفل هم با صلاح طفل می تواند اخذ به شفع نموده، بمقتضای ادلّه خصوصاً و عموماً.

پس ظاهر این است که در صورت سؤال، بر فرض جهالت شفیع به حق یا فوریت آن، اخذ به شفع جایز باشد. و هرگاه مشتری منکر عدم علم مدعی به مسئلۀ شفعه و فوریت آن باشد، محتاج به مرافعۀ حاکم شرع خواهد بود. و حکم مختلف می شود به سبب اختلاف صورت دعوی.

4- سؤال: هرگاه دو نفر دو قطعه ملک دارند که در ممرّ و محل عبور به آن ها، شریک اند. یا در نهری که به آن آب شرب می شود، شریک اند. هرگاه احدهما ملک خود را بضمیمۀ معبر یا مشرب بفروشد، دیگری را حق اخذ به شفعه ثابت است یا نه؟-؟

جواب: بلی ثابت است مطلقا؛ خواه آن طریق و نهر قابل قسمت اجباری باشند یا نه. و خواه زمین ها قبل از این مشاع بینهما بوده و بعد قسمت شده باشد، یا نه. و هر چند ظاهرِ روایاتی که در نظر است، حکم راه است و حدیثی به جهت شرب، الحال در نظر نیست، لکن قول به فرقی ندیده ام. و اصحاب فرقی نگذاشته اند، علی ما هو الظاهر و المحکی.

5- سؤال: هرگاه کسی در صفقۀ واحده دو چیز را بفروشد که یکی از اموری است که در آن شفع ثابت می شود و دیگری چیزی باشد که شفع در آن نمی باشد؛ مثل آن که زمین مشترکی را با شمشیر، یا جامه، به ده تومان بفروشد. آیا حق شفع از برای شریک در آن زمین، ثابت است یا نه؟-؟ و بر فرض ثبوت، آیا مشتری اختیار فسخ به هم می رساند یا نه؟-؟

جواب: بلی می تواند؛ به جهت عموم ادلّه و عدم مانع. و ظاهراً خلافی نیست. و بعد از اخذ به شفع، قیمت را باید قسمت کرد بر هر دو؛ به قدر حصّۀ زمین قیمت را می دهد. و معتبر قیمت آن روزی است که بیع واقع شده. و از برای مشتری خیار تبعّض صفقه، ثابت نیست. به جهت این که تبعّض بعد از عقد حاصل شده. والله العالم.

 

باب الشفعه

من المجلد الثانی

 

6- سؤال: پنج دانگ از جملۀ ششدانگ مزرعه، در تصرف زید می باشد، و یک دانگ آن ملک عمرو بوده که مجموع مشاع بوده. و عمرو یک دانگ حصّۀ خود را از میان ششدانگ مفروض کرده و فروخته به بکر با خالد بالمناصفه بالاشاعۀ. الحال بکر نیم دانگ مشاع خود را فروخته به ولید. آیا خالد را می رسد اخذ به شفع کند یا نه؟-؟

جواب: ظاهر این است که می تواند. و اشکالی که در این جا متصور می شود این است که مجموع شش دانگ، در آب و نهر و راه، شریک است، و شرکاء در آن بیش از دو نفراند، و اقوی این است که شرکاء هرگاه از دو نفر بیشتر شدند، شفعی نمی باشد. و هر چند در کلام فقها به خصوص این مسئله در نظر نیست، لکن کلام ایشان در مسئلۀ ثبوت شفع در مقسوم، به جهت اشتراک در شرب و طریق، و احادیثی که در آن وارد شده به عنوان تنبیه، دلالت بر مانحن فیه، دارد.

زیرا که هرگاه شفع در مقسوم ثابت باشد (با وجود عدم شرط که آن اشاعه است) به سبب مشاع بودن آن چیزی که از توابع مبیع است، انتفاء شرط[363] در مقصود بالذات از بیع، ضرر ندارد به سبب حصول شرط در مقصود بالتبع.

پس حصول شرط که اشاعه است در مقصود بالذات که خود ملک است، اولی خواهد بود در صحت اخذ شفع هر چند مقصود بالتبع (که شرب و نهر باشد) فاقد شرط شفع باشد که آن زاید بودن شرکاء است از دو نفر[364].

و دیگر این که فقها ذکر کرده اند که هرگاه بفروشد چیزی را که در آن شفع هست و چیزی را که در آن شفع نیست، به صفقۀ واحده، ثابت می شود حق شفع در آن چه شفع در آن هست، دون آن دیگری. و از برای مشتری هم خیار تبعّض صفقه حاصل نمی شود. و این[365] نیز مستلزم ثبوت حق شفع در ملک مزبور هست به طریق اولی[366].

7- سؤال: زید خانه به عمرو فروخت. و بعد عمرو همان خانه را به ضمیمۀ بعض اشیاء دیگر، به «بیع [به] شرط خیار» به زید فروخت. و بعد از آن بکر ادعای حق شفع خانه را در معاملۀ اولی نمود و ثمن را برد در نزد حاکم شرع. و عمرو مدعی بود که تو اسقاط حق شفع کرده [ای]. و مدتی بر این گذشت و نتوانست اثبات اسقاط حق شفع بکند. و بعد از مدتی بکر اسقاط حق شفع خود نمود.

بر فرضی که در اول اسقاط نکرده باشد، بیع شرط[367] لازم شده یا [نـ]شد[ه]؟-؟ آیا ادعای شفع بکر، منشأ بطلان بیع شرط، هست یا نه؟-؟ و بر فرض بطلان، آیا بیع آن ضمیمه باطل می شود یا نه؟-؟

جواب: هرگاه ثابت باشد اخذ به شفع، و اسقاط حق ثابت نشود[368]، بیع شرط باطل است. مگر این که بکر اجازۀ آن کند. و هرگاه هیچیک به ثبوت شرعی نرسد و دعوی از طرفین باشد؛ پس اگر عمرو قبول دارد اخذ به شفع را و لکن ادعا می کند که تو قبل از اخذ به شفع، اسقاط حق شفع کرده بودی. در این جا باز بیع شرط باطل است. و صحیح نمی شود مگر به اثبات تقدم اسقاط حق.

و هرگاه عمرو بگوید که «تو اخذ به شفع بعد از اسقاط حق شفع کردی»، پس قول منکر اخذ به شفع، صحیح است[369]. و اقرار او به دو چیز نیست که محتاج به اثبات بطلان [اخذ] باشد[370].

پس در این صورت، هرگاه مطلب هیچکدام به ثبوت نرسید و هر یک قسم خوردند بر طبق مطلب خود، بیع صحیح است و بیع شرط باطل است.

و اما بیع شرط آن اشیاء که ضمیمۀ خانه است در صورت بطلان؛ پس آن بالنسبۀ صحیح است. و مشتری «خیار تبعّض صفقه» ندارد، چون تبعّض بعد از عقد حاصل شده. و تحقیق این مسئله موقوف است به تمهید چند مقدمه:

اول این که: ادّعاء شفع، معنی ندارد الاّ اخذ به حق شفع. یعنی همین که شفیع مطلع شده به بیع و شرایط شفع متحقق شد، فوراً باید بگوید «اخذت المبیع بالشفع». و این را باید به مشتری بگوید. یا در نزد حاکم شرع بگوید. و اگر هیچکدام میسّر نشود، شاهد بگیرد. و امّا اگر انشاء اخذ شفع نکند و محض دعوی باشد- که چرا شریک به غیر فروخت و من خود می خرم. یا: من اخذ به شفع خواهم کرد- این ها نفعی ندارد. و با وجود تاخیر در اخذ به شفع بدون عذر، حق او ساقط می شود علی الاقوی. و ظاهر این است که جاهل به فوریت، معذور است و حق او ساقط نمی شود[371].

دوم این که: اسقاط حق شفع بعد از بیع، منشأ سقوط می شود و بیع لازم می شود. و در ثانی دعوی نمی تواند کرد. و ظاهر این است که صلح شفیع بر ترک شفعه [نیز] صحیح و لازم است در صورتی که صلح منافات با فوریت نداشته باشد، یا در وقتی [نباشد] که هنوز مقدار ثمن از برای شفیع محقق نشده باشد.

و اما اسقاط آن قبل از بیع، مثل این که بگوید: عفو کردم از حق شفع. یا: دعوی شفع نخواهم کرد. یا آن که بایع به شفیع بگوید که من این ملک را به این قیمت می فروشم، و شفیع خواهش نکند. یا به او شور کند که می خواهم به غیر بفروشم. بگوید بفروش. و امثال آن. پس در آن، خلاف است و اظهر این است که ساقط نمی شود و اشهر [نیز] این است، بل که از سیّد(ره) دعوی اجماع ظاهر می شود، و مقتضای عمومات هم این است. و بسیار بعید است که اسقاط حق کند حقی را قبل از استحقاق آن. مثل این که زن قبل از تزویج، اسقاط حق صداق خود بکند. و این که صحیح است «اجازۀ وارث، وصیّت زاید بر ثلث را در حال حیات موصی»، به دلیل خارجی ثابت شده.

و از شیخین و ابن حمزه نقل شده است قول به سقوط. و دلیل ایشان حدیث نبوی (صلّی الله علیه و آله) است: «لا یحلّ للشریک اَن یبیع حتی یستأذن شریکه، فان باع و لم یأذنه، هو احقّ»[372]. و این که وضع حق شفعه، از برای دفع ضرر است و اسقاط شفیع، شاهد بر عدم تضرّر است. و ظاهر حدیث (قطع نظر از ضعف سند) مهجور است. و معارض است به اقوی از آن. و اسقاط[373] دلیل عدم تضرّر نیست، زیرا که گاه است که منظور او این است که رضای به بیع را وسیلۀ اخذ به شفعه کند.

و بعضی استدلال کرده ا[ند] به این که این مطلب از باب اسقاط و ابراء، نیست بل که از باب «وعده» و «شرط» است، و مقتضای ادلّۀ وجوب وفای به وعده و شرط، است؛ مثل این که در بعضی از خطب نهج البلاغه جناب امیرالمومنین علیه السلام در مطاعن معویه، ارتکاب محرّمات چند را ذکر کرده و در عداد آن ها فرموده است «یَعدُ و لا یفی»[374]. و از جمله حدیث نبوی (صلّی الله علیه و آله) است که «المرء حرّ ما لم یعد و یفی»[375]. یعنی او را از بندگی بیرون نمی کند الاّ وفاء به وعده. پس واجب خواهد بود. و مثل حدیث صادق علیه السلام: «إِذَا قَالَ الرَّجُلُ لِلرَّجُلِ هَلُمَّ أُحْسِنْ بَيْعَكَ يَحْرُمُ عَلَيْهِ الرِّبْحُ»[376]. و از جمله عبارت دعای روز دوشنبه که از ملحقات صحیفه است؛ «اللَّهُمَّ إِنِّي أَسْتَغْفِرُكَ لِكُلِّ نَذْرٍ نَذَرْتُهُ وَ كُلِّ وَعْدٍ وَعَدْتُهُ وَ كُلِّ عَهْدٍ عَاهَدْتُهُ ثُمَّ لَمْ أَفِ بِه». خصوصاً با وجود توسّط ذکر آن، مابین نذر و عهد که وفای به آن ها واجب است. و ایضاً خلف وعده مستلزم کذب است و قبیح است. و در مواضعی که دروغ های مصلحت آمیز استثناء شده، این مذکور نیست. پس جایز نخواهد بود.

و بر این وارد است: اولاً این که: حرمت خلف وعده (بر فرض تسلیم) دلالت نمی کند بر سقوط حق شفع. بیش از این نیست که حرام باشد خلف وعده. و حرمت آن دلالت بر عدم ترتّب اثر بر اخذ به شفع نمی کند، زیرا نهی در معاملات مستلزم فساد نیست. خصوصاً هر گاه به جهت امر خارجی باشد.

و ثانیاً: حرمت مسلّم نیست. بل که مشهور اصحاب ما به استحباب وفای به وعده قائل اند. و ادلّۀ حرمت (بر فرض صحت آن ها و دلالت آن ها) مقاومت با ادلّۀ جواز نمی کند. و سیاق حدیث نبوی(ص) ظاهر در استحباب است، و پر ظاهر است که مراد از رقّیّت این است که بسیار تاکید دارد، و الاّ خروج از رقّیّت از جملۀ واجبات نیست. و اما طعن معویه: پس وجه آن می تواند این باشد که وفای به وعده بر امام واجب باشد پس چگونه می تواند شد که معویه که دعوی امامت و خلافت رسول(ص) می کند خلف وعده کند خصوصاً به عنوان استمرار، چنان که فعل مضارع دلالت بر آن دارد که هرگاه شیوۀ او تدلیس و خدعه باشد و مردم را به آن مغرور کند، چگونه بندگان خدا به آن مطمئن می شوند در امر دین و دنیای خود. پس منافاتی نیست مابین حرمت استمرار بر این عمل از برای ترویج ملک زایل و خلافت باطل خود و اضرار به مردم از راه تدلیس و گردانیدن ایشان را از حق به جانب باطل، و حرام نبودن ماهیت خلف وعده، که همه جا حرام باشد[377].

و اما حدیث صادق علیه السلام: پس (با سلامتی سند) آن معارض است به اخبار بسیار و ادلّۀ دیگر که اقوی از آن است. بل که ظاهر این است که اجماع بر خلاف آن باشد. و احسان منحصر نیست در ترک ربح بالمرّه، بل که ممکن است به تقلیل ربح و به رجحان ترازو، و امثال آن. پس این حدیث مخالف اعتبار هم هست.

و عبارت صحیفه نیز مؤوّل است به «ترک اولی»[378]. و الاّ منافات با عصمت امام(ع) خواهد داشت. و این که گفته اند که امثال این دعاها محض از برای تعلیم امت است، بسیار ضعیف است. بل که از باب «حسنات الابرار، سیئات المقربین» است. یا از باب «رَبَّنا لا تُؤاخِذْنا إِنْ نَسينا أَوْ أَخْطَأْنا»[379]. پس چه مانعی دارد که تقصیری در اخلاص عمل و کوتاهی آن از نهایت مرتبه، یا عدم حضور[380]، به حدّی که منافات با عصمت نباشد، و منافی با حصول اعلی مراتب متصوّرۀ قرب باشد، در نزد ایشان موجب استغفار باشد[381].

و اما این که خلف وعده مستلزم کذب است: و آن نیز ممنوع است زیرا که مسلّم نیست که وعده مطلقا از باب اِخبار باشد. و بر فرض تسلیم، قبح آن مسلّم است در وقتی که در حین وعده[382]، عازم بر خلف باشد، نه مطلقا. زیرا که حسن و قبح عمل، و ممدوح بودن و مذموم بودن، اِخبار مطابق واقع یا غیر مطابق واقع، در وقتی است که در آن وقت، فاعِل قبیح باشد. و وعده با اعتقاد به وفا، حسن است، و طروّ تخلّف منشأ قبح آن قول در حین تکلّم نمی شود. و بر فرض تسلیم، کذب و قبح مستلزم سقوط حق شفع نمی شود. چنان که اشاره کردیم.

و هرگاه شفیع شاهد بیع باشد، یا مبارکباد بگوید از برای بایع یا مشتری یا هر دو: اظهر این است[383] که آن نیز منشأ سقوط حق شفیع نمی شود. به همان دلیل که مذکور شد. و علاّمه در تذکره جزم به آن کرده[384]. و محقق در نافع تردد کرده[385]. و اما هرگاه شفیع ضامن درک بایع شود، یا ضامن عهدۀ ثمن مشتری شود، یا [بایع] شرط خیار کند از برای شفیع (بنا بر قول به جواز شرط از برای اجنبی) پس در آن خلاف است. و اظهر عدم سقوط شفعه است. و همچنین هرگاه وکیل شود در بیع یا شراء. و علاّمه در تذکره در هر دو قائل به سقوط شده، چون دلالت بر رضا می کند. و از شیخ نقل کرده است عدم سقوط را. و شاید اظهر عدم سقوط باشد. زیرا گاه است که شفیع این معنی را وسیلۀ اخذ به شفع می کند.

پس منحصر شد اسقاط حق شفعه به وقتی که بعد از انعقاد بیع باشد.

مقدمۀ سیّم: اظهر جواز اخذ به شفع است قبل از انقضای زمان خیار. خواه از برای بایع باشد، یا از برای مشتری، یا هر دو. و بیان آن را در جواب بعض مسائل سابقه، کرده ام[386]. و همچنین حکم بقای خیار و عدم آن را بعد از اخذ به شفع، در آن جا بیان کرده ایم. و اظهر درآن نیز بقای خیار است هرگاه خیار از برای بایع باشد، یا از برای بایع و مشتری هر دو. پس هرگاه فسخ نکرد تا مدت خیار منقضی شد، شفعه باقی می ماند، و الاّ باطل می شود. و اگر خیار از برای مشتری است؛ هر چند ظاهر اصحاب سقوط خیار است به جهت آن که فائدۀ فسخ رجوع به ثمن است و آن خود به اقباض شفیع حاصل است. ولکن بر آن ایراد شده است که گاه است غرض مشتری تخلّص از درک بیع باشد، پس فائدۀ دیگر موجود است به غیر استرداد ثمن. و این سخن وجیه است.

مقدمۀ چهارم: جایز است از برای مشتری انواع تصرفات در آن چه به او منتقل شده است؛ از بیع و وقف و اجاره و غیر ذلک.

زیرا که ملک اوست و «الناس مسلّطون علی اموالهم». و لکن این تصرفات منشأ سقوط حق الشفع نمی شود و شفیع می تواند حق خود را اخذ کند. زیرا که حق او ثابت است قبل از این تصرف و مستصحب است. و بعد از اخذ به حق شفع پس هر تصرفی که منافی مالکیت شفیع باشد باطل می شود.

و هرگاه آن تصرف که مشتری کرده بیع باشد، شفیع اختیار دارد که رجوع کند به مشتری اول یا مشتری ثانی هر چند مشتری بایع اول باشد. و هکذا ثالث و بالاتر چون حق شفع در مطلق بیع ثابت است و خلافی در مسئله نقل نکرده اند الاّ از بعض عامه. پس هرگاه شفیع رجوع کند به مشتری اول و اخذ حق خود از او بکند، همان قیمتی که به آن خریده است به او می دهد، و بیع ها بعد از آن همه باطل می شوند. و هرگاه اخذ حق از مشتری آخری بکند، هر آن قیمتی که به آن خریده است به او می دهد، و بیع های سابق بر آن صحیح است و آن چه لاحق آن است آن هم باطل می شود.

و هرگاه آن تصرف مثل وقف و هبه و اجاره باشد (از اموری که در آن ها شفع نمی باشد)؛ پس شفیع می تواند همه را بر هم زند و رجوع کند بر مشتری و اخذ حق شفع [کند] و ثمن را به او می دهد. و متّهب در آن حقی ندارد هر چند هبۀ لازمه باشد، به جهت بطلان آن.

مقدمۀ پنجم: اشهر و اظهر این است که حق شفع فوری است، به جهت اجماع منقول از شیخ[387]، و حسنۀ علی بن مهزیار[388] به ضمیمۀ[389] عدم قول به فصل (که جمعی از علما ادعا کرده اند)، و بعضی از اخبار نبویّه هم دلالت بر آن دارد[390]. و به جهت اقتصار در امر مخالف اصل، به موضع یقین. و به جهت لزوم ضرر بر مشتری در تاخیر آن. و سید مرتضی(ره) هر چند دعوی اجماع بر عدم فور کرده است[391] و لکن مقاومت با ادلّه مشهور نمی کند.

بلی: در صورت حضور عذر، تاخیر مخلّ به آن نیست. و ظاهر این است که جهالت ثبوت حق شفع از جملۀ اعذار است و همچنین جهالت به فوریت هرگاه تقصیر در اصل مسئله نکرده باشد (به این معنی که غافل بوده است و متفطن این معنی نشده است که باید اخذ مسئله کرد، با این که ممکن است در این جا حکمی باشد و باید دانست، و کوتاهی در تحصیل آ ن کرده باشد)، به دلیل عموم ادلّۀ معذوریت جاهل، و عدم انصراف ادلّۀ [فوریت] شفع به جاهل غافل.

مقدمۀ ششم: هرگاه کسی در صفقۀ واحده، دو چیز را بفروشد که یکی از اموری است که در آن شفع ثابت می شود، و دیگری چیزی باشد که در آن شفع نمی باشد (مثل این که زمین مشترکی را با شمشیر مختصّیِ خود به ده تومان بفروشد)، حق شفع در آن زمین ثابت می شود، به جهت عموم ادلّه. و ظاهراً خلافی هم در آن نیست. و بعد از اخذ شفعه، قیمت را باید قسمت کرد بر هر دو. و به قدر حصۀ زمین قیمت را می دهد به مشتری. و معتبر قیمت آن روزی است که بیع واقع شده. و برای مشتری خیار تبعّص صفقه ثابت نیست. به جهت این که تبعّض بعد عقد حاصل شده.

هرگاه این مقدمات معلوم شد؛ پس می گوئیم در جواب از سؤال این که: هرگاه ثابت شود اخذ به شفع از مشتری اول که عمرو است [به][392] اعتراف عمرو یا به بیّنه. و اسقاط حق شفع به ثبوت نرسد، بیع شرط، باطل می شود. و بعد از آن دیگر اسقاط حق شفع معنی ندارد الاّ به تقایل و فسخ آن چه به اخذ حق شفع لازم شده، اگر قائل باشیم به امکان تقایل و فسخ در این جا، و الاّ محتاج خواهد بود انتقال به عمرو به بیع جدیدی یا غیر آن از نواقل شرعیّه.

و هرگاه ثابت نشود اخذ به شفع، و بکر ادعا کند که «اخذ به شفع کرده ام بر وجه صحیح». و عمرو بگوید «اخذ به شفع نکرده [ای]» یا بگوید «اخذ کردی بر وجه باطل، چون تو اسقاط حق شفع کرده بودی قبل از آن و بعد از وقوع مبایعه».

پس چون هر یک از اخذ به شفع، و اسقاط، امر وجودی اند و محتاج اند به اثبات، و عمرو هم اعتراف بر «اخذ به شفع صحیح» نکرده چون اقرار او یک اقرار است (بر فرض اقرار) و مرکّب نیست از دو امر که محتاج به اثبات بطلان اخذ باشد. پس هر یک مدّعی خواهند بود و دیگری منکر[393]. و با عدم اثبات از جانبین، اصل بقای بیع است بر حال خود. پس در این صورت؛ اگر اخذ به شفع ممکن باشد (به نحوی که منافات با فوریت نداشته؛ مثل این که در وقتی است که خبر بیع رسید به بکر در اول شب، و در آن وقت ممکن نباشد که برود نزد عمرو و بگوید«اخذت بالشفع»، یا برود در نزد حاکم، یا شاهد بگیرد، و لکن در حین شنیدن بیع اخذ کرده باشد)، و عمرو ادعا کند که تو در وقتی که خبر رسید به تو اسقاط حق خود کردی و به محض اسقاط، مال من شد.

الحال تداعی ممکن است که محقق شود در حضور حاکم و مجال اخذ به حق باقی است.

[و در حضور حاکم:][394] هرگاه[395] اسقاط ثابت نشود، و اخذ به شفع در شب، هم ثابت نشود. [بکر][396] الحال می تواند بگوید که: مرا مهلت تا حضور مجلس حاکم بود و الحال ادراک شد، اخذ کردم[397].

مثل تداعی زوجین در «رجوع در ایّام عده» که هرگاه زوجه انکار کند، زوج تجدید رجوع می کند.

و در این صورت هرگاه اخذ کرد مال او می شود و بیع شرط، باطل می شود. و هرگاه اسقاط کرد اسقاط هم صحیح است و بیع شرط هم صحیح است.

و هرگاه وقت اخذ به شفع، منقضی شده و امر منحصر است در اثبات اخذ سابق یا [اثبات] اسقاط سابق. و هیچیک به ثبوت شرعی نرسیده؛ پس در این جا نیز اسقاط حق شفع معنی ندارد. بل که بعد از تحالف عمرو و بکر، «اسقاط دعوی» و «ترک» می شود[398]. پس بیع بر صحت خود باقی است و بیع شرط بعد از آن هم صحیح است.

و اما بیع آن اشیاء دیگر که در آن حق شفعی نبوده: پس ظاهر صحت آن است بالنسبه[399]، و مشتری را هم خیار تبعّض صفقه ظاهراً حاصل نمی شود. زیرا که تبعّض بعد عقد حاصل شده.

8- سؤال: آیا حق شفع در بیع به بیع خیار شرط، ثابت است یا نه؟-؟ و تفصیل حکم آن چه چیز است؟

جواب: هرگاه خیار از برای مشتری باشد به تنهائی، ظاهراً خلافی ندارند که به محض بیع، شفیع می تواند اخذ به شفعه کند. به جهت آن که مناط ثبوت حق شفع، انتقال مال است از بایع. و مفروض این است که ملک منتقل شده از بایع. بلی: این سخن تمام می شود بنابر قول غیر ابن جنید، چون او قائل است که حصول ملک از برای مشتری، موقوف است به انقضای زمان خیار مطلقا. مگر این که بگوئیم که او نیز قائل به انتقال ملک از بایع هست و لکن اشکال او در ثبوت ملکیت است از برای مشتری. و این بعید است.

و به هر حال، چون اشهر و اقوی ثبوت ملکیت است از برای مشتری به محض عقد (خواه خیار از برای بایع باشد یا مشتری، یا هر دو) پس نقل ملک در ما نحن فیه جزماً حاصل است. و مجرد نقل ملک به سبب بیع موجب ثبوت حق شفعه است، و مفروض حصول آن است. و مانعی متصوَّر نیست الاّ تزلزل عقد و دلیلی بر مانعیت آن نیست.

و امّا اگر خیار از برای بایع باشد، یا از برای هر دو: پس بنابر مختار که حصول ملک است به مجرّد عقد، نیز حکم همان است که مذکور شد از ثبوت حق شفع[400].

اما سخن در خیار که آیا بعد از اخذ به شفع، خیار باقی است یا نه؟-؟: اما در صورتی که خیار از برای مشتری باشد و بس؛ در مسالک نسبت داده است به ظاهر اصحاب این که قائل اند به سقوط خیار[401]. و وجه آن این است که فائدۀ تسلط مشتری بر فسخ، همان پس گرفتن قیمت است، و مفروض این است که آن را از شفیع گرفته است.

و بر این ایراد شده است که گاه است غرض مشتری از فسخ این باشد که از درک مبیع فارغ شود، زیرا که درک مبیع بر مشتری است، بدون خلاف ظاهری، بل که ادعای اجماع بر آن شده. یعنی بعد از اخذ شفیع هرگاه مبیع مال غیر بر آید، شفیع رجوع می کند به مشتری و قیمت خود را می گیرد و غرامتی هم اگر کشیده باشد از او می گیرد. پس فائده از برای فسخ به غیر استرداد ثمن، ممکن است. مگر این که مشتری با شفیع شرط کرده باشد سقوط درک را. چنان که هرگاه در [مـ]بیع عیبی ظاهر شود و مشتری خواهد به سبب آن فسخ کند و شفیع در حین اخذ به شفع راضی به عیب شده باشد، فقهاء حکم کرده اند به این که مشتری نمی تواند ردّ کند به سبب عیب.

و اما در صورتی که خیار از برای بایع باشد، یا از برای هر دو، در آن دو قول است: بعضی گفته اند [خیار] ساقط می شود زیرا که ملک از مشتری منتقل شده است به شفیع، و بایع خیاری که داشت در این بود که از مشتری پس بگیرد. و اظهر بقای خیار است، به جهت استصحاب. پس اگر صاحب خیار فسخ کند باطل می شود شفعه. و اگر فسخ نکرد تا مدت منقضی شد، شفعه ثابت می ماند.

9- سؤال: زید سه دانگ ملک داشته، یک دانگ را مشاعاً به عمرو به بیع شرط، فروخته و بیع لازم شده. و عمرو ملک مزبور را به ولید فروخته. بعد از مدتی زید یک دانگ دیگر را از ملک مزبور مشاعاً به خالد به بیع شرط [فروخته] و بیع لازم شده. و خالد این ملک مزبور را به ولید فروخته. بعد از مدتی احدی زید را مطلع ساخته که تُرا در این املاک، حق الشفعه می باشد. و زید مزبور دفعۀً رفته در نزد حاکم شرع و املاک را به شفعه اخذ نموده.

آیا در این صورت، و چنین حالی، و چنین اخذ به شفعه[ای]، املاک مزبوره مال زید می شود؟ و جهالت در این جا مسموع می باشد یا نه؟-؟

جواب: هرگاه زید جاهل بوده که حق شفع در آن د[ا]نگی که عمرو به ولید فروخته داشته است، یا عالم به حق شفع بوده و لکن جاهل به فوریّت آن بوده و تقصیری نداشته است در تاخیر اخذ به شفع، ظاهر این است که حین اطلاع به این معنی می تواند اخذ به شفع بکند.

و اما در آن یک دانگی که به خالد فروخته است و او به ولید فروخته، نمی تواند اخذ به شفع کرد، علی الاظهر الاشهر. چون شرکاء در حین بیع خالد به ولید، بیش از دو نفر بوده اند. و شفع در بین بیشتر [از] دو شریک، ثابت نیست[402]، علی الاشهر الاظهر.

و اما ولید: پس او نیز حق الشفع در آن یک دانگ که زید به خالد فروخته، داشته است. و اگر او نیز جاهل بود و در تاخیر اخذ به شفع معذور بوده، او نیز می تواند اخذ به شفع کند در آن ملک خالد. و ثمرۀ این وقتی ظاهر می شود که قیمتی که خالد به زید داده بوده است کمتر از قیمتی [باشد] که ولید به خالد داده. و اما اگر ولید عالم بوده و در تأخیر اخذ به شفع معذور نبوده، پس حقی ندارد، بل که همان خریدن او در این صورت، در معنی اسقاط حق الشفع است.

و این ها همه در وقتی است که مجموع آن سه دانگ[403] مشاع، از سه دانگ دیگر (که غالباً املاک شش دانگ است) مفروز باشد[404]و شریک دیگر به غیر زید نباشد هر چند در شرب و ممّر باشد، والاّ حکم در بسیاری از مواضع، مختلف می شود به جهت زیاد شدن شرکاء از دو نفر.

اگر گفته شود که: ظاهر عبارت علاّمه در تحریر– با وجود آن که رأی او اشتراط اتحاد شریک است در استحقاق اخذ به شفعه، گفته است: «لو باع الشريك الواحد نصف حصّته لواحد ثمّ باع الباقي عليه أو على غيره ثمّ علم الشفيع كان له أخذ الجميع و الأوّل خاصة و الثاني خاصة و كذا لو باعه من أكثر من اثنين»[405]– مشعر به این است که این نوع تعدد شرکا مضرّ نیست به جهت آن که بعضی از آن ها شرکت آن ها متزلزل است. پس آن چه معتبر است در منع اخذ به شفع در صورت تعدد شرکا، آن شرکت مستقرّه است. پس در این جا هم می گوئیم شرکت خالد متزلزل است به جهت آن که ولید حق الشفع دارد در آن، پس شرکت آن مستقرّه نیست تا آن که در صورت بیع او به ولید لازم آید زیادتی شرکا بر دو تا نسبت به بایع.

می گوئیم: اما اولاً: پس ظاهر این است که این کلام علاّمه از فروع مسئلۀ «جواز زیادتی شرکا است بر دوتا»[406]. چنان که از قبل و بعد از آن ظاهر می شود. و چنان که از شرایع ظاهر می شود که در جملۀ ده فرعی که از فروع این مسئله ذکر کرده، گفته است: «و لو باع الشريك حصته من ثلاثة في عقود متعاقبة، فله أن يأخذ الكل و أن يعفو و أن يأخذ من البعض. فان أخذ من الأول [لم يشاركه الثاني و الثالث. و كذا لو أخذ من الأول و الثاني، لم يشاركه الثالث. و لو عفا عن الأول و أخذ من الثاني، شاركه الأول. و كذا لو أخذ من الثالث، شاركه الأول][407] و الثاني، لاستقرار ملكهما بالعفو». این مسائل را از فروع عدم تبعّض صفقه کرده است. چون به سبب تعدد بایع و مشتری، صفقات متعدد می شوند. هر چند به صفقۀ واحده بیع واقع شود. همچنان که در مسالک تصریح به آن کرده در مسئلۀ قبل از این[408].

و ثانیاً: اظهر این است که بیع «در عهدۀ اخذ به شفع بودن» مضرّ نیست به «جواز اخذ به شفع کردن». زیرا به این سبب نه از شراکت خارج می شود و نه از ملکیت. و مدار شفع در شرکت، حال شراء است نه بر استقرار ملک. چنان که در صورتی که ملک شریک مشتمل بر خیار باشد[409] از برای غیر که آن مانع استحقاق شفع نیست بر غیر، قبل از فسخ ذی الخیار. چنان که در مسالک نیز تصریح کرده[410]. و مؤیّد مطلب است قول به این که «بیع شفیع حصّۀ خود را قبل از حصول علم به بیع شریک، منشأ سقوط حق او نمی شود» چنان که مختار شیخ(ره) است[411]. بل که بعد حصول علم نیز. چنان که مختار محقق است[412]. هر چند اظهر سقوط آن است در صورت علم و جهل، هر دو (چنان که مذهب علاّمه وجمعی است)[413] به جهت آن که بقای ملک جزء سبب است. پس سبب اخذ مرکّب است از ملک و بقای آن. و حدیث شریف «لَا شُفْعَةَ إِلَّا لِشَرِيكٍ مُقَاسِمٍ‌«[414] چون مشتق، حقیقت در «متلبّس بمبدأ» است، و بر این صدق نمی کند در این حال «شریک مقاسم»، و جهل و علم را در «احکام وضع» مدخلیّتی نیست.

و دلیل قول اول این است که: در صورت علم گویا اعراض و اسقاط کرده، بخلاف صورت جهل که مستصحب خواهد بود. و از این جا ظاهر شد دلیل قول دویّم که استصحاب است.

و ثالثاً: می گوئیم (بر فرض حمل کلام تحریر بر اعم از صورت اتّحاد شریک نیز) این که: چون در صورت تعدد صفقات، می تواند شد که شفیع از مشتری اول اخذ کرده باشد، و دیگر[415] مشتری ثانی را مجال اخذ نیست، و همچنین ثالث را. پس می گوئیم: که مراد از شریک، شریکی است که مستحق شفعه باشد. و شریک مستحق شفعه در این جا یکی است که همان شریک قدیمی است. چنان که در مسالک نقل کرده قول به این که: هر چند قائل باشیم به اشتراط اتّحاد شریک در اخذ به شفع، در این جا قائل می شویم به اخذ با وجود تعدد شرکاء. و مؤیّد این است آن که[416]: آن حق تقدم دارد بر شرکت شرکا و مستصحب است.

و لکن تحقیق این است که این امور منشأ عدم صدق تعدد شرکاء نمی شود. و تقیید شریک به «شریک مستحق شفعه» ممنوع است. و احادیثی که وارد شده است که شرکاء هرگاه سه تا باشند، هیچیک را شفعه[ای] نیست، شامل ما نحن فیه هست. زیرا که شریک بر آن صادق است، و مطلق شراکت و ملک، کافی است. و استقرار [ملک][417]، شرط نیست. چنان که پیش گفتیم.

و بدان که: این گفتار جاری می شود در جائی که شریک یک نفر باشد و بفروشد به دو نفر، یا بیشتر، به صفقۀ واحده. چنان که آخر عبارت تحریر اشاره به آن داشت. و در مسالک هم اشاره به آن کرده [و می گوید:] «پس اگر اعتبار کنیم در شریکی که مانع غیر می شود از اخذ شفعه، بودنش را مستحق شفعه، پس شفیع، یکی خواهد بود که آن شریک قدیم است. به جهت آن که آن شرکا همه در مرتبۀ واحده اند و همه مساوی اند در ملک. و شرط است در اخذ به شفع ملک بر بیع. و هرگاه اکتفا کنیم به مطلق شریک در مانع شدن از اخذ شفعه، پس در این جا هیچ شفعه[ای] نیست؛ اَما از برای شرکاء تازه پس به سبب اقتران و تساوی آن ها در ملک. و اما برای [شریک] قدیم پس به سبب تکثّر شرکا قبل از اخذ به شفعه»[418].

و به هر حال، در ما نحن فیه این سخن ها، تمام نیست.

 

 

مسائل الشفعۀ من المجلد الثالث

 

10- السؤال: اذا کان ضیعۀ بین الشریکین؛ نصفها وقف و نصفها طلق. فهل یثبت الشفعۀ فی بیع کلّ من الشقصین ام لا؟-؟

الجواب: لا اشکال فی ثبوت الشفعۀ لصاحب الطلق، اذا باع صاحب الوقف (حیث یجوز له البیع) لوجود المقتضی و عدم المانع.

اما صورۀ العکس: ففیه اقوال شتّی: الاول: عدم ثبوت الشفع رأساً. و هو المحکیّ عن المبسوط مصرّحاً بعدم الخلاف[419]. و عن ابن ادریس(ره) انّه قول الاکثر[420].

الثانی: ثبوته مطلقا. و هو المحکّی عن السیّد(ره)؛ فجوّز للامام و خلفائه المطالبۀ بشفعۀ الوقف التی ینظرون فیها (علی المساکین او علی المساجد و مصالح المسلمین) و کذلک کل ناظر بحق فی وقف؛ من وصی و ولیّ. مستنداً الی الاجماع.

الثالث: التفصیل: فیثبت الشفعۀ اذا کان الموقوف علیه واحداً، و لا یثبت مع التعدد. و علیه اکثر المتأخرین. بل ربّما حکی عنهم کافّۀ[421].

حجۀ الاولین: الاصل و الاقتصار فی ما خالف الاصل علی المتیقّن. لعدم انصراف عمومات ادلّۀ الشفع، الی مثل هذا. و هذا علی القول بانتقال الوقف الی الموقوف علیه. کما هو المشهور، الاقوی، المدّعی علیه الاجماع[422].

و ان لم نقل به[423] فالامر اوضح.

و یمکن ان یقال: الحکمۀ الباعثۀ علی تشریع الشفعۀ، دلیل یوجب الخروج عن الاصل، و هو «نفی الضرر و الاضرار» کما نطق به ما رواه المشایخ الثلاثۀ «عَنْ عُقْبَةَ بْنِ خَالِدٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(ع) قَالَ: قَضَى رَسُولُ اللَّهِ(ص) بِالشُّفْعَةِ- بَيْنَ الشُّرَكَاءِ فِي الْأَرَضِينَ وَ الْمَسَاكِنِ- وَ قَالَ لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ»[424]. و الضرر قد یحصل بسبب سوء عشرۀ المشتری، و حصول الوحشۀ للمالک بما استأنسه من مصاحبۀ الشریک الاول[425]. و قد یحصل مع ذلک بابتلاء تحمّل القسمۀ و تجشّم مؤنتها.

و ما قیل انّه لا مؤنۀ فی القسمۀ یوجب الضرر، لیس بشیئ. اذ قد یکون الضیعۀ المشاعۀ فی غایۀ السّعۀ یحتاج تقسیمها الی مساحتها و تغییر اوضاع شربها و غیر ذلک و کذا ما قیل انّ المتبادر من الرّوایۀ انّ الحکمۀ هو رفع الضرر الناشی عن البیع، و ما یلزمه القسمۀ من المؤنۀ و المحنۀ، من لوازم مطلق الشرکۀ، و کان ذلک حاصلاً قبل البیع. لانّا نقول: مرادهم انّه قد لا یحتاج الی القسمۀ قبل ذلک و انّما حصل الاحتیاج الیها بعد البیع من المشتری لعدم الموافقۀ بینهما.

و ممّا ذکرنا ظهر حجۀ القول الثانی، فانّه رفع الضرر مضافاً الی الاجماع.

و یمکن دفع الاول بانّ التمسّک بنفی الضرر و الاضرار، ان کان من جهۀ عموم ما دلّ علیه من الاخبار فالنسبۀ بینهما و بین قولهم علیهم السلام «الناس مسلّطون علی اموالهم» و «لا یحلّ مال امرء مسلم الاّ من طیب نفسه»، عموم من وجه. و الترجیح یحتاج الی مرجّح خارجی. و الشهرۀ و نفی الخلاف المنقولان عن المبسوط و ابن ادریس یرجّحان الثانی. و ان تعسفت و جعلت روایۀ عقبۀ اخذت مطلقاً، فهی لا تقاوم الادلّۀ. لضعف الروایۀ و عدم ما یجبر ضعفها. و الاجماع المدّعی من السید فی غایۀ الضعف لانفراده بالقول (علی ما یظهر من کلماتهم) فادعاء عدم الخلاف من الشیخ اقوی حجۀ من مثله سیّما مع الشهرۀ المنقولۀ، مع اعتضادها بالاصل.

و امّا حجۀ القول الثالث: و هو البناء علی عدم ثبوت الشفع الاّ بین الشریکین. و مبنیّ علی ثبوت الملک للموقوف علیه، کما هو الاقوی. و هذا انّما یتمّ اذا ثبت دلیل عام لثبوت الشفع بین الشریکین بحیث یشمل صورۀ الوقف، و ان قلنا بملکیته للموقوف علیه. و هو ممنوع، کما عرفت.

فاذن اظهر الاقوال هو القول الاوّل. فظهر انّ المعتبر فی الشرکۀ هو الملک التّام لا الملک الناقص[426]. و لذلک ذهب المحقق بعدم ثبوت الشفع هنا مع قوله بانتقال الوقف الی الموقوف علیه.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

کتاب احیاء الموات

من المجلد الاول

1- سؤال: هرگاه در جنب خانۀ کسی شارعی باشد. و در جانب دیگر شارع، زمینی از صاحب خانه باشد. آیا جایز است صاحب خانه شارع را یا بعض شارع را داخل خانه کند و از آن زمین در عوض بدهد (با وجود عدم ضرر به مارّۀ ملک، بل که انفع بودن تبدیل)؟

جواب: دلیل بر حرمت آن واضح نیست. خصوصاً در وقتی که انفع باشد. و احوط اجتناب است. و هرگاه شارع مخصوص اهل آن قریه باشد و همه راضی شوند بر این معنی، امر اسهل خواهد بود.

و تحقیق المقام: انّ بقاع الارض امّا مملوکۀ[427]، او محبوسۀ علی الحقوق العامّۀ. سواء کان عمومها لفریق خاص؛ کالمساجد و المدارس و الربط[428]، او لعموم الناس کالطُرق و الشوارع. و امر المحبوس من جانب المکلف واضح کالمساجد و المدارس و ما شاکلها، فانّ مالکها قد وقف لهذه المصلحۀ.

و امّا الطرق فمعنی حبسه علی ذلک، حکم الشارع بعدم التّصرف فیها الاّ[429] علی ما هو موضوع لها من الاستطراق الاّ ما [لا] ینافیه (کما ذکروه). فکان الشارع منع فی هذا المکان الخاص من تصرف خاص. فالمنع عن التصرف فیه یتبع الدلیل الدالّ علیه. اذ المستطرقون لیس لهم قصد ولایته. بل لم یُعلم من حالهم فی اوّل الامر الاّ عبور کلّ من احتاج الی العبور من هذا المکان. فقد لا یخطر بباله تملک، بل و لا اولویّۀ، و لا غیر ذلک. فحصل الطریق بتدریج و تعاور المارّۀ. فالمنع[430] انّما هو من الشارع بعد تحقق الطریق و حصوله.

فهناک امران: اصل البرائۀ و اصالۀ الاباحۀ[431]؛ و هما یقتضیان جواز التصرف فیها بانحاء التصرف. و منع الشارع بالخصوص، و کون کثیر من التصرفات مستلزماً للاضرار المنفیّ، و هما یقتضیان المنع. فلابدّ من الاقتصار علی مقتضی ما ثبت من المنع الخاص، او التضرّر فی ما لم یثبت فیه دلیل المنع بالخصوص و لا حصول الضرر. فلا دلیل علی منع التصرف فیه.

اذا تقرّر هذا فنقول: ادخال الطریق او بعضه فی الدار و تعویضه عن الجانب الاخر، مع عدم التضرّر بل مع کونه انفع و اوفق، لا دلیل علی منعه[432]. اذ لم یثبت اجماع علی المنع عنه ولا نقله احد منهم، فی ما احاط به خبرنا. و لا حدیث یدل علی ذلک. بل ربما دلّ بعض الاخبار من باب التنبیه علی الجواز؛ مثل ما دلّ علی انّ «النّاس اذا اختلفوا فی امر الطریق و تشاحّوا فی الزیادۀ و النقیصۀ، فیبنی الطریق علی خمسۀ اذرع». و هو موثقۀ البقباق[433]. او «سبع اذرع». و هو روایۀ السکونی[434] و روایۀ مسمع بن عبدالملک[435]. و مقتضی ذلک جواز الاحیاء فی ما زاد عن ذلک من الجانبین و من جانب واحد[436].

فعلم من ذلک: انّ الطریق من جهۀ الاستطراق لم یصر رقبتها محبوسۀ علی الناس من حیث هی[437]، بل من حیث انّها رافعۀ لحاجتهم و دافعۀ لضررهم[438]. و اذا کان العلّۀ هو ذلک، فلا یتفاوت الامر فی ما نحن فیه بین ما خصّ الطریق ببعض اجزائها، او بما یلیها مما لایضرّ بالمارّۀ.

و الحاصل: انّ ما ثبت من الادلّۀ هو اثبات[439] حق المرور للناس فی هذا الصوب، لا خصوص استحقاقهم فی رقبۀ الطریق. [فیجوز التصرف] ما لم یستلزم تغییرها ضرراً بالمارّۀ. و ممّا یدلّ علی ذلک استثنائهم التصرفات غیر المضرّۀ بالمارّۀ؛ کالوقوف فیها و الجلوس، بل المعاملۀ و التظلیل علی موضع الوقوف. بل بناء الدکّۀ فیها بحیث لا یضرّهم. و کذلک اخراج الجناح و الروشن علی الطرق النافذۀ. و کل ذلک معللّ بعدم تضرّر المارّۀ[440]. و لا ریب انّ مجرّد عدم التضرّر لایستلزم جواز التصرف فی ملک الغیر، و لا ما هو اولی به من غیره. و لیس هناک مالک خاص[441]. و یعتبر شاهد الحال بالنسبۀ الی رضاه[442].

و کل ذلک دلیل علی انّ منع الشارع انّما هو من جهۀ مزاحمۀ المارّۀ و تضرّرهم. فکما انتفی ذلک فی غیرها من التصرفات فیها ایضاً، فیجوز. بل الظاهر انّ احیاء الطریق و تغییرها بجعل ما فی جنبه من الارض الموات طریقا، و جعل الطریق زرعاً و نحو ذلک، فی غالب الاوقات فی الاراضی الغفرۀ و المسافۀ البعیدۀ التی لا یتفاوت الحال فی الاستطراق فی اصل الطریق، او ما فی جنبه، لا دلیل علی منعه[443]. سیمّا اذا کان الاستطراق فی الموات الّتی فی جنبه اسهل علی المارّۀ[444].

هذا الکلام فی الطریق العام. و اذا کان مخصوصاً بجماعۀ خاصّۀ؛ مثل اهل القریۀ، و (مع ما ذکرنا من عدم التضرّر) اجتمعوا علی الرضا بالتغییر. فالظاهر عدم الاشکال.

و ما استشکله بعضهم من جهۀ انّ لغیرهم ایضاً حقّاً فی ذلک، لانّ الناس قد یحتاجون الی ورود هذه القریۀ و العبور الیها، فلهم ایضاً حق فیها. ففیه ان ذلک الاشکال بعد فرض عدم التضرّر مطلقا، لا وقع له. سیمّا بالنسبۀ الی الطبقه الاولی من المستطرقین الذین بنوا هذه القریۀ و استطرقوا الیها لحاجتهم. فان الطریق حینئذ من باب الحریم لملکهم و امره بیدهم، لا یتعدّی لغیرهم. و بعد تبدّل الطبقات و مرور الایام و صیرورۀ الطریق مورداً لحوائج غیرهم من الناس، فیندفع الاشکال عند عدم التضرّر، بما ذکرنا. و احتمال ان یمنع ذلک احد من المارّۀ مع عدم التضرّر اصلاً، بل مع کونه انفع، انّما یکون من باب المعاندۀ و خبث النّفس، و لا یلتفت الیها[445].

و اما ما رواه الشیخ فی الموثق عن البقباق: «عن الصادق علیه السلام، قال: قُلْتُ لَهُ الطَّرِيقُ الْوَاسِعُ هَلْ يُؤْخَذُ مِنْهُ شَيْ‏ءٌ إِذَا لَمْ يُضِرَّ بِالطَّرِيقِ قَالَ لا»[446]. فالظاهر منه (بعد تسلیم مقاومته للاصل و العمومات)[447] عدم جواز الاخذ من الطریق بلا عوض، لا[448] و لو عوّض عنه بما یدفع معه الضرر، بل کان انفع. مع انّها معارضۀ بالاخبار المتقدّمۀ المحدّدۀ للطریق بسبع اذرع او خمس، الموافقۀ للاصل المعتضدۀ بالعمومات[449]. سیمّا ما دلّ علی الخمس، فانّها تدل علی جواز اخذ الزاید.

الاّ ان یقال: انّ تلک الاخبار انّما وردت فی طریق الملک المبتکر (کما یظهر من کلام المحقق و العلاّمۀ و غیرهما حیث جعلوا هذا التحدید فی المبتکر). بان یقال انّ تلک الاخبار تدلّ علی بناء تحدید الطریق الّتی لم یثبت حدّه بعدُ، و وقع الاختلاف فی اصله. لا فی ازدیاد الطریق الثابت و اختصاره. و هو تقیید للروّایات، فان الظاهر منها تحدید نفس الطریق و ان کان ظاهر السؤال عن المبتکر. لانّ السؤال غیر مخصّص للجواب، علی التحقیق. مع انّ جماعۀ من المحققین المتاخرین عمّموا الروایات علی اطلاقها و لم یلتفتوا الی هذا التخصیص.

و الحاصل: انّ بعد تصادم الاحتمالات و الرّوایات لم یبق ظنّ یوجب العمل علیه فی ما نحن فیه من المنع. سیمّا بعد ملاحظۀ تجویز بعضهم بناء الدکّۀ الموجیه لتعطیل قدر من الطریق[450] ان لم یضرّ بالمارّۀ[451] فان الاعتبار یحکم بعدم الفرق بین الدکّۀ و غیرها من الموانع السانحۀ[452] فی اثناء الطریق. سیمّا و فی ما نحن فیه له بدل. بل و نعم البدل. بخلاف صورۀ بناء الدکّۀ. الاّ ان یقال: الفرق هو عدم اِمحاء صورۀ الطریق فی مسئلۀ الدکّۀ. بخلاف ما نحن فیه. و کیف کان، فلم یقم علینا دلیل علی المنع فی ما نحن فیه.

و لا یبعد ان یقال: ینبغی[453] اذن الحاکم ان ارید ذلک.

و مما یویّد ما ذکرناه و رجّحناه[454]، انّ لاصحابنا وجهاً فی جواز وضع الجزوع علی جدران المسجد. بل البناء علیها ایضاً باذن الحاکم اذا اخذ فی عوضه شیئاً لمصلحۀ الموقوف[455].

و انّما لم نقل بوجوب استیذانه هناک لانّ الطرق لیست من الموقوفات المملوکۀ و لا من المصالح العامّۀ الملکیۀ کالمسجد و غیره[456]. بل انّما حبس عن الله[457] لعباده فی بقعۀ من بقاع ارضه فیتبع ما ثبت من المنع و الحبس. و فی ما نحن فیه ثبوته اول الکلام[458].

و یویّد ما ذکرنا فی الجملۀ؛ مفهوم «الطریق المقربۀ» فی حسنۀ ابن ابی عمیر عن ابراهیم بن ابی زیاد الکرخی «عن الصادق(ع) قال: ثَلَاثُ مَلْعُونَاتٍ مَلْعُونٌ مَنْ فَعَلَهُنَّ الْمُتَغَوِّطُ فِي ظِلِّ النُّزَّالِ وَ الْمَانِعُ الْمَاءَ الْمُنْتَابَ وَ السَّادُّ الطَّرِيقَ الْمَقْرَبَةَ»[459]. هذا کلّه و لکنّ الاحوط الاجتناب. والله العالم بالثواب.

2- سؤال: هرگاه کسی زمین موات را که قنات او بالمرّه خراب شده باشد و مدت های مدید مهجور و متروک بوده، آباد کند. و قنات را حفر کند و پاک کند. و آب او را جاری کند. و زرع کند. آیا ملک مال او می شود یا نه؟-؟

جواب: اظهر این است که هرگاه مالکی داشته است و اعراض او بالمرّه از ملکیت او معلوم نشده، جایز نیست احیاء آن بدون اذن او، و مزرعه بر ملک مالک اول باقی است. و اجرۀ المثل ایّام تصرف او [را] با اصل مزرعه، باید به صاحب اول ردّ کند.

 و هرگاه مالکِ معروف نداشته است، جایز است از برای او احیاء و مال او می شود.

و تحقیق این مسئله محتاج است به بسطی که مجال او نیست. و ما مجملی در این مقام ذکر می کنیم: قال فی الکفایۀ ملخّصاً لما فی المسالک[460] مع تغییرمّا منّی:

اذا جری علی الارض ملک او ما فی حکمه، لمسلم معروف و من بحکمه، فما دامت عامرۀ، فهی له و لورثته بعده و ان ترک الانتفاع بها، بلاخلاف فی ذلک.

و ان خربت؛ فان کانت من الاراضی المفتوحۀ عنوۀً، لم یزل ملک المسلمین عنها.

و ان ملکها بالشراء او العطیۀ، او نحوهما، لم یزل ملکه عنها علی المعروف. و نقله فی التذکرۀ[461] من جمیع اهل العلم.

و ان ملکها بالاحیاء ثمّ ترکها حتی رجعت مواتاً ففیه للاصحاب قولان: احدهما ما ذهب الیه جماعۀ منهم الشیخ[462]؛ و هو بقائه علی ملک مالکها. و ثانیهما ما ذهب الیه جماعۀ من اصحابنا، منهم العلامۀ فی بعض فتاویه. و مال الیه فی التذکرۀ[463]، و هو صحۀ احیائها و کون الثانی احق بها من الاول. اقول: و الظاهر انّ مرادهم حصول الملک للثانی و زوال الملک الاول، کما یشعر به ادلّتهم، بل استدلالهم صریح فی ذلک. و قوّی هذا القول فی المسالک[464]. و جعله صاحب الکفایۀ اقرب.

ثم ذکر انّ الفریق الاول اختلفوا فمنهم من قال لا یجوز احیائها و لا التصرف فیها مطلقا الاّ باذن الاول. و ذهب جماعۀ الی جواز احیائها و صیرورۀ الثانی احقّ بها لکن لا یملکها بذلک، بل علیه ان یؤدّی طسقها الی الاول او وارثه. و لم یفرقوا فی ذلک بین ما یدخل فی ملکه بالاحیاء او غیره من الاسباب المملّکۀ اذا صار مواتاً.

و ذهب الشهید(ره) فی الدروس الی وجوب استیذان المحیی المالکَ اولاً، فان امتنع فالحاکم. و له الاذن فیه. و ان تعذّر الامران جاز الاحیاء و علی المحیی طسقها للمالک.

و یدلّ علی ما اخترناه عموم صحیحتی محمد بن مسلم و حسنۀ زرارۀ و محمد بن مسلم و ابی بصیر و جماعۀ من الفضلاء «عن الباقر و الصادق علیهما السلام قال: قال رسول الله(صلّی الله علیه و آله): مَنْ أَحْيَا مَوَاتاً فَهُوَ لَه»[465]. و خصوص روایۀ الکاهلی و صحیحه معاویۀ بن وهب الاتیتین. [انتهی کلام صاحب الکفایۀ].

اقول: الّذی یقوی فی نفسی هو القول الاول. لنا وجوه: الاول: استصحاب الملک الاول، و لا مزیل. لما ستعرف من ضعف ادلّۀ الخصم، و انّ اسباب زوال الملک محصورۀ ولا دلیل علی کون الموتان منها.

الثانی: عموم قوله علیه السلام «مَنْ أَحْيَا أَرْضاً مَوَاتاً فَهِيَ لَه» و ما فی معناه من الاخبار الصحیحۀ الخاصّۀ مثل صحیحۀ محمد بن مسلم و ما فی معناها[466]. و اورد علیه بالقول بالموجب، لانّ الاحیاء الثانی احیاء بل هی ادلّ علیه لکونه عارضاً و طاریاً علی الاحیاء الاول. و السبب للملک الطاری، اقوی.

و فیه اولاً: انّ المتبادر من الروایات هو الاحیاء الاولی، فانّ مدلولها المطابقی انّ الاحیاء مُنقِل فی التملیک من جهۀ انّه احیاء. و انّ ثمرته هو افادۀ الملک لا غیر. و هو لا یتمّ فی ما نحن فیه[467] الاّ اذا ثبت من الخارج زوال اثر السبب السابق و الاحیاء الاول. و انّ الموتان صار سبباً لزواله. و الاّ فلابدّ من القول بانّ هذه العمومات تدلّ علی امرین احد هما زوال الملک السابق لسبب الموتان. و الثانی حصول الملک اللاّحق بسبب الاحیاء الثانی[468]. و انت خبیر بانّ محض الموتان لا تدلّ علی زوال الملک السابق و دعویه مصادرۀ[469] و بانّ عموم الروایات ایضاً لا یدلّ علیه.

فالعجب کلّ العجب ادعاء صاحب المسالک[470] و صاحب الکفایۀ کون دلالتها علیه اقوی من جهۀ العروض و الطّریان.

و لو سلّم کون الاحیاء سبباً مطلقا و ان الطّریان یوجب القوّۀ، فکون ذلک مدلول الرّوایات، اول الکلام[471] فضلاً عن کونها علیه ادلّ. و یویّد ما ذکرنا ما نقله ابن فهد فی المهذّب عنه(ع) انّه قال: «من سبق الی ما لم یسبق الیه مسلم، فهو احق به»[472]. و ما رواه الصدوق فی الفقیه: «قال: قال رسول الله(ص): مَنْ غَرَسَ شَجَراً أَوْ حَفَرَ وَادِياً بَدِيّاً لَمْ يَسْبِقْهُ إِلَيْهِ أَحَدٌ أَوْ أَحْيَا أَرْضاً مَيْتَةً فَهِيَ لَهُ قَضَاءً مِنَ اللَّهِ عَزَّ وَ جَل»[473].

الثالث: قوله(ص): «مَنْ أَحْيَا أَرْضاً مَيْتَةً فَهِيَ لَهُ وَ لَيْسَ لِعِرْقٍ ظَالِمٍ حَقٌّ»[474]. و فسّر بان المراد اَن یاتی الرّجل الارض المیتۀ لغیره فیغرس فیها. و ردّ بان هذا التفسیر عن هشام بن عروۀ و قوله لیس بحجۀ، مع انّه فسّره بان یاتی الارض المیتۀ لغیره، و الخصم یمنع کونه لغیره حینئذ. فلعلّ المراد مثل ما انتقل بالبیع و نحوه، او المفتوحۀ عنوۀً المسلّم کونه لغیره.

اقول: و فسّره السید(ره) ایضاً بذلک؛ قال فی «المجازات النبویّۀ» المراد ان یجیئ الی ارض قد احیاها محیئ قبله، فیغرس[475] فیها او یحدث فیها حدثاً، فیکون ظالماً بما احدثه. و عموم اللّفظ یشمل ما نحن فیه[476]. و ضعف الرّوایۀ منجبر بالعمل و سائر الادلّۀ[477].

الرابع: صحیحۀ سلیمان بن خالد؛ «قال: سئلت ابا عبدالله(ع): عَنِ الرَّجُلِ يَأْتِي الْأَرْضَ الْخَرِبَةَ فَيَسْتَخْرِجُهَا وَ يُجْرِي أَنْهَارَهَا وَ يَعْمُرُهَا وَ يَزْرَعُهَا مَا ذَا عَلَيْهِ قَالَ الصَّدَقَةُ قُلْتُ فَإِنْ كَانَ يَعْرِفُ صَاحِبَهَا قَالَ فَلْيُؤَدِّ إِلَيْهِ حَقَّه»[478]. و اورد علیه فی المسالک اولاً: بضعف السّند. و لا وجه له اذ لیس فیه من یتأمّل فیه، الاّ سلیمان و قد وثّقه العلامۀ. و نقل الکشّی عن ایّوب بن نوح بن درّاج، قال حمدویه: سئلته: ثقۀ هو؟ فقال: کما یکون الثقۀ.

و له مدائح اُخری ایضاً، مع انّه ممن قد یروی عنه عبدالله بن مسکان و هو من اصحاب الاجماع[479].

و امّا تضعیف الروایۀ من جهۀ «الاضمار» کما فی الروضۀ[480]؛ ففیه: (مع انّه لا یضرّ، لانّه حصل من جهۀ تقطیع الاخبار عن الاصول) انّ الروایۀ فی التهذیب مسندۀ کما ذکرنا و اَسنده فی المسالک الی الصادق(ع)، ایضاً[481]. مع انّ العلاّمۀ المجلسی(ره) روی فی البحار عن ابن مسکان عن الحلبی: «قَالَ سَأَلْتُهُ عَنْ أَرْضٍ خَرِبَةٍ عَمَرَهَا رَجُلٌ وَ كَسَحَ أَنْهَارَهَا هَلْ عَلَيْهِ فِيهَا صَدَقَةٌ قَالَ إِنْ كَانَ يَعْرِفُ صَاحِبَهَا فَلْيُؤَدِّ إِلَيْهِ حَقَّه»[482]. فلعلّ صحیحۀ الحلبی التی اشار الیها فی الکفایۀ، هی هذه[483].

و ثانیاً: بضعف الدلاّلۀ؛ فانّ الامر باَداء الحق، اعم من کونه ارضاً، او اجرتها، او غیرها من الحقوق[484].

اقول: اطلاق الاعمّ، یقتضی ارادۀ جمیع الافراد. و قابلیۀ اللفظ لارادۀ کلّ واحد لا ینافی ارادۀ الجمیع[485] او ما تصرّف فیه. مع مقتضی لفظ «الصاحب» انّه مالک بالفعل. لانّ المشتق حقیقۀ فی المتلبّس بالمبدأ[486]، علی الاقوی. مع ذلک یستلزم حمل الروایۀ علی غیر  صورۀ انتقال الملک الی المالک الاول بالبیع و نحوه، مع انّه غالب افراد المحیاۀ ثانیاً[487]. و حملها علی المعنیین، یوجب استعمال اللّفظ فی المعنیین المتباینین فی اطلاقٍ واحد. و هو خلاف التحقیق. و بالجملۀ: لا وجه للقدح فی الروایتین الصّحیحین مع وضوح دلالتهما. و سیجیئ الکلام علی معارضیهما[488].

احتجّ القائلون بانّ الموتان یوجب زوال الملک و بسبب الاحیاء الثانی ینتقل الملک الیه، بوجوه: الاول: عموم الاخبار الدالّۀ علی [انّ «من] احیی ارضاً میتۀ فهی له». و قد عرفت منع دلالتها علی مذهبهم.

الثانی: صحیحۀ ابی خالد الکابلی «عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ(ع) قَالَ وَجَدْنَا فِي كِتَابِ عَلِيٍّ(ع) إِنَّ الْأَرْضَ لِلَّهِ يُورِثُها مَنْ يَشاءُ مِنْ عِبادِهِ وَ الْعاقِبَةُ لِلْمُتَّقِينَ أَنَا وَ أَهْلُ بَيْتِيَ الَّذِينَ أَوْرَثَنَا الْأَرْضَ وَ نَحْنُ الْمُتَّقُونَ وَ الْأَرْضُ كُلُّهَا لَنَا فَمَنْ أَحْيَا أَرْضاً مِنَ الْمُسْلِمِينَ فَلْيَعْمُرْهَا وَ لْيُؤَدِّ خَرَاجَهَا إِلَى الْإِمَامِ مِنْ أَهْلِ بَيْتِي وَ لَهُ مَا أَكَلَ مِنْهَا فَإِنْ تَرَكَهَا وَ أَخْرَبَهَا فَأَخَذَهَا رَجُلٌ مِنَ الْمُسْلِمِينَ مِنْ بَعْدِهِ فَعَمَرَهَا وَ أَحْيَاهَا فَهُوَ أَحَقُّ بِهَا مِنَ الَّذِي تَرَكَهَا فَلْيُؤَدِّ خَرَاجَهَا إِلَى الْإِمَامِ مِنْ أَهْلِ بَيْتِي وَ لَهُ مَا أَكَلَ مِنْهَا حَتَّى يَظْهَرَ الْقَائِمُ(ع) مِنْ أَهْلِ بَيْتِي بِالسَّيْفِ فَيَحْوِيَهَا وَ يَمْنَعَهَا وَ يُخْرِجَهُمْ مِنْهَا كَمَا حَوَاهَا رَسُولُ اللَّهِ(ص) وَ مَنَعَهَا إِلَّا مَا كَانَ فِي أَيْدِي شِيعَتِنَا فَإِنَّهُ يُقَاطِعُهُمْ عَلَى مَا فِي أَيْدِيهِمْ وَ يَتْرُكُ الْأَرْضَ فِي أَيْدِيهِمْ»[489].

و فیه: اوّلاً: منع صحّتها، لانّ اَبا خالد هذا، الظاهر انّه الاصغر، لانّ الاکبر هو من حواری علی بن الحسین علیه السلام، و اسمه وردان و لقبهما کنکر[490]. والذی یروی عن الباقر و الصادق(علیه السلام) هو الاصغر، و لم نقف له علی توثیق بل ولامدح، الاّ انّ الشهید الثانی(ره) وصف روایته بالصّحۀ، و کذا العلاّمۀ. و امّا الاکبر و ان کان فیه مدح لکنّه لیس هذا. نعم روایته[491] لا یخل عن قوّۀ سیمّا و من الرّواۀ عنه فی هذا السّند الحسن بن محبوب، و مع هذا لا یعارض ما ذکرنا فی سلیمان بن خالد. و ثانیاً: انّ ظاهرها حکم زمان حضور الامام(ع) کما یدلّ علیه اعطاء الخراج[492]. و ثالثاً: انّها لا تدلّ الاّ علی الاحقّیّۀ و الاولوّیۀ. و هو اعمّ من الملکیّۀ، کما ستطلع علیه. فلا ینفع لهذا القول.

الثالث[493]: خصوص صحیحۀ معاویۀ بن وهب «قَالَ سَمِعْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(ع) يَقُولُ أَيُّمَا رَجُلٍ أَتَى خَرِبَةً بَائِرَةً فَاسْتَخْرَجَهَا وَ كَرَى أَنْهَارَهَا وَ عَمَرَهَا فَإِنَّ عَلَيْهِ فِيهَا الصَّدَقَةَ فَإِنْ كَانَتْ أَرْضٌ لِرَجُلٍ قَبْلَهُ فَغَابَ عَنْهَا وَ تَرَكَهَا فَأَخْرَبَهَا ثُمَّ جَاءَ بَعْدُ يَطْلُبُهَا فَإِنَّ الْأَرْضَ لِلَّهِ وَ لِمَنْ عَمَرَهَا»[494]. و فیه: انّ دلالتها متشابهۀ؛ اذ لو جعلنا اوّل الرّوایۀ مبنیاً علی انّ تلک الارض کانت معمورۀ قبل الاحیاء کما هو ظاهر لفظ «الخربۀ»، (بل و لفظ الهائرۀ علی ما فی بعض النّسخ بدل البائرۀ) و هو الظاهر من اضافۀ الانهار الی الارض. فلابدّ ان یحمل بقیۀ الحدیث علی انّ الارض کانت غیر معروفۀ المالک وقت الاحیاء الثانی، و کان الحکم فیه التملک بالاحیاء، ثم ظهر مالکه بعد الاحیاء. فانّ الظاهر انّ حکمه حینئذ هو ما ذکروه. بصیرورتها محکومۀ بملکیۀ الثانی. فلا ینتزع منه بعد ذلک. فالروایۀ خارجۀ عن محلّ النزاع[495].

و ان جعلنا اوّل الروایۀ مبنیّاً علی کونه مواتاً رأساً لم یسبق الیها احیاء؛ فلابدّ ان یحمل آخر الروایۀ علی بیان حکم ما سبق الیها احیاءً قبل ذلک. فلابدّ ان یکون المراد منها حینئذ انّ الارض لله عزّوجل و لمن عمّرها اوّلاً. فهی دالّۀ حینئذ علی ما اخترناه، و لا ینفعهم فی شیئ، بل یضرّهم.

و ان جعل اوّل الروایۀ و آخرها مبنیّاً علی مسبوقیّۀ الاحیاء الثانی باحیاء آخر، فیبقی العطف و التعقیب بلا فائدۀ. و یصیر الکلام فی غایۀ الحزازه. بل المناسب حینئذ ان یقال «و ان کان له صاحب قبله و جاء یطلبها» بکلمۀ «اِن الوصلیۀ». کما لا یخفی[496].

الرابع: انّ هذه ارض اصلها مباح. فاذا ترکها حتی عادت الی ما کانت علیه، صارت مباحۀ؛ کما لو اخذ ماءً من دجلۀ ثمّ ردّها الیها. و لانّ العلّۀ فی تملکها الاحیاء و العمارۀ، فاذا زالت العلّۀ زال المعلول و هو الملک. فاذا احیاها الثانی، فقد اوجب سبب الملک له. کما التقط شیئاً ثم سقط من یده و ضاع فالتقطه غیره. فانّ الثانی یکون احق به. و اصالۀ بقاء الملک ینقطع بالصحاح[497].

اقول: و هذه المقدّمات کلّها خطابیّۀ، بل مغالطۀ. فانّ عودها الی ما کانت علیه بسبب ترکها، مصادرۀ. و قوله «کما لو اخذت» قیاس مع الفارق. فان العلّۀ فی الاباحۀ هناک الاستهلاک و لزوم الحرج، لعدم امکان التحرّز عنه. و لانّه فی معنی الاعراض عنه، المبیح للغیر. علی الاظهر. کما حقّقناه فی بعض رسائلنا.

و امّا التّعلیل بانّ العلّۀ فی تملکها، الاحیاء؛ فهو علیل ان اَراد بکونها محیاۀ و معمورۀ. و ان اراد نفس الاحیاء و التعمیر؛ فلا ریب انّه علّۀ لحصول الملک و هو کاف فی بقائه. کما فی سائر موارد الاستصحاب. فهذا کلام علی الاستصحاب، لا علی خصوص الموضع. و الکلام فی تحقیق الاستصحاب، لیس هیهنا محلّه و قد بیّناه فی محلّه.

مع انّ هذا لا یتمّ ابداً، اذ کل محیاۀ فی الدنیا فاصلها موات، فاذا صارت المحیاۀ مواتاً فیعود الی کونها مواتاً و اِن توسط العمارۀ فی تضاعیفها. فالفرق بین ما کان الاباحۀ قبلها بواسطۀ او بلا واسطۀ، تحکّم[498].

و امّا قوله «فاذا احیاها الثانی.. الی آخره»؛ فیه: انّ هذا انّما یتمّ اذا [لم یثبت][499] الملک الاول. و قد عرفت بطلانه بالاستصحاب[500]. و اجتماع المالکین المستقلّین علی المجموع، محال.

قوله: «کما التقط[501].. الی آخره» ایضاً قیاس مع الفارق. و الفارق وجود الدلیل فی اللقطۀ. کما لا یخفی[502].

قوله: «و اصالۀ بقاء الملک ینقطع بالصحاح»؛ فیه: انّ المتبادر منها، الاحیاء الاولی، لو اراد منه العمومات. و الصحاح الخاصۀ (یعنی ما ورد فی حکم الاحیاء بعد الخراب) و قد عرفت تساقطها[503].

و احتجّ القائلون بحصول الاولویّۀ فی التصرف بالاحیاء مع بقاء الارض علی ملکیۀ المالک الاوّل: اَمّا علی بقاء الملک؛ [فبـ]الاستصحاب[504]. و اَمّا علی الاولویّۀ و الاحقیّۀ؛ فدلیلهم الجمع بین الاخبار بحمل الاحقیّۀ فیها علی الاحقّیۀ بالانتفاع وان لم یکن مالکاً. و اَمّا علی وجوب الطسق؛ فصحیحۀ سلیمان بن خالد[505].

و انت خبیر بانّ مجرّد الجمع بین الاخبار، لا یوجب القول بذلک. اذ لا دلیل علی جواز مطلق الجمع الاّ ان یکون علیه شاهد من خبر او دلیل آخر[506]. و قد عرفت ان صحیحۀ سلیمان بن خالد ظاهرۀ فی بقاء الملک.

نعم: ربّما یتوهّم من صحیحۀ عمر بن یزید الدلالۀ علی ذلک: «قَالَ سَمِعْتُ رَجُلًا مِنْ أَهْلِ الْجَبَلِ يَسْأَلُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(ع) عَنْ رَجُلٍ أَخَذَ أَرْضاً مَوَاتاً تَرَكَهَا أَهْلُهَا فَعَمَرَهَا وَ كَرَى أَنْهَارَهَا وَ بَنَى فِيهَا بُيُوتاً وَ غَرَسَ فِيهَا نَخْلًا وَ شَجَراً قَالَ فَقَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ(ع) كَانَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ(ع) يَقُولُ مَنْ أَحْيَا أَرْضاً مِنَ الْمُؤْمِنِينَ فَهِيَ لَهُ وَ عَلَيْهِ طَسْقُهَا يُؤَدِّيهِ إِلَى الْإِمَامِ فِي حَالِ الْهُدْنَةِ فَإِذَا ظَهَرَ الْقَائِمُ فَلْيُوَطِّنْ نَفْسَهُ عَلَى أَنْ تُؤْخَذَ مِنْهُ»[507].

و فیه: انّ الرّوایۀ فی غیر محل النّزاع، فانّها فی حکم ارض الموات حال امکان الوصول الی الامام. فهی دالّۀ علی الرخصۀ فی الاحیاء و اعطاء اجرته الی الامام. و لا یتمّ الاّ مع بقائه فی ملک الامام. و ظاهر قوله(ع): «فهی له» انّ المحیی یملکها. و القول بثبوت الملک للمحیی و لزوم اعطاء الاجرۀ الی المالک، غیر منطبق علی هذا القول. فلا یمکن الاستدلال بهذه الروایۀ له[508].

و لو حملناها علی ارادۀ الاولویّۀ و اِن بقی علی ملک الامام، فلا ینفع له ایضا. اذ مطلبه اثبات الملک للمالک السابق وان کان غیر الامام. و بالجملۀ هذا القول فی غایۀ الضعف.

قال الشهید الثانی(ره) فی الروضۀ و لنعم ما قال: و الاقوی انّها ان خرجت عن ملکه، جاز احیائها بغیر اجرۀ. و الاّ امتنع التصرف فیها بغیر اذنه. و قد تقدم ما یعلم منها خروجها عن ملکه و عدمه. انتهی کلامه(ره)[509].

و هو(ره) اختار الخروج لروایۀ ابی خالد الکابلی، و صحیحۀ معاویۀ بن وهب. و قد عرفت انّ الاقوی عدم الخروج لصحیحۀ سلیمان بن خالد و سائر الادلّۀ المتقدمۀ[510].

هذا کلّه اذا کان لها مالک معروف. و ان لم یکن لها مالک معروف، فان کانت حیّۀ فهی مال مجهول المالک، یثبت فیها حکمه. و ان کان مواتاً فذکر فی الشرایع: ان لم یکن لها مالک معروف، فهی للامام(ع) و لا یجوز احیائها الاّ باذنه. و لو بادر فاحیاها من دون اذنه، لم یملک. و ان کان الامام غائباً کان المحیئ احقّ بها مادام قائماً بعمارتها؟ فلو ترکها فبادت آثارها، فاحیاها غیره، ملکها. و مع ظهور الامام(ع) یکون له رفع یده عنها[511].

و قال فی المسالک[512]: و مستند التفصیل، الروایات المتقدّمۀ. یعنی [بـ]ها صحیحۀ ابی خالد الکابلی و ما فی معناها. و ردّها بانّها ظاهرۀ فی حال حضور الامام. و ضعّف ذلک فی الکفایۀ مستنداً بقوله «حتی یقوم قائمنا». و هذا التضعیف لیس فی محلّه، اذ القیام بالسّیف غیر مطلق الظهور، و قد یجتمع الظهور مع عدم القیام، کما هو مدلول الروایات، فلاحظ.

3- سؤال: هرگاه در کنار قریه مسجدی باشد که بعض اطراف آن ارض موات باشد. آیا چه قدر حریم او باید بگذارد کسی که خواهد احداث بنائی و عمارتی در آن ارض موات بگذارد-؟ رای شریف را در آن خصوص، و در خصوص حدیث چهل ذرع بیان فرمائید.

جواب: مقتضای اصل و قاعده، این است که به قدری که محتاج الیه مسجد، است (از حیثیت بنا، و تعمیر، و محل ریختن آلات و ادوات محتاج الیه، و جای ریختن برف و باران، و امثال آن) حریم باشد، چنان که در حریم خانه. بنابر مشهور، و نظر به اقتضای عادت و استلزام عقلی طبعی در مثل اصل خانه.

بل که آن چه «موقوف علیه منتفع شدن به مسجد»[513] از جهت عبادت مثل محل تردد اهل عبادت، و امثال آن هم، [حریم] باشد.

و اما حدیث چهل ذرع: پس بخصوص قائل (صریحاً در کلمات اصحاب که الحال در نزد حقیر حاضر است) ندیدم. به غیر آن که صدوق(ره) در من لا یحضره الفقیه، گفته است که «وَ رُوِي أَنَّ حَرِيمَ الْمَسْجِدِ أَرْبَعُونَ ذِرَاعاً مِنْ كُلِّ نَاحِيَةٍ وَ حَرِيمَ الْمُؤْمِنِ فِي الصَّيْفِ بَاعٌ وَ رُوِيَ عَظْمُ الذِّرَاعِ»[514]. و طریقۀ او در کتاب مذکور، عمل است به آن چه ذکر می کند. و شهید نیز در دروس فرموده است: «و روی الصّدوق انّ حریم المسجد اربعون ذراعاً..» تا آخر آن چه گفتیم. و همچنین آخوند ملاّ احمد اردبیلی(ره) در شرح ارشاد فرموده: «قال فی الدروس: و روی الصدوق..»[515] تا آخر آن چه گفتیم. و همچنین آخوند ملاّ محسن در مفاتیح ذکر کرده است به این عبارت: «و ورد انّ حریم المسجد اربعون ذراعاً..»[516] تا آخر آن چه گفتیم. و در کلام غیر ایشان الحال چیزی در نظر نیست. و از عبارت هیچیک از این ها، فتوی به مدلول حدیث صریحاً ظاهر نمی شود.

پس ظاهر این است که علما این خبر را به ظاهره هجر کرده اند. پس تخصیص اصل و عمومات به مثل چنین خبری [مرسل، جایز نیست. با وجود این که بر فرضی که خواهیم عمل بکنیم، در دلالت این، سخن راه دارد. به جهت آن که آن چه از ملاحظۀ بسیاری از اخبارِ حریم؛ مثل حریم قنات و غیر آن][517] ظاهر می شود، این است که مراد از حریم این است که امری که «منافی انتفاع به آن شیئ صاحب حریم است» نباشد. مثل آن که هزار ذراع یا پانصد ذراع حریم قنات است[518]، به جهت این است که قنات دیگر در جنب آن احداث نشود. نه این که کسی ننشیند و راه نرود و زرع نکند و عمارت نسازد. و همچنین در بعض چاه ها. پس شاید مراد از حدیث این باشد که مسجدی دیگر نسازد که به سبب آن، در این مسجد عبادت کمتر شود. نه این که هیچگونه احیائی جایز نباشد.

و در این جا اشکالی دیگر هم هست و آن این است که مراد از ثبوت حریم در سایر مقامات، حریم  ملکی است؟ که به هیچ نحو تصرفی جایز نباشد از غیر مالک بدون اذن او. یا محض همان اولویّت و جواز مانع شدن از تصرفاتی که مضرّ بملکی که صاحب حریم است، باشد؟

و بنابر این هم، دلالت حدیث بر منع از همۀ اقسام احیا، غیر واضح است. زیرا که آن مبتنی بر ملکیت است.

و هر چند آخوند ملا احمد(ره) فرموده که: تصریحی ندیده ام به این در کلام علما لکن ظاهر کلام دروس که گفته است «من ملک معدناً ملک حریمه»، این است[519]. و همچنین علاّمه در تحریر گفته است «ما به صلاح العامر، كالطّرق و غيرها ممّا ذكرنا أنّه حريم العامر، الأقرب أنّه مملوك لصاحبه»[520]. و همچنین در جای دیگر گفته است «من ملک ارضاً ملک حقوقها و مرافقها»[521]. و همچنین کلام ابن ادریس در سرائر[522].

بلی: ممکن است تأیید عدم ثبوت ملکیت، به این که حریم درمختصّات و مشترکات بین مسلمین، هر دو ثابت است[523]. چنان که در دروس تصریح به آن کرده و توقف اذن در تصرّفات در حریم مشترکات (مثل خانات و حمّامات موقوفه و امثال آن) بر اذن مسلمین یا حاکم، بعید از اعتبار و غیر معهود در امصار و اعصار است. و همچنین اذن از واقف امور مذکوره.

و از این جا ظاهر می شود ضعف قول به ثبوت حریم مذکور[524] از برای مسجد، و مؤمن[525]. زیرا که اگر این معنی حقیقتی داشت بایست چنان در اعصار و امصار متداول [بوده] باشد که مخفی نماند.

و در این معنی می توان قدح کرد به این که: ثبوت حریم در مشترکات محل اشکال نیست. و شاید عدم منع علما در اعصار و امصار، در اموری بوده که شاهد حال مجوز آن [بوده] است. و اگر نه، محض اولویّت هم مانع از تصرفات است.

و به هر حال؛ چون حدیث مهجور و ضعیف است، دلیل ثبوت نمی شود. و شاید این حدیث شریف در مسجد و مؤمن، محمول بر استحباب باشد، یا بر صورتی که از مسجد بدون آن حریم، منتفع نتوان شد[526]، یا به مؤمن ضرر می رسد. به سبب قرب از جهت گرمی هوا و امثال آن. و احوط اجتناب است از مطلق احیاء و تصرّف. والله العالم.

4- سؤال: حریم درخت چه قدر است در ارض موات-؟

جواب: حریم درخت به قدری است که در عادت، شاخه های درخت در هوای آن زمین، می کشد. و ریشه های آن در اصل زمین می رود. و هرگاه کسی خواهد آن زمین را احیا کند، صاحب درخت می تواند منع او کرد. و در روایت هم دلالت بر آن دارد[527]. و بر مخالفی هم بر نخوردم.

و همچنین است کلام هرگاه باغی بفروشد و درختی از آن را استثنا کند، به قدر محل کشیدن شاخه های او بالفعل، یا آن چه در عادت به آن حد خواهد رسید، داخل استثناء است. علاوه بر مدخل و مخرج. چنان که در حدیث سکونی است. و خلاف ظاهری هم در آن نیست.

5- سؤال: آیا صاحب قنات، فوق الارض را هم مالک می شود به تبعیت تحت یا
نه؟-؟ و هرگاه فوق الارض در تصرف دیگران باشد، حکم به ملکیّت صاحب فوق می شود یا تحت؟-؟

جواب: در حریم بودن مطلق فوق الارض به جهت قنات، تصریحی در کلام علما در نظر نیست. و آن چه در اخبار و کلام علما مذکور است که حریم قنات هزار ذراع است یا پانصد ذراع (و تفصیل به این که آن در زمین نرم است و این در زمین سخت) مراد ایشان از این حریم آن است که قنات دیگر نمی توان احداث کرد به جانب ارض آن. نه این که هیچ نحو تصرّف و احیاء دیگر نتوان کرد. پس جایز است زرع و غرس و عمارت و غیر آن.

و اما بخصوص حریم اصل قنات که نتوان در او هیچ گونه تصرفی کرد؛ پس در کلام ایشان [و] در احادیث تحدیدی در نظر نیست. و ظاهر آن است که حدّ آن همان قدری باشد که قنات در عرف و عادت در اصلاح و تعمیر، محتاج به او باشد.

6- سؤال: از اراضی و جبال موات چه قدر متعلق به قریه می شود؟ و هرگاه دو قریه قریب به یکدیگر نباشد، آیۀ الامتیاز[528] حدّ هر یک از موات واقعه در اطراف آن ها چه چیز است؟ و آب زیر زمین ها اعتبار دارد در ملکیت یا نه؟-؟

جواب: هرگاه کسی بنای قریه گذاشته و احداث معموره کرد، هر قدر از موات که در اطراف آن است که محتاج الیه صاحب قریه است (به جهت چریدن حیوان و هیزم جمع کردن و امثال آن) متعلق می شود به صاحب قریه. و دیگری آن را احیا نمی تواند کرد. و مانع صاحب قریه نمی تواند شد. و هرگاه دو قریه باشد در حوالی آن اراضی موات، پس اگر تاریخ بنای دو قریه معلوم است؛ هر کدام پیش بنا شده به قدر احتیاج آن از آن زمین ها حق اوست. و زاید از آن از برای قریۀ لاحق، است. و هرگاه تاریخ معلوم نباشد، هر دو قریه از آن زمین ها می توا[نـ]ند منتفع شوند. باید هر قدر که نزدیک به هر کدام است از برای آن قرار داد و هر یک از حدّ خود منتفع می شوند و دیگری را مانع می توانند شدن از همان قدر.

و هرگاه دعوی کنند؛ قول آن شخص که مدعی مقدار حاجت خود است، مقدم است با یمین. نه قول آن که مدعی مجموع است هر چند بگوید قسم می خورم که مجموع از من است. و به هر حال؛ در آن وقت محتاج است به مرافعه و بدون مرافعه نمی شود.

و آب زیر زمین ها اعتبار ندارد در ملکیت. و هرگاه ید تصرف و مالکیت ثابت باشد، به هر قدر که ثابت است قول صاحب ید، مقدم است با یمین[529].

7- سؤال: هرگاه احیای قناتی شود که بایره و مسدود گردیده باشد و سنوات کثیره (مثل صد سال و بیشتر) در ورطۀ عُطله افتاده، و رشتۀ قنوات اکثر آن ممتلی، و چاه های قنوات خراب، و علامات اکثر آن ها به مرور ایّام بر طرف شده و مالک سابق آن غیر معلوم و اسم آن غیر مذکور، و اراضی قنوات مذکوره که مصبّ آب قنوات مزبوره[530] بوده، در تصرف بعضی بوده باشد و زرع شود به آب قنات دیگر در سنوات بسیار سابق بر احیاء مزبور بعد از خراب شدن قنوات مسطوره به شرح مسطور[531]. آیا قنوات مزبوره ملک محیی می شود با احیا؟ یا نه بل که اولی به تصرف، خواهد بود؟

و در صورت ملکیّت به احیا؛ آیا به تبعیت، محیی مالک اراضی مزبورۀ متصرف فیها، خواهد شد یا نه؟-؟ و اراضی متصرف فیها در صورت عدم تبعیت، حکم آن چگونه خواهد بود؟ و او را خواهد رسید از ید تصرف متصرف انتزاع نماید؟ یا ملک متصرف خواهد بود؟ و یا حکم «مال مجهول المالک» خواهد داشت؟ و حکم مال مجهول المالک چیست؟

و فرقی هست میان آن که اراضی مزبوره در وقت تصرّف مزبور بعد از خراب شدن قنات به شرح مسطور، عامره بوده باشد و صالح مزروعیت [بوده][532]، یا خراب و نابود بوده و متصرف تعمیر آن نموده آن را قابل زرع کرده باشد-؟

و در صورت تبعیتِ اراضیِ قناتِ مزبوره در مملوک شدن آن از برای محیی قنات به احیای قنوات، هرگاه اراضی [ای] باشد و در تصرف بعضی، و مجرا و مصبّ و مزرع آب قنات مزبوره تواند شد، و معلوم نباشد که اراضی قنوات مزبورۀ سابق بوده یا نه، و متصرف ادعای ملکیت نماید. آیا محیی را بر متصرف در اراضی مشکوک فیها، تسلطی خواهد بود یا نه؟-؟

جواب: هرگاه محیی قنات احیای آن نموده به قصد تملک، مالک آن می شود و الاّ، اولی به تصرف خواهد بود. و علی ایّ تقدیر؛ آ[نا]ن که احیای اراضی مزبوره نموده اند با قصد تملک نیز مالک خواهند بود، و بدون قصد تملک اولی به تصرف خواهند بود [با] احتمال[533] تملک نیز؛ نظر به اطلاقات ادلّه. لکن اعتماد بر آن ها مشکل است. و علی ایّ تقدیر؛ محیی قنات را تسلطی بر آن ها نیست که انتزاع نماید.

و ظاهر این است که اراضی موات مجهول المالک، ملک محیی می شود و مثل سایر اموال مجهول المالک نیست که حکم آن تصدق کردن به فقرا باشد.

و چون از صورت استفتاء ظاهر می شود که املای سؤال از شخص عالمی بوده، پس این که سؤال شده در احیای قنات و اراضی هر دو، که «آیا محیی مالک می شود یا اولی به تصرف است» علی سبیل الاطلاق[534]، ظاهر این است که این شبهه از برای آن عالم از راه عبارت فقها شده که در این مقام به لفظ «احقّ» و «اولی» ادا کرده اند، نه از راه احتمال قصد تملک و عدم آن. و الاّ اطلاق شبهه و سؤال، معنی نداشتی.

پس رفع این شبهه، بنابر فهم حقیر، این است که علما تبعیّت حدیث کرده اند و مراد ایشان اشاره به آن است که در حدیث، مذکور است که بعد از ظهور، قائم(عج) آن املاک را از دست ایشان می گیرد، مگر شیعیان که باز به دست ایشان می گذارد و از ایشان مقاطعه می گیرد.

و به هر حال، ظاهر این است که با قصد تملک، محیی مالک می شود، و احکام ملک بر آن جاری می شود. [پس مراد از اولویت][535] و احقیت، مادام غیبۀ الامام، خواهد بود. و بحث و گفتگو در این که آیا بعد از ظهور امام(عج)، از ملکیت محیی بیرون می رود یا نه، از برای ما پر ثمره ندارد. به جهت آن که امام معصوم است و هر چه بعد از ظهور خود کند، درست کرده است، نزاع ما در این فایده ندارد.

و اما سؤال از حال «فرق مابین عامره بودن اراضی و صلاحیت زرع داشتن و عدم آن»: پس جواب آن این است که: در موات بودن زمین، رجوع به «عرف عام»[536] می شود. پس می گوئیم: خالی بودن زمین از نی و درخت و جنگل و امثال آن، منشأ این نمی شود که این را موات بگویند. گاه باشد که موات بودن زمین به همین حاصل می شود [که][537] زراعت (که آن موقوف بر وجود آب است) آب ندارد. گو هموار و خالی از سایر موانع مذکوره باشد.

و همچنین؛ هرگاه مزرعۀ دایره، در بین سال هرگاه بعضی از چاه های آن خراب شود و آب او بیفتد، بمجرد همین، او را موات نمی گویند. چون این امور غالباً برای اراضی محیاۀ رو می دهد و باز تنقیه می کنند. و به هر حال، صدق عرفی در موات و محیاۀ معتبر است نه مجرد ساده بودن زمین و عدم احتیاج به قطع اشجار و نیستان، و غیر ذلک.

و امّا سؤال از اراضی مشکوکه بعد از آن که در ید محیی آن ها است و مدعی ملک است: پس آن محکوم به ملکیت متصرف است تا خلاف آن ثابت شود. و محیی قنات را بر او تسلّطی نیست. والله العالم.

8- سؤال: هرگاه شارعی عام باشد که عرض او همه جا پنج ذراع است تا برسد به محاذی[538] خانۀ شخصی، و در این جا پانزده ذراع است. آیا جایز است که ده ذراع آن را صاحب خانه داخل خانۀ خود کند با وجود این که به سبب آن، ضرری به جادّه نمی رسد از هیچوجه، یا نه؟-؟

جواب: اظهر جواز است و لکن احوط بل که اظهر این است که هفت ذراع از برای جاده بگذارد. چنان که روایت سکونی[539] و رایت مسمع بن عبدالملک[540]، دلالت بر آن دارد. هر چند روایت بقباق دلالت بر پنج ذراع دارد[541]. و [در] خصوص صورت سؤال هم عمل به آن، پُر دور نمی نماید.

هر چند علامه و محقق حکایت تحدید طریق را پنج ذراع یا هفت ذراع در ملک مبتکر، ذکر کرده اند[542]؛ یعنی ملکی که کسی احداث کند به سبب آن محتاج به طریق شود، دیگری مزاحم او نمی تواند شد در کمتر از پنج یا هفت ذراع. و ظاهر مورد سؤال در روایات هم همان است. لکن معتبر عموم لفظ جواب معصوم است[543]. پس ظاهر این است که این احادیث از برای مطلق تحدید شارع باشد[544]. و وجه این که علاّمه و محقق در آن موضع نقل کرده اند، این است که این را در مسائل حریم نقل کرده اند. و غرض این است که هرگاه کسی مواتی را احیا کند و محتاج به راهی باشد، از برای آن چه قدر از زمین موات از باب حریم حق این شخص می شود از برای راه که دیگری نتواند احیا کند. نه این که ایشان این تحدید را مخصوص این جا بدانند. و بعضی گفته اند پنج ذراع. و از اکثر اصحاب، هفت ذراع منقول است. و این اظهر است. و این مستلزم این نیست که این تحدید در مطلق جاده، معتبر نباشد[545]. پس بنابر این، زاید بر هفت ذراع را در شارع های عام قدیمی هم توان احیا کرد.

و اما موثقۀ دیگر بقباق از حضرت صادق علیه السلام «قَالَ: قُلْتُ لَهُ الطَّرِيقُ الْوَاسِعُ هَلْ يُؤْخَذُ مِنْهُ شَيْ‌ءٌ إِذَا لَمْ يُضِرَّ بِالطَّرِيقِ قَالَ لَا»[546]؛ پس جواب از آن می گوئیم به این که آن احادیث سابقه مخصّص این است، و منع را حمل می کنیم بر کمتر از پنج ذراع یا هفت ذراع[547]. و توهّم اختصاص آن اخبار به ملک احداثی، مدفوع است به آن چه پیش گفتیم. و جمعی هم از محققین علما این اخبار را تعمیم داده اند و مختصّ مبتکر نکرده اند[548].

و به هر حال، اجماع و اخباری که دلالت دارند بر منع از تصرّف در شوارع، دلالت آن ها [بر] زیاده بر هفت ذراع، ممنوع است. بلی: چون اعتبار نفی ضرر از مترددین در شوارع عامّه منظور نظر شارع مقدس است، احتمال می رود که توان گفت: هرگاه جاده از آن [جاده ها] باشد که قوافل عظیمه مثل حجاج و زوّار و اشتر و کجاوه و امثال آن عبور کند، پس تا حد احتیاج را نتوان احیا کرد و تصرف کرد هر چند زاید بر هفت ذراع باشد. چنان که [از] شهید ثانی(ره) ظاهر می شود[549].

و این سخن هر چند محل اشکال است و معارض است با ادلّۀ احیاء موات، و مفروض در مسئلۀ ما خلاف آن است و شاید در چنان جائی ما هم قائل بشویم به منع هر چند که نظر به تحدید شارع در اطلاق آن اخبار، التفات به این نباید کرد، چون غالب این است که دفع ضرر و حاجت، به هفت ذراع می شود. بیش از این نیست که قافله حاج به قطار بروند پراکنده نشوند[550]. و الاّ گاه است که هفتاد ذراع هم کم است[551].

و مؤیّد آن چه ما گفتیم موثّقۀ محمد بن مسلم است «عَنْ أَحَدِهِمَا(ع) قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ اشْتَرَى دَاراً فِيهَا زِيَادَةٌ مِنَ الطَّرِيقِ- قَالَ إِنْ كَانَ ذَلِكَ فِيمَا اشْتَرَى فَلَا بَأْسَ»[552].

و نزدیک به این است روایتی دیگر[553] بل که دو روایت دیگر. و آن احادیث را شیخ در باب «غرر و مجازفه» نقل کرده[554]. و اقرب محامل آن ها این است که از مقدار زیاده بر حدّ  داخل خانه شده باشد.

و بدان که از شیخ در نهایه و ابن ادریس در سرائر، ظاهر می شود تفصیلی در این مسئله که حال مذکور شد[555]. چنان که محقق نقل کرده که [شیخ] گفته است که هرگاه این زیادتی راه که داخل خانه شده، متمیّز نیست بر او چیزی نیست، و هرگاه متمیّز باشد، باید ردّ کرد بر حال خود[556]، یعنی داخل شارع کند و رجوع کند مشتری بر بایع به درک نقصان.

و محقق منع این تفصیل کرده و اختیار بطلان بیع کرده. و ظاهر این است که بنای سخن ایشان بر این باشد که از حد شرعی طریق چیزی داخل خانه کرده اند[557]، و در این وقت، منع محقق وارد است. به جهت آن که عدم تمیّز منشأ حلّیت نمی شود. و حکم به بطلان اصل بیع شاید از راه جهالت مبیع باشد[558]. و به هر حال [این] سخن دخلی به مسئله ندارد.

9- سؤال: هرگاه قریه[ای] در دامن کوهی واقع باشد، و آن قریه مرتع حیوانات و محل آوردن هیزم، بسیار دارد. و احتیاج غالباً به آن کوه ندارند. بلی در بعض سال ها گاهی حیوان آن ها در آن جا می چرد. و در دامن آن کوه قریب به قریه یک قطعه سنگ بزرگ است که نه مرعای حیوان است و نه محل هیزم. آیا احدی از اهل آن قریه یا غیر آن قریه، می تواند آن سنگ را قطع کند و در محلّ آن اشیائی بسازد؟ و از کمر کوه، جوبی احداث کند، و آب مشترک مابین آن شخص و اهل قریه را بدون آن که ضرری به صاحبان برساند از آن جوی [به] آسیا بیاورد. آیا اهل قریه مانع می توانند شد؟ و شرکا در آب هم منع آوردن آب را می توانند کرد یا نه؟-؟

جواب: جمعی از علمای ما تصریح کرده اند به این که: مرتع حیوانات و محل هیزمی که اهل آن قریه محتاج اند به آن ها، حریم قریه است، و کسی بدون اذن ایشان احیای آن نمی تواند کرد. بل که بعضی تصریح کرده اند که حریم معموره، ملک اهل او است. و ظاهر این است که «هرگاه در جانب قریه، مرتع حیوانات باشد و متعارف آن است که حیوان در همۀ این ها می گردد هر چند وقت در یک طرف»، هم داخل حریم باشد هر چند به دو طرف آن (مثلاً) رفع احتیاج ایشان تواند شد.

بلی: آن محل های دور از قریه که اهل قریه به آن احتیاج ندارند و به ندرت عبور ایشان و حیوانات ایشان در آن واقع می شود، مانع غیر، در احیای آن نمی توانند شد. چنان که در کلام ایشان تصریح به آن شده. و همچنین: در جاهای نزدیک به قریه هرگاه اهل قریه احتیاجی به آن ندارند و ضرری به ایشان در احیا نمی رسد.

و در صورت سؤال: هرگاه از ساختن آسیا در آن موضع، ضرری به اهل قریه نمی رسد، (منشأ این نمی شود که عبور مترددین به آسیا، در زمین های ایشان که زرع می شود بشود، یا در مرتع حیوانی که این تردد باعث تضرّر آن مرتع شود، واقع شود) کسی مزاحم آن شخص نمی تواند شد. و آسیائی که می سازد مخصوص او است. و محض نزدیک بودن به قریه، باعث تسلّط اهل قریه در منع او نمی شود. و همچنین احداث نهر در کمر کوه.

بلی: هرگاه راضی نشوند که آب ایشان را از آن جا بیاورد، می توانند مانع آب خود بشوند. و آن شخص آب روز نوبت خود را می تواند از آن جا بیاورد.

و اما اشکالی دیگر هست که: از آن جائی که شقّ نهر می کند که آب را از نهر قدیم به این نهر جدید بیاورد؛ هرگاه محل شقّ نهر که متصل به نهر قدیم است، مملوک همگی باشد، می توانند مانع شقّ نهر شوند. و در این صورت، مانع از برای نوبۀ خود هم به هم می رسد. و بهتر آن است که شرکاء لجاج نکنند و مضایقه از منتفع شدن برادر دینی خود نکنند، خصوصاً در صورتی که مطلقا ضرری به ایشان نمی رسد.

10- سؤال: هرگاه بیابانی باشد، و چند قریه در یک فرسخی (یا دو فرسخی، یا بیشتر) آن بیابان باشد. و از قدیم الایّام تا حال مرتع و مراعی قراء مذکور در فصل زمستان بوده، و در آن بیابان به سر می برده؛ گاهی در نقب هائی[559] که در زیر زمین کنده شده بوده است، و گاهی در حظیر[ه] ها[560] و سنگچین ها که در آن جا بوده است.

آیا (والحال هذه) اهل قریه [ای] که نزدیک تر است به آن بیابان، منع قراء بعیده می تواند کرد (از چرانیدن گوسفند تا خاشاک آوردن آن ها از آن نقب ها و حظیره ها که از گوسفندان آن ها به عمل آمده) یا نه؟-؟

جواب: هرگاه تاریخ بنای قریه ها معلوم باشد، و معلوم باشد که آن قریۀ اقرب، اول بنا شده است. آن چه اهل آن قریه محتاج اند به او از آن بیابان، داخل حریم آن قریه است. و دیگران را منع می توانند کرد. و آن چه زاید بر قدر حاجت آن ها است از آن بیابان، مباح است از برای همۀ مسلمانان[561]، اهل قریۀ نزدیک، منع آن ها نمی توانند کرد. و همچنین است اگر معلوم شود که قریۀ دویّم[562] زود تر بنا شده؛ تصرف قریۀ اول در قدر حریم آن ها صورت ندارد. و همچنین تا به آخر.

و اگر تاریخ بنا معلوم نباشد و محتمل باشد که همه را دریک دفعه بنا کرده باشند و محتمل باشد که بعضی پیش و بعضی پس بوده اند، در این وقت ظاهر این است که همه مساوی اند و ترجیح از برای هیچیک نیست و هیچیک منع دیگری نمی توانند کرد. و هیچکدام نمی توانند ادعای خصوصیت مکان معیّنی را از آن بیابان برای خود بکنند.

بلی: هرگاه طریقۀ مستمرّه بوده است که اهل قریه [ای] نزدیکترند به آن جا، آن قدرِ نزدیک به خود را (از آن بیابان) به مقدار حاجت خود متصرف بوده اند بدون معارض و مزاحمی، کسی مزاحم آن ها نمی تواند شد. و تتمّۀ آن بیابان مباح است برای مسلمین. و ظاهر این است که هر کی زود تر حیازتِ قدری از آن بیابان بکند (به این معنی که گوسفند خود را بَرَد و [د]ر آن جا ساکن کند به قدر حاجت او) دیگری او را مانع نتواند شد. و [ظاهر این است که] این در معنی تحجیر باشد نه احیای موات، پس موجب اولویّت او خواهد بود.

و ممکن است که بگوئیم که: هرگاه طریقۀ مستمرّه چنین باشد ک اهل قریۀ دویّم هر قدر معیّنی به قدر حاجت از آن بیابان را- بعد از وضع مقدار حاجت قریۀ اولی- در تصرف داشته باشند، هم حکم شود به تملّک آن ها از باب حریم. و همچنین تا به آخر.

و اما حکایت نقب هائی که در زیر زمین کنده شده، و سنگچین ها و حظیره ها: پس ظاهر این است که هرگاه کسی مدعی ملک آن ها نباشد، در حکم مباحات است نه در حکم مجهول المالک، یا بلا مالک. به جهت آن که اظهر این است که نیّت تملک در حیازت مباحات و احیاء موات، شرط است. و از این جا است که گفته اند که هرگاه کسی چاهی در بیابان بکَنَد از برای این که از او چند روزی منتفع شود نه به قصد تملک، همین که آن شخص از آن جا رفت و اعراض کرد، هرگاه عود کند، او و دیگران مساوی اند. و مجرّد کندن نقب و سنگچین ساختن در زمین مباح، مستلزم ملک نیست[563]. پس هر کی زود تر در آن ها جای بگیرد، اولی خواهد بود از دیگران.

و خاشاکی که از گوسفند کسی به هم رسد، مال اوست؛ خواه در زمین مباح باشد یا در زمین مغصوب. بیش از این نیست که اگر غصب ثابت باشد، صاحب مکان مستحق اجرۀ المثل خواهد بود.

11- سؤال: هرگاه زمین مواتی و چشمۀ آبی مابین دو قریه است، که احدهما اَبعد است به آن جا از دیگری. و قریۀ اَبعد از قدیم الایّام حیوان خود را در آن جای می چرانند و آب می دهند. و الحال اهل قریۀ اقرب مدعی آن می باشد که این از ما است. و مستندند به قرب و به این که جریان چشمه به سمت قریۀ ایشان است.

جواب: هرگاه ید اَبعد در این ثابت است، حکم می شود از برای آن ها، از جهت حصول ید از باب مرافق و حریم قریه. خصوصاً هرگاه معلوم باشد که تاریخ بنای قریۀ اَبعد قبل از اَقرب بوده. و [استناد][564] آن ها به قرب و جریان آب، وجهی ندارد.

12- سؤال: هرگاه کسی در جنب قنات کسی، احداث قناتی بکند و به سبب آن آب قنات خشک شود، یا بسیار کم شود. آیا صاحب قنات اول می تواند این قنات ثانی را زایل کند، یا نه؟-؟

جواب: هرگاه قنات دویّم در زمین موات احداث شده باشد، فقها از برای آن حدّی قرار داده اند و در آن دو قول است: اول این که هرگاه در زمین نرم است باید هزار ذراع فاصله باشد. و هرگاه در زمین سخت است، پانصد ذراع. و این قول مشهور است و جامع بین الاخبار است.

و قول دوم قول ابن جنید است- و علاّمه در مختلف[565] به آن میل کرده، و صاحب کفایه هم اختیار آن کرده. و در نظر حقیر هم اقوی آن است- که حدّ آن «عدم تضرّر» است. پس هرگاه ضرر برسد به قنات اول، جایز نیست احداث. خواه کمتر از آن مقدار باشد یا بیشتر[566]. به جهت اخبار بسیار که در نفی ضرر وارد شده از طریق مخالف و مؤالف، و همه به آن عمل کرده اند[567]. و خصوص حدیث صحیحی که در ما نحن فیه نیز وارد شده که معیار را ضرر قرار داده[568]. و احادیث ضرار در نظر حقیر اقوی است از آن اخبار[569] خصوصاً با وجود حدیث صحیح خاصّ. اگر چه شهرت، مرجّح این اخبار است. لکن کثرت و صحت سند، و موافقت با اعتبار «نفی عسر و حرج»، و موافقت کتاب و سنّت، مرجّح این قول است.

و اما هرگاه قنات دوم در ملک معموره اتفاق افتاده باشد و بر طریق عدوان حفر نشده باشد؛ پس آن چه ظاهر می شود از صاحب کفایه و ابن ادریس، این است که خلافی در این نیست که می تواند احداث کرد هر چند ضرر به قنات سابق برسد و هر چند آن مقدار مذکور فاصله نباشد. و جمعی تصریح کرده اند به این که[570]: حریم مختص اراضی مباحه است و در املاک متجاوره حریمی نمی باشد، به جهت این که هیچیک را ترجیحی بر دیگری نیست، پس حریم از هر دو ساقط می شود. و به جهت آن که گاه است که دو نفر هر دو یکدفعه شروع به احیا کرده باشند. و در خصوص ما نحن فیه استدلال کرده اند به عموم «الناس مسلّطون علی اموالهم» پس صاحب مال را می رسد هر نوع تصرفی خواهد در ملک خود بکند هر چند ضرر به همسایه برسد. حتی بعضی تصریح کرده اند به این که هرگاه همسایه چاهی داشته باشد و این شخص در خانۀ خود در جنب او چاهی بکَنَد که عمیق تر بشود و آب آن را بکشد، جایز است. و همچنین هرگاه در جنب چاه او بالوعه یا چاه بیت الخلا بکَنَد که چاه او متغیّر بشود، جایز است. و تکیۀ ایشان در این احکام بر همین است که حریم بر املاک [متجاوره] نمی باشد، و هر کس به مال خود هر نوع تسلّطی دارد.

و آن چه در نظر حقیر رجحان دارد این است که: احداث قنات در ملک معمورۀ خود هم موقوف است به عدم ضرر. خصوصاً هرگاه فاحش باشد. به جهت احادیث ضرار. و آن چه توهّم می شود که نسبت مابین آن ها و عموم «الناس مسلّطون علی اموالهم و انفسهم» عموم من وجه است، اوّلاً مسلّم نیست، به جهت این که از خود عمومات و خصوص بعضی از آن ها ([که] صریح است بر منع تصرّف بر مال خود که موجب ضرر باشد. مثل حکایت نخل سمرۀ بن جندب[571]. و مثل حدیث صحیحی که در باب گردانیدن نهر از آسیائی که بر سر نهر کسی ساخته باشند[572]. و غیر این ها) ظاهر می شود که منع از ضرر «اخصّ مطلق» است.

و [جواب] از این که در املاک متجاوره حریم نیست؛ هر چند مشهور است بین الاصحاب لکن حقیر در اطلاق این کلام اشکال دارم. و آن این است که حریم دو قسم است: یکی آن است که حریم «منفعتِ ما لَه الحریم» است من حیث انّه صاحب هذه المنفعۀ، مثل حریم قنات از حیثیت انتفاع به آب آن، به مقدار محدود.

دوم آن است که «حریم شخص ما له الحریم» است من حیث هو شخصه، مثل آن قدر زمین که ضرور ابقای اصل قنات است به جهت ریختن گِل و راه رفتن در اطراف آن، و تجدید کردن چاهی از آن که خراب شود، و امثال آن.

و آن چه به خاطر حقیر می رسد، این است که آن چه مشهور است در میان علما که در املاک متجاوره حریم نمی باشد، مراد ایشان معنی دوم است. نه معنی اول. و شاهد این مطلب این است که فقها تصریح کرده اند به این که حریم ملک مملوک صاحب ملک می شود، نه محض اولویّت است. چنان که در سرائر، و تحریر در مواضع متعدده، و در دروس، و از شهید ثانی، و غیرهم مستفاد می شود و تصریح به این در مرافق[573] قریه، و حریم معدن، و حریم نهر (و غیر ذلک) همه نموده اند.

و مع هذا تصریح کرده اند به این که مراد از تحدید فاصلۀ بین القناتین به حد معلوم، این است که احداث قنات دیگر، نمی توان کرد. نه این که هیچوجه احیا و تصرف دیگر [نـ]توان کرد. پس معلوم شد که حکم به مملوکیت این مقدار، نشده است، پس هرگاه کسی کنار قنات را با دو ذرع یا سه ذرع فاصله (یا بیشتر) احیا کند ملک او می شود با وجود این باز حریم قنات بر حال خود باقی است.

پس ظاهر عبارت ابن ادریس و صاحب کفایه (که مشعر است به عدم خلاف در جواز تصرف در ملک خود به احداث قناتی هر چند فاصلۀ مقررّه در بین نباشد) غفلتی است از فرق مابین المعنیین. و بینهما فرق واضح است.

با وجود این که تکیۀ ایشان در این مقام به عموم «الناس مسلّطون علی اموالهم» [است] و حال آن که در مسئلۀ جواز تصرف در ملک خود با تضرر جار (در کتاب دیات، و غصب، و غیره) خلافات و تفصیلات، نقل کرده اند. چگونه شد که در این مقام، بلا خلاف می گویند که جایز است تصرف هر چند بالمرّه آب قنات اول بخشکد و هیچ تفصیل نداده اند. معلوم است که نظر ایشان همان[574] به نفی حریم در املاک متجاوره است[575]. و تو خود معنی این را دانستی.

و به هر حال: ظاهر این است که در ملک معمور هم احداث قناتی که مضرّ باشد [نـ]توان کرد، از چند وجه:

اول: احادیث ضرار معموله عند الاصحاب، که در قوّۀ «خاص مطلق» است نسبت به عموم «الناس مسلّطون علی اموالهم».

دوم: احادیث مستفیضه و مطلقۀ وارده در حریم قنات، که شامل موات و معموره (هر دو) هست. بل که بعضی از اخبار در ملک است؛ مثل روایت محمد بن حفص «عَنْ رَجُلٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَلَيْهِ السَّلَام‏ قَالَ سَأَلْتُهُ عَنْ قَوْمٍ كَانَتْ لَهُمْ عُيُونٌ فِي أَرْضٍ قَرِيبَةٍ بَعْضُهَا مِنْ بَعْضٍ فَأَرَادَ الرَّجُلُ أَنْ يَجْعَلَ عَيْنَهُ أَسْفَلَ مِنْ مَوْضِعِهَا الَّتِي كَانَتْ عَلَيْهِ وَ بَعْضُ الْعُيُونِ إِذَا فُعِلَ ذَلِكَ [أَخرَّ] بِالْبَقِيَّةِ مِنَ الْعُيُونِ وَ بَعْضٌ لَا يُضِرُّ مِنْ شِدَّةِ الْأَرْضِ قَالَ فَقَالَ مَا كَانَ فِي مَكَانٍ شَدِيدٍ فَلَا يُضِرُّ وَ مَا كَانَ فِي أَرْضٍ رِخْوَةٍ بَطْحَاءَ فَإِنَّهُ يُضِرُّ وَ إِنْ عَرَضَ عَلَى جَارِهِ أَنْ يَضَعَ عَيْنَهُ كَمَا وَضَعَهَا وَ هُوَ عَلَى مِقْدَارٍ وَاحِدٍ قَالَ إِنْ تَرَاضَيَا فَلَا يَضُرُّ وَ قَالَ يَكُونُ بَيْنَ الْعَيْنَيْنِ أَلْفُ ذِرَاعٍ»[576]. و این حدیث را کلینی در کافی روایت کرده، و ابن بابویه نیز در من لا یحضره الفقیه[577]. و ورود آن در این دو کتاب با اعتضاد به عقل و نقل و سنّت و کتاب، جابر ضعف سند است. و دلالت حدیث واضح است.

سیّم: ادلّۀ حرمت غصب؛ و پر ظاهر است که در این جا عین آب مملوکه که صاحب قنات اول حیازت کرده و از عروق زمین شق النهر کرده و جاری کرد[ه] مال اوست. پس هرگاه قنات دویم همان آب را می کشد بعینه، مال غیر است و حرام است. و فرقی نیست که این را داخل کند در ملک خود، یا در مباح. و چنان که هرگاه کسی شق النهر از آب مباحی بکند و احیای مباحی بکند، مافوق او کسی نمی تواند آبی جدا کند و احیائی بکند، مگر از مابین، فاضل آید.

و همچنین: این شخص که حیازت مباحی کرده و آبی که در عروق زمین، مباح بوده (خواه در عروق زمین مملوکی باشد یا مباحی) کسی نمی تواند قطع ید او از آن چه حیازت کرده و مستحق آن شده بکند. و مفروض این است که این آب همان آب است که در قنات سابق جاری شده بود که به سبب انحدار و انخفاض محل و سست بودن زمین از منافذ زمین به قنات دویّم داخل می شود. پس این در حکم سرقت عین المال است، نه از بابت تفویت منفعتی و اضراری به جهت تسبیب.

خلاصه این که: بعد از تأمل در این مأخذها، آن قوّت از برای شهرت باقی نمی ماند که مزاحم این ادلّه شود، یا بر این مرجّحات غالب آید. پس بسیار بعید نیست با وجود قیام دلیل بر مطلوب، مخالفت شهرت یا[578] اجماع منقول نیز. چنان که شهید ثانی(ره) در آخر کتاب وصایا در مسالک سخنی فرموده که مناسب مقام است؛ محصّل این که بعد از آن که آن مرحوم قدحی در اجماع منقول کرده و متابعت دلیل کرده، فرموده است که: سابق بر ما هم این کار را کرده اند که مخالفت اجماع سابق بر خود، را کرده اند به سبب دلیل، و لکن مردم از لغزش پیشینیان می گذرند و مسامحه می کنند و بر آن ها اعتراضی نمی کنند. یعنی بر زندگان و متأخران، مؤاخذۀ شدید می کنند. و خوب فرموده است[579].

13- سؤال: هرگاه کسی زمین مخروبه را که مالکی از برای آن نیست، احیا می کند. آیا مالک می شود یا نه؟-؟

جواب: بلی هرگاه مسلمان باشد، بی اشکال. دور نیست که غیر مسلمان هم، چنین باشد.

14- سؤال: حریم نهر در معموره و غیر معموره، چه قدر است؟

جواب: حریم نهر در زمین موات بی صاحب، به قدر آن است که نهر محتاج است به آن در عرف و عادت؛ به جهت خاک ریختن، و گل در آوردن در وقت تنقیۀ نهر، و به قدری که مالک آن در آن جا عبور کند به جهت اصلاح آن.

و اما هرگاه نهر در ملک غیر باشد و صاحب نهر ادعای حریم بکند؛ پس در تقدیم قول صاحب نهر یا صاحب زمین، اشکال است. احتمال دارد که قول صاحب نهر مقدم باشد با قَسَم خوردن و محتمل است که قول صاحب زمین مقدم باشد با قسم. و محتمل است که هر دو مساوی باشند در دعوی پس هر دو قسم می خورند. و بعد از آن که هر دو قسم خوردند، شریک می شوند در مقدار حریم.

و اظهر در نظر حقیر آن است که هرگاه ید هر دو بر حریم هست، هر دو شریک اند در آن؛ این در استحقاق رفع حاجت، و آن در مالکیت رقبه.

و هرگاه صاحب نهر یدی ندارد و صاحب ارض دارد، قول او مقدم است با یمین. و همچنین در صورت عکس قول صاحب نهر مقدم است با یمین. و دور نیست که صاحب نهر را ذوالید دانیم علی الاطلاق. چون حریم، لازم ذی الحریم است. چنان که از فخر المحققین ظاهر می شود[580]. و بنابر این که حریم بودن مثبت ملکیت باشد (چنان که ظاهر آن است) پس در صورت ثبوت ید هر دو یا عدم ثبوت ید هر دو، چاره از تحالف[581] و شرکت بعد از آن، نیست. پس هرگاه هر دو قسم می خورند، هر دو شریک می شوند. و همچنین [اگر] هر دو نکول کنند. و هرگاه یکی قسم خورد دون دیگری، مال او می شود که قسم خورد.

15- سؤال: هرگاه قنات منهدمۀ مخروبه در صحرائی واقع، و از صاحب و مالک آن مطلقا اثری و نامی باقی نماند، چند نفر در مقام تنقیه و آبادی آن برآمده، چند چاه آن در معموره واقع، که علامت آن از اندرون قنات ظاهر است. چون حال بنا بر امتداد مدت خرابی آن قنات و بی مالکی آن، بسیاری از آن زمین هائی که سابق از تحت آن، آب جاری بود، ملک و باغ کرده اند و مالک به هم رسانیده است. مالک خالی کردن آن چاه ها را مانع است.

آیا به سبب تقدم احیای آن صاحبان باغ می توانند که مانع از خالی کردن چاه ها بشوند یا نه؟-؟

جواب: هرگاه واقعاً زمین موات بوده، و اختصاص به کسی نداشته، و کسی به آن اولویّتی نداشته، صاحبی هم از برای آن معروف نبوده، هر کس اولاً آن را احیاء کرده و باغ و زرع کرده، مالک می شود و دیگری مزاحم نمی تواند شد. و اگر سخنی در میان باشد و گفتگوئی باشد، باید به مرافعۀ شرعیّه حاضر شوند تا احقاق حق بشود.

و دور نیست که بگوئیم که آن قنات موات نیز بر استحقاق حریم خود باقی است، چون ملکیت امام بر آن ثابت است. و به سبب احیای فوق الارض مالک قنات تحت الارض، نمی شود[582]. غایت امر این است که از باب نزاع مابین مالک ارض و مالک ذی الحریم، بشود یعنی محیی که در معنی نایب امام است. و اظهر در نظر حقیر در این جا نیز، تقدیم مالک ذی الحریم است. و این مطلب را در جای دیگر بسط داده ام. والله العالم.

16- سؤال: هرگاه زید قنات مخروبۀ مجهولۀ المالک را از اهالی شرع، یا از مأذون از قِبَل اهالی شرع، ابتیاع نموده و تصرّف نموده، و مبالغ کلیّۀ اِخراجات کشیده. و قدری از رشتۀ قنات را عمرو زرع نموده و مَجری را پر نموده و ضرر کلّی به قنات مزبور رسانیده (قبل از تصرّف یا بعد از تصرف) با عدم ادعای ملکیت و قصد حیازت. آیا در صورت مذکوره، عمرو مرقوم را می رسد که مانع تنقیه شود تا آن که زرع خود را حصاد[583] نماید، یا نه؟-؟ و بر فرض ثبوت اضرار (قبل از تصرف یا بعد از تصرف) باید از عهده بر آید یا نه؟-؟

و چنان چه عمرو مزبور مستاجر باشد، و آب و اراضی غیر به عنوان استیجار در تصرف وی باشد، و حال ادعا کند که من به قصد ملکیت از جانب موجر، تصرف نموده ام، آیا سخن او مسموع است یا نه؟-؟ و در صورت مسطوره، اگر قصد ملکیّت را ادعا کند از جهت خود به محض حیازت، مسموع خواهد بود یا نه؟-؟ و بر فرض مسموعیت دعاوی، مشتری قنات مزبوره از اِخراجات بگذرد؟ آیا تسلّطی به بایع دارد یا نه؟-؟

جواب: موات مجهول المالک، مال امام است. و هر کس از مسلمین که احیا کند مال او می شود. و د[ر] این جا تکیه بر احیا است، نه بر بیع. در خاطرم هست که به شما گفته بودم. و شما از باب احتیاط و استناد به حاکم، خواهش کردید که صیغۀ بیع جاری شود و قیمت آن به فقرا داده شود[584]. پس تکیه به بیع نیست که با وجود عدم احیا هم کسی نتواند در او تصرف کرد.

و هرگاه احیا شده باشد یا تحجیری که اولویت از برای او حاصل شود، تصرّف عمرو غلط است و غاصب است. و ظاهر این است که احیای بعضی از آبار آن[585]، در معنی تحجیر در باقی هست. بل که بالاتر هم.

و با وجود عدم احیا و تحجیر، تصرف عمرو صحیح است و ملک او می شود با قصد حیازت. و اولی به او است با عدم قصد.

17- سؤال: خرابی بلا مالکی در جنب خانۀ کمترین، بوده و او را هموار کردم و قابل زراعت کردم به قصد این که هرگاه صاحبش پیدا شود، به او رد نمایم. مهدی نامی مرا فریب داد و قدری از آن را به او فروختم و به مشارکت آن دیواری بر دور آن کشیدیم. و الحال که مطلع گردیده ام بیع آن بی صورت است، می خواهم استراداد نمایم، نمی دهد. آیا شرعاً تسلّط دارم بر استرداد یا نه؟-؟

جواب: هرگاه آن مخروبه مجهول المالک بوده و به قصد تملک احیا کرده بود، ملک محیی می شود. و بیع آن جایز بوَد. و لکن از صورت سؤال ظاهر می شود که قصد تملّک نکرده. در این صورت ملک او نمی شود که تواند به دیگری فروخت.

بلی: چون مال مجهول المالک حکم آن این است که بعد از یأس از معلوم شدن صاحب، تصدّق شود به فقرا، همان شخص که در دست اوست می تواند عین او را به فقرا بدهد. یا بفروشد و قیمت آن را به فقرا بدهد، از این باب بیع جایز است.

و لکن از صورت سؤال ظاهر می شود که ملک را از برای خود فروخته که قیمت را متصرّف شود. پس در حال بیع غاصب بوده. و بیع صورتی نداشته. و الحال اگر معرفت حاصل کرده و تائب و نادم شده و خواهد میانۀ خود و خدا آن ملک را به مصرف فقرا برساند؛ [اگر][586] آن بیع مصلحت فقرا باشد، شاید به لحوق اجازه، صحیح شود، و قیمت را به مصرف فقرا برساند و اُجرۀ المثل را هم خود به فقرا بدهد. چون اجازه کاشف است نه ناقل.

و هرگاه صلاح در اجازه نباشد یا اجازه نکند، همان ملک را با اجرۀ المثل، استرداد می کند و به فقرا می رساند. چون مفروض سؤال این است که او مغرور بود نه غارّ. این حال حصّۀ مهدی است.

و امّا در آن چه تصرف خود اوست؛ پس آن را نیز با اجرۀ المثل به فقرا برساند.

و عمارت فضولیّه را اجرتی نمی باشد.

این ها در صورتی است که متفق باشند در واقعه. و هرگاه سخنی داشته مهدی در مقابل، محتاج به مرافعه است. در صورت اطلاع حاکم به خیانت طرفین یا احدهما (چون آن ولیّ فقیر است) به نهج صواب معمول دارد. والله العالم.

تحقیق: بدان که زمین موات یعنی آن چه از آن نمی توان منتفع شد به سبب پنهان بودن، یا آب نداشتن، یا غرق آب بودن، یا مثل آن که عرفاً اطلاق موات بر آن شود؛ خواه دست مسلمان، یا ذمّی و معاهدی بر آن جاری نشده باشد اصلاً، یا شده باشد و لکن اهل آن فنا شده باشند و اسم و رسم آن اهل، مجهول باشد[587]. پس آن مال امام است به اجماع منقول و اخبار بسیار.

و در حال حضور امام، جایز نیست تصرف و احیای آن مگر به اذن امام. و بعد از اذن امام ملک حاصل می شود به احیا. به دلیل اجماع منقول و اخبار[588]. و اطلاق اخبار شامل مسلم و غیر او هست. و ذکر مسلم در بعضی اخبار، دلالت بر اختصاص نمی کند.

و از کلام مسالک بر می آید این که نزاعی نیست در این که در حال حضور امام(ع) جواز احیا تملک، مختصّ به مسلم است[589]. و از شرح لمعه[590] بر می آید که خلاف است در تملّک کافر به احیاء، و این نزاع بر می گردد به این که: جایز است برای امام اذن دادن [به] کافر یا نه. والاّ بعد اذن امام و احیاء و تملّک شکی در حصول جواز احیاء و تملک نیست. و نزاع در فعل امام برای ما بی فائده است خود بهتر می داند.

و به هر حال؛ اظهر و اقوی آن است که جایز باشد احیا از برای مسلم و غیر مسلم در حال غیبت و حضور که در حال حضور مشروط به اذن امام باشد.

لکن از فتوای اصحاب ظاهر می شود که اختصاص و تملک مطلق، مختص به حال غیبت امام است. و اما در حال حضور؛ پس محیی به سبب احیا اَحقّ و اَولی است و لکن امام هر وقت که می خواهد از دست او می گیرد. و دلیل آن وضوحی ندارد. و نزاع در این هم، کم فائده است، به جهت آن که امام خود بهتر می داند؛ هر چه خواهد می کند.

و علی ایّ تقدیر؛ شکی در حصول ملک در زمان غیبت، از برای مسلمین نیست و همچنین از برای غیر ایشان، علی الظاهر. و در بعضی از عبارات علما که از مسئلۀ زمان غیبت هم به لفظ اَولی و اَحقّ ادا کرده اند، باید مراد ایشان حصول ملک باشد، نه محض اولویّت. چنان که در بعضی احادیث هم بعد از ذکر اَحقّ، فرموده اند «و هی لهم» که افادۀ ملک می کند.

این ها همه در وقتی است که برای زمین ید مسلمی یا [مسالمی][591] بالفعل نباشد[592]، که با وجود ید نمی توان احیا کرد هر چند سبب ید و تسلط را هم ندانسته باشیم، به شرطی که ندانیم که ید او تغلّب[593] است یا بر وجه مصالحه در تقسیم مباحات شده است[594].

باقی مانده کلام در ملک مواتی مجهول المالک نباشند و صاحب آن معلوم باشد[595].

 

 

کتاب احیاء الموات

من المجلد الثانی

 

18- سؤال: در حصول تملک به احیاء موات، قصد تملّک شرط است، یا به مجرّد احیاء ملک محیی می شود؟-؟

جواب: اظهر این است که قصد تملک، شرط است. و الحال مخالف صریحی در نظر نیست. و جمعی تصریح به اشتراط آن کرده اند. و اصل اقتضای قصد تملّک می کند مانند حیازت سایر مباحات. و چیزی که رافع اصل «عدم ملکیت» باشد، به جز اطلاقات اخبار احیا نیست. و متبادر از آن ها بیش از صورت قصد تملک، نیست.

بلی: علامه(ره) در تذکره تفصیلی داده که هرگاه آن فعل، عملی است که در عادت نمی کنند آن را به غیر قصد تملک (مثل بنای خانه و باغ) در این جا قصد تملک شرط نیست. بخلاف مثل چاه کندن در بیابان، و زرع کردن قطعه[ای] از زمین به امید باران. که در این جا به قصد، مالک می شود و بدون قصد، اشکالی کرده. و متفرّع کرده آن را بر اشتراط نیّت در حیازت مباحات. و اشهر اشتراط است.

و گمان حقیر این است که علاّمه(ره) قصد تملک را عبارت از «اخطار ببال» دانسته. چنان که در مطلق مسئلۀ نیّت. و در این جا عرف و عادت را نازل منزلۀ اخطار ببال دانسته؛ مثل آن که عادت به سورۀ معیّنه[596] را نازل به منزلۀ قصد به آن سوره کرده[اند].

و چون تحقیق این است که نیّت همان «داعی بفعل» است، پس این تفصیل ثمره نمی کند. به جهت آن که هرگاه واقعاً داعی بر آن فعل، تملک نباشد بل که خانه را یا باغ را به قصد انتفاع مردم ساخته باشد، دلیلی بر حصول ملک نیست. پس علی ایّ تقدیر، قصد تملک شرط است. بلی گاه است که ثمره در صورت جهالت حال کند؛ مثل این که وارث او هرگاه نداند که مورّث قصد تملک کرده یا نه، آن نوع عمل را قرینۀ تملک بگیریم بنابر تقدیم ظاهر بر اصل[597] (چنان که اظهر این است در مثل این مقام نظر به عرف و عادت).

و لکن این دخلی به مسئلۀ ما ندارد، به جهت آن که اصل مسئله این است که قصد، شرط است یا نه. و وقوع امثال این افعال (بر فرض تسلیم) دلیل حصول قصد است، نه دلیل عدم اشتراط قصد در امثال آن. و این که گفتیم قصد تملک، شرط است، منافات ندارد با این که «ید مقتضی حکم به ملکیت است». به جهت آن که ما فرض مسئله را در جائی می کنیم که مورّث الحال عمارتی بنا کرده در موات، و به مجرد اتمام، قبل از معلوم شدن حال قصد و عدم قصد، فوت شد. و مطلق ید مفید ملک بودن در صورتی است که معلوم نباشد که از این باب است. بل که مراد در عمل به مقتضای ید، آن است که در جائی که ید بر ملکی باشد که تملک آن موقوف بر ملکی نباشد که باید در ظاهر شرع حکم به ملکیت کرد[598].

بلی: ظاهر این است که حقّ اولویّت به میراث منتقل می شود، تا این که مدت متمادی شود و معلوم نباشد که از این قبیل است[599].

19- سؤال: آیا صحرای مواتی که مانع زراعتی (از درخت[600] یا آب، یا غیر آن) ندارد، و مهیّای زراعت است. و همین[601] محتاج است به آب. آیا همین که کسی آبی روان کند (به حفر قناتی، یا شق نهری،) و آب را بر سر زمین برساند، کافی است در احیای همان زمین؟ یا موقوف است بر زراعت و شیار کردن زمین؟ یا آن که در دور آن زمین علامتی (از مرزی، یا سنگچینی، یا غیر آن) باید بکند؟

جواب: هرگاه مرز، یا خطی، یا مثل آن، در دور آن زمین قرار بدهد که معین کند آن را، بی اشکال در احیای آن کافی است آوردن آب. این در تعیین مذکور.

و اما اگر زمین را به علامتی معین نکند، ظاهر این است که (اگر نگوئیم که احیاء نسبت به قدر کفایت آن آب از آن زمین صدق می کند لااقلّ) این تحجیر هست نسبت به مقدار متعارف آن مقدار زمین که در خور آن آب است به قدر متعارف. و تحجیر هم منشأ اولویّت است و دیگری نمی تواند آن زمین را احیا کند.

20- سؤال: هرگاه کسی در دو طرف شارع عام، خانه دارد و می خواهد سقفی بر روی شارع بنا کند از قبیل ساباط، و عرض آن شارع ده ذرع هست، و محتاج است که قلیلی از شارع را داخل اساس سقف کند[602]. آیا جایز است یا نه؟-؟

جواب: اظهر این است که هرگاه به قدر هفت ذراع از برای شارع باقی می ماند، جایز است تصرف هرگاه به سبب تاریکی و غیر آن (مثل کوتاهی سقف و غیر آن) ضرر به مارّه نرسد. زیرا که مستفاد از روایات معتبره تحدید شارع است به هفت ذراع. و اقوی عمل به آن است. نه به روایت بقباق که تحدید به پنج ذراع شده. و جمعی هم به آن قائل شده اند.

و ظاهر روایات تحدید مطلق شارع است. و مستفاد از آن ها این است که زاید بر آن مقدار را می توان تصرّف کرد و احیا کرد.

و این که گفتیم که شارع هفت ذراع است، در جائی است که ملکیت سابقه، ثابت نباشد. و هرگاه طرفین شارع، ملک غیر باشد و شارع کمتر از هفت ذراع (بل که از پنج ذراع هم) باشد، از ملک غیر، داخل شارع نباید کرد.

و روایت دیگر بقباق که دلالت می کند که تصرف در طریق واسع، نمی توان کرد، محمول است بر این که زاید بر حدّ شرعی شارع نباشد[603].

21- سؤال: زید ادعا می کند به عمرو که این قنات و زمین را که تو احیا کرده[ای] من در حیات فلان عالم که فوت شده، از او خریده ام و تحجیر کرده ام و تا حال واگذارده ام. و عمرو می گوید با وجودی که این زمین و قنات، موات بوده اند من احتیاطاً از فلان عالم که زنده است، خریدم و قیمت آن را حسب الحوالۀ او به فقرا داده ام و احیا کرده ام. آیا بر فرض ثبوت ادعای زید، بیع موات جایز است یا نه؟-؟ و بقای آثار تحجیر شرط است در اولویّت زید یا مطلقا کافی است؟-؟ و معنی احیا چه چیز است؟ و معنی تحجیر چه چیز است؟ و شرایط احیا چه چیز است؟

جواب: زمین و قنات موات، هرگاه مالک معروفی دارد، مال اوست. و بدون اذن او هیچ تصرفی نمی توان کرد[604]. و هرگاه مجهول المالک باشد؛ پس آن مال امام است. و بیع و شرای آن، وجهی ندارد. و دلیلی بر جواز صحّت آن در نظر نیست. بلی هر کس آن را احیا کند مال او می شود، و تا احیا نکرده معلوم نیست که به سبب آن خریدن، اولویّت هم حاصل شود. بلی هرگاه ثابت شود که تحجیر کرده بوده است، اولویت به هم می رساند. و تصرف عمرو باطل است به شرطی که آثار تحجیر بر طرف نشده باشد.

و این که سؤال شده است از بیع عالم؛ هرگاه عالم مجتهد عادل بوده است پس مادامی که محتمل است که بر وجه صحیحی بوده است، نقض آن جایز نیست، چون بیع در معنی حکم[605] است. مگر این که معلوم شود که کوتاهی در اجتهاد کرده بوده است. یا معلوم شود که خلاف آن چه قطعی شرع است، کرده بوده است. و به هر حال وجهی از برای بیع موات نمی دانم، و دور نیست نقض چنین حکمی جایز باشد.

مگر این که محتمل باشد که بر[606] آن مجتهد ظاهر شده بوده که «مال بلا مالک» است نه «مجهول المالک». و چون باید آن را تقسیم به فقرای بلد کرد (علی الاظهر) و فقرا از عین آن منتفع نمی توانند شد، حاکم آن را فروخته باشد، که قیمت آن را تقسیم کند. هر چند در این [فرض][607] هم اشکال است در خصوص ارض موات.

یا آن که آن را موات ندانسته، و مال مجهول المالک محیاۀ را هم تقسیم به فقرا می تواند کرد. از آن جهت فروخته. و هرگاه معلوم شود هیچیک نبوده، پس وجه صحتی نخواهد داشت.

و اما شرایط احیا: پس آن چند چیز است: اول: این است که ید مسلم یا معاهدی بر آن نباشد. و در «ید» همین قدر کافی است که علم نداشته باشیم که آن تصرف، بر غیر وجهی است که منشأ تملّک نمی شود. مثل آن که متغلّبی[608] آن را تصرف کرده باشد. یا اهل قریه در میان خود بنا گذاشته باشند به تقسیم مباحات؛ مثل این که کوه را قسمت کنند و مانع شوند هر یک از تصرفات دیگران. و ضرور نیست که علم بر وجه ید داشته باشیم و سبب تملک را دانیم. بل که همین قدر کافی است در تملک بیابانی، که در ید کسی باشد، مثلاً احتمال همین که حریم قریه بوده است و آن مرتع حیوانات آن ها بوده و آن را خریده باشد (بنا بر اَشهر و اقوی که در حریم، ملکیت حاصل می شود، بیع جایز است) یا آن که محلّی از بیابان را احیا کرده بوده است از برای منزلگاه و محل خیام و قطع اشجار، و ازالۀ احجار، و تسویۀ آن کرده و آن جا را منزلگاه قرار داده باشند که خیمه زده باشند. یا از نی و چوب خانه ساخته باشند و به آن سبب آن بیابان از مراتع حیوانات آن ها شده باشد، هر چند بالفعل منزل در آن جا نباشد.

دوم: این است که حریم ملک غیر نباشد؛ مثل حریم خانه و قنات و غیره.

سیّم: این که از مشاعر عبادات، نباشد؛ مثل عرفه و مشعر و منیا.

چهارم: آن که امام اصل آن را مُقطَع و [محمی][609] نکرده باشد. و مراد به اول، آن است که قطعه زمین معیّنی را که موات باشد و تحجیری هم نشده باشد به احدی وا گذارد. و به دویّم آن که [قرق][610] کند زمین معینی را از برای چارواهای مجاهدین یا حیوانات صدقه و جزیه[611].

پنجم: این که آن زمین را دیگری تحجیر نکرده باشد. و مراد به تحجیر این است که شروع در احیا کرده باشند، پس به مجرد شروع در آن، آن شخص اَولی می باشد. و اشهر و اقوی این است که به سبب آن، ملک حاصل نمی شود، پس بیع او صحیح نیست. بلی صلح می توان کرد. چون حقّی است از حقوق. و هرگاه بمیرد این حق به وارث او منتقل می شود. و کسی که تحجیر کرد، دیگران را منع می تواند کرد از احیا. و اگر کسی احیا بکند هم، مالک نمی شود.

و تحجیر مثل این است که کسی [مرزی][612] بر دور زمین بردارد، یا سنگچینی بکند، یا نی و چوب و امثال آن در دور آن زمین فرو کند، یا جدولی در دور زمین حفر کند، یا خطّی در آن جا بکشد که آن زمین را معین کند که شروع کند در سایر اعمال. و همچنین هر گاه کسی اراده دارد که قناتی بکند و آب آن را جاری کند، همین که یک چاه بکند (بل که همین که شروع کرد به کندن چاه) این تحجیر است، و کسی نمی تواند که دیگر در آن جا احداث قناتی بکند. تا ملاحظۀ حریم این قنات را بکند.

و همچنین هرگاه کسی خواهد آبی از رود خانۀ مباحی بر دارد، همین که شروع کرد به کندن نهر، تحجیر کرده است. دیگری نمی تواند او را مانع شود و از آن سمت نهر، آب بیاورد هر چند هنوز نهر تمام نشده باشد و آب داخل آن نشده باشد. و همچنین احیای زمین و چاه و معادن و غیر آن، به جهت شروع در عمل، تحجیر حاصل می شود. بلی در معادن ظاهره، تحجیر نمی باشد به جهت آن که محتاج به عمل نیست که شروع در آن عمل تحجیر آن باشد.

و هرگاه کسی تحجیری کرد و تعمیر[613] را تأخیر کرد مدت طولانی، حاکم شرع او را اجبار می کند بر این که احیا کند یا دست بر دارد و زمین را معطّل نگذارد. و هرگاه عذری داشته باشد، حاکم او را مهلت می دهد. و این موکول است به نظر حاکم و ملاحظۀ عرف و عادت. پس هرگاه فقیری که قدرت بر چیزی ندارد زمینی را تحجیر کند که اگر خدا او را غنی کند، احیا کند. صورتی ندارد. و همچنین (ظاهر این است که) تحجیر غنی که خواهد بعد دو سال دیگر احیا کند. [نیز صورتی ندارد].

و به هر حال، ظاهر این است که در تحجیر ملاحظۀ این معنی که در عرف گویند «شروع در احیا کرده است و مستعد و مهیّای احیا هست» باید بشود. و انتظار خریدن اسباب و آلات و بیل و کلنگ و گاو و غیره، مضرّ به آن نیست. و در تعیین مدّت امهال، حدی نیست و موکول است به نظر حاکم. پس هرگاه مدت طول کشید و احیا نکرد، ظاهر این است که حق او باطل می شود. و بعضی گفته اند که باطل نمی شود مادامی که امر او را به حاکم شرع عرض نکنند و او حکم نکند. و چون اصل مسئلۀ تحجیر (ظاهراً) دلیلی به غیر اجماع ندارد، و منع از احیای ارض بر خلاف اصل است، پس اقتصار می شود به موضع یقین که همان شروع در احیا با[614] تهیّؤ و استعداد و تمکّن و عدم تاخیر بلا عذر موجهی، هست. پس اظهر عدم احتیاج است [به][615] حکم حاکم. و بسیار شبیه است این به گرفتن جا در مسجد و بازار و شارع و امثال آن، که مفارقت طولانی در آن مضرّ است.

ششم: آن که قصد تملک داشته باشد. پس اگر چاهی در بیابان بکَنَد به قصد این که آبی بردارد و برود، یا آن که مردم از او منتفع شوند، این احیاء نیست[616]. و هرگاه مفارقت کرد، او و دیگری در آن مساوی اند. و مادامی که در آن جاست خود اولی از دیگران است. و ظاهر این است که اگر او بمیرد، همین حق اولویّت به وارث او منتقل می شود. مگر آن که او هم مفارقت کند و باز این راجع می شود به اباحه.

و اما حقیقت احیاء و معنی آن: پس چون در شرع مقدس، تفسیری از برای آن وارد نشده، باید رجوع کرد به عرف. چنان که در نظائر آن می کنند. و همچنین در لفظ «موات». چون این دو لفظ در اخبار بسیار وارد شده اند و بیانی از برای آن ها ذکر نکرده اند. و چون احیا در عرف نسبت به هر چیزی مختلف است و اهل عرف هم در هر یک از آن ها مختلف اند، پس هر کس مکلّف است به اجتهاد و بذل جهد خود در فهمیدن عرف. و در جائی که محل حیرت باشد، رجوع به اصل باید کرد.

پس ما در این جا ذکر می کنیم بعض طرق احیا را:

اما احیای زمین از برای زراعت: پس اگر جنگل است یا نیستان است، باید اِزالۀ اشجار و نی ها را بکند[617]. هرگاه محتاج به آب است راه آب آن را درست کند به این که نهری از برای آن حفر کند که از نهری یا قناتی آب در آن جاری کند. و آوردن آب و آب دادن زمین، ضرور نیست بل که همین که زمین مهیّای زراعت شد و راه آب آن تمام شد، احیا شده است، دیگر شخم کردن و زرع کردن شرط نیست در احیای آن، بل که این ها انتفاعی است که از آن حاصل می شود..

و در معنی اِزالۀ اشجار است، قطع آب در زمینی که آب در آن جا دائماً ترشّح
می کند، و در اصطلاح عوام آن را «زِقزار»[618] می گویند و در لفظ عرب «ماء
العِدّ»[619] می گویند بکسرعین و تشدید دال مهملۀ ساکنه. چون این آب مانع است از زراعت. و هرگاه محتاج است به آب، باز همان راه آب درست کردن، شرط است. و هرگاه زمینی باشد که پست و بلند داشته باشد و مهیّای زراعت نشود الاّ به رفع آن ها، آن هم مدخلیت در احیا دارد. و هرگاه زمینی باشد که احتیاج به آب آوردن نداشته باشد بل که به باران، یا به رطوبتی که از زیادتی آب شط و طغیان آن در صحرا، مانده باشد، زراعت به آن [به] عمل می آید، در آن جا دیگر آب آوردن شرط نیست. بلی اگر موقوف باشد به ازالۀ اشجار، یا ریشۀ گیاه، احیای آن همان است.

و در بلادی که متعارف است که از این قبیل [زمین] ها را زرع می کنند (مثل تلّ ها، و دامن کوه های بی آب را) پس گاه است که احیای آن به شیار کردن می شود که قطع ریشه ها می کند. و گاه است که بدون قطع ریشه ها هم زمین مهیّای زرع است، در این جا این هم ضرور نیست، بل که همان قدر که نشانی از برای زمین قرار بدهد در دور آن که معیّن شود، ملک او می شود. و چون این نشان کردن[620]، در کلام علما در همۀ اقسام احیای زمین، مذکور است و شرط کرده اند آن را و معلوم می شود که این محض از برای تعیین زمین است و دخلی در احیا ندارد، پس این داخل تحجیر خواهد بود. و در این صورت مشکل می شود که احیای این تلّ ها و زمین هائی که مهیّای زراعت هستند، به محض همین خطی که در دور آن ها بکشند، حاصل شود.

و از این جهت است که بعضی از شافعیّه گفته اند که این نحو زمین ها، قابل احیا نیستند، و هر کی در دست دارد مالک آن نمی شود و بیع آن صحیح نیست، و همچنین اجارۀ آن.

و به هر حال، حق این است که اگر کسی امثال این زمین ها را زرع کرد، صادق است که در عرف احیای آن کرده. بل که مجرد شیار کردن هم کافی است در احیای آن. و اما مجرّد خط کشیدن و نشان کردن؛ پس ما از آن بیش از تحجیر نمی فهمیم. و لکن از کلام بعض علما بر می آید که گاه است تحجیر و احیا متوافق می شوند. یعنی بعض جاها هست که تحجیر آن همان احیای آن است.

و بدان که: کلمات ایشان در ذکر «علامت گذاشتن در دور زمین» متوافق است و [آن را] شرط دانسته اند. و خلاف [در] آن در نظر نیست. هر چند در اشتراط اجتماع امور دیگر، کلمات ایشان متخالف است؛ مثل قطع اشجار و قطع آب و غیر آن. که از کلمات بعضی بر می آید که هر یک از این ها کافی باشد هر چند زمین محتاج به بیشتر از یکی باشد.

و آن چه به گمان حقیر می رسد، این است که این علامت گذاشتن در دور زمین، محض از برای تعیین زمین است تا آن که معلوم باشد که شروع در احیای کدام زمین کرده، که به محض شروع در عمل، اولویت به هم رساند. و چون عمل تمام شود، ملک حاصل شود. و این منافات ندارد با این که همـ[ین] خط کشیدن را شروع در احیا گویند، به جهت این که از مقدمات آن است.

و آن چه به گمان حقیر می رسد این است که تعیین از برای اراضی مواتی است که علامتی از برای آن ها نباشد. اما ارض مواتی که قبل از این معمور بوده و آثار قناۀ و اَنهار و جداول آن، بر جا باشد و متمیّز باشد آن مزرعه از غیر آن[621]، پس قصد احیاء همان مزرعه به منزلۀ خط کشیدن (و امثال آن) است در تعیین. و در عرف می گویند که این شخص شروع در احیای قنات یا تمام مزرعه کرده است. نه همین قنات تنها یا قنات با بعض از زمین های نزدیک به آن. و به محض شروع در عملی از اعمال در آن زمین، اولویّت حاصل می شود، هر چند به حفر چاهی از چاه های آن مزرعه باشد. هر چند هنوز هم به آب نرسیده باشد، و هر چند در اصل زمین مزرعه هم هیچ عمل نکرده باشد. و بعد از آن که آب قنات بیرون آمد بر روی زمین مزرعه، احیا تمام است، هر چند تا به حال نه شیار شده باشد در آن زمین و نه زرع و نه آبیاری. مگر آن که زمین های او جنگل و بیشه و مثل این ها شده باشد که تمام شدن احیا موقوف باشد به ازالۀ آن ها نیز.

پس باید تخصیص داد عموم کلام فقها را در اشتراط علامت گذاشتن، به بیابانی که تا به حال احداثی در آن نشده باشد و بالمرّه منطمس شده و مجهول المقدار باشد.

و بنابر این؛ پس هرگاه ارادۀ احیای تلّی دارد که موات است و محدود است اراضی قابل زرع آن به احجار و وادی و امثال آن، که معلوم است که در آن ها زرع نمی توان کرد مطلقا، احتیاج به نشان کردن نیست. و در عرف و عادت، کسی که گاو می برد بر سر چنین قطعه ای همۀ آن را زرع می کند. پس هرگاه کسی گاو ببرد که همان زمین را در همان روز زرع کند، اهل عرف می گویند که شروع کرده است در احیای همۀ این زمین. پس دیگری نمی تواند در آن دخل کرد. بلی این نشان کردن در صحراهای موات بالمرّه و تلال و جبالِ بسیارِ متصل به هم، خوب است. چون دلالت عرفی در مطلق آن ها نیست.

بلی: اشکال در یک جا به هم می رسد که شخص برود در بیابانی که هرگز در آن تعمیری نشده و خواهد احداث مزرعه کند، و حفر قناتی برای آن کند، و لکن قبل از تعیین زمین و خط کشیدن و سنگچین کردن در دور او، شروع کند به حفر قنات. آیا به شروع در حفر این قنات به این قصد، مستحق آن قدر زمینی که آب چنین قناتی که بیرون آید، [هست و] در متعارف، آن قدر زمین را می خواهد؟ هر چند به این نحو باشد که در هر دو سال یا سه سال یک زمین را زرع کند (به جهت توسعه[622] و قوت گرفتن زمین)؟ یا نه؟ و متفرّع می شود بر این، این که هرگاه دیگری (بعد شروع محیی در حفر قنات) بیاید و تحجیر کند در آن زمین های قنات، یا بنای عمارتی بکند، می تواند کرد؟ یا نه؟

و گمان حقیر این است که احیا صحیح است[623] و «جهالت بالفعل» مضرّ نیست[624]، چون در «نفس الامر» متعیّن است. مثلاً هرگاه اراضی متصله به یکدیگر در ارتفاع و پستی، تفاوت می دارند، و نهری که به جانب آن ها جاری می شود، [به][625] بعض آن ها می نشیند و به بعض نمی نشیند به سبب ارتفاع، در نفس الامر معین است آن مقداری که به آن آب می توان آن را آبیاری کرد[626]. و آن شخص به قصد احیاء مجموع آن زمین ها، نهری از جانب آن جاری می کند.

[و فرق نمی کند آب] به حفر قناتی [باشد] یا به شقّ النّهری از آب مباحی. (مخصوصاً در وقتی که آن زمین بسیار نباشد) هرگاه[627] منظور او احیاء آن قدر از زمین متساوی السّطوح است که در عرف و عادت، از چنین نهری آن مقدار آن سقی می شود و چنین آبی این قدر زمین را می خواهد در نظر ظاهر اهل عرف.

و شکی نیست که این هم یک نوع از تحدید عرفی است.

و اما اختلاف نظر اهل عرف و تفاوت آن ها در تعیین مقدار؛ پس آن مضرّ نیست (چنان که در سایر مواضع هست) پس هر قدری[628] که یقینی است که اهل عرف حکم به آن می کنند. جزماً، داخل است. و هر قدر را جزماً حکم به خروج می کنند، خارج است. و هر قدر که مشکوک فیه است، در آن رجوع به اصل می شود که [عدم] احیا است و بر اباحۀ اصلیّه باقی است.

و به هر حال؛ در صورتی که مقصود محیی از حفر قنات و شقّ النهر، احیاء زمینی است که در برابر آن آب است، [اگر] کسی بگوید که «قبل از آن که آب بر سر آن بیاید، دیگری می تواند که تمام آن زمین را احیا کند، چون خطی به دور آن نکشیده. مثلاً حتی این که به قدر مبذر یک من زمین را از برای صاحب نهر و قنات نگذارد». عقل و شرع و عرف و عادت و «نفی ضرر»، همه حکم می کنند به فساد آن.

و همین که قائل شویم که قلیلی از آن زمین که نزدیک به انتهای نهر است جایز نیست احیای آن، باید قائل شویم که هر قدر که محتاج الیه آن است عرفاً، داخل شود. به جهت آن که دلیلی در فرق و بر تعیین قدر هیچکدام نیست. و این که فقها مسئلۀ احیاء قنات و نهر و چشمه و چاه را جدا متعرّض شده اند و حدّی از برای حقیقت آن ها تعیین کرده اند [به][629] ادعای فهم عرفی، ظاهر این است که آن جائی است که مقصود بالذات همان اخراج آب باشد. و در این جا مقصود بالذات، احیاء زمین و تملک آن است. پس تحقق احیای نهر و قنات در این جا کافی نیست[630].

تا این جا کلام بود در بیان احیای زمین از برای مزرعه.

و اما احیای زمین از برای باغ، یا خانه ساختن، یا جای حیوان قرار دادن، و امثال آن، و همچنین کلام در احیای معادن و غیر آن: پس در این جا چون مقصود ما نبود و کلام در آن ها طول کشید، لهذا در آن ها اکتفا به اشارۀ اجمالی می کنیم تا هر وقت که وقت اقتضای تفصیل کند به آن ها بپردازیم.

پس می گوئیم که: هرگاه خواهد احیا کند به قصد باغ ساختن، در کلام ایشان خلاف است. و ظاهر این است که دیوار کشیدن به دور آن معتبر باشد[631]. و هرگاه در آن بلاد متعارف باشد «بخوهر»[632] که متعارف است از گِل و سنگ، یا چوب و نی، یا خار و خاشاک، یا مرز بلندی که از خاک می گذارند. و در بعضی بلاد مثل بصره و قزوین که هیچ متعارف نیست، ضرور نیست.

و همچنین راه آب درست کردن هرگاه محتاج به آب است، چنان چه غالب این است. و اما هرگاه زمین نی زار باشد یا جنگل باشد، یا آب فرو گرفته باشد، پس ظاهر این است که ازالۀ آن ها نیز معتبر است. و دور نیست که غرس کردن نهال هم در آن، شرط باشد. و بعضی سبز شدن و روئیدن درخت را اعتبار کرده اند.

و اما احیاء زمین به قصد خانه: پس آن است که دیوار در دور آن بکشد (به هر چه متعارف آن بلاد است) و بر بعضی از آن ها سقف قرار بدهد به آن چه متعارف است. و در گذاشتن از برای آن شرط نیست. و از برای سکنای حیوانات، دیوار ساختن کافی است.

و احیای زمین از برای چاه، این است که حفر کند تا به آب برسد. و از برای قنات، این است که آن را بر روی زمین جاری کند. و از برای شقّ نهر از نهر مباح، این که دهنۀ نهر را به آب نهر عظیم برساند و آب داخل آن بشود بل که داخل شدن هم شرط نیست. و احیای معادن باطنه که در زیر زمین است (مثل فیروزج و مس و غیر آن) پس آن است که حفر کند تا برسد به آن ریکیه[633] [که] جوهر در آن هست.

و قبل از این مذکورات، آن عملی که شده، در معنی تحجیر است و موجب اولویّت است.

و در معادن ظاهره، احیائی نمی باشد (مثل نمک هائی که در صحرا به هم می رسد، یا از آب بسته می شود بدون عملی). بل که آن ها مثل سایر مباحات، مثل گیاه، و هیزم. و به سبق حیازت، ملک[634] میشود.

و بدان که این اقسام احیا که مذکور شد، گاه است که بعضی آن ها از برای نوعی از انواع احیا کافی باشد و برای نوع دیگر کافی نباشد؛ مثل رسیدن به آب چاه که از برای احیای همان چاه کافی است، نهایت از برای احیای قناتی که می خواهند این چاه یکی از چاه های آن باشد، کافی نیست. و همچنین هرگاه دیواری در دور زمین بکشد از برای خانه ساختن، و واگذارد. که این برای جای گوسفند احیا هست، و لکن از برای خانه ساختن تحجیر است. پس هرگاه آن چیزی که آن فعل در حق او احیا نیست، کاری بکند که در حق دیگری احیا هست. آیا این را احیا می گویند یا نه؟-؟ در این اشکال است و اظهر این است که کافی است. چنان که مختار علاّمه است در تذکره[635].

22- سؤال: آیا از برای دیوار حریمی می باشد یا نه؟-؟ و اگر حریمی هست چه قدر است؟.

جواب: بلی دیوار را حریمی می باشد، خواه دیوار حصار و خانه باشد و خواه دیوار باغ و بستان. به شرطی که دیوار در ارض موات بوده باشد. پس اگر ملک کسی متصل به دیوار دیگری باشد، در املاک متجاوره حریمی نمی باشد. پس معنی حریم در این جا این است که هر گاه در پای دیوار، زمین مواتی باشد کسی دیگر او را احیا نمی تواند کرد.

اما حریم دیوار، همان قدری است که اگر خراب شود، خاک آن در آن جا می ریزد. و در وقت تعمیر آن محتاج به گِل ساختن و امثال آن می باشد. و ظاهر علاّمه در تذکره[636] دعوی اجماع بر آن [است]، و حاجت و ضرورت و عرف و عادت نیز مؤید آن است.

23- سؤال: زید زمین موات مجهول المالک را احیا کرده و زرع کرده و در تصرف دارد. و بعد عمرو قنات مجهول المالک مواتی را با اراضی آن، احیا می کند، و در حین تنقیۀ قنات و حفر آبار آن، رشتۀ قنات متصل می شود به آن زمین زید، و چندین چاه این قنات که منبع آب آن بوده، در زمین زید واقع است که باید آن ها نیز حفر شود و تنقیه شود که از آن قنات منتفع شود و آب را جاری کند در آن اراضی مختصه به آن. و زید مانع عمرو می شود که تصرف در زمین من مکن. آیا جایز است منع یا نه؟-؟

جواب: هر چند نظر به قواعد فقها و ظاهر اخبار، چنین می نماید که می تواند مانع شود، لکن بعد از تأمل صادق و تعمق تمام، ظاهر این است که نتواند مانع شد. به جهت آن که موات مجهول المالک مال امام است خواه بیابان بکری باشد که تا حال دست خورده نشده باشد، یا مزرعه و قنات منهدمۀ مخروبه باشد.

و شکی نیست در این که «اراضی من حیث اَنّها اراضی» نوعی است از ملک، و «قناۀ من حیث [ا]نّها قنات» نوعی است از ملک. و احیاء قنات به تنهائی ممکن الحصول است. و احیاء اراضی به تنهائی ممکن الحصول است. و همچنین احیاء قنات و اراضی با هم، ممکن الحصول است. و هر یک از اراضی و قنات را در حدّ و ذات خود مرافق و حریمی می باشد هر چند موات باشند. و موات بودن منافات با استحقاق حریم، ندارد.

و این که در کلام بعض فقها مذکور است که «معنی حریم آن موضع نزدیک به موضع معمور است که انتفاع بردن آن معمور موقوف به آن است» معنی آن این نیست که مادامی که معموره است حریم دارد. لا غیر. بل که معنی آن این است که حریم از برای معموره ثابت هست. و [این][637] منافات ندارد با این که بعد خراب شدن معموره، حریم از حریم بودن بیرون نرود[638].

و همچنین: قول فقها که در کتاب احیاء موات در شرط احیا می گویند «و اَن لا یکون حریماً لعامر» مراد ایشان این نیست که حریم مخروبه را جایز است احیاء. و الاّ جایز خواهد بود احیاء حریم قنات خراب ها و قریه خراب ها که مالک آن [ها] معروف است[639].

و شکّی نیست در این که احدی فرق نگذاشته مابین قریۀ خرابه و قنات خرابه. و حریم آن ها[640]. بل که خلافی که کرده اند در این است که آیا موات معروف المالک، جایز است احیاء آن و ملک محیی می شود یا نه؟-؟ و کلام ایشان در اصل خرابه و حریم آن مساوی است و علّت هم یکی است، خصوصاً بنابر اشهر و اقوی که حریم مملوک است و احکام ملک بر آن جاری می شود و محض اولویت نیست.

و این که فقها در این مقام لفظ «عامر» را ذکر کرده اند جهت دفع توهّم این است که موات بالاصل بودن کافی نیست در جواز احیا در صورتی که آن مرافقِ معموره باشد. یعنی چون آن مرافق معموره است از تحت عنوان موات خارج است. پس عموم «من اَحیی مواتاً فهو له» شامل آن نیست. یعنی چون معموره و محیاتی محتاج به آن شده و از اتباع و مرافق آن شده، جایز نیست احیای آن، هر چند خود بالذات موات باشد.

خلاصه آن که: مراد ایشان در این مقام، بیان استثناء این فرد موات است که موات بالاصل است به سبب انتساب آن[641] بـ«ما تعلّق به الاحیاء و العمارت».

پس هرگاه ثابت شد ممنوعیت احیاء آن و استثنای آن از ادلّۀ جواز احیاء، و ملک صاحب معموره هم شد، این منع در آن ثابت است، و به سبب طروّ موتان و خرابی به ذی الحریم، از وصف تبعیت بیرون نمی رود، چه جای ملکیت. و استصحاب آن هم دلیلی است قوی که رافعی ندارد.

و هرگاه این معنی در حریم و مرافق مخروبۀ مجهول المالک ثابت شد، آیا امام(ع) از کدام مالک کمتر است که بدون اذن او تصرف در ملک او [توان] کرد. و کلام در ادلّۀ احیاء، بعد مذکور می شود.

و به هر حال شکی نیست که قلعۀ خرابه که در صوب درب آن[642] زمینی باشد که الحال موات باشد و مجهول المالک باشد[643]، جایز نیست که کسی بیاید و در برابر در[ب] آن قلعه نهری حفر کند، یا احداث باغی یا بنای جدیدی بکند. چون مطرح قُمامه و تراب و ثلوج، و مَبرک خیل و مجمع حیوانات در در[ب] آن قلعه می شده. و این ها همه از جملۀ حریم و مرافق آن است[644]. و همچنین قنات خرابۀ معلوم المالک را جایز نیست در حول آبار آن و حریم آن، احداث امری بکند که منافی مرافق باشد.

پس بی شک قید «عامر» در کلام ایشان که می گویند «حریم عامر را نمی توان احیا کرد» مفهوم آن معتبر نیست[645]. خصوصاً این که غالب این است که هر کس که می خواهد حریم مخروبه را احیا کند پس خود مخروبه را هم تواند احیا کرد. پس محتاج الیه، بیان حکم حریم عامر است، نه غیر آن. و این قید «وارد مورد غالب» است و حجّت نیست. و توهّم این که چون بالفعل مخروبه محتاج به مرافق نیست (به جهت انتفاء وصف مرافقیت) پس باید تعلّق به مخروبه نداشته باشد، ضعیف است خصوصاً بنابر قول به مملوکیت مرافق و حصول ملک و وصف مرافقیّت قدیمه که باعث حریم بودن و اولویت (بل که ملکیت شدن) همان کافی است در ثبوت تعلق بل که ملکیت. و زوال آن محتاج است به دلیل و ناقل.

و اما عمومات اذن امام(ع) در احیاء: مثل «من أحيى مواتا فهي له»، و مثل «أَيُّمَا قَوْمٍ أَحْيَوْا شَيْئاً مِنَ الْأَرْضِ وَ عَمَرُوهَا فَهُمْ أَحَقُّ بِهَا»، و مثل صحیحۀ سُلَيْمَانَ بْنِ خَالِدٍ «قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(ع) عَنِ الرَّجُلِ يَأْتِي الْأَرْضَ الْخَرِبَةَ- فَيَسْتَخْرِجُهَا وَ يُجْرِي أَنْهَارَهَا- وَ يَعْمُرُهَا وَ يَزْرَعُهَا- مَا ذَا عَلَيْهِ قَالَ الصَّدَقَةُ- قُلْتُ فَإِنْ كَانَ يَعْرِفُ صَاحِبَهَا- قَالَ فَلْيُؤَدِّ إِلَيْهِ حَقَّهُ»[646]

پس جواب از آن این است که در عرف و لغت ارض و قناۀ و قریه و باغ و دکان و امثال آن، متغایر است، هر چند همۀ این ها در روی زمین یا تحت زمین است. و شکی نیست که فرق بیّن است مابین احیای ارض و احیای قنات و احیای مزرعه و احیای قریه. پس هرگاه کسی آن زمینهای مزرعه مخروبۀ حول چاه را با اصل حلقه چاه ها هموار کرده و زرع کرده[647]، بر فرضی که مسلّم داریم که این در تحت «من اَحیی ارضاً فهی له» باشد، در تحت «من احیی قناۀً فهی له» نیست[648]. و در این هنگام بر فرض صدق عموم احیای آن اراضیِ فوق، شکی نیست که صادق نیست که احیای آن قنات را کرده. و هرگاه صدق نکرد احیای قنات، پس باَجمعها با وصف قنات بودن، در تحت عموم موات باقی مانده و صادق است بر آن که «انّه ملک للامام لانّها مخروبۀ مجهولۀ المالک» بالفرض. پس از چه راه توان مانع حق امام شد در آن قنات؟ و عدم ظهور امام(عج) مجوّز تصرف در حق او نمی شود، الاّ به رخصت او. و رخصت او به حصول احیاء می شود، و آن بالفرض در قنات ممنوع است[649]. و آن چه حریم آن است در اولویت بل که در ملکیت امام باقی است.

و الحال که مسلمی می خواهد که احیای آن قنات مخروبۀ ممات بکند، چه چیز است که مانع او تواند شد؟ پس بر فرض تسلیم این که آن زمین های حریم چاه ها داخل ارض باشند و ملک او شوند، بیش از این قدر نیست که مانع حق قنات بشوند[650]. پس اگر مسلّم بداریم، غایت ما فی الباب قلیل زراعتی که در بین چا[ه]ها [است] بدون ضرری به قنات، جایز باشد.

و بر فرض که آن مزرعۀ فوق قنات هم موات [و] مال امام بوده، شکی نیست که این رشته چاه ها داخل آن زمین نیست[651]. مثلاً هرگاه امام(ع) حاضر بود و آن مزرعۀ فوق را به کسی می بخشید[652]، یا می فروخت، این مزرعۀ بایره[653] و قنات آن داخل آن نبود. پس چگونه تجویز تملک آن به سبب احیا، موجب تملک اساس مزرعۀ دیگر او می شود که همان منبع قنات است[654]-؟ و بودن احیاء مزرعۀ فوق القنات از جملۀ ناقلات شرعیه، اقوی نیست از بیع و هبه.

و شکی نیست که هرگاه کسی دو مزرعه داشته باشد که رشتۀ قنات احدهما در میان اراضی دیگری باشد، و آن مزرعه و اراضی آن را بفروشد، این رشته قنات و چاه های آن و حریم آن، داخل مبیع نیست عرفاً و لغتاً و شرعاً. پس همچنین «ناقل احیا» شامل آن نخواهد بود. غایت امر این است که در این جا تعارض واقع شده باشد بین عموم «من احیی ارضاً فهی له» و بین «کلّ موات فهو مال الامام»، و تصرف در فوق الارض قنات، مقتضی عموم اول باشد، و عدم منع از تصرف در قنات (من حیث انّه قنات) داخل عموم دویّم. به جهت این که گفتیم که قنات من حیث انّه قنات، احیا نشده است.

و مقتضای عموم ثانی، جواز تصرف امام یا نایب اوست که عبارت از محیی آن باشد در آن موات، سواءٌ مَنَعَ المحیی الاوّل عن التصرف فی شقّ منه ام لا. و مقتضای عموم اول تسلّط محیی اول است بر تصرف در اراضی که احیا کرده، سواء منع المحیی الثانی عن التصرف ام لا. و بینهما عموم من وجه است، و عموم ثانی اقوی است. چون موافق اصل و استصحاب است. و عموم اول (قطع نظر از منع عموم و شمول آن) هم موردی ندارد. و [شمول] نفی عسر و حرج و ضرر [به طور] مشترک است[655] و قبح اضرار [به] امام، بیشتر است. خصوصاً که در این جا خود باعث ضرر خود شده.

و قول به این که «محیی اول تصرفی در قنات نکرده بدون اذن»، بی معنی است، چرا که در این صورت بقای موات بر ملک امام به نحوی که به او نتوان منتفع شد در حکم عدم است. و این توهّمات و غفلتها منشأ آن، غفلت است از مالکیت مستقلّۀ امام، و غفلت است از عدم صدق «من احیی ارضاً» عَلی «من احیی قناۀً».

خلاصه این که: مزرعۀ موات[656] که سرچشمۀ [قنات] آن در میان این مزرعۀ محیاۀ است و عمده مرافق و محل انتفاع آن در این جا است، بالمرّه معطل گذاشتن [آن] و تضییع ملک امام کردن (بدون این که مصحح شرعی متین قویمی داشته باشد به محض این که چاه های آن را هموار کرده باشد که جواز آن معلوم نبود) جرئت عظیمه ای است.

و بالجمله: آن چه از عمومات بر می آید، رخصت امام است در احیای آن چه متعلّق به او است از اراضی و قنوات و سایر موات. نه تضییع آن ها و افساد آن ها بالمرّه.

و از آن چه گفتیم ظاهر می شود دفع توهمی دیگر که در این مقام شاید [در] بعضی اذهان خلجان کند. و آن این است که: چون است که احیای اولی در زمین های بکر و بیابان هائی که تا به حال کسی در آن ها کاری نکرده، هرگاه کسی احیائی بکند و احداث مزرعه و قنات بکند و محتمل باشد که من بعد کسی بیاید و خواهد در تحت آن، مزرعۀ دیگر احداث کند که رشته قنات آن در آن زمین باشد، چرا ملاحظۀ آن را نباید کرد؟ و حال آن که آن هم مال امام است، و این سدّ منفعتی است از منافع آن، و منشأ تضرر آن محیی است که بعد این بیاید و خواهد احداث قناتی بکند. و [چرا] در این جا جواز احیای این چاه های خرابه[657] و حوالی آن، مشروط است به عدم تضرّر محیی مزرعۀ تحتانیّه که بعد پیدا شود-؟

و وجه اندفاع این توهم، ظاهر است و فرق بیّن و واضح است. به جهت آن که جهات انتفاع زمین، مختلف است، و در خصوصیت قنات مخروبه به ملاحظۀ فرازو نشیب زمین شده و محل جریان آب و استعداد انتفاع به آن، مبیّن شده. و در حفر آبار و مجرا خرج بسیار شده که الحال بعد خرابی هم این امور باعث منفعت است. و نوع ملکیت قنات و قریه مغایر نوع ملکیت ارض بکر است. و تصرف در اراضی بکر همین که افسادی در آن نباشد، در تحت عمومات اخبار هست. و لکن تصرّفی که منشأ تضرّر به نوعی دیگر از ملک باشد، نه داخل عنوان «من احیی» هست و نه خالی از ضرر و اضرار است.

و لهذا ما در زمین بکر راضی نیستیم که کسی تصرفی بکند که منشأ افساد آن باشد؛ مثل این که کسی در کنار رودخانۀ عظیمی مشغول شود به همین که زمین های موات حول آن را خراب کند و در آب بریزد و زمین را بایر کند که به آن منتفع نتوان شد.

بلی: خاک برداشتن از زمین های بکر، هر چند مستلزم فوت شدن و عدم قابلیت زرع بشود، آن نوعی دیگر از رخصت است که در انفال امام(ع) است به جهت منافع عباد. و در امثال این قنوات مخروبه، معلوم نیست که هر رخصتی باشد حتّی تضییع و تعطیل آن ها با وجود قابلیت و قوت قریبۀ انتفاع بر وجه انفع و اهمّ.

خلاصه این که: در احیای اراضی بکر، تصور این که «بلکه دیگری بیاید و خواهد احداث قنات کند در همین زمین که او احیا کرده»، مانع تصرف او نمی شود. به جهت عموم رخصتِ «من احیی ارضاً فهی له»، و عدم صدق «انّ هذا موات آخر من غیر جنس الارض تمنع احیاء الارض من الانتفاع به».

و بسا باشد که توهّم شود که منع محیی اول از احیاء آبار منهدمه و هموار کردن و زرع کردن آن، مستلزم تعطیل زمین و تفویت حق مسلمین است در سنوات متمادیه، و آن خوب نیست. چون حق الانتفاع از برای مسلمین در جمیع موات مجهول المالک، ثابت است. و [این توهّم مندفع است. زیرا] آن معارض است به تعطیل مزرعۀ متبوعۀ قنات و نفس قنات، که منافع آن اضعاف مضاعف این قلیل زمین محلّ آبار است.

و بدان که: حریم هر چیز، معنی جدائی دارد. و از این جهت است که حریمی که فقها از برای قنات ذکر کرده اند که «باید بین القناتین هزار ذراع یا پانصد ذراع باشد»، مراد ایشان این است که در ارض موات حفر قنات دیگر نمی توان کرد در کمتر از این مقدار، تا نقصان به آب این قنات نرسد. نه این که در این مقدار زمین هیچ گونه تصرّفی نتوان کرد. پس اگر کسی در کمتر از پانصد ذراع فاصله، احیاء دیگر بکند مثل زرع و بنای عمارت و غیره، نمی توان مانع او شد.

هرگاه این را دانستی[658]؛ پس بدان که زمین مواتی که زید احیا کرده مال امام بوده است. و زمین و قناتی که عمرو احیا می کند هم مال امام بوده است. و احیائی که زید در سطح الارض آن زمین موات کرده، به سبب آن مستحق همان احیای مناسب زمین من حیث هو است، و از برای او هست زرع و غیره هرگاه منشأ ضرر به تحت الارض نباشد. و حقوق مرافق موات دیگر که آن نیز مال امام است بر ملکیت امام باقی است تا زمانی که عمرو بنای احیای آن کرد. الحال با جمیع مرافق، متعلق به عمرو می شود. و اگر بالفرض امام حاضر می بود و سطح الارض زمین زید را به زید می بخشید، مستلزم آن نبود که قنات تحت الارض آن را هم بخشیده باشد. چنان که واضح است. پس آن چه الحال متعلق به زید شده از جهت احیای همان سطح الارض است در غیر مرافقِ تحت الارض که مضرّ به آن باشد. و احیای عمرو قنات را[659]، در حکم این است که این را هم علیحده امام به عمرو بخشیده باشد. پس عمرو را می رسد احیای قنات، و می رسد که زید را منع کند از تصرّف در مرافق آن.

و به هر حال؛ منع زید عمرو را منافی ادلّۀ قاطعه است از عقل و نقل، خصوصاً که اغلب این است که این منع از باب لجاج و اضرار است و این نیز حرام و ممنوع است. پس خوب تامّل بکن در این تحقیق، و غنیمت بدان، که گمان نمی کنم که تا به حال کسی به آن بر خورده باشد[660].

و بدان که: اصل مسئله را هرگاه فرض کنی در جائی که معلوم نباشد که زید آن زمین را احیا کرده باشد، و [یا] آن در اصل مجهول المالک بوده یا موات محض بوده، بل که همین قدر معلوم است که ملک زید است و متصرف در آن است. در مسئله اشکال بیشتر می شود. و گاه است که کسی بگوید که سخن عمرو در این وقت مسموع نیست به جهت این که در این وقت زید متمسک است به ید و تصرّف، و مفروض این است که مسلمی است و بطلان قول و تصرف او معلوم نیست و احتمال صحت را هم دارد به چند وجه که اظهر آن ها این است که محتمل است که همین چاه ها در وقت انتقال به او یا پدر او، به همین صورت مواتی بوده معروف المالک که از مالک به وجهی شرعی منتقل شده به او، و او طمّ آبار آن نموده و هموار کرده و زرع کرده. و از برای عمرو در برابر یَد تصرف او چیزی نیست الاّ این که می گوید که ظاهر آن است که امام در مرافق این مزرعۀ موات حق داشته و مرا در مالکیت آن مرخّص کرده چون احیای مزرعه می کنم و این از توابع و مرافق ان است و تو را مرخص نکرده که در توابع ملک او تصرف کنی.

و ذوالید می گوید که: معلوم نیست که امام را حقی در این باشد و اصل، عدم آن است.

و جواب از این سخن این است که اگر متمسک زید یَد است، خوب است علی الظاهر. لکن بیش از ظاهری نیست. و لکن متمسک عمرو همین دعوی مذکور نیست بل که متمسک او اصل و استصحاب و ظاهر هم است. توضیح آن این است که مرافق بودن آن آبار از برای مزرعۀ موات، یقینی است بالفرض. و الحال موات بودن این مزرعه نیز یقینی است بالفرض. و مال امام بودن این مزرعه و قدری از قنات که فرهنگ[661] آن است با بعضی از آبار آن، نیز یقینی است بالفرض، چون مجهول المالک است. و تابع بودن مرافق از برای آن در حین معمور بودن آن نیز یقینی است به مقتضای قواعد عقلیّه و شرعیه. و اصل و ظاهر (هر دو)، تأخّر طمّ آبار و تسویۀ ارض و احیای آن ها است از معموره بودن آن. و اصل و استصحاب مقتضی[662] بقای مرافق و حریم است از برای صاحب مزرعه و تعلّق حق مزرعه به این ها.

و به مقتضای این مقدمات، عمرو دعوی جازم می کند بر استحقاق حریم، نه این که متمسک به احتمال و ظنّ و ظهور، باشد. و دعوی جزم به مجرّد تمسک به استصحاب نیز جایز است با حصول ظنّ بقاء از برای مدعی. چنان که در محل خود تحقیق کرده ایم.

و این که ذوالید می گوید که «معلوم نیست که امام در این حقی داشته باشد و اصل عدم آن است»، دور از صواب و غیر منطبق بر قواعد است، بل که باید جازم باشد به عدم حق غیر[663]، مگر این که مراد او «نفس الامر» باشد[664].

و اما دعوی اصل عدم استحقاق امام: پس معنی ندارد الاّ این که بگوید که «اصل حصول آن حوادثی است که منشأ صحت تصرف او شده». و تو می دانی که آن ها همه خلاف اصل و خلاف ظاهرند. پس باقی ماند از برای مرجّح قول زید، تمسک به یدی که مبتنی است بر آن احتمالات ضعیفه[ای] که در عرف و عادت کالعدم محسوب می شوند به جهت کمال ظهور این که آن گونه تصرفات طاری شده است بر موات. و بعید است که بر وجه انتقال مرافق فقط[665] باشد از صاحب آن به او، یا این که نوع تصرف قبل از حصول موات شدن باشد.

غایت امر این است که این از باب «تعارض ملک و حریم» باشد نظیر مسئلۀ این که کسی نهری در زمین غیر دارد و ادعای حریم می کند از برای نهر، و مالک زمین منع می کند و ادعای حریم ملک می کند. [لیکن معلوم است] که این از باب دعوای حریم نهر نیست بل که از باب دعوای اصل نهر است، به جهت آن که مفروض این است که مزرعه و قنات مذکور مال امام است، و تأخّر حدوث آن از احیای ارض مذکوره معلوم نیست، بل که عدم آن معلوم است. و محیی قنات در این جا ذوالید است بر مزرعه و قنات، چون نایب امام است در ملکیت آن و مدعی حریم است. پس:

آن چه از جانب مالک ارض می توان گفت این است که: اصل، عدم مدخلیت غیر است در ملک او، و این که ملک اَقوی است از حق.

و آن چه از جانب محیی قنات می توان گفت این است که: حریم از لوازم غیر منفکّۀ ذی الحریم است غالبا، و فایدۀ ملک در ذی الحریم منتفی است به انتفاء حریم. پس آن منشأ بطلان ملک ذی الحریم نیز می شود. پس مساوی می شود با استحقاق مالک در ملک خود.

و اظهر در نظر، ترجیح ثانی است. به جهت آن که این «اصل عدم» در جانب مالک ارض در وقتی مسلّم است که ملکیت او به عنوان «عموم» ثابت باشد حتی در حریم. و آن ممنوع است[666].

و اقوی بودنِ ملک، از حق، هم ممنوع است، خصوصاً در وقتی که حریم ملک باشد و نفی آن مستلزم نفی ملک ذی الحریم باشد. و اصل عدم منع مالک ذی الحریم است از ملک او، نیز.

با وجود آن که در تقدیم قول ذی الحریم، ممکن است جمع بین الحقین که مالک در فوق الارض فی الجمله تصرّفی داشته باشد که منافات با حریم نداشته باشد. و مالک ذی الحریم هم ممنوع نباشد از تصرّفات لازمه در تعمیر ذی الحریم. و احتمال این که جمع بین الحقین به الزام بیع محلّ قنات و انتقال به قیمت شود، حقیقت جمع بین الحقین نیست و به غایت بعید است.

و به هر حال، اظهر در نظر این است که مالک ارض مانع تنقیۀ قنات نمی توانـ[د] شد. و تحقیق مقام این است که: کلام در این مقام وظیفۀ حاکم است و این حجت ها که زید و عمرو ذکر کرده اند، دخلی ندارد به حجتی که در نزد حاکم مثبِت حق احدهما باشد. و منتهای کلام عمرو استصحاب مرافقیت است از برای معموره[667] و [این] استصحاب معارض ید حالیه نمی شود. چنان که در محل خود تحقیق کرده ایم.

و این که ذوالید می گوید که: معلومم نیست که امام حقی داشته باشد و شاید به پدر[م] به وجه صحیحی رسیده بوده. و امثال آن از برای ابطال تحقق عدوان، است نه این که متمسَّک شرعی او آن احتمالات ضعیفه باشد، پس تکیه بر ید است و آن حجت شرعیه است نزد حاکم. بخلاف استصحاب و «اصل عدم» و امثال آن ها، زیرا که آن ها از مرجحات حصول امر در «نفس الامر» و حصول ظن به آن است، و آن خود حجت شرعیه نیست درمقام مرافعه و اثبات حقوق. و بعد از بناء به ثبوت حق ذی الید و حکم به مالکیت او، (نظر به قاعده مسلّمه که هر کس مالک زمینی شد، مالک آن است الی تحت الارض و الی السّماء)[668] تنقیۀ آبار را از تحت الارض هم نمی تواند کرد.

24- سؤال: هرگاه کسی احیاء قنات مواتی مجهول المالک بکند که رشتۀ آن تقاطع کرده باشد با قنات محیاتی؛ مثل این که قنات محیات از سمت مشرق به مغرب می رود، و قنات موات از سمت شمال به جنوب. و رشتۀ این دویّم به وسیط اولی بر می خورد و بیرون می رود. و تقدم و تأخّرِ وضع هیچیک معلوم نیست. آیا صاحب قنات محیات را می رسد منع احیا کرد آن دیگری [را] یا نه؟-؟

جواب: صاحب قنات محیات، نمی تواند مانع شد. زیرا که قنات موات مال امام است و حقوق و مرافقی دارد. چنان که مملوک محیات هم چنین است. پس آن که احیا می کند به رخصت امام مالک او شده و مرافق خود را می طلبد. و کسی مانع او نمی تواند شد.

25- سؤال: هرگاه اصلۀ درخت جوزی را کسی مالک باشد، دیگری را در جنب آن درخت ملک اَملسی[669] باشد و می خواهد زرع کند، اغصان[670] و عروق این درخت داخل زمین او شده است. آیا می تواند ازاله کند یا نه؟-؟ بر فرض جواز؛ فرقی هست مابین این که آن درخت جدیدی باشد یا قدیمی؟ و حدّ حریم درخت چه چیز است؟

جواب: هرگاه کسی در زمین مواتی درختی غرس کند، به قدری که ریشۀ آن درخت (به قدر متعارف) می رود به اطراف و شاخه های آن می کشد در هوا، داخل حریم آن درخت است. و همچنین معبر آمد و شد [به] آن درخت. و کسی دیگر نمی تواند زمینی [را] که محتاج الیه آن درخت است، احیاء کند. خصوصاً بنابر اَقوی که حریم، ملک مالک ذی الحریم می شود.

و همچنین هرگاه باغی را بفروشد و درختی را از آن استثناء کند، باز حریم آن درخت باقی است؛ به معنی این که مشتری که باغ را خریده مزاحم صاحب درخت نمی شود در آن چه منتفع شدن آن درخت تمام نمی شود الاّ به آن؛ از محلّ کشیدن ریشه ها در زیر زمین و شاخه ها در هوا، و معبر و غیر آن. نه این که زمین بر ملک صاحب درخت باقی است در مقدار حاجت درخت.

پس هرگاه زرع کردن ضرر به صاحب درخت نمی رساند، می تواند زرع کرد، مگر این که شرط کرده باشد که زمین هم بر ملک او باقی باشد.

و همچنین: هرگاه قبل از فروختن زمین درختی که در آن زمین است به دیگری فروخته باشد. و بعد از آن زمین را به آن شخص فروخته باشد، باز حریم درخت به همین معنی آخری بر حال خود باقی است مگر با شرط این که زمینی که متعلق به آن درخت است ملک مشتری آن باشد.

و هرگاه هیچیک از این صورت ها نیست بل که ملکیت همسایه مقدم بر غرس درخت بوده، پس صاحب درخت، حریمی در آن زمین ندارد. و هرگاه ریشه یا شاخ آن تعدی کند به زمین همسایه، می تواند آن همسایه مانع او شود و امر کند او را به ازاله، و اگر قبول نکند، خود می تواند ازاله کند.

26- سؤال: هرگاه کسی خواهد قنات مواتی را احیا کند، دیگری بگوید که من پول یک حصّۀ او را می دهم. و آن شخص احیا کرد. و آن دیگری پول را نداد. و شخص دیگر آمد و پول آن حصّه را داد که از او باشد. آیا این حصّه مال شخص اول است یا این که پول داده؟-؟

جواب: هرگاه آن شخص، محیی قنات را وکیل کرده در احیای آن حصّۀ قنات، و او هم به قصد وکالت او برای او احیا کرده که پول را بگیرد، مال آن شخص می شود، و باید پول را بدهد (بنابر اقوی در جواز توکیل در حیازت مباحات). و الاّ مال خود محیی خواهد بود با قصد تملک. و شخص دویّم هرگاه خواهد باید به صیغۀ معاوضۀ جدیدی (مثل بیع یا صلح) به خود منتقل کند.

27- سؤال: هرگاه نهر کسی در ملک غیر باشد[671]. و صاحب نهر ادعای حریم کند. در این حریم می تواند غرس اشجار کند؟ یا صاحب ملک مانع او می تواند شد-؟

جواب: هرگاه در اصل حریم نهر دعوی باشد، و صاحب ملک منکر حریم باشد، محتاج است به مرافعه. و دور نیست که با عدم بیّنه، قول صاحب نهر مقدم باشد با یمین.

و هرگاه حریم از برای نهر ثابت شد، پس اگر شاخ درخت یا ریشۀ آن داخل ملک صاحب زمین می شود، می تواند او را امر کند به ازالۀ درخت یا شاخ ها و ریشه ها هرگاه ضرر به همین رفع می شود. و اگر داخل نمی شود، مانع نمی تواند شد.

28- سؤال: هرگاه نهری در ملک غیر جاری باشد. آیا آن غیر می تواند در حافّۀ نهر و اطراف آن، غرس اشجار کند؟ و هرگاه کرده باشد مالک نهر می تواند ازاله کند یا
نه؟-؟

جواب: غرس درخت در حافّۀ نهر غیر، و حریم آن، جایز نیست. و همچنین در زمین خود نزدیک به نهر به حیثیتی که ریشه های درخت آب نهر را جذب کند و ضرر به صاحب آب برسد[672]. و هرگاه کرده باشد باید ازاله کند. و هرگاه ضرری به نهر نمی رسد مانع غرس در زمین خودش نمی تواند شد.

29- سؤال: در کوچه ها که شارع است و نهر آب در آن جاری است، و در طرفین کوچه خانه و باغ مردم است. آیا صاحبان خانه ها و باغ ها هر یک در محاذی خانۀ خود در جنب دیوار، یا کنار نهر، غرس اشجار می توانند کرد یا نه؟-؟

جواب: در حریم نهر غیر، بدون اذن او نمی توان غرس کرد، خصوصاً هرگاه ضرری به آب او می رسد.

و اما در جنب دیوار: پس اگر در حریم دیوار است و دیوار حریم دارد، مانع او نمی توان شد، مگر این که شاخه های او به شارع مسلمین ضرر برساند. و اگر در حریم نیست، یا دیوار حریم ندارد بل که شارع است، هرگاه از برای شارع به قدر هفت ذراع[673] باقی مانده است و ضرر به شارع نمی رساند و به آب مردم هم ضرر نمی رساند، باکی نیست و الاّ، فلا.

30- سؤال: در بلاد شیروان و بادکوبه مکانی هست بسیار عریض و طولانی (مثل صحرای عربستان) که مکان مزبور را ما بوستان می گوئیم که نه چشمه دارد و نه قنات و نه آب جاری. و مکان مزبور نه قابل احیا است و نه تحجیر ممکن است. هر کس از جهت گوسفندان خود در آن مکان دایره احداث می نماید از سنگ و یا نی، که علف صحرای مزبوره را چرانیده شب ها گوسفندان ایشان در میان دایرۀ مزبوره (که طول و عرض آن تقریباً ده یا بیست ذراع می شود) که خوابیده باشند.

و هر کس از صاحبان اغنام که صاحب دایرۀ مزبوره می باشد به قدر یک فرسخ یا دو فرسخ از حوالی[674] دایرۀ مزبوره قورق نموده نمی گذارد که در سه ماه زمستان احدی آمده در نزدیکی آن، دایرۀ دیگر به جهت خوابیدن گوسفند خود احداث نموده از علف صحرای مزبور چرانیده باشد به اعتقاد این که هر کس دایره احداث نماید، از حوالی آن به قدر دلخواه یا به قدر فراخور حال گوسفندان خود، از صحرای مزبور (بدون احیا و تحجیر) مالک می شود.

و از ایّام القدیم رأی اهل ولایت چنین بوده است و به این سبب علف صحرای مزبوره را به انضمام دایرۀ مُحدثه، به اجاره داده و گاه به معرض بیع و شراء در آورده قباله و سجلّ نوشته اند.

و بعضی از علمای این بلد می گویند که احکام شرع موقوف به سماع است از شارع، و از صاحب شریعت حریمی از برای چاه و چشمه و خانه و غیره، مقرر شده، اما از برای این دایره مُحدثه که مسمّی به «قشلاق» است، حریمی بیان نفرموده اند.

و دیگر این که علف صحرا را به غیر از جناب شارع کسی قورق نمی تواند نمود؛ صاحب دایرۀ مزبوره چگونه از حوالی این، یک فرسخ یا بیشتر یا کمتر، علف صحرا را قورق نموده سایر مسلمانان را که در علف صحرا همگی با یکدیگر شریک اند، مانع می گردد؟

جواب: ظاهر این است که احیای ارض موات به جهت مسکن حیوانات به همان قورق[675] و سنگچین کردن، حاصل می شود. خصوصاً در بلادی که متعارف همان است. یا به نحوی دیگر متعذّر یا متعسّر باشد. و هرگاه احیا به عمل آمد و قصد تملک کرد از احیاء، ملک حاصل می شود. و به تبعیّت ملک آن، تملک حریم آن نیز ثابت می شود، بنابر اظهر در تملّک حریم.

و این که بعض علمای شما گفته اند که «شارع حریمی از برای قشلاق نفرموده» مگر ایشان حدیثی در باب حریم قریه دارند؟ بلی حریم قریه در کلام فقها مذکور است و مستند آن همان تبعیّت است؛ به این معنی که قول شارع که فرموده است «من احیی ارضاً میتۀً فهی له» که مفید ملک است، به دلالت تبعیّت که آن را «دلالت اشاره» می گویند، دلالت دارد. یعنی رخصت در احیای قریه و تملک آن و ارض موات، مستلزم رخصت در تملک آن چه لازمۀ قریه است عرفاً- محل هیزم کندن، و حیوان چریدن، به قدر حاجت- هست.

و بعینه همین کلام در ما نحن فیه جاری است. زیرا که رخصت در احیای ارض به جهت سکنای حیوان در بیابان، به قصد آن که در آن جا بچرد، رخصت در تملک همان قدر از بیابان است که محلّ حاجت اوست.

بلی: تحدید به خصوصِ دو فرسخ و بیش و کم، وجهی ندارد. بل که معیار رجوع به عرف است. که[676] چنان گلّه (که مقصود بنای محل سکنای آن است)، و چنان دایره و حظیره گنجایش چه قدر حیوان دارد، و چه قدر حریم می خواهد.

و این نه از باب قورق و «حمی» است که ممنوع باشد.

و الحال ظاهر این است که حریم از برای حظایر حیوانات (خصوصاً در بلادی که همیشه متعارف بوده) ثابت است، و لکن تحدید آن موکول بر عرف است.

و هرگاه یداً بید بر مقدار معیّنی از آن بیابان باشد و مزاحمی نباشد، هم ظاهراً مزاحم آن نمی توان شد مادامی که بطلان آن ثابت نباشد. پس بنابر این؛ ظاهر صحّت اجاره، و بیع و شراء است. و اگر در احیا قصد تملک نشده باشد هم ظاهر این است که به سبب اولویت در اصل حظیره، اولویت در حریم آن نیز حاصل است، و لکن مفید ملک نیست.

31- سؤال: مزرعه و قنات مشترکه میان جمعی از وراث که قدری از آن خراب شده، و احد از وراث آن را در دست داشته و به تصرف دیگران نداده، آن قنات مخروبه را تعمیر کرده؛ بعضی از چاه های آن را تنقیه و بعضی را از نو حفر کرده در محاذی همان رشته قنات، که اگر دیگران متوجّه تعمیر می شدند هم در آن جا هم نوکن می کردند و ممّر آب از آن جا بود، و بعضی از ورثه هم مطلع از این معنی نبودند.

آیا آن که تعمیر کرده، صاحب آن می شود؟ یا تقسیم میانۀ ورثه می شود؟

و آیا مستحق اجرت عمل هست یا نه؟-؟

ایضاً: آیا اگر آن شخص دو دانگ از آن مزرعه و قنات را به احدی بدهد در اِزای این که آن قنات را آباد کند، آیا دو دانگ مال آن شخص می شود یا نه؟-؟

و آیا این قنات میان همۀ ورثه قسمت می شود یا مختصّ آن یکی است که آن کار را کرده؟-؟

و اگر دو دانگ در اِزای اجرت محسوب نمی شود آیا آن شخص مستحق اجرت هست یا نه؟-؟ و اجرت را از کی می گیرد؟

جواب: اما از مسئلۀ اُولی: این است که در صورت مزبوره که تعمیر همان قنات مزرعه را کرده، و بر سبیل متعارف تنقیه و نوکن همان قنات را در مرافق و حریم همان قنات به انجام آورده، آب مال همۀ ملاّک است و اختصاصی به او ندارد. و در صورتی که احدی او را امر به تعمیر نکرده مستحق اجرت هم نیست. و بین ملاّک به قاعدۀ مستمرّه قسمت می شود.

و اما مسئلۀ دویّم: پس آن نیز چنین است؛ و آن احد ورثه ای که بدون اذن سایر شرکا دو دانگ ملک را به شخص خارجی داده که قنات را تعمیر کند، تصرف او در زاید بر حق خودش ممضی نیست. و ورثه، هر یک حصّۀ خود را می گیرند.

و اما آن شخص خارج؛ هرگاه جاهل به حقیقت حال بوده و به اعتقاد صحت این کار را کرده، بر شخص مستأجر واجب است اجرت او. و هرگاه می دانسته که این شخص غاصب است و بر غیر وجه شرعی این معامله را با او کرده، مستحق اجرت نیست، چون در مال مشاع کرده بدون اذن شرکاء خصوصاً بر این وجه که از مال شرکاء اجرت را بگیرد که عبارت از حصّۀ آن ها است.

و لکن اشکال در این است که آیا آن چه شرط شده تنزیل بر ملک او می شود یا بر اشاعه؟-؟ اگر قائل به اول باشیم؛ هرگاه مستاجر به قدر دو دانگ یا بیشتر دارد، مجموع دو دانگی که شرط کرده باید از مال خود بدهد. و هرگاه کمتر از دو دانگ دارد، به هر قدر از مقدار دو دانگ که دارد، باید از مال خود بدهد و مساوی تتمّه را از خارج؛ از مال خود بدهد.

و اگر قائل به اشاعه شویم (یعنی مقصود دو دانگ از شش دانگ بوده نه دو دانگ مال خود) در این صورت به قدر حصّۀ او از دو دانگ نسبت به شش دانگ را از ملک خود می دهد و تتمّه را از خارج می توان داد. و بر او الزام نمی شود که هرگاه داشته باشد تمام را از همان ملک از عین مال خود بدهد.

و اظهر در نظر حقیر این است که: در صورت سؤال، تنزیل بر اشاعه می شود؛ مثلاً هرگاه قنات مشترک باشد میان سه نفر و هر کدام مالک دو دانگ باشند که مجموع شش دانگ باشد، و یک نفر از آن ها دو دانگ از این شش دانگ را قرار بدهد برای آن شخصی که آن را تعمیر کند، آن اجیر مستحق ثلث دو دانگ است که از مستأجر بگیرد. و هرگاه سایر شرکا امضا نکنند باید عوض دو ثلث دو دانگ را به اجیر بدهد از کیسۀ خود هرگاه نخواهد مجموع دو دانگ را بدهد.

و دلیل این که بر اشاعه حمل می شود و اجیر نمی تواند مطالبۀ مجموع دو دانگ را بکند، این است که ظاهر لفظ «دو دانگ» ظاهر در اشاعه است؛ مثل نصف و ثلث و امثال آن. و این که علامه در قواعد گفته است در مسئلۀ بیع فضولی که: هرگاه کسی نصف مال را داشته باشد و بگوید «نصف این مال را به تو فروختم» منصرف می شود به مال خود نه به اشاعه[677]– بل که ظاهر این است که بناء مشهور علما بر آن است، چنان که از شهید ثانی در کتاب الصلح مسالک ظاهر می شود[678]– تمام نیست. مگر در جائی که قرینه باشد. و این سخن علی الاطلاق، خوب نیست. و در صورت علم هم همیشه قرینه نیست چه جای صورت جهل.

پس هرگاه فرض کنی که کسی ملکی داشته باشد و همه را از خود بداند و نصف آن را بفروشد، و بعد از آن نصف آن مستحق غیر، برآید و مفروض این باشد که مالک هم نمی دانست که مال غیر است. پس در این جا معنی ندارد که منصرف شود به نصف خود او. نه عرف دلالت دارد و نه لغت و نه شرع. و شرعاً هم حکم به متابعت لفظ می شود [در] ظاهر.

و حقیقت شرعیه بر ورود معامله و تنزیل آن بر نصف ملکی نفس الامری، هم ثابت نیست. پس بیش از ربع مال مُشترک نمی شود. و [در] ربع دیگر[679] موقوف است به اجازه.

و همچنین دلیلی که فخرالمحققین ذکر کرده از برای انصراف به نصف خود- که آن «اصالۀ لزوم بیع» است[680]– آن نیز وجهی ندارد. به جهت این که مفروض این است که[681] بیع بر لفظ «نصف» وارد شده و لفظ نصف، حقیقت در مشاع است، نه معین. و ظاهر این است که مراد او این است که چون اصل در بیع لزوم است و از عقود لازمه است، پس مطلق آن حمل می شود بر لازم. و بیع مال غیر، لزومی ندارد، به جهت آن که غایت امر در آن، فضولی است، و آن خود بدون اجازه لزومی ندارد. پس حمل می شود لفظ بیع در کلام بایع که تابع شرع است، بر بیع لازم و این نمی شود مگر با قصد بیع مال خود، نه مال غیر.

و بر این وارد است اولاً این که: آن چه از ادلّۀ لزوم بیع بر می آید این است که خیار فسخ در آن نمی باشد الاّ در مواضع خاصه (چنان که در محل خود تحقیق کرده ایم که عمدۀ ادلّۀ لزوم بیع، احادیث خیار است مثل «البیّعان بالخیار ما لم یفترقا» و امثال آن) نه این که مراد این باشد که اصل در بیع این است که فضولی نباشد. و چون انجام بیع فضولی به اجازه می شود، پس فضولی بودن منافاتی با اصالۀ لزوم به این معنی، ندارد. و تمسک به این دلیل، اعتراف است به این که مقتضای ظاهر لفظ، حمل بر اشاعه است. و ورود آن در مقام بیع، قرینۀ تنزیل بر مال خود است[682].

[ثانیاً][683] هرگاه صاحب نصف بگوید به غیر ذی رحم خود «و هبتک نصف هذه الدّار»، در آن جا حمل بر اشاعه می شود[684].

پس کلام در اثبات قرینه بودن آن است. و تو می دانی که قرینه بودن آن تمام نیست. اما از راه تمسک به اصالۀ لزوم بیع، دانستی وجه آن را. و اما اگر تکیه بر این باشد که چون ظاهر حال مسلم این است که ملک دیگری را نمی فروشد، پس این نیز بی وجه است، به جهت آن که این معنی مستند است[685] به این که افعال مسلمین محمول بر صحت است و بیع مال غیر فاسد [است]، پس بر آن وارد است که مطلق بیع مال غیر مستلزم فساد نیست جزماً.

و تفصیل مقام این است که: یا این است که بایع و مشتری هر دو جاهل به حال اند، و در آخر ظاهر می شود نصف مستحقاً للغیر. و آن چه فعل مسلم را از آن باید بریئ کرد، مخالفـ[ت] امر الهی و معصیت است. و در این جا هیچ معصیتی متصور نیست. پس فعل جایز است و صحیح و لازم می شود بعد از اجازه.

و یا این است که بایع و مشتری هر دو علم دارند به بودن نصف مال غیر، و در آن جا حمل بر لزوم و صحت (در اول امر نسبت به نصف مال خود بنابر حمل فعل مسلم بر صحت با وجود این که غاصب است و در همه تصرف می کند) تمام نیست. زیرا که چنان که فروختن مال غیر جایز نیست، نگاه داشتن مال غیر هم جایز نیست، و مفروض این است که همه را متصرف [است و] در نظر ندارد که به صاحب ردّ کند، بل که همه را مال خود می داند به اعتقاد فاسد خود، و نصف مجموع مال خود را می فروشد.

و از این جا معلوم می شود حال صورتی که بایع عالم و غاصب باشد، و مشتری جاهل. و همچنین صورت عکس. و از قبیل صورت جهل به حال است صورت نسیان؛ که [اگر] بایع نصف را با نسیان آن که نصف مال غیر است [بفروشد]، مقتضی انصراف به مال خود نمی شود. و همچنین در صورتی که به سبب شبهه معتقد آن است که از برای او جایز است بیع مال زن یا فرزند و این که اختیار مال آن ها را دارد.

بلی: در یک صورت این سخن را می توان گفت که بایع عالم است به این که نصف مال غیر است و امین باشد و تقوی داشته باشد و غاصب نباشد و معلوم باشد که سهو نکرده است و شبهه هم از برای او نیست و لکن احتمال ارادۀ فضولی داشته باشد. در این جا شاید توان گفت که ظاهر این است که قصد مال خود کرده. بل که در صورت احتمال سهو و شبهه هم توان[686] بنا را بر این ظاهر گذاشت و لفظ را از ظاهر خود که اشاعه است، بیرون کرد.

پس: اصل، حمل لفظ است[687] بر معنی حقیقی خود که اشاعه است تا قرینه بر خلاف آن قائم باشد. بل که در این صورت اخیره نیز اخراج از حقیقت، مشکل است.

و به هر حال؛ تا قرینۀ واضحی نباشد، اخراج از حقیقت بی وجه است. چنان که علامه نیز احتمال حمل بر اشاعه را داده است[688]. و کلام او شامل صورت علم هم هست بل که ظاهر در آن است. و فخرالمحققین وجه آن را گفته است که بیع صلاحیت دارد که بر ملک خود و ملک غیر واقع شود.

و فتوای علامه حمل بر مال خود است و ظاهر آن اطلاق است و شامل صورت های سابقه هم هست. و این به غایت مشکل است.

و ممکن است که بگوئیم که غالب در استعمالات بیع، این است که به محض تحقق آن، انتقال حاصل شود، و آن نمی شود الاّ در مملوک نه در فضولی. و این غلبه کافی باشد از برای قرینۀ مجازیِ اخراج لفظ از حقیقت، هر چند بیع را حقیقت ذاتی در قدر مشترک مابین بیع مال خود و مال غیر [بدانیم]، چنان که ظاهر این است [که][689] سلب اسم بیع از بیع مال غیر، نمی توان کرد.

و این خوب است در جائی که بیعی واقع شده باشد در ملک مشترکی در «نفس الامر» و معلوم نباشد حال بایع که آیا عالم به حقیقت حال بوده یا جاهل، و متذکّر شرکت غیر، بوده یا غافل. و اما در اغلب صورت های متقدمه؛ پس آن تمام نیست.

و بدان که: فخرالمحققین تأیید حمل بر اشاعه را به این کرده که: اقرار را حمل بر اشاعه می کنند که هرگاه بگوید «نصف هذه الدار لزید»، حمل بر اشاعه می شود جزماً، به جهت آن که شرط است در اقرار که «مقرّبه» مال مقرّ نباشد. به جهت آن که اقرار اِخبار است از این که نصف، ملک مقرّله است. و این، همچنانکه می تواند شد که «اِخبار باشد به این که مال مقرله است چیزی که در ظاهر مال مقرّ است» [همچنین] می تواند شد که اِخبار باشد از «چیزی که در ظاهر ملک غیر است».

و اما دلیل دیگری که فخرالمحققین ذکر کرده از برای حمل بر مال خود که: هرگاه بایع بگوید «بعتُ غانماً» و غانم مشترک باشد لفظاً میان غلام او و غلام غیر، منصرف می شود به غلام خود نه به غلام غیر اجماعاً، پس همچنین در متواطی. آن نیز تمام نیست[690]. زیرا که آن قیاس است مع الفارق. و آن اجماعی است که دعوا کرده[691] با وجود آن که می توانیم در آن جا هم منع انصراف کرد (اگر قطع نظر کنیم از اجماع)[692] مگر این که قرینۀ واضحی باشد. و حال آن که فرق مابین مشترک لفظی و معنوی، و قابلیت ثانی اشاعه را دون اول، در کمال ظهور است.

و به هر حال؛ در مانحن فیه ظاهر حال این است که دو دانگ مشاع را قرار داده است از برای اجرت، نه دو دانگ خود را. چون قرینۀ مقام این است که همه را از خود می داند هر چند عدواناً باشد. پس باید به قدر حصّۀ خود ازدو دانگ نسبت به شش دانگ از آن ملک بدهد و تتمّه را از کیسه بدهد هرگاه نخواهد بعد از آن از قنات بدهد در صورتی که زیاد تر داشته باشد.

32- سؤال: هرگاه قنات منهدمۀ معلوم المالکی باشد در تصرف جمعی. و قنات منهدمۀ مجهول المالکی که ارتفاع دارد از آن، هم باشد در جنب آن. زید آمده تنقیۀ قنات مجهول المالک نموده و چاه های آن را تنقیه کرده تا رسیده به چاهی که در آن جا نقبی هست از قنات مجهول المالک به جانب معلوم المالک، که ظاهر می شود که آب از این نقب به قنات معلوم المالک می رفته. و کیفیت آن معلوم هیچ کس نیست که به چه نحو بوده، و هر یک از این دو قنات را مزرعۀ علی حده و شارب علی حده می باشد.

آیا قنات معلوم المالک الحال مستحق بردن آب از این قنات مجهول المالک از راه نقب هست که این مزرعۀ مجهول المالک بی نصیب باشد از آن-؟ یا مستحق هیچ قدر از آن نیست؟ یا مشترکاً؟ و آیا زید به تنقیۀ قنات مجهول المالک [مالکِ] قنات و مزرعۀ آن می شود یا نه؟-؟

جواب: هرگاه انهدام قنات مجهول المالک به حدی است که آن را موات می گویند، هر کس آن را احیا و تنقیه بکند به نیت تملک، مالک آن می شود و مالک آب آن می شود. و تا به این جا [که] تنقیه کرده است ملک او شده است و در چاه های فوق آن هم اولویت تحجیر دارد. و کسی مزاحم آن نمی تواند شد. و بعد تنقیه، آن ها با آبی از آن ها بیرون می آید ملک او می شود.

و وجود این نقب مانع از این احکام نمی شود. و ثابت بودن ملکیت مزرعه و قنات تابعۀ آن بر ملک مالک مجهول به عنوان استصحاب باقی است، و همگی منتقل به محیی می شود به سبب احیا.

و احتمال این که هر دو از یک نفر بوده و با اختیار خود تعطیل آن قنات و مزرعه کرده باشد و آب این را از آن نقب به قنات دیگر برده، یا بعد از خراب شدن چاه های پائین، آب آن را از راه نقب برده، منشأ این نمی شود که آب این قنات حق آن قنات باشد عرفاً، تا این که بعد هرگاه به دیگری منتقل شود هم حق آن قنات علیا ساقط باشد.

و چنان که مرافق و حقوق را به ملاحظۀ تملک دیگران ملحوظ می دارند، در املاک شخص واحد هم ملحوظ هست؛ که ثمرۀ آن در صورت بیع و قسمت ورّاث و غیره ظاهر می شود.

و همچنین احتمال این که صاحب قنات معلوم المالک به ناقل شرعی آن قنات مجهول المالک را از موضع نقب و فوق آن به خود منتقل کرده باشد، آن نیز رافع استصحاب حق مرافق مجهول المالک نمی شود، به جهت [این که] احتمال عاریه هم در برابر هست که بر وجه تراضی چند گاهی آب از این قنات به آن قنات می برده اند. یا خود مالک که مالک هر دو باشد، بر وجه امداد از این قنات می برده، نه به این نهج که نقب و مافوق را مختص این قنات معلوم المالک کرده باشد و از آن دیگری اعراض کرده باشد.

و به هر حال، حق لازمی از برای قنات معلوم المالک از این قنات مجهول المالک، ثابت نیست، و محیی را می رسد که تمام قنات را تنقیه کند و مانع شود از رفتن آب از آن نقب[693].

33- سؤال: زید آسیائی دارد در مکانی، و عمرو هم آسیائی دارد در مکانی دیگر که واقع در تحت آسیای زید است. و چون آب از آسیای زید بیرون می آید داخل نهر آسیای عمرو می شود. و مدتی است که آسیای زید خراب بود، و حال زید مکان آسیای خود را تغییر می دهد که آب آسیای خراب را در نهر جدیدی جاری نماید. در این صورت که تبدیل می شود، آب از آسیای زید داخل در نهر آسیای عمرو نمی شود بل که آسیای عمرو از گردش باز می ماند.

آیا عمرو را می رسد منع نماید زید را از ساختن آسیای جدیدی و بگوید که همان آسیای قدیمی خود را بساز که ضرر به من نرسد و آسیای من هم از گردش نماند-؟ یا نمی رسد که منع نماید؟

جواب: هرگاه صاحب هر دو آسیا هیچیک مطلع بر تقدم و تأخّر وضع آسیاها نیستند و به همین نهج مستمرّ در تصرف آن ها بوده، الحال می تواند صاحب آسیائی که در تحت است مانع شود از تغییر نهر به نحوی که مستلزم معطل شدن آسیای تحت باشد. و همچنین هرگاه معلوم باشد که آسیای تحت مقدم بوده است بر آسیای فوق.

و اما هرگاه معلوم شود که بنای آسیای فوق قبل از آسیای تحت بوده و اصل نهر آب ملک صاحب آسیای فوق بوده، پس اگر معلوم باشد که صاحب آسیای تحت به نحو لازمی مستحق وضع آن و بنای آن شده (مثل این که به عنوان مصالحه  حق جریان آسیا در آب و نهر او از برای آسیای تحت ثابت باشد) باز می تواند مانع او شد از تعطیل آسیای خود.

و اما اگر به حق لازمی نبوده- مثل این که به مجرّد اذن او این آسیاب را ساخته و به نهر و آب او می گردد- این جا اشکال هست؛ مقتضای بعضی از احادیث صحیحه[694] و نفی ضرر[695] این است که باز مانع می تواند شد و جایز نیست تغییر نهر. و بعضی از علمای ما هم قائل به آن شده اند. و این اظهر است و عمل به آن هم احوط است.

34- سؤال: عمرو آسیائی دارد قدیمی که آب آن از رودخانه برداشته می شود. و حال زید آسیای جدیدی در فوق آسیای قدیم احداث می نماید و نهر جدید را در فوق نهر قدیم می برد که آب را در نهر جدید جاری سازد. و هرگاه آب در نهر جدید [جاری] شود آسیای قدیم از گردش می افتد. آیا عمرو می تواند مانع شود زید را که آب از آسیای قدیم است نمی گذارم آب را از نهر جدید جاری سازی، یا نمی تواند ممانعت نماید؟-؟

جواب: هرگاه صاحب آسیای جدید حق سابقی نداشته  و الحال می خواهد در زمین مباح فوق این آسیا احداث نهر و آسیائی بکند که مانع شود از دَوران آسیای قدیم، بلی صاحب آسیای قدیم می تواند مانع صاحب جدید بشود.

35- سؤال: زید قنات مواتی را که مجهول المالک بود تنقیه کرد. و بعد عمرو آمده ادعا می کند که از من است. به مجرّد دعوی، به او می دهند یا نه؟-؟ و بر فرض دادن، غرامت بر عمرو هست یا نه؟-؟

جواب: هرگاه زید تجسس و تفحّص کرده از مالک آن قنات موات و بعد از یأس از پیدا شدن مالک، آن را احیا کرده، مال او می شود. به مجرد ادعای عمرو بعد از آن، به او نمی دهند. و لکن هرگاه تفحّص نکرده بود و سعی خود را نکرده احیا کرده و الحال عمرو مدعی ملکیت است، ظاهراً تصدیق عمرو باید کرد. چون مسلمی است و مزاحمی ندارد[696]. و مزاحمت این محیی بدون تفحّص، وجهی ندارد. و در تحقق مجهول المالک بودن، همین جهالت محیی تنها کافی نیست. و در صورت مزبوره غرامتی بر عمرو لازم نمی آید.

36- سؤال: حدّ حریم قریه چه چیز است؟ و مراد از قریه کدام است؟

جواب: مراد از قریه، دهکده و بلده و محل سُکنی است. و حریم آن، آن چه فقها ذکر کرده اند؛ آن جاهائی است که در آن جا جمع می شوند از برای خرید و فروش، و محلّ اسب دوانیدن، و ریاضت دادن اسبان، و جای خوابیدن شتران، و محل ریختن خاکروبه و خاکستر وسرگین حیوانات، و جای ریختن خاک از برای حوائج، و چراگاه حیوانات، و جای هیزم کندن، و امثال این امور که مصلحت های آبادی بدون آن ها ممکن نباشد، یا دشوار باشد.

و در تذکره اشکال کرده است در حریم بودن مرعای حیوانات و محلّ هیزم کندن[697]، با وجود آن که در جای دیگر تذکره قبل از آن؛ که گفته است که خلافی نیست که جایز نیست احیای آن ها و همچنین در سایر افراد حریم[698]، و علاوه بر این استدلال کرده است به «لزوم ضرر» و به مفهوم حدیث شریف نبوی صلّی الله علیه و آله «من أحيى ميتة في غير حقّ [مسلم] فهي له»[699] که مفهوم آن این است که آن چه متعلق است به آن حق مسلمی، جایز نیست احیای آن. و به این که هرگاه جایز باشد احیای آن ها، باطل می سازد این معنی ملک را بر اهل عامر[700]. و بعد از آن گفته است که در این ها هیچ خلافی نیست، خلاف در این است که آیا حریم، ملک مالک عامره، است یا اولویت دارد.

و همچنین در تحریر و قواعد و دروس و غیر آن ها نقل خلافی در حریم بودن مذکورات، نشده است.

و اما زمین مواتی که نزدیک به این معموره باشد و مصالح آن موقوف بر آن نباشد: پس ظاهر جواز احیای آن است. و در تذکره خلاف را از عامّه نقل کرده است نظر به احتمال احتیاج عامر به آن در وقتی. و دفع آن کرده است به این که احتیاج محقَّق را نمی توان قطع نظر کرد به احتمال احتیاج احتمالی.

و بدان که: حریم در جائی اعتبار می شود که اطراف قریه، موات باشد، یا یک طرف آن منتهی به موات شود. اما هرگاه اطراف (همه) املاک باشد، غالب این است که دیگر حریمی از باب مَرعای حیوان و محل هیزم و امثال آن، باقی نیست.

و همچنین: در املاک متجاوره، حریم نیست.

و بدان که: مزارع که در آن ها قریه بنا نشده، این گونه حریم ها از برای آن ها نیست. یعنی هرگاه کسی احداث قناتی کرد در بیابان (مثلاً) و آبی آورد و زمینی احیا کرد و زراعت کرد، تلال[701] و جبال و وادی ها که از کوه ها می آید و زمین های فوق آن که به جبال متصل شود و امثال این ها، حریم نمی شود. هر چند اگر فرض کنیم که هرگاه در سر آن قنات، احداث آبادانی بشود آن زمین های موات و جبال حریم آن قریه خواهد شد. پس تملک [یا ا]ولویّت آن ها، موقوف است به احیای آن ها [یا] به خصوصِ تحجیر آن ها[702].

پس آن گونه حریمهائی که از برای قراء و بلاد هست از برای مزارع و ضیاع نیست. و در کلام علاّمه(ره) در تذکره اشاره به این هست که گفتیم، و موافق اصل و قاعده است.

و بدان که: حریم قریه به نحوی که مذکور شد، در وقتی ثابت می شود که احداث قریه و بلده در ارض موات بشود. و اما هرگاه در مثل مزارع محیائی که ذکر کردیم بشود (و همچنین در زمین مملوکی) که آن را راهی باشد به مواتی که تواند مَرعی و محتطب[703] اهل این قریه شد، آیا به مجرّد همین، مالک مَرعی و محتطب می شود یا نه؟-؟ و به این سبب دیگران را منع از احیای آن ها می توان کرد یا نه؟-؟ پس در این اشکال است. به جهت این که تملک قریه به احیا نشده است که آن موات از توابع آن باشد. و از جهت لزوم ضرور و حرج و این که در معنی حیازت مباح است.

و دور نیست که ترجیح از برای وجه دوم باشد.

و بدان که: مراد از حصول حریم از برای قریه، حصول آن است از برای مالک قریه و آن که آن را بنا کرده است، و همچنین ورّاث آن ها. پس دیگران که من بعد می آیند و در آن جا خانه می سازند و به مرور ایام این معموره بسیار وسیع می شود، حقوق آن ها در حریم به تبعیت است؛ یعنی بر نهجی که مالک قریه آن ها را جا داده، به همان قدر مستحق حریم می شوند بر همان وجه که مستحق اصل مسکن شده اند.

بلی: اشکال وارد می آید در صورتی که صاحب قریه قطعه زمینی را تملیک ایشان کند که خانه بسازند، پس به مقتضای قول به حصول ملک در حریم، باید در صورت اطلاق، این شخص هم بقدر الحصّه مالک حریم شود. مگر این که شرط کند عدم آن را. پس کسی توهّم نکند که «قریه مالک حریم است» تا هر کس که اهل آن باشد مالک آن شود هر چند در آن جا ملکی نداشته باشد. و الاّ هرج و مرج لازم می آید.

پس باید اصل را این قرار داد که حریم، حق مالک اصلی قریه است و دیگران که مالک نیستند و در مرور ایّام در آن جا ساکن می شوند، باید وجه انتقال محل را به آن ها، ملاحظه کرد و بر وفق آن عمل کرد.

و اما تحدید مرعی و محل چریدن حیوانات و هیزم آوردن از برای صاحب قریه؛ که آیا معتبر ملاحظۀ حاجت صاحب قریه است در روز اول، یا آن که قابلیت وسیع شدن قریه و بسیار شدن حیوانات و سکنه بعد از این اعتبار می شود؟-؟ خالی از اشکال نیست. ظاهر این است که مراعات ملاحظۀ قابلیت مکان و استعداد حاجت شود. گاه است که در روز اولِ بنا[704]، صاحب قریه و اتباع او، حیوان قلیلی دارند و در آخر بسیار می شوند. و گاه است به عکس است. و معیار در همۀ آن ها عرف و عادت است. و تصریحی در کلام فقها به این مطالب ندیده ام. و در اخبار هم چیزی نیست. و به غیر عرف و عادت، معیاری[705] نیست[706].

37- سؤال: زمینی هست که بعض آثار و علامات قبرستان در آن هست؛ مثل دخمه، و چهار طاقی و غیره. و معلوم نیست که وقف قبرستان باشد یا نه. و بعضی قبرها که معلوم شده است آن به غیر طریق شرعی مدفون شده و میت آن را مثل حال احتضار خوابانیده[707][اند]، آیا می توان تصرف در آن زمین کرد و خانه و طویله و «بهاربند»[708] ساخت یا نه؟-؟

جواب: هرگاه این زمین مجهول المالک است و سابق بر این هم آن بلد مسکن کفار غیر اهل ذمّه بوده که محتمل باشد که مقابر مسلمین نباشد بل ظاهر این باشد که قبور مسلمین نیست، تصرّف در آن زمین بر سبیل احیا به نیت تملک (هرگاه موات باشد) جایز است. و هرگاه موات نباشد و مجهول المالک باشد، قیمت آن را به فقرا تصدّق کند و تصرف کند.

و احتمال وقف بودن، با وجود عدم ثبوت، ضرر ندارد. و ملاحظۀ قبر بودن و عدم جواز تصرف در قبر مادامی که صاحب قبر خاک نشده باشد، موقوف است بر این که حکم شود به این که قبر مسلمی هست یا معاهدی. و در صورت عدم حکم به قبر مسلم یا معاهد بودن، احترام آن لازم نیست. و بهتر این است که در صورت تصرف در آن، استخوان ها را در آن جا دفن کند.

38- سؤال: هرگاه زید دو دست عمارت داشته باشد که مابین آن ها شارع عامی بوده باشد. و عمرو احداث مجرای آبی در میان آن شارع کرده. آیا زید را می رسد ممانعت و ازالۀ آن مجری یا نه؟-؟ و حدّ حریم آن خانه را بیان فرمایند. و این که صاحب حریم چه نوع اختیار در حریم دارد؟

جواب: بلی جایز است ممانعت او از برای مسلمین و ازالۀ آن. و اختصاصی به زید ندارد. و این نه از جهت حریم بودن [برای] خانه است که مخصوص زید باشد. بل که از راه این است که این گونه تصرف در شارع، جایز نیست هر چند شارع عام باشد و اختصاص به کسی نداشته باشد. و ظاهراً خلافی هم در مسئله نباشد.

بل که زید هم خود نمی تواند چنین تصرفی بکند. حتی از جانب عرض آن شارع که مابین دو خانۀ اوست نمی تواند از این خانه به آن خانه مجر[ا]ی آبی بسازد و به خانۀ دیگر خود ببرد.

بلی: علاّمه در تذکره گفته است که: اگر سردابی در زیر جاده بکند (یعنی نقبی بکند) که از این خانۀ خود به آن خانه خود برود و طاق آن نقب را محکم بسازد، بعض شافعیّه گفته اند که منع نمی توان کرد. و بعد از آن علاّمه گفته است که این سخن خوب است هرگاه احدی از مارّه که از آن راه عبور می کنند، متضرّر نشوند. و بعد از آن گفته است که هیچکس را نمی رسد که در روی زمین حفر کند و بر سر آن، طاق بزند. و گفته است که از برای هیچکس نیست که آن سرداب را در راه های مسدود (یعنی کوچه های سر بسته)[709] که صاحب مخصوصی دارد، بکَنَد هر چند در روی زمین نکَنَد[710] و سقف آن را محکم کند[711]. خواه ضرر برسد به صاحبان آن یا نرسد، به جهت آن که صاحب آن معلوم است و محصور است. و خلاف در آن مسئله را از بعض شافعیه نقل کرده.

بعد از آن گفته است که جایز نیست احداث نهر تازه در راهی که مردم از آن عبور می کنند، خواه متضرّر شوند عبور کنندگان به سبب آن، یا نه. و هر گاه کسی بکَنَد چنین نهری، همه کس می تواند ازالۀ آن بکند. و نقل خلافی نکرده. و بعد از آن گفته که هرگاه بر روی آن نهر طاقی محکم بسازد، اقرب جواز ازالۀ آن است از برای هر کس[712].

و اما سؤال از حد حریم: پس آن را در جواب سؤال از کیفیت احیا، بیان کرده اند[713]، به آن جا رجوع کند.

39- سؤال: شخصی زمین موات را که کسی احیا و تحجیری در آن نکرده، احیا کند و باغ کند در کنار مسیلی. حال کسی آمده و ادعا می کند که این زمین به فلان مزرعه بر می خورد که مال من است. آیا سخن او مسموع است یا نه؟-؟

جواب: در صورت موات بودن زمین و بی مالک بودن، هر کس آن را احیا کند مال اوست. و مدعی هرگاه اثبات کند احیا یا تحجیر آن را، مانع می تواند شد. و الاّ، فلا. و مراد از تحجیر این است که شروع کند در احیا، هر چند به این نحو باشد که خطی در دور زمین بکشد و نشان کند که آن را من بعد احیا کند.

و ظاهر این است که حفر قنات یا شقّ نهر از رودخانۀ مباح، از برای این که آب بر سرزمین موات بیاورد که آن را احیا کند، هم در حکم تحجیر آن زمین است به قدری که در عرف و عادت آن قنات یا آن نهر آن قدر زمین را می خواهد، هر چند به این نحو باشد که در هر دو سال یا سه سال یک زمین را زرع کند و باقی را واگذارد که قوّت بگیرد. و در این صورت هر چند در دور زمین نشانی نکرده باشد، دیگری نمی تواند آن مقدار زمین را احیا کند، و صاحب قنات و نهر اولویت دارد به آن و مانع غیر می تواند شد.

و هرگاه احیای زمین نشده و تحجیر هم به هیچوجه نشده، حتی [اگر آب آن را داشته باشد با] این که در عرف و عادت هم بگویند که آن قدر آب آن قدر زمین را می خواهد [موجب اولویت نمی شود]. پس دعوی مدعی، مسموع نیست و باغ مال کسی است که آن زمین موات را احیا کرده.

40- سؤال: هرگاه کسی زمین مواتی را باغ کند و در میان آن زمین رشته قناتی باشد، و الحال مالک قنات می گوید که این باغ را آب مده که ضرر به قنات من می رساند. و احداث این باغ در حال حیات مورّث مالک قنات بوده، و الحال وارث این دعوی را می کند.

جواب: ساکت بودن مورّث از دعوی منشأ بطلان دعوی وارث نیست. پس باید دید هرگاه اطراف قنات زمین موات بلا مالک بوده که باغ کرده، کسی مانع او نمی تواند شد. مگر این که باغ در حریم قنات واقع شده باشد، در این وقت مالک قنات می تواند مانع شد از آن چه در حریم قنات واقع شده از آن باغ.

و حریم قنات عبارت است از آن چه در عرف و عادت، آن قنات محتاج است به آن به جهت آمد و شد صاحب قنات، و محل تنقیه و گل ریختن، و تعمیر خرابی آن کردن. و همچنین آن چه در تصرف کردن در آن، ضرر به قنات می رسد. و در همۀ این امور رجوع به اهل خبره و عرف و عادت، می شود.

اما آن چه مشهور است که حریم قنات هزار ذراع است در زمین نرم و پانصد ذراع است در زمین سخت، آن حریم به جهت منع از احداث قنات دیگر است در جنب آن، نه این که تا آن حد کسی نمی تواند هیچ تصرف بکند. پس مانع زرع کردن، و باغ ساختن، و عمارت ساختنِ غیر در آن، نمی توان شد مگر در آن چه به سبب آن ضرر به قنات برسد.

41- سؤال: در میان کوچه و شوارع عام که بلا مالک است، چهار پنج نفر کلنگی بر زمین زده چشمۀ آبی جاری و نهر آن را پاک نموده. و قطعات املاک که در تحت همان چشمه است مال کسانی می باشد که ابتدا کلنگ زده اند. و بعد از جاری ساختن آن چشمۀ مزبور، احدی دیگر که قطعه زمینی در فوق همان چشمه دارد، مزاحمت و ممانعت می نماید که آب چشمه از زیر دیوار زمین من بیرون می آید مال من است و احدی را دخل و تصرف در آن نیست.

آیا آب چشمۀ مسطوره، تعلق به قطعات املاک تحت دارد که ابتدا کلنگ زده تصرف نموده اند-؟ یا به املاک فوق چشمه؟

جواب: تصرف در شارع عام به این وجوه جایز نیست. و از برای حاکم شرع و مسلمین هست که قنات و چشمه را سدّ کنند. و ظاهر این است که پوشانیدن روی آن هم نفعی از برای این تصرف ندارد.

به هر حال مادامی که آب می آید همان آب نه مال آن است که حفر کرده، و نه مال صاحب زمین فوق. بل که مال عامّۀ مسلمین است. و مصرف آن مصالح عامّۀ مسلمین است؛ مثل تعمیر همان شارع اگر محتاج شود، و تعمیر پل و رباط و مساجد و امثال آن.

42- سؤال: شخصی زمین خرابه را آباد کرده و درخت سیب و میوه های دیگر در آن جا نشانده، و تا ده بیست سال که حیات داشته به تصرف او بوده، و چندین شاهد هم هستند که می گویند که زمین از آن شخص است. و بعد از وفات آن شخص، [شخص] دیگر آمده آن زمین را که آن شخص آباد کرده بود، تصرف شده[714] و می گوید که این زمین بلا مالک بود که آن شخص آباد کرد. و وارثان آن شخص می گویند که ما شاهد داریم و چندین سال در تصرف ما بود و از میوۀ آن خورده ایم[715]. و آن شخص دیگر می گوید که مجهول المالک است و به شما نمی رسد.

جواب: هرگاه واقعاً بلا مالک یا مجهول المالک بوده است و این شخص ثانی هم معترف است به آن، پس تصرف این شخص ثانی چه چیز است!؟! بلی: هرگاه این شخص ثانی حاکم شرع است (یعنی مجتهد عادل که نایب امام است) و بر او واضح است که تصرف اوّلی باطل است، از جملۀ آمرین به معروف و ناهین از منکر است و می خواهد احقاق حق بکند. پس باید رجوع کرد به حاکم شرع.

والاّ مسلمی است و تصرف کرده است هر چند مجهول المالک بوده است و تصرف او محمول است بر صحت. و محض این سخن ها منشأ بطلان حق او نمی شود.

و باید دانست که خرابۀ مجهول المالک را هرگاه کسی احیا کند به نیّت تملک، مال او می شود. و کسی را نمی رسد که از او بگیرد.

43- سؤال: آیا بیع و شرای آب جایز است یا نه؟-؟

جواب: اشکال نیست در صحت بیع آبی که مملوک انسان باشد به سبب حیازت یا غیر آن (در ظرفی یا حوضی یا امثال آن). به کیل، یا وزن، یا مشاهده که رافع غرر باشد.

و اما آبی که آن را از زمین آورده (به حفر چاهی، یا قناتی) به نیّت تملک، پس معروف از مذهب اصحاب این است که ملک او می شود. و جایز است از برای مالک انواع تصرفات؛ از منتفع شدن به هر گونه نفعی، و منتقل کردن به غیر به عوضی.

بلی: شهید در دروس از شیخ در مبسوط و خلاف، و ابن جنید، نقل کرده است قولی به این که هرگاه آب چاه او فاضل باشد از شرب خود او و از حیوان او و از زرع او، واجب است که بذل کند آن را به کسی که محتاج است به آن به جهت شرب خود و حیوان خود، نه از برای زرع و درخت. و آن قول ضعیف است.

و دلالت می کند بر جواز اخذ عوض، احادیث بسیار. و بعض اخبار که دلالت دارند بر منع اخذ عوض؛ مثل موثقۀ ابوبصیر[716] و موثقۀ عبدالرحمن بصری[717]، محمول است بر استحباب.

بلی: اشکال در این است که به صیغۀ بیع می توان فاضلِ آب را، یا اصل آن را منتقل کرد به غیر، یا نه؟-؟مشهور علما تجویز نکرده اند. به سبب این که مبیع، مجهول است چون تدریجاً بیرون می آید، و آن چه مشاهَد است ممزوج می شود با آن چه بیرون می آید. و از شرایط صحت بیع معلومیت مبیع است. و شهید در دورس گفته است که جایز نیست بیع آب چاه و چشمه مگر هرگاه اراده کند بیع آن را دائماً، که اقرب در این وقت، صحت است خواه منفرداً باشد و خواه به تبعیّت زمین باشد. و گویا مراد او از شرط دوام، این است که بیع آب موجود در میان چاه و میان نهر که مادّه دارند و دائماً از زمین بیرون می آیند، جایز نیست چون مبیع ممزوج می شود به غیر و مخلوط می شود و حال آن مجهول است. بخلاف صورت شرط دوام، که در آن صورت چنان جهالتی مضرّ نیست. و بنابر این پس [باید][718] بیع آن آب در ظرف یک سال، و یک ماه، بل که یک شبانه روز هم جایز باشد.

و به هر حال، آن چه دلیل منع است همان است که در مبحث بیع مذکور شد[ه] از جهالت مبیع. و اجماع منقول. و دلیل جواز، اخبار معتبره است که وارد شده است در آن؛ مثل صحیحۀ سعید اعرج «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(ع) قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ يَكُونُ لَهُ الشِّرْبُ مَعَ قَوْمٍ فِي قَنَاةٍ فِيهَا شُرَكَاءُ فَيَسْتَغْنِي بَعْضُهُمْ عَنْ شِرْبِهِ أَ يَبِيعُ شِرْبَهُ قَالَ نَعَمْ إِنْ شَاءَ بَاعَهُ بِوَرِقٍ وَ إِنْ شَاءَ بِكَيْلِ حِنْطَة »[719]. و حسنۀ کاهلی که در آن جا سؤال کرده است از بیع آن به گندم یا جو. در جواب فرموده اند که «يَبِيعُهُ بِمَا شَاءَ هَذَا مِمَّا لَيْسَ فِيهِ شَيْ‏ءٌ»[720]. الی غیر ذلک از روایات معتبرۀ متقاربۀ المضامین[721].

پس اشکال واقع می شود نظر به این اخبار و نظر به جهالت مبیع. و اخباری که در منع بیع غرر واقع شده و اجماعی که در خصوص بیع مجهول، نقل شده، و خصوص شهرت بین الاصحاب در منع بیع در این جا. و اظهر ترجیح مشهور است. پس اولی آن است که حمل کنیم لفظ «بیع» را در این اخبار بر «ارادۀ نقلی که صحیح باشد» مثل صلح. چون جهالت در صلح- خصوصاً در جائی که ممکن نیست استعلام- جایز است بدون خلاف و اشکال. و مؤیّد این است که این که در همۀ این اخبار مقصود بالذّات در سؤال سائلین و جواب امام(ع)، بیان حکم «عوض» است که از چه چیز باشد، و التفاتی به حال بیع من حیث انّه بیع نیست. و این از مُضعفات ارادۀ معنی حقیقت است خصوصاً به ملاحظۀ این که اطلاق بیع [بر][722] مطلق معاوضه، در اخبار و کلام فقها بسیار است؛ مثل مسئلۀ «بیع مفتوح العنوۀ» که گفته شده است که بیع می کند حق خود را، یا تصرّف خود را. و مثل مسئلۀ «بیع خدمت مُدبَّر» که روایتی که در آن وارد شده، محمول است بر اجاره.

و همچنین در خصوص موثقۀ اسحق بن عمار در مسئلۀ «خانه که در دست شخص باشد و در دست پدران او بوده و مالک آن نبوده اند و نمی دانستند که از کی است» که در آن جا فرموده است امام(ع) که حق سکنای خود را می تواند بفروشد. و فقها از برای این حدیث توجیهات کرده اند.

و مؤید این است که فقها در مانحن فیه تجویز بیع کرده اند مطابق عبارت حدیث تفسیر کرده اند؛ از جملۀ آن ها عبارت تحریر این است: «اذا کان للانسان شرب من قنات فاستغنی عنه، جاز له بیعه بذهب او فضّۀ او غلّۀ او عرض او غیرها، و کذا ان اخذ الماء من نهر عظیم فی ساقیۀ یعملها[723] و یلزم علیه مؤنته ثمّ استغنی عنه جاز له بیعه». و بعد از آن گفته است: «و المراد بذلک اجارۀ النهر لهذه المنفعۀ ایاّماً معلومۀ و سمّی بیعاً مجازاً»[724] که این عبارت صریح است بر این که به عنوان بیع جایز نیست، بل که باید مجریا را به اجاره داد. و صلح هم صحیح است چنان که گفتیم. و به هر حال، شکی نیست که احوط این است که به صیغۀ بیع حقیقی معامله نکنند، بل که به صیغۀ مصالحه بکنند.

و اما اجاره دادن آب: پس آن نیز جایز نیست، بل که هرگاه خواهد، مجریا را به اجاره بدهد و بالتّبع مقصود انتفاع به آب آن باشد.

44- سؤال: هرگاه زید قناتی دارد در میان مزرعۀ عمرو. و عمرو مابین چاه های قنات زید را (که بر روی نقب رشته قنات است) زرع می کند و آب [نشت][725] می کند و به این سبب ضرر به قنات زید می رسد. آیا زید می تواند او را منع کند؟ و هرگاه چنین کرده باشد، غرامت ضرر را بگیرد از عمرو؟ و حریم قنات چه قدر است؟

جواب: هرگاه رشته قنات زید در ملک عمرو واقع شده باشد و عمرو اراضی مابین چاه ها را زرع می کند و ید آن بر آن اراضی ثابت است، مانع او نمی تواند شد. خصوصاً هرگاه آن هم به ترک زراعت متضرر می شود. و معلوم نیست که مطلق آن اراضی که مابین آن چاه ها و در فوق قنات است، داخل حریم باشد. و تصریح به آن در کلام علما و اخبار ندیده ام.

بلی: آن چه عرف و عادت دلالت دارد بر حریم بودن، آن است که قنات محتاج به آن باشد در تردد و آمد و شد مالک قنات به جهت تعمیر قنات و تنقیۀ آن و محل گِل ریختن و امثال آن. و لکن اثبات این حریم هم در زمین موات مباح، نفع می بخشد که دیگری نمی تواند آن مقدار حریم را احیا کند. و اما در املاک متجاوره [که] متصل اند به یکدیگر، پس حریم نمی باشد[726]. بلی: هرگاه در املاک متجاوره (مثل صورت سؤال) صاحب قنات دعوی استحقاق حریم کند و صاحب ملک ادعای ملکیت حریم کند، و بیّنه در میان نباشد، اظهر تقدیم قول مدعی حریم است با یمین.

و می توانیم که از احادیثی که در حریم قنات ذکر کرده اند به جهت قنات دیگر در جنب آن (خصوصاً بنابر مختار ما که بنای تحدید آن را به «ضرر رسیدن به قنات» گذارده ایم) استنباط کرد که زمین هائی که در میان چاه ها است، هرگاه یک نوع زمینی است که زرع در آن، مستلزم ضرر به قنات می شود، در این صورت از همین حیثیت داخل حریم و مرافق قنات می شود، این[727] نوع تصرف در آن نمی توان کرد، هر چند مثل خانه ساختن و جای حیوان ساختن و امثال آن ضرر به قنات نمی رساند، جایز باشد. و سخن های سابق که در حریم گفتیم باز در این جا جاری باشد؛ یعنی آن که گفتیم در املاک متجاوره حریم نیست، مگر در صورتی که صاحب حریم مدعی استحقاق حریم باشد و صاحب ملک مدعی ملکیت آن، که قول صاحب حریم مقدم است با یمین.

و آن[728] هم در صورتی خوب است که ید مالک بر آن زمین به عنوان انواع تصرّفات، مستقلّ نباشد و ید هر دو بر آن باشد و همیشه در نزاع باشند. و هرگاه ید او به عنوان استقلال باشد، قول مالک مقدم است با یمین.

و جواب مختصر این که: اظهر این است که هرگاه [آن زمین های مابین چاه ها، از باب زمینی است][729] که زرع کردن در آن، مضرّ به قنات است، ممکن است داخل حریم و مرافق قنات باشد از همین حیثیت. و هرگاه همیشه مابین مالک ارض و صاحب قنات، دعوی بوده در منع از زرع و صاحب قنات مدعی استحقاق این گونه حریم باشد، قول او مقدم است با یمین. و هرگاه ید صاحب زمین مستقل بوده در زرع و صاحب قنات مدعی عدوان است، قول صاحب ارض مقدم است با یمین.

 

 

 

کتاب احیاء الموات

من المجلّد الثالث

 

45- سؤال: هرگاه جمعی قنات بایر را تحجیر نموده باشند و مبلغ خطیری اخراجات کشیده باشند. و قنات مزبور مدّتی هم به سبب عدم تعمیر بعضی از شرکاء افتاده و معوّق مانده باشد، و حال که می خواهند آن را تعمیر نمایند، بعضی از شرکاء سهم خود را نمی دهد. و امر قنات معوّق مانده است. آیا چنین تسلّطی دارند، یا نه؟-؟ حکم آن چه چیز است؟

جواب: هر چند ظاهراً [علمای] شیعه خلافی ندارند در این که: شرکاء در قنات نمی توانند الزام کنند شریک را در تنقیه، و لیکن این مسئله از این باب نیست. و در این جا شرکا شریک در ملک نیستند بل که شریک در تحجیراند. و در صورت تحجیر هرگاه محجّر ترک اتمام عمل کند، حاکم شرع او را الزام می کند بر احیاء و تمام عمل، یا واگذاشتن موات که هر کس خواهد احیا کند.

و سرّ در این مسئله این است که در شراکت در ملک، می گوئیم که مالک مسلّط است بر مال خود، خواهد تعمیر می کند و خواهد خراب می گذارد. و در این جا هنوز ملک حاصل نشده، بل که محض اولویت است و می خواهد که به سبب احیا، مالک شود. و استحقاق او همین قدر است که کسی دیگر مانع او نمی تواند شد. و لکن او هنوز مالک واقعی نشده. و فرقی نیست مابین این که همۀ شرکا واگذارند، یا بعضی، در جواز الزام به تعمیر.

و آن استحقاق هم مادامی است که بدون عذر تعویق نکند. و قدری از برای مدت اهمال، [معین] نیست، رجوع به عرف می شود؛ مثل این که تاخیر در تعمیر قنات به سبب سرد بودن هوا باشد، یا به سبب تحصیل مقنی و آلات و اسباب کار، نه این که مثل فقیری باشد که قادر نباشد و انتظار می کشد که غنی شود، و امثال آن. بل که اظهر این است که در [باب][730] الزام، احتیاج به رجوع به حاکم هم نباشد؛ پس هرگاه دیگری خواهد که احیا کند از برای خود، به او می گوید که احیا کن یا واگذار.

پس در صورت مزبوره، هرگاه این شریک کوتاهی می کند بدون عذر مسموعی، شرکاء می توانند احیا کنند تمام را از برای خود.

46- سؤال: هرگاه زید رشته قناتی از قدیم در جنب رودخانه داشته باشد. و عمرو هم در جنب دیگر رودخانه رشته قناتی داشته باشد. و در سنوات ماضیه قناتین خراب و در حین خرابی قناتین آب رودخانه جاری، و هر یک از صاحب قناتین حقّابه از آب رودخانه به حکم شرع می گرفتند. و چند سال قبل از این زید صاحب اِحدی القناتین، قناتی در جنب قنات مخروبۀ خود، قریب به رودخانه به ردیف همان رشته قنات به فاصلۀ متقاربه؛ به دو ذرع، و چهار ذرع، و ده ذرع، و پانزده ذرع، احداث کرد.

و بعد از احداث زید قنات جدیده را، آب رودخانه خشک شده، و اهل خبره هم تصریح نمی کنند که باعث خشکی آب رودخانه، قنات جدید شده، لکن تصریح می کنند که هرگاه چنان که آب رودخانه جاری می بود، قنات جدیده آب رودخانه را بیش از قنات قدیمه می کشید، و چون که رشته قنات مخروبۀ عمرو که در جنب دیگر رودخانه می باشد و او هم در حین آبادی از آب رودخانه می کشید، لهذا موجب ضرر به قنات عمرو هم می شود احتمالاً.

و به هر صورت اَلان عمرو آمده مانع از احداث قنات جدیدۀ زید، می شود. آیا در صورت مزبوره، عمرو را می رسد منع زید از احداث قنات جدیدۀ مرقومه یا نه؟-؟

جواب: اما کلام در این که حفر قنات باعث خشکیدن رودخانه می شود، و توهّم این که از برای رودخانه هم حریمی می باشد از حیثیت انتفاع به آب، چنان که از برای قنات می باشد، فاسد است. زیرا که اقوال اصحاب و اخبار منحصر است در ذکر حریم قنات و چاه. و کسی از برای رودخانه حریمی از این حیث قرار نداده. زیرا که رودخانه عبارت است از آن آب جاری که در آن، [آب] از چشمه سارهای فوق نابع[731] می شود و جاری می شود.

بلی: محتمل است که از برای اصل چشمه ملاحظۀ حریم بشود که چاه قنات که منبع آب باشد[732]، هرگاه مجاری چشمه باشد، شاید که ضرر به چشمه برساند. و لکن در بعض اخبار تفسیر شده است «عین» به قنات. و در بعض اخبار که تحدید با پانصد ذراع شده، لفظ «بئر» مذکور است. و در بعضی لفظ «قنات». و این که لفظ غیر عین[733] مراد از چشمه های متعارفه باشد که در روی زمین می جوشد، معلوم نیست.

و اما کلام در این که حفر قنات جدید، مضرّ به قنات قدیمی است که در جانب دیگر رودخانه است؛ پس هر چند اظهر در نظر حقیر در حریم قنات این است که «معیار تضرّر باشد. نه مجرّد فاصلۀ هزار ذرع در زمین نرم و پانصد ذرع در زمین سخت چنان که مشهور است» و لکن باید ملاحظه کرد که این را حفر قنات جدید می گویند یا نه. و این که آیا در ملک حافر واقع شده یا در ارض مباح. و هرگاه در ملک حافر باشد، پس باز مشهور در آن این است که ملاحظۀ حریم نشود و هر کس در ملک خود هر تصرفی خواهد می کند. (و هر چند حقیر در این اشکال دارم و تقویت اعتبار اِضرار جار- در صورتی که در ترک آن ضرری به مالک نرسد- خالی از قوّت نیست) و لکن اشکال در این است که آیا این اِحداث رشتۀ جدیده در جنب رشتۀ قدیم، داخل احداث قنات[734] جدید است در جنب قنات همسایه که حریمی در آن باید اعتبار کرد؟ خواه به ملاحظۀ مسافت محدوده (چنان که مشهور است) یا به ملاحظۀ تضرر (چنان که خلاف مشهور است و قوی است). و این داخل عنوان مسئلۀ مشهور است؟ یا داخل آن نیست بل که این را حریم قنات قدیمه می گویند[735]. چنان که قنات را (از راه منفعت متعارفۀ آن که آب آن است) حریمی هم می باشد از برای اصل قنات[736] و آباد بودن آن. و آن عبارت است از آن چه محتاج است به آن در عرف و عادت؛ مثل ممرّ و معبر که مالک آمد و شد کند، و مقنّی[737] از برای تنقیۀ آن تردد کند، و مقدار زمینی که در اطراف آن که از برای ریختن گل و خاک ضرور باشد، و مقداری از زمینی که هرگاه چاهی و نقبی منهدم شود و قابل تنقیه نباشد نوکن باید کرد و حفر چاه و نقب جدید کرد.

هرگاه این رشتۀ جدید از باب این گونه حریم باشد، این را «احداث قنات جدید در جنب قنات همسایه» نمی گویند. و بر فرض که این را «احداث قنات جدید» می گویند و بنا را به ملاحظۀ ضرر بگذاریم، مفروض این است که قنات همسایه بالمرّه خراب است. و ظاهر کلام علما که گفته اند که «شرط است در احیا این که حریم عامری نباشد» هر چند ظاهر در این است که از برای موات و مخروبه، حریم و مرافقی نباشد و لکن اظهر این است که در نظر حقیر حریم مخروبه در «حریم مخروبه بودن» باقی است. بنابر این، حریم قنات مخروبه هم باید ملاحظه شود[738].

و لکن چون معیار در نظر حقیر در حریم قنات، تضرّر جار، است نه مسافت، پس باید ملاحظه کرد که آیا معیار، تضرّر بالفعل است یا تضرّر بالقوه هم کافی است. و بر فرضی که شامل بالقوّه باشد، باید الحال امنای معتمدین از اهل خبره حکم به اضرار این رشته قنات جدید، به آن قنات همسایه، کنند. و این را از کجا می دانند[739]؟

و احتمال (این که اگر آباد می بود و آب به رودخانه می آمد پیش از حفر این قنات جدید، آب رودخانه به آن، بیشتر می رسید و به سبب این کم می شود) منشأ تسلّط بر منع از این حفر جدید نمی شود[740].

اگر از باب لجاج و عناد باشد، آن همسایه هم که عمرو است، هر وقت خواهد قنات خود را آباد کند، او هم رشتۀ نو در جانب رودخانه حفر کند مثل زید.

و به هرحال، در صورت سؤال تسلط عمرو بر منع زید از رشته جدید، راهی ندارد[741].

47- سؤال: آبی از قنات بر آمده در زمین قریه به قدر یک فرسخ یا بیشتر، جاری است که عبور می کند به قریۀ دیگر می رود. و صاحب قریۀ اول می خواهد در کنار نهر مزبور درخت بکارد. و صاحب آب مانع است به جهت این که در گرمی هوا درخت ها آب مرا جذب می کنند[742]. و می گوید که اهل خبره می گویند که هر درختی هر روز به قدر یک بره[743] آب می کشد. در حین کاشتن مانع در استعمال حریم نیز نیست، اگر حریمی داشته باشد باید حریم متصل به نهر باشد. و یا این که مالک زمین صاحب نهر را اذن در تصرف در کنار نهر که اندکی دورتر باشد می دهد. صاحب نهر به جهت عذر اول راضی نمی شود. حقیقت را بیان فرمائید.

جواب: هرگاه حریم از برای نهر مسلّم الثبوت است، صاحب زمین بدون اذن صاحب حریم نمی توانـ[د] در آن تصرفی کرد. و هرگاه متنازع فیه باشد و بیّنه نباشد، اظهر تقدیم قول ذی الحریم است با یمین. و هرگاه ثابت نشد از برای نهر، یا ثابت شد و مالک ارض در خارج حریم غرس می کند نزدیک به نهر و لکن عروق اشجار داخل نهر می شوند و جذب آب می کنند، باز صاحب نهر می تواند مانع شد.

و حریم نهر آن است که نهر محتاج است در گل ریختن به کنار آن در حین تنقیه، و راه رفتن در کنار آن به جهت اصلاح آن. و این که صاحب زمین به او راه می دهد که در زمین او تردد کند و گل بریزد، و امثال آن که عوض آن در حافّۀ نهر غرس اشجار کند، بر صاحب نهر لازم نیست قبول آن. خصوصاً این که این معنی نفع به رفع ضرر در جذب آب و غیر آن ندارد.

48- سؤال: هرگاه چاهی بکَنَد در صحرائی از برای احداث قناتی که اراضی که در تحت آن باشد، احیا کند. و آن چاه را اول می کَنَد و اگر آب بیرون آید و قنات را تمام کند، زمین را زرع کند. و چاه را کند و آب هم بر آمد. [اگر][744] دیگری بیاید و قبل از اتمام قنات و بعد حفر همان بئر، تحجیری بر آن اراضی بکند، آیا ملکیت و اولویّت برای او حاصل می شود یا نه؟-؟

جواب: ظاهراً کندن چاه به جهت امتحان (که اگر آب بر آید همان چاه یکی از چاه های قنات باشد و به همان قنات، همان زمین را شرب کند هرگاه آن چاه آب بر آورد) این معنی تحجیر است و او اولی است. و دیگری نمی تواند تحجیر و احیای آن زمین را بکند. و اگر احیا کند هم ملک او نمی شود.

و همچنین: مطلق حفر بئر به قصد احیای زمین، تحجیر است از برای آن زمین.

49- السؤال: اذا شُقّ من نهر مباح انهارٌ[745] متعددّۀً، کل منها لشخص. و تلک الانهار بعضها ینتهی الی ارض قلیلۀ تشرب منها و یفضل الماء منها. و بعضها ینتهی الی اراضی کثیرۀ لا یفی بها مائه. و لم یُعلم تقدم بعضها علی بعض. فهل یختصّ ماء النهر الفوقانی بمالک النهر و له اَن یمنع الفاضل عن ارضه، عن مالک التحتّانی؟ او لیس له بل یجب ارساله الی ما تحته؟ و علی الثانی؛ هل یجوز لمالک الفوقانی احیاء ارض اُخری اَلان؟ او احداث طاحونۀ یجری فاضل الماء الیها-؟ او نحو ذلک ام لا؟-؟

الجواب: الاظهر انّه لمالک الفوقانی منع الفاضل و ان استنصر[746] التحتانی بمنعه و یبس زرعه. و ما یتوهّم انّه «لیس له الاّ سقی زرعه و یجب علیه ارسال الفاضل الی ما تحته»، فهو غفلۀ عن المسئلۀ. اذ هنا مقامان.

احدهما: انّ من شقّ نهراً من نهر مباح بقصد التملک فی ارض مباحۀ، فیملک النهر و ما یدخل فیه من الماء، علی الاظهر الاشهر. و انّما خالف الشیخ فی تملک الماء بل قال «انّه انّما یفید الاولویۀ له»[747] لظواهر بعض الرّوایات العامّیّۀ الضعیفۀ سنداً و دلالۀً.

و علی المشهور فهو مالک لما یدخل فیه من الماء و ان کان بالاستعداد لا بالفعلیته؛ کما لو اوصل النهر الی النهر المباح حین لم یکن ماء فیه. و یکفی فی ذلک حفره الی قرب المباح بحیث لا یبقی حاجز معتدّ به عرفاً. و هذه الملکیۀ لیست تابعۀ للارض. فلو فرض ان لا یکون له ارض و لکنّه تَمَلَّکَ الماء لان یبیع الماء من غیره ممن له مزارع تحته. او لیحیی حدّ ذلک ارضاً میتۀً تحته. او لاَن یُحدث طاحونۀ. فیصّح تمّلکهُ. فهو مستحق لما یحتمله النهر من الماء عادۀً و لیس لمن تحته مزاحمته و ان جفّ زرعه و تضرّر. و لکن یستحبّ لمالک الاول ارسال الفاضل الی الثانی و عدم منعه اذا فضل عن حاجته.

و الثانی: انّه اذا اجتمع ملاّک علی ماء مباح من غیر جهۀ شقّ النهر؛ مثل اَن یجری وادٍ من الجبال الی [اَن] یصل الی اراضی کثیرۀ لملاّک متعدّدین بعضها فوق بعض، و لم یعلم تقدم بعض الاراضی علی بعض فی الاحیاء و استحقاق الشرب. فیقدّم ما یلی الفوهۀ و یقضی حاجته، ثمّ یرسل الی اَن ینتهی الی الغایۀ. علی تفصیل مذکور فی محلّه فی التساوی فی قرب الفوهۀ، و الاختلاف، و الفرق فی مقدار السّقی بین الزرع و الشّجر، و غیر ذلک.

و المعیار فی هذه المسئلۀ اعتبار مقدار الارض؛ فکلّ منهم یسّحقّ من الماء بقدر ارضه. بخلاف المقام الاول، فانّه لا دخل فیه للارض. فانّ الحافر للنهر قد حاز الماء فی النهر ینتفع به علی ایّ وجه یمکنه. و اما المقام الثّانی؛ فانّما یاخذ الماء لاجل سقی ارضه. فاستحقاقه بقدر حاجۀ ارضه. و لذلک فُرّع علی قول الشّیخ فی المقام الاول [انّه] اذا اجتمع جماعۀ فی حفر النهر و ایصاله الی المباح و لم یکن اجتماعهم فی السّقی، و لا تراضوا بالمهایات بین الشرکاء، انّما یکون بنسبۀ اراضیهم. لانّ استحقاق الماء انّما هو لاَجل الارض، و الماء مباح و لیس مملوکـ[اً] حتی یجب التقسیم. و لا یکون بنسبۀ عملهم و نفقتهم فی النهر.

و رُدّ لضعف المبنی و المبنی علیه. بل التحقیق انّ الاستحقاق انّما هو بالنّسبۀ الی العمل. فیجب علیهم مع امکان تقسیم الماء بناءً علی العمل علی المهایات.

فالانهار فی المقام[748] الاول ینزل مقام الاراضی فی المقام الثانی فی انّ الاقرب الی الفوهۀ[749] مع جهالۀ الحال یستحق التقدم و اخذ [حظّه][750]، ثمّ ما بعده الی ان ینتهی الی الآخر، سواء کان لها اراضی ام لا. و سواء تفاوتت اراضیهم مع وجودها [ام][751] تقاربت. و سواء کان الفوقانی ارضاً ام لا. و هذا هو الذی اوجب الخلط علی المتوهّم.

و یُعلم انّ السواقی الصّغار التی لا یحتاج الی کلفۀ معتدّ بها و لیس وضعها الاّ لاجل ایصال الماء الی الاراضی، لیست فی معنی النّهر المذکور فی المقام الاوّل. فلیس لصاحب ساقیۀ الارض الفوقانیۀ اجرائه الی الارض یستجدّها و یحدثها بعد استحقاق الاراضی التالیۀ لها للشرب.

و علی هذا فلا یمکن ان یقال: «انّ هذه الانهار المتعدّدۀ الّتی شقت من المباح و تنزع[752] الماء منه و تسقی[753] الاراضی تحتها، یصدق علیها انّها املاک تشاحّ ملاّکها فی السقی و اجتمعوا علی السّقی من المباح و قد صرّحوا فی ذلک بعدم استحقاق الارض المحدثۀ للشرب الاّ مع الزیادۀ عن الجمیع، و الارض المحیاۀ المستحقۀ للشرب قبل ذلک یمنع عن استحقاق المستجدّۀ». فانّهم صرّحوا بتفاوت المقامین و انّما ذکروا ذلک فی الماء الذی لا یقبل شقّ الانهار منه. بل مثّلوا بالانهار الصّغیرۀ الّتی تسقی الاراضی التی تحتها و لا یشقّ منه [نهر]، نهره بالسیل الجاری علی اراضی متقاربۀ[754].

و هذا هو الذی ذکروا انّ «فی صورۀ عدم امکان الاجتماع فی السّقی و اشتباه حاله فی التقدم و التأخّر، یقدم من یقرب بالفوهۀ، متنازلاً الی الآخر». و قالوا انّه لا یستحق ارض اُحییت بعد تلک الاراضی للشرب من ذلک الماء، الاّ اذا فضل منها. بل ربما قیل بعدم جواز الاحیاء، و ان کان الاظهر خلافه.

و اما مسئلۀ شق الانهار من النهر المباح؛ فاکتفوا فیها ببیان تملک الماء و عدمه (و المخالف فیه الشیخ حیث قال بالاولویۀ کما مرّ) فیجوز لمالک کلّ نهر بیع فاضل مائه عن ارضه، و احیاء ارض آخر یُسقی من هذا الماء، و احداث الطاحونۀ و غیر ذلک.

نعم: نقول بکون الانهار فی مسئلتنا هذه بمنزلۀ الاراضی فی مسئلۀ النّهر الصّغیر و ماء السیل الذی یتشاحّ علیه الملاّک و یُقدّم من یلی الفوهۀ. و لا یجوز لاحد حفر نهر آخر فوق تلک الانهار یمنع الماء، و ان قلنا بجوازه اذا اکتفی بما فضل من تلک الانهار، و هذا لا یستلزم عدم جواز احیاء ارض جدید لصاحب کل نهر و استحقاقها للسّقی. و کذلک سایر التصرّفات.

نعم: یقع الاشکال فیما لو اشتبه الحال انّ شقّ هذه الانهار، هل کان لمحض سقی الارض التی کانت تحتها و ذلک بمنزلۀ محل جریان الماء من النهر الصغیر او السیل الی الاراضی، فیکون من باب تلک المسئلۀ و یتبع استحاق السّقی بقدر الارض-؟ [ا]و انّ حفر النّهر بالاصالۀ کان مطلوباً بالحافر[755] مع قطع النظر عن سقی الارض-؟ و یمکن ان یقال: انّ ظاهر الید علی النهر بعنوان التملکّ سیمّا من باب الاستمرار، دلیل علی ملکیۀ ماء النهر له مع قطع النظر عن الارض. سیمّا و حیازۀ الماء مع قطع النظر عن الارض، مقصودۀ للعقلاء [و] لیس من باب اللّغو.

مع انّا نقول: استحقاق الاراضی الّتی تحت النهر الصّغیر و السیل [انّما][756] بعد کون تلک الاراضی محیاۀً، ثمّ اجتمع اربابها علی اجراء الماء الیها [و ما][757] کان احیائها باخذ ذلک الماء بان یکون من باب التحجیر فیحصل استحقاقها و اولویّتها بالماء مقارناً باجراء الماء. بخلاف مسئلتنا هذه؛ فانّ استحقاق الاراضی للشّرب و صیرورتها محیاۀً، غالباً تابع لشقّ النهر، و متأخّر عنه فی الوجود. فیصیر النهر احقّ بالماء قبل الارض. فیلزم ملاحظۀ سعۀ النهر للماء، لا ملاحظۀ الاراضی.

فان قلت: انّ من المحتملات ان یکون مثل شق الانهار لاجل ما کان تحتها من الاراضی. و علی القول باشتراط النیّۀ فی حیازۀ المباحات، انّما کانت الحیازۀ منویّۀً بقدر الارض. و الاصل عدم نیّۀ الزائد علی ذلک. فلیس لصاحب هذا النهر الّذی ارضه قلیلۀ الاّ ما عُلم انّه داخل فی نیّته. فلا یجوز له شرب الزاید علی تلک الارض. و احیاء الارض یمنع سایر الاراضی.

قلت: هذا معارض بانّه لعلّه نوی تملّک الماء بقدر ما یسعه النهر. سواء قصد معه سقی الارض القلیلۀ معه، ام لا. فکما انّ الاصل عدم نیّۀ حیازۀ الزائد علی مقدار الارض القلیلۀ من الماء، فـ[کذا] الاصل عدم قصد خصوص سقی الارض معیّنۀ او مطلقۀ منه. فیبقی حفر النهر مع قطع النظر من الارض. و فعل المسلم لا یُحمل علی اللّغو، سیمّا مع کثرۀ الکلفۀ علی العمل. فیبقی ادخال الماء فی النهر، خالیاً عن المعارض. فلا اقلّ من اولویّته بقدر ما یسعه من الماء.

و عدم اللّغویّۀ؛ کما انّه دلیل علی ثبوت غرض صحیح، فهو دلیل علی کون النهر علی هذا المقدار من السعۀ، لغرض صحیح. لظهور تفاوت الخرج و النفقۀ بین التّوسیع و الضیق. فاذا ضُمّ الی ذلک الظّهور، انّ العاقل انّما یقصد التملّک فی هذه الکلفۀ، فثبوت الید علیه یدلّ علی الملک. فلا مناص عن الحکم بمالکیّۀ صاحب النهر الفوقانی لما یسعه من الماء.

نعم: لا یجوز لمالک النهر حینئذ توسیع النهر لیحتمل الماء ازید من السابق. [لانّه] فی حکم احداث نهر جدیدٍ یمنع الماء من هذه الانهار، و فی حکم احیاء ارض جدید لیسقیها من ساقیۀ السابقۀ فی الاراضی المتجاورۀ المجتمعۀ علی النهر الصغیر او ماء السیل فی [المسیل] الثانیۀ.

و ممّا یدلّ علی الفرق بین المقامین تصریحهم بانّ الشرکاء فی هذا النهر المشقوق من المباح، بعد تقسیمهم بواسطۀ خشبۀ صلبۀ ذوات ثقب متساویۀ علی قدر حقوقهم فی مَقدم الماء، و اخراج الماء فی السواقی. کلّ منهم [یُسقی] بساقیته[758]

ما شاء سواء کان له[759] شرب من هذا النهر ام لا. و کذا البحث فی الدوّلاب؛ له ان یُسقی بنصیبه ما شاء. و لکلّ واحد ان یتصرف فی ساقیته المختصّۀ به ما[760]شاء؛ من اجراء غیر هذا الماء، او عمل رحی، او دولاب، او عمارۀ، او غیر ذلک. و لیس له ذلک فی الشریک[761] (فلاحظ القواعد و غیره).

فانّ جواز السقی بنصیبه ما[762] لم یکن له حق شرب من اصل النهر بعد التقسیم، یستلزم جوازه اذا کان النهر مختصاً بواحد، او یکون مشترکاً بینهم و لم یقسم بعدُ.

و بالجملۀ: یملک الماء فی القسم الاول بمقدار العمل و النفقۀ، لا الاراضی. و فی القسم الثّانی بمقدار الاراضی. و الفرق بینهمابین[763].

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

کتاب اللقطۀ

من المجلد الاول

 

1- سؤال: هرگاه کسی چیزی در شارع عام یا بیابانی که عسکر نیز در آن اوقات عبور نموده باشند، بیابد. حکم آن چه چیز است؟

جواب: اشهر و اظهر این است که جایز است از برای آن کس، مالک شدن آن. همچنان که هرگاه در خرابه[ای] بیابد که اهل آن بر طرف شده باشند. یا بیابد چیزی را مدفون، در زمینی که مالک نداشته باشد. به دلیل دو حدیث که روایت کرده است محمد بن مسلم در خصوص یافتن نقره در خانۀ خرابه[764]. و اصحاب فرقی نگذاشته اند مابین نقره و غیر آن[765]. و نه مابین خانۀ خراب و زمین خراب و بیابان و زمین بلا مالک.

و ظاهر این است که نظر ایشان به علّتی است که از آن دو حدیث فهمیده می شود؛ که «عدم تحقق اهل» است از برای آن. و اخبار[ی] که دلالت می کند بر وجوب تعریف در چیزی که بیابد، محمول است بر جائی که اهل داشته باشد؛ مثل میان شهر، و زمین های صاحب دار آبادان، و امثال آن. و در آن جاها که گفتیم که مالک می شود بدون تعریف، فرقی نیست مابین این که اثر اسلام در آن ظاهر باشد یا نباشد. و قول به این تفصیل، ضعیف است.

پس عمومات لقطه که وارد شده است در وجوب تعریف، مخصَّص است به این دو حدیث. و همچنین عموم آن چه دلالت می کند بر این که مال مجهول المالک را بعد یأس تصدق باید کرد. و استفادۀ حکم بیابان و خرابه و غیر آن از علّت مفهومه از آن دو حدیث صحیح، است. یا از راه عدم قول به فصل.

و هرگاه یک سال تعریف بکند در جاهائی که احتمال فایده داشته باشد، و بعد تصدق کند، کمال احتیاط کرده خواهد بود.

2- سؤال: هرگاه کسی در مسجد بلدی که وطن او نیست، پولی بیابد در حال صغر. و بعد از بلوغ آن را به مصرف برساند. و الحال بیست سال متجاوز است و صاحب آن را نمی داند. چه کند؟

جواب: ظاهراً «تعریف لقطه در یک سال» به سبب تأخیر ساقط نشود، به جهت آن که احتمال پیدا کردن صاحب، باقی است. الحال یک سال تعریف بکند و بعد از آن به مقتضای لقطه عمل کند که تصدق کند مساوی آن را از برای صاحب، یا خود مالک بشود با ضمان[766] از برای صاحب، یا به امانت برای صاحب نگاه دارد. و هرگاه خود نتواند در آن بلد تعریف کند نایبی امین معیّن کند. و الله العالم.

3- سؤال: هرگاه کسی در میان حجرۀ خود پولی بیابد و نداند که از کی است. و همچنین در صندوق خود. چه کند؟

جواب: هرگاه کسی دیگر داخل آن خانه نمی شود به غیر از او، و کسی دیگر دست به آن صندوق نمی کند به غیر او، حکم می شود به این که مال اوست. چنان که از اطلاق حدیث صحیحی[767] مستفاد می شود. و بعضی گفته اند که این در صورتی است که جزم نداشته باشد که از او نیست، و اگر جزم داشته باشد که از او نیست، در حکم لقطه است. و این مخالف اطلاق نصّ و فتاوی علما است. و این قائل گمان کرده که حکمت در حکم به اختصاص، این است که گاه است از او باشد و فراموش کرده باشد. و شاهد حال (که کسی دیگر در آن جا تصرّفی ندارد) دلالت دارد بر اختصاص به او. و این معنی در صورت علم به این که از او نیست. تحقق ندارد. و بر این سخن وارد می آید که گاه است که حق تعالی این را حق او قرار داده باشد از کرم خود و منوط بر ملکیت سابقه نباشد[768].

و اما هرگاه کسی دیگر هم در آن خانه یا صندوق، دخل و تصرف دارد، اوّلاً به او اعلام می کند، هرگاه او هم انکار کرد و گفت از من نیست، این در حکم لقطه است که باید یک سال تعریف کرد. و اطلاق نصّ و فتوی در وجوب اعلام شریک[769]، اقتضا می کند عدم فرق مابین اقلّ از درهم و اکثر را. و اشتراک در تصرف و یدهم مقتضی آن است.

و بعضی گفته اند که هرگاه شریک منحصر باشد و بگوید از من نیست، آن هم در حکم مختصّ به خود می شود که مال او است و دیگر تعریف نمی خواهد. و این خالی از اشکال نیست نظر به اطلاق.

و ظاهر این است که در صورتی که شریک داشته باشد و ادعا کند که از من است دیگر از او بیّنه [و] وصف کردن، مطالبه نباید کرد. چون مالی است که کسی ادعای استحقاق آن را کرده[770] است و قول مسلم محمول بر صدق است.

کتاب اللقطۀ من المجلد [الثانی] 4- سؤال: شخصی ده پانزده سال قبل از این، بزغاله[ای] در بیابان یافته و آن را آورده. و الحال که حساب می کند قریب به هشتاد بز از آن به عمل آمده. و به غیر ده پانزده رأس بز الحال ندارد. آیا بر او چه چیز لازم است؟ و هرگاه حیوان دیگر باشد حکم آن چه چیز است؟ مفصّلاً بیان فرمائید.

جواب: بدان که حیوان بی صاحبی که کسی آن را بیابد (که آن را ضالّه می گویند) گرفتن آن در بعض مواضع جایز است، و در بعضی حرام. و در مواضعی که جایز است هم گرفتن آن مکروه است (چنان که از احادیث مستفاد می شود[771]. و ظاهراً خلافی در آن نیست) مگر در جائی که محقَّق باشد که اگر آن را نگیرد تلف می شود که در این صورت کراهتی نیست. بل که مستحبّ است. چون در بقای آن نفعی به مالک نمی رسد و محافظت مال محترمی شده. بل که گاه است که واجب شود هرگاه[772] مالک آن را بشناسد.

حکم جواز و عدم جواز، مختلف می شود به اختلاف حیوانات و اختلاف حالات آن ها. پس اگر آن حیوان شتری باشد که در میان آب و علف باشد و صحیح و سالم باشد، جایز نیست گرفتن آن. و ظاهراً در آن خلافی نیست بل که دعوی اجماع بر آن شده، و احادیث صحیحۀ مستفیضه هم دلالت دارد بر آن، که از جملۀ آن ها صحیحۀ حلبی است «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(ع) قَالَ جَاءَ رَجُلٌ إِلَى النَّبِيِّ(ص) فَقَالَ يَا رَسُولَ اللَّهِ إِنِّي وَجَدْتُ شَاةً فَقَالَ رَسُولُ اللَّهِ(ص) هِيَ لَكَ أَوْ لِأَخِيكَ أَوْ لِلذِّئْبِ فَقَالَ يَا رَسُولَ اللَّهِ إِنِّي وَجَدْتُ بَعِيراً فَقَالَ مَعَهُ حِذَاؤُهُ وَ سِقَاؤُهُ حِذَاؤُهُ خُفُّهُ وَ سِقَاؤُهُ كَرِشُهُ فَلَا تَهِجْهُ»[773].

و علاوه بر اخبار دلالت دارد بر آن، حرمت تصرف در مال غیر بدون اذن او. و خوف تلف هم بر آن نیست، چون سباع بر آن غلبه ندارد خصوصاً صغار سباع[774]. و گاه است صاحب آن در تفحص آن باشد و به دست او برسد چون می داند که غالباً که کجا مانده است، و هرگاه این شخص بگیرد ضایع شود. و در بعضی اخبار به این معنی تنبیه شده.

و مشهور این است که اسب هم در حکم شتر است بل که ظاهراً خلافی در آن نیست و روایت سکونی هم دلالت بر آن دارد: «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(ع): [أَنَّ أَمِيرَ الْمُؤْمِنِينَ(ع)] قَضَى فِي رَجُلٍ تَرَكَ دَابَّتَهُ مِنْ جَهْدٍ فَقَالَ إِنْ تَرَكَهَا فِي كَلَإٍ وَ مَاءٍ وَ أَمْنٍ فَهِيَ لَهُ يَأْخُذُهَا حَيْثُ أَصَابَهَا وَ إِنْ تَرَكَهَا فِي خَوْفٍ وَ عَلَى غَيْرِ مَاءٍ وَ لَا كَلَإٍ فَهِيَ لِمَنْ أَصَابَهَا»[775]. و روایۀ مسمع بن عبدالملک هم به این مضمون است با زیادتی. و مؤیّد آن است مشارکت آن با شتر در منع از صغار سباع.

و در مسالک[776]، استر را هم ملحق به اسب کرده به سبب آن که آن هم غالباً صغار سباع تسلّطی بر آن ندارد. و صاحب کفایه در آن اشکال کرده، و اظهر الحاق است، به سبب تنبیه اخبار بر آن. و از شیخ نقل شده الحاق بقره و حمار. و همچنین محقق در شرایع بعد از تردد[777]. و در مسالک الحاق بقره کرده دون حمار[778]. و صاحب کفایه در هر دو اشکال کرده به سبب عدم نصّ بر آن ها. و اظهر الحاق بقره است. و از این جا ظاهر می شود الحاق ثور و جاموس به طریق اولی.

و به هر حال، هر چند نصی به خصوص آن ها نیست و لکن نظر به آن چه مستفاد می شود از اخباری که در بعیر و دابّه وارد شده این که حکمت در جواز و عدم جواز همان ایمنی از تلف و محفوظ ماندن از سباع است. و آن به منزلۀ «علّت» است[779] و مؤیّد است به عموم «منع تصرف در مال غیر بدون اذن مالک یا اذن شارع». و صحیحۀ عبدالله بن سنان که ذکر خواهیم کرد هم اِشعار به آن [دارد]، زیرا که ظاهر این است که مراد از مال در آن حیوان باشد.

و در این صورت ها که حکم شد به عدم جواز اخذ، هرگاه کسی اخذ کند، ضامن است. زیرا که غاصب است و عموم حدیث «علی الید ما اخذت» شامل آن است. و اگر آن را سَر دهد[780]، فایده ندارد هر چند باز او را به همان محلّی که گرفته است[781] برساند بریئ الذمّه نمی شود مگر این که او را به صاحبش برساند یا به حاکم شرع برساند که ولی غایب است.

و در دروس نقل کرده است از علامه این که حرمت اخذ در صورتی است که قصد تملّک داشته باشد، و هرگاه به قصد محافظت از برای صاحبش بگیرد، جایز است. و از مبسوط نقل کرده این که اخذ به قصد حفظ وظیفۀ حکام است[782]. پس بنابر قول علامه ضمانی نخواهد بود بخلاف قول شیخ. و اطلاق اخبار منع، مؤید قول شیخ است. بلی در صحیحۀ صفوان جمّال که در فقیه و تهذیب روایت شده است اِشعاری است به قول علامه: «أَنَّهُ سَمِعَ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(ع) يَقُولُ مَنْ وَجَدَ ضَالَّةً فَلَمْ يُعَرِّفْهَا ثُمَّ وُجِدَتْ عِنْدَهُ فَإِنَّهَا لِرَبِّهَا وَ مِثْلُهَا مِنْ مَالِ الَّذِي كَتَمَهَا»[783]. و همچنین در روایت حسین بن یزید «عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ أَبِيهِ(ع) قَالَ كَانَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ(ع) يَقُولُ فِي الضَّالَّةِ يَجِدُهَا الرَّجُلُ فَيَنْوِي أَنْ يَأْخُذَ لَهَا جُعْلًا فَتَنْفُقُ قَالَ هُوَ ضَامِنٌ فَإِنْ لَمْ يَنْوِ أَنْ يَأْخُذَ لَهَا جُعْلًا وَ نَفَقَتْ فَلَا ضَمَانَ عَلَيْهِ»[784].

و به هر حال، در صورتی که تسلیم حاکم کرد، پس اگر حاکم قُرقی دارد، آن حیوان را سَر می دهد در آن که بچرد تا صاحبش پیدا شود. والاّ می فروشد آن را و قیمت آن را نگاه دارد. چنان که در مسالک گفته است[785]. و بعد از آن گفته است که: اگر بگوئیم در اول امر مختار است که هر کدام اصلح است به حال مالک آن را بکند، خوب خواهد بود. [و خوب] گفته است. و بعد از آن گفته است. که: هرگاه حاکم یافت نشود، باقی می ماند در دست آن که گرفته، با ضمان تا مالک را بیابد یا حاکم را. و واجب است بر او انفاق آن حیوان.

و در رجوع به نفقه (هرگاه قصد رجوع داشته باشد) دو وجه است؛ از حیثیت این که معتدی است، و از حیثیت این که شرعاً مامور است به انفاق.

و اما هرگاه شتر (و آن چه ملحق به آن) است، به سبب مرضی یا شکستگی آن را در غیر آب و علف گذاشته باشد، جایز است اخذ آن و ملک او می شود، بنابر مشهور. بل که در کفایه در خصوص شتر گفته است که «من خلافی در آن نمی دانم که از برای کسی است که می یابد آن را». و ظاهر این است که قصد تملک، ضرور باشد در حصول ملک، مثل سایر مباحات. و از ابن حمزه نقل قول به مخالفت شد[ه] نظر به عمومات منع اخذ ضالّه. و آن ضعیف است، نظر به اخبار خاصّه که مخصِّص عمومات اند. و دلالت می کند بر آن صحیحۀ عبدالله بن سنان: «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(ع) قَالَ مَنْ أَصَابَ مَالًا أَوْ بَعِيراً فِي فَلَاةٍ مِنَ الْأَرْضِ قَدْ كَلَّتْ وَ قَامَتْ (وَ سَيَّبَهَا صَاحِبُهَا مِمَّا لَمْ يَتْبَعْهُ) فَأَخَذَهَا غَيْرُهُ فَأَقَامَ عَلَيْهَا وَ أَنْفَقَ نَفَقَةً حَتَّى أَحْيَاهَا مِنَ الْكَلَالِ وَ مِنَ الْمَوْتِ فَهِيَ لَهُ وَ لَا سَبِيلَ لَهُ عَلَيْهَا وَ إِنَّمَا هِيَ مِثْلُ الشَّيْ‏ءِ الْمُبَاحِ»[786]. و در نسخۀ تهذیب به جای «و سیّبها»، «نسیها» ذکر کرده. و مراد از سیّبها، «ترکها»، [یا][787] «ترکها و اهملها». یعنی آن را واگذاشت و رفت. و همچنین دلالت می کند روایت سکونی و روایت مسمع که پیش گفتیم.

و بدان که: ظاهر این اخبار و اصحاب (بل که جمعی تصریح کرده اند) [این است که] در جواز اخذ شرط است «واماندگی و شکستگی و مرض» و «نبودن در میان آب و علف» هر دو. پس هرگاه یکی از آن ها باشد و دیگری نباشد مثل این که صحیح باشد و در میان آب و علف نباشد، یا بالعکس؛ جایز نیست گرفتن آن. و از کلام بعضی دعوی اجماع حکایت شده ظاهراً بر این مطلب. و اظهر آب و علف هر دو است، پس هرگاه یکی از این ها نباشد، در حکم این است که هیچکدام نباشد. چون حیوان در زندگانی محتاج هر دو است. و در روایت مسمع بن عبدالملک مذکور است که «قَضَى أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ(ع) فِي رَجُلٍ تَرَكَ (دَابَّةً بِمَضِيعَةٍ) فَقَالَ إِنْ تَرَكَهَا فِي كَلَإٍ وَ مَاءٍ وَ أَمْنٍ فَهِيَ لَهُ يَأْخُذُهَا مَتَى شَاءَ وَ إِنْ كَانَ تَرَكَهَا فِي غَيْرِ كَلَإٍ وَ لَا مَاءٍ فَهِيَ لِمَنْ أَحْيَاهَا»[788].

و اما اگر آن حیوان گوسفندی باشد که یافت شود در بیابانی، یعنی جائی که خوف باشد بر آن از سباع؛ پس ظاهر این است که خلافی نیست در جواز اخذ آن. و در مسالک و کفایه تصریح شده است به عدم خلاف. بل که از تذکره و غیر آن حکایت اجماع شده. بل که در تحریر صریح گفته است که [اگر] بیابد گوسفند را در بیابان، جایز است از برای او اکل آن فی الحال به اجماع علما. و دلالت می کند بر آن احادیث صحیحه و غیر آن که از جملۀ آن ها صحیحۀ حلبی است که پیش گفتیم و ظاهر ترجمۀ آن این است که شخصی آمد به خدمت رسول(ص) پس عرض کرد که یا رسول الله من گوسفندی یافته ام. پس آن حضرت فرمود: «هِيَ لَكَ أَوْ لِأَخِيكَ أَوْ لِلذِّئْب»[789]. یعنی آن گوسفند از برای تو است اگر صاحبش را نیابی، یا از برای برادر تو است اگر صاحبش را بیابی (و ممکن است که مراد از «اخیک» اعم از صاحبش باشد، یعنی می توانی هم بگذاری آن را که صاحبش یا شخص دیگر آن را ببرد)، یا از برای گرگ اگر بگذاری و کسی آن را نگیرد تا گرگ آن را بخورد.

و به هر حال، حدیث دلالت دارد بر جواز برداشتن آن گوسفند و بردن آن. و بعد از آن که آن را برداشت مختار است مابین این که محافظت کند آن را برای صاحبش، یا به حاکم شرع بدهد، یا مالک شود. و ظاهراً خلافی در این نیست. و همچنین در دو صورت اول در عدم ضمان. بل که دعوی اجماع بر آن شده. چون مرخص است در اخذ، و امین است در حفظ و ردّ به حاکم (که ولیّ غایب است) بدون تفریط. [پس] دلیلی بر ضمان نیست.

و اما در صورت اخذ به قصد تملک: پس در آن دو قول است، و منقول از اکثر اصحاب، ضمان است مطلقا، یا هرگاه ظاهر شود مالک. و قول دیگر عدم ضمان است. و محقق در آن تردد کرده[790]. و بدان که ظاهر اخبار و فتاوی در حکم شاۀ، شامل صورتی است که صاحب آن هم معلوم باشد. و تعلیل ایشان جواز برداشتن را (به این که آن گوسفند مذکور در حکم تالف است چون خود را از صغار سباع هم محافظت نمی کند) بر آن دلالت دارد. و عبارت شرح لمعه هم صریح است آن جا که گفته است که «و فی الضمان لمالکها علی تقدیر ظهوره او کونه معلوماً، وجه». و به هر حال، اظهر و اشهر ضمان است به دلیل استصحاب ملکیت سابقه و عموم «علی الید ما اخذت»، و روایت ابی بصیر «عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ(ع) قَالَ مَنْ وَجَدَ شَيْئاً فَهُوَ لَهُ فَلْيَتَمَتَّعْ بِهِ حَتَّى يَأْتِيَهُ طَالِبُهُ فَإِذَا جَاءَ طَالِبُهُ رَدَّهُ إِلَيْهِ»[791]. و در قرب الاسناد حمیری به سند صحیح روایت کرده است از علی بن جعفر، از حضرت کاظم علیه السلام «عَنْ رَجُلٍ أَصَابَ شَاةً فِي الصَّحْرَاءِ هَلْ تَحِلُّ لَهُ قَالَ قَالَ رَسُولُ اللَّهِ(ص) هِيَ لَكَ أَوْ لِأَخِيكَ أَوْ لِلذِّئْبِ فَخُذْهَا وَ عَرِّفْهَا حَيْثُ أَصَبْتَهَا فَإِنْ عَرَفْتَ فَرُدَّهَا إِلَى صَاحِبِهَا وَ إِنْ لَمْ تَعْرِفْ فَكُلْهَا وَ أَنْتَ ضَامِنٌ لَهَا إِنْ جَاءَ صَاحِبُهَا يَطْلُبُ ثَمَنَهَا أَنْ تَرُدَّهَا عَلَيْهِ»[792]. و صحیحۀ علی بن جعفر که در کتاب فقیه مذکور است هم دلالت دارد و بعد می آید.

و دلیل قول دویّم، ظاهر کلمۀ «لام» است در احادیثی که در آن ها مذکور است «هی لک» که متبادر از آن افادۀ ملک است. خصوصاً صحیحۀ عبدالله بن سنان که علاوه بر آن در آن جا مذکور است «و لا سبیل له علیها» یعنی مالک هیچ راهی بر آن ندارد و چه راهی است بالاتر از ضمان، خصوصاً بعد تلف. و همچنین تعلیلی که فرموده است که «انّما هو کالشیئ المباح»[793]. زیرا که ظاهر این است که مراد این است که مثل مباح الاصل از جانب خدا است، و حیازت مباح به قصد تملّک موجب حصول ملک است. و مفهوم صحیحۀ صفوان جمّال «أَنَّهُ سَمِعَ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(ع) يَقُولُ مَنْ وَجَدَ ضَالَّةً فَلَمْ يُعَرِّفْهَا ثُمَّ وُجِدَتْ عِنْدَهُ فَإِنَّهَا لِرَبِّهَا أَوْ مِثْلَهَا مِنْ مَالِ الَّذِي كَتَمَهَا»[794]، که مفهوم آن این است که اگر تعریف کرده باشد آن گم شده را و صاحبش پیدا نشده، مال اوست و قیمت آن را نباید بدهد هرگاه بعد از تعریف پیدا شود صاحب و آن مال تلف شده باشد.

و اظهر قول اوّل است. زیرا که اوّلاً منع می کنیم حقیقت بودن «لام» را در ملک محض مطلقا. بل که در وقتی که بر سر چیزی در آید که قابل ملک باشد مثل «المال لزید» ظهوری دارد. امّا مثل «لک اَن تباشر لیلۀ الصیام» و «لک ان تتمّ الصّلوۀ فی المواطن الاربعۀ»، بیش از اباحه افاده نمی کند، و در قسم اول گاه است مراد افادۀ ملکِ تملکِ آن شیئ باشد، نه ملک خود آن شیئ. زیرا که فرق واضح است مابین این که بگوئیم که «فلان مالک الشیئ» او «مالک لان یملکه». چنان که می گوئیم «زید مالک آهو است در صحرا» یا «مالک این است که مالک شود به حیازت به قصد تملک». و این هم فی الحقیقۀ راجع می شود به رخصت در تملک.

و بر فرضی که این معنی کفایت کند در حصول ملک مطلقا بعد از اختیار تملک، لکن می گوئیم هر چند مسلّم داشته باشیم که «لام» در حقیقت در اختصاص ملکی باشد، و لکن مقام قرینه است بر ارادۀ مطلق اختصاص. به جهت آن که ذئب مالک مال نمی شود. و مقارنۀ «او للذّئب» با آن دو کلمه مضعف ارادۀ حقیقت است در «لک» نیز. بل که می گوئیم در کلمۀ «اخیک» نیز اشکال است به انضمام کلمۀ «لک». زیرا که مراد از لفظ «لک و لاخیک» اگر اِخبار از ملک است بالفعل، این معنی در «لک» صحیح نیست. بل که مراد باید این باشد که اگر برداری ملک تو می شود شرعاً که راجع می شود به مالک شدن تملکّ، نه این که ملک تو است الحال مطلقا. بل که در کلمۀ «لاخیک» هم اشکال می شود که بنابر این معنی، معنی آن می شود که اگر برنداری مال او می شود. و حال این که بالفعل مال او هست دیگر  تردید معنی ندارد.

به هر حال اگر مراد اِخبار از ملک حالی است بالفعل، در کلمۀ «لک» صحیح نیست، و در کلمۀ «لاخیک» هم با تعلیق درست نیست؛ یعنی اگر پیدا شود مال او هست، زیرا که مطلقا مال او هست. و «للذّئب» هیچ صحیح نیست.

اما هرگاه از برای «مطلق اختصاص» بگیریم، همه درست می شود با تعلیق هم می سازد. زیرا که در عرف و عادت گاه است که ملک حاصل است و اختصاص نیست. پس تعلیق در کلمۀ «لاخیک» هم درست می شود و هم در «للذّئب» که الحال هر چند ملک برادر تو هست بالفعل، اما اختصاصی به او ندارد. زیرا که گاه است که مختص تو می شود، و گاه مختص گرگ، و گاه است که هم بر گردد به حال اول و اختصاص برادر هم، هم رسد.

و مؤیّد این مطلب است اخباری که در لقطۀ اموال وارد شده که بعد تعریف یک سال، مال اوست. و به کلمۀ «لام» ادا شده. و بعد از آن مذکور است که هرگاه صاحبش بیاید، ردّ می کند. و از جملۀ آن ها است روایت ابی بصیر که گذشت. بل که در بعضی از آن اخبار مذکور است «بعد تعریف یک سال آن را در عرض اموال خود قرار ده» یعنی هر تصرفی که در مال خود می کنی در آن بکن و اگر بعد صاحب او پیدا شود به او بده، که دلالت این ها بر حصول ملک، اظهر است از «لام». و با وجود این منفکّ از ضمان نشده.

پس معلوم شد که مراد در اخباری که کلمۀ «لام» مذکور است و همچنین آن چه در آن مذکور است که «از جملۀ مال محسوب کن» همان اباحۀ انواع تصرف است و مطلق اباحۀ تصرفات دلیل حصول ملک واقعی که مستتبع ضمانی نباشد، نیست.

یا آن که[795] مراد حصول ملک متزلزل است؛ یعنی جایز است که بردارد آن گوسفند را به قصد تملک به قیمت، که اگر صاحب بطلبد و عین تلف شده باشد، قیمت را می دهد. و منافاتی مابین تملک به این عنوان و ضمان قیمت، نیست چنان که در شرح لمعه تصریح به آن کرده[796]. بل که منافات ندارد جواز تملک به قیمت، با جواز ردّ یابنده هر چند صاحب راضی نشود به اخذ عین و بگوید قیمت را می خواهم[797] چون تو به قیمت برداشته[ای].

و اما صحیحۀ عبدالله بن سنان: پس آن ظاهر (بل که صریح) است در این که مراد در آن حکم شتر است و مثل آن. و ظاهر این است که مراد از مال «دابّه» باشد که اسب است (یا اعم از اسب و استر بل که الاغ) وقتی که درمانده باشد و همراه صاحب نتواند رفت و صاحب آن را واگذاشته باشد و رفته باشد. و اما گوسفند صحیح و سالم که در بیابان مانده است، از آن مفهوم نمی شود اصلاً و مطلقا. و دعوی عدم قول به فرق، غریب است چنان که از بعضی ظاهر می شود. زیرا که کلام فقها صریح است در اختلاف حکم آن ها. و مختار (بل که مجمع علیه) در مسئلۀ بعیر همان است که مضمون حدیث است. و خلاف ابن حمزه ضعیف است.

و اما صحیحۀ صفوان: پس در صدق مفهوم آن، همین کافی است که هرگاه تعریف کرده باشد، چنان نیست که مختصّ صاحبش باشد مطلقا، یا باید ردّ قیمت کند اگر تلف شده باشد. بل که می تواند شد که اختصاص به خودش داشته باشد به این نحو که در آن تصرف کند به هر نحو که خواهد و بعد اگر صاحبش پیدا شود غرامت آن را بدهد. و دلالت ندارد بر این که در صورت تعریف، بعد یک سال ملک او می شود خالصاً که هیچ نحو ضمانی بر آن نباشد. خصوصاً با ملاحظۀ اخبار لقطۀ اموال.

پس عمومات را مخصِّص در برابر نیست. و صحیحۀ علی بن جعفر را معارضی نیست. پس قول خلاف مشهور، به غایت ضعیف است.

و بدان که: اطلاق صحیحۀ عبدالله بن سنان، هرگاه «مال» را در آن اعم از گوسفند و غیره بگیریم، یا اعتماد به «علّت منصوصه» و اعتبار «اعراض صاحب» کنیم، مقتضی آن است که هرگاه گوسفند واماندۀ لنگیده که عاجز باشد از راه رفتن، در بیابان باشد هم در آن ضمانی نیست. و به طریق اولی جایز است تملک آن. و فقها هم خلاف را در گوسفندی کرده اند که در بیابان باشد که مخوف از سباع باشد. و متعرّض خصوص گوسفندی که به سبب واماندگی و عجز در صحرا گذاشته [شده] باشد، نشده اند. و ظاهر این است که در آن هم اشکالی نباشد.

باقی ماند کلام در وجوب تعریف: و بدان که خلاف کرده اند در این که جواز تملک گوسفندی[798] که در صحرا بیابند؛ آیا بعد از تعریف یک سال جایز است تملّک، یا [جایز است] بدون تعریف؟-؟ در شرح لمعه نقل کرده قولی به عدم جواز بدون تعریف، و خود گفته است که اقوی عدم لزوم است[799]. و این ظاهر اطلاق جماعتی است که اکتفا کرده اند به تخییر مابین آن سه چیز، و اظهر لزوم تعریف است چنان که مقتضای استصحاب و عمومات لقطه است. و خصوص صحیحۀ علی بن جعفر که از قرب الاسناد نقل کردیم. و صحیحۀ صفوان جمّال که پیش گفتیم وجه دلالت آن این است که در صورت عدم تعریف آن حیوان مال صاحب اوست مادامی که موجود است، یعنی به هیچوجه در آن تصرف مالکانه نمی تواند کرد. و اگر تلف کند قیمت آن را باید بدهد. بخلاف صورت تعریف که تصرف می تواند کرد بعد از تعریف، هر چند ضامن آن باشد بنابر مختار چنان که پیش گفتیم.

پس نشاید قدح کرد در دلالت به این که «مال صاحب بودن» منافات با «جواز تصرف بدون تعریف» ندارد. به جهت این که ظاهر کلمۀ «انّها لربّها» این است که در آن حال ملک خالص صاحب اوست. و اصل در ملک خالص، عدم جواز تصرف غیر است در آن، به دلیل «لا یحلّ [مال] امرءٍ مسلم الاّ بطیب نفسه».

و صحیحۀ علی بن جعفر که در من لا یحضره الفقیه روایت کرده است از حضرت کاظم(ع)؛ «قَالَ وَ سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ يُصِيبُ اللُّقَطَةَ دَرَاهِمَ أَوْ ثَوْباً أَوْ دَابَّةً كَيْفَ يَصْنَعُ قَالَ يُعَرِّفُهَا سَنَةً فَإِنْ لَمْ يَعْرِفْ صَاحِبَهَا حَفِظَهَا فِي عَرْضِ مَالِهِ حَتَّى يَجِي‏ءَ طَالِبُهَا فَيُعْطِيهَا إِيَّاهُ وَ إِنْ مَاتَ أَوْصَى بِهَا فَإِنْ أَصَابَهَا شَيْ‏ءٌ فَهُوَ ضَامِنٌ»[800]. یعنی سؤال کردم از آن حضرت از مردی که بیابد درهمی یا جامه[ای] یا دابّه[ای]، چه کند؟ آن حضرت فرمود که: تعریف کند آن را یک سال، پس اگر شناخته نشود صاحب آن، آن را در جملۀ مال خود محسوب می دارد تا صاحب آن بیاید پس بدهد به او. و اگر مرگ او در رسد، وصیّت کند به آن مال و او ضامن آن است.

و جه استدلال این که: دابّه شامل گوسفند هم هست، هر چه بیرون رفت از عموم به دلیل، بیرون می کنیم (مثل شتر و امثال آن) و باقی در تحت عموم باقی است.

و روایت جرّاح مداینی «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(ع) قَالَ الضَّوَالُّ لَا يَأْكُلُهَا إِلَّا الضَّالُّونَ إِذَا لَمْ يُعَرِّفُوهَا»[801].

و اما دلیل قول به عدم لزوم تعریف، اطلاق اخبار است؛ مثل صحیحۀ حلبی و غیرها که در آن ها فرموده اند «هِيَ لَكَ أَوْ لِأَخِيكَ أَوْ لِلذِّئْب» و تقیید به تعریف نکرده اند، با وجود آن که در مقام حاجتِ سائل بوده، و تاخیر بیان آن از وقت حاجت، جایز نیست. و همـ[ین] احادیث مخصِّص استصحاب و عمومات لقطه می شود اگر مسلّم باشد عمومی از برای آن ها. و الاّ می گوئیم که اطلاق آن ها منصرف می شود به لقطۀ غیر حیوان.

و جواب می گوئیم از این اخبار به این که: ما بیان کردیم معنی حدیث را قبل از این. هرگاه مراد این باشد که اگر صاحبش پیدا نشود مال تو است، و هرگاه پیدا شود مال برادر تو است، و هرگاه بگذاری که بماند و کسی دیگر آن را نبرد مال گرگ است. این همه قیود در حدیث هرگاه منافات با وقت حاجت ندارد، چه مانع دارد که قیدی دیگر هم باشد. یعنی اگر تعریف کنی و صاحبش را نیابی مال تو است. خصوصاً بنابر مختار که ضمان هم باشد[802] و در حدیث مذکور نیست. پس چنان که مشهور به اخبار دیگر اثبات ضمان می کنند، ما هم به اخبار دیگر اثبات تعریف می کنیم. با وجود این که منع می کنیم که موضع حاجت بوده و تاخیر بیان از وقت خطاب جایز ا[ست][803].

وبدان که: در این مقام اشکالی هست و آن این که ظاهر کلام علما، اتفاق است بر این که گوسفندی که در صحرا جُستند، در همان حال مختار است مابین تملّک، و رسانیدن به حاکم، و محافظت کردن بر سبیل امانت. و دانستی که علاّمه در تحریر صریحـ[اً] دعوی اجماع کرده بر این که جایز است اَکل آن در همان حال. و این چگونه جمع می شود با این خلاف که آیا اختیار تملک موقوف است بر تعریف، یا نه؟-؟ و بنابر این فرقی نمی ماند مابین گوسفند و غیر آن از اموالی که واجب است در آن ها تعریف هرگاه قصد تملک آن ها داشته باشد. و حال آن که ظاهر ایشان اتفاق است بر فرق، و این که امر گوسفند آسان تر است.

و ممکن است دفع اشکال به این که مراد از توقف تملک بر تعریف، در این جا، نه آن است که در لقطۀ سایر اموال گفته اند که باید تعریف کند و بعد از تمام شدن سال تعریف، مختار است مابین آن سه امر (یعنی: تملک، و تصدق، و حفظ بر سبیل امانت) که در آن جا جزماً جواز تملک موقوف است بر تعریف یک سال. بل که شاید مراد این باشد که حصول ملک در گوسفند و ترتّب ثمرات آن موقوف است بر تعریف. و تأخّر شرط از مشروط در احکام شرعیه بسیار است مثل توقف قطعه[ای] از صوم مستحاضه به غسل از برای نماز صبح که بعد فجر بکند.

پس در سایر اموال، نمائی که در بین سالِ تعریف، حاصل می شود مال مالک است، زیرا که تملک در آن جا حاصل نمی شود الاّ بعد از سال. و از این جهت است که هر چند بعد از اتمام سال و قصد تملک، هرگاه مالک پیدا شود، باید به مالک ردّ کند عین [نماء] را یا قیمت را. و لکن نمائی که بعد سال حاصل شده، نباید ردّ کند. و این ثمرۀ حصول [ملک] بعد تمام سال است در سایر اموال.

و در گوسفند، چون در اول امر جایز است قصد تملک، و لکن نفس تملک و ثمرات آن موقوف است بر تعریف، پس نمائی که در عرض سال حاصل می شود، مال ملتقط است به شرط تعریف. هر چند جواز تملک و اَکل و تصرف، مشروط نباشد به تعریف. بخلاف سایر اموال که تصرف در آن ها جایز نیست الاّ بعد تمام حول.

و عبارت شرح لمعه که نقل این قول را در آن جا کرده، این است که بعد نقل قول مصنف که گفته است: «و حینئذ یتملّکها اِن شاء، او یبقیها امانۀً، او یدفعها الی الحاکم»، گفته است که «و هل يتوقف تملكها على التعريف قيل نعم لأنها مال فيدخل في عموم الأخبار- و الأقوى العدم لما تقدم و عليه فهو سنة كغيرها من الأموال»[804]. پس ملاحظه کن و ببین که مراد از «یتملّکها» در کلام مصنف، تملک در همان حالِ یافتن است، نه آن تملّکی که در سایر اموال جایز است بعد حول. و موقوف بودن «تملک حال» بر تعریف معنی ندارد الاّ آن چه ما گفتیم[805].

و مؤیّد این مطلب است این که مشهور واجب دانسته اند تعریف را در سایر اموال هر چند قصد تملک بعد حول را نداشته باشد. پس حکمت در لزوم تعریف، پیدا شدن مالک است. و آن منافات ندارد با جواز تصرف مالکانه در گوسفند بالفعل. زیرا که غایت امر این است که بعد پیدا شدن مالک، غرامت می دهد. چنان که گفتیم. و لکن در این جا غرامت همان عین را می دهد، و نماء مال اوست.

و بعد این همه تکلّفات؛ انصاف این است که اخباری که در تعریف یک سال وارد شده، همگی در غیر حیوان است، خصوصاً گوسفند. و قطع نظر از این هم، از تعریفی که مذکور است در آن ها، همه جا تعریفی است که متفرع می شود بر آن تملّک، و مترتّب می شود بعد آن، تصرف مالکانه بر آن[806]. و هیچکدام دلالت بر چنین تعریفی که جواز ترتّب تصرفات مالکانه قبل از حصول آن باشد، ندارد. و اما صحیحۀ علی بن جعفر؛ پس آن نیز دلالت واضحی بر ما نحن فیه ندارد. زیرا که معلوم نیست که مراد آن حضرت از امر به تعریف، تعریف معهود یک سال، باشد. شاید همین باشد که «گوسفند را آن جا که جسته[ای] تعریف کن که اگر صاحبش معلوم شد به او بدهی و الاّ در آن تصرف کنی» نه این که یک سال باید تعریف کنی. زیرا که آن منافات دارد با صدر حدیث که فرمود «هِيَ لَكَ أَوْ لِأَخِيكَ أَوْ لِلذِّئْب». پس همان قرینه است که مراد از تتمّۀ حدیث، [تعریف در همان جا است، نه تعریف یک سال. و بر فرضی که حقیقت باشد تعریف][807] در تعریف معهود، همان اول حدیث قرینۀ مجاز می شود. و قصد مجاز در اول حدیث اولی نیست از قصد آن در کلمۀ «تعریف».

و مؤید آن این است که: بعد از کلمۀ «عرّفها» فرموده اند «و ان عرفت صاحبها» به کلمۀ «واو» دون «فاء». و اگر مراد کلمۀ معهود بود، مناسب کلمۀ «فاء» بود. و مؤید دیگر آن، کلام بعد است که فرمود «و ان لم تعرف، فکٌلها» تا به آخر. که حاصل مجموع این است که: تعریف کن گوسفند را آن جا که جستی (یعنی در آن مغاره و در آن نواحی) که شاید معلوم شود صاحبش کیست که به او بدهی، و هرگاه صاحبش را پیش از این شناخته بودی به صاحبش ردّ کن، و اگر نشناخته[ای] و از این تعریف هم معرفت حاصل نشد، پس بخور آن را و ضامنی که هرگاه صاحبش بیاید به او رد کنی.

پس به این حدیث استدلال تمام نمی شود بر اشتراط جواز تملک آن بر تعریف.

و همچنین صحیحۀ دیگر علی بن جعفر. زیرا که هر چند در آن جا «تعریف یک سال» مذکور است، اما متبادر از «دابّه» غیر گوسفند است.

بل که متبادر از آن اسب است یا امثال آن نیز. با وجود آن که متبادر از آن، عدم جواز تصرف است قبل از تمام شدن تعریف یک سال. و آن منافی است با آن چه گفتیم در دفع اشکال.

و همچنین: روایت جرّاح مداینی هم صریح در تعریف سال، نیست شاید مراد تعریف در همان محلّ یافتن باشد. غایت امر این است که عامّ باشد و خاصّ بر عامّ مقدم است. زیرا که اخبار شاۀ و جواز اَکل آن بدون تعریف معهود، به منزلۀ نصّ است. پس حمل می کنیم آن را[808] بر غیر شاۀ. با وجود آن که حدیث ضعیف است و «جابر ضعف»ی ندارد. پس اقوی قول به عدم وجوب تعریف [معهود] است، چنان که ظاهر مشهور است.

و بدان که: مشهور این است که حکم اطفال شتر (و آن چه در حکم آن است) که نمی توانند خود داری و منع کنند سباع را از خود به دویدن، یا پریدن، یا زدن، در حکم گوسفندند. بل که علامه در تذکره[809] نسبت داده است آن را به [علما ئنا][810] به صیغۀ جمع مضاف که مشعر به اجماع است. و محقِق در آن توقف کرده است[811]. و همچنین از شهید در لمعه توقف ظاهر می شود[812]، و وجه آن عدم ورود نصّ است در آن بخصوص. و صاحب کفایه گفته است که اقرب این است که الحاق آن ها به گوسفند، قیاس است، و بنابر این در حکم لقطه خواهد بود که بعد تعریف یک سال اگر خواهد مالک می شود و اگر خواهد تصدق می کند.

و اظهر قول مشهور است. زیرا که هر چند «نصّ بخصوص» نیست. و لکن از «علّت مستفاده از اخبار» حکم آن ظاهر می شود، چون معصوم فرمودند در شتر که: کرش او مشک آب اوست، و خفّ او پاپوش اوست. و در گوسفند فرمودند که: از برای توست، یا برای برادر تو، یا برای گرگ. که دلالت دارد بر این که چون اگر بماند او را گرگ می خورد، پس نفعی به صاحبش نمی رسد. و شتر مستغنی است از کسی که او را از تلف نگاهداری کند. پس در آن جایز است گرفتن و در این جا جایز نیست.

و ظاهر این است که: تعلیلی که فقها در گوسفند ذکر کرده اند (که چون خود را نمی تواند از صغار سباع نگاهدارد، آن به منزلۀ تالف است که صاحبش از آن نفعی نمی برد، به این سبب جایز است گرفتن آن) مستنبط از این اخبار است. و نظر ایشان در تقیید به «صغار سباع» این است که چون مثل شیر و پلنگ و امثال آن که غالباً بر اسب و استر و گاو و گاومیش، غالب می شوند، نادر الوقوع اند. اما گرگ و شغال و روباه و امثال آن [که بر گوسفند و امثال آن] غالب می شوند، بسیاراند. پس در صورت اوّل ظنّ بقا و محفوظ ماندن از برای مالک حاصل است. بخلاف قسم ثانی. و چون مظنون این است که در قسم ثانی تلف می شوند که به صاحب نفعی نمی رسد، شارع مرخّص کرد[ه] گرفتن آن ها را. و اعتبار این ظنّ و معیار بودن آن نیز از همان اخبار مستفاد می شود.

و اما حیوانی که خود را تواند به دویدن، یا پریدن، محافظت کند (مثل کبوتر و آهو و گاو کوهی و امثال آن) هرگاه آن ها را گرفته باشند و بعد گم شوند، پس جایز نیست اخذ آن مطلقا؛ یعنی خواه در صحرا باشد و خواه در معموره. و خواه به نیّت تملک یا غیر آن، مگر این که خوف باشد بر آن از ضایع شدن بر مالک که بالمرّه از دست مالک در رَود، که در این صورت اقوی جواز اخذ است به قصد محافظت از برای مالک. چنان که مختار جمعی است. بل که در چنین صورتی جایز است اخذ ضالّه مطلقا حتی مثل شتر صحیح. چنان که علامه اختیار کرده[813]، و شهید ثانی هم او را پسندیده[814]، و شهید اول هم میلی به آن کرده.

و حمل کرده اند اخباری را که در منع وارد شده، بر صورتی که به قصد تملک بگیرد. و گفته اند که: آن علّیّت که از اخبار فهمیده می شود (که چون شتر و امثال آن محفوظ می مانند بنفسها و سباع دست به آن ها نمی یابند، پس باید آن ها را به حال خود گذاشت) مجرّد همین کافی نیست در حکم به عدم جواز گرفتن آن ها، بل که غرض از محفوظ ماندن آن ها، محفوظ ماندن برای مالک است نه محفوظ ماندن بنفسها. و اگر نه، پس مثل طلا و نقره و امثال آن ها را هم نبایستی بردارد. زیرا که آن ها در نزد هر کس باشند و در هر جا باشند بنفسها محفوظ اند. پس باید بعد از محفوظ بودن، از برای مالک باشد.

و به هرحال، اقوی جواز برداشتن همۀ این ها است به قصد محافظت از برای صاحب. زیرا که از باب اعانت بر بِرّ و احسان به غیر است والله یحبّ المحسنین. و ما علی المحسنین من سبیل.

و شهید در دروس گفته است که: «بنابر قول به جواز اخذ، پس ظاهر این است که هرگاه متعذّر[815] باشد رجوع به حاکم در نفقه، و انفاق کند به قصد رجوع به مالک در نفقه، جایز است از برای او رجوع. و بعد از آن گفته است که: در صورت اخذ، اقرب این است که واجب است تعریف آن در یک سال. و جایز است که مالک شود بعد از آن. و این ظاهر ابن ادریس است و محقق. و بر نخوردم بر قولی به منع از تعریف و تملک». و این آخر کلام دروس است.

و از آخر کلام شهید ثانی در شرح لمعه ظاهر می شود که حکم آن بعد از برداشتن، مخالف حکم لقطۀ امثال درهم و دینار است[816]. و شاید مراد او این باشد که هر چند جایز است برداشتن در این حال به نیّت محافظت، لکن از قبیل مال مجهول المالک است که به مقتضای حکم آن باید عمل شود. و دور نیست ترجیح آن چه شهید از ظاهر ابن ادریس و محقق نقل کرده، نظر به عمومات و خصوص صحیحۀ علی بن جعفر که از فقیه نقل کردیم، و روایت جرّاح مداینی و روایت ابی بصیر که پیش گذشتند. و صورت خوف بر ضیاع شتر صحیح و دابّۀ صحیح و امثال آن، مُخرَج باشد از عموم آن ها به ادلّۀ سابقه مثل صحیحۀ حلبی و آن چه به مضمون آن است.

و بدان که: شهید در دروس بعد از نقل قول به جواز اخذ در مذکورات در صورت[817] خوف ضیاع به نیّت محافظت، گفته است که «شیخ در مبسوط اخذ به نیّت محافظت را از وظایف حکام قرار داده[818] [است][819]». و ساکت شده است از جرح در آن. و این خلاف اطلاقات این اخبار است که ما ذکر کردیم، و دور نیست که مراد شیخ وجوب اخذ و نیّت حفظ باشد. چون حاکم ولی غایب است. پس از برای دیگران جایز باشد و برای حاکم واجب. و تصریحی به این ندیدم در کلام ایشان.

و اگر آن حیوان گوسفندی باشد و یافت شود در عمران (یعنی در جاهائی که خوف نباشد بر آن از سباع، و از آن جاهائی است که نزدیک به مساکن مردم باشد)، پس مشهور عدم جواز اخذ آن است. و از تذکره نقل عدم خلاف در آن شده. و در مهذّب صریحاً دعوی اجماع کرده[820]. و دلالت می کند بر آن حرمت تصرف در مال غیر، و عموم اخبار مثل روایت وهب بن وهب «عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ أَبِيهِ(ع) فِي حَدِيثٍ قَالَ لَا يَأْكُلُ الضَّالَّةَ إِلَّا الضَّالُّونَ»[821]. و روایت جراح مداینی که پیش ذکر کردیم. و بعضی از اخبار نبوی(ص) که فرمود: «الضَّوَالُّ لَا يَأْكُلُهَا إِلَّا الضَّالُّونَ»[822]. و در بعضی دیگر: «لا یمسّها و لا یعرض لها».

و در حکم گوسفند است، حیوانی که خود را از سباع نتواند محافظت کرد. چنان که تصریح به آن کرده اند. و امری که موجب رخصت باشد نیست. چون مفروض این است که محفوظ است برای مالک[823]. و اخباری که وارد شده است در گوسفند که «هی لک او لاخیک او للذّئب» هر چند قید بیابان در آن ها نیست و لکن متبادر در آن ها بیابان است یا خرابه هائی که در آن ها خوف گرگ و سایر سباع باشد. و در بعضی از آن ها سؤال از بیابان شده؛ مثل صحیحۀ معاویه بن عمّار «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(ع) قَالَ سَأَلَ رَجُلٌ رَسُولَ اللَّهِ(ص) عَنِ الشَّاةِ الضَّالَّةِ بِالْفَلَاةِ فَقَالَ لِلسَّائِلِ هِيَ لَكَ أَوْ لِأَخِيكَ أَوْ لِلذِّئْبِ قَالَ وَ مَا أُحِبُّ أَنْ أَمَسَّهَا وَ سُئِلَ عَنِ الْبَعِيرِ الضَّالِّ فَقَالَ لِلسَّائِلِ مَا لَكَ وَ لَهُ خُفُّهُ حِذَاؤُهُ وَ كَرِشُهُ سِقَاؤُهُ خَلِّ عَنْهُ»[824].

و در مقابل قول مشهور، قول شیخ است در مبسوط که در دروس نقل کرده، و آن این است که: آن چه در عمران باشد و آن چه متصل به آن است تا نیم فرسخ[825]، از حیوان، جایز است اخذ آن (خواه حیوانی باشد که ممتنع باشد مثل شتر و اسب، یا نه) و اختیار دارد آن کس که می گیرد، میانۀ انفاق بر آن تبرّعاً، و دادن به حاکم. و جایز نیست از برای او خوردن آن.

و قول دیگر که باز در دروس از علامه نقل کرده که منع کرده از اخذ آن چه در عمران باشد، به غیر گوسفند. مگر این که بترسد از تلف یا نهب کردن. و به دلیل این ها بر نخوردم. و از شهید در لمعه ظاهر می شود جواز اخذ گوسفند[826]. و همچنین از صاحب کفایه ظاهر می شود میل به جواز آن به سبب عموم صحیحۀ حلبی. و آن ضعیف است، زیرا که دانستی که متبادر از امثال این حدیث حکم بیابان است.

و اما مثل شتر: پس نباید اشکال کرد در عدم جواز اخذ آن. و ظاهراً شبهه در آن نباشد چنان که در مسالک[827] تصریح کرده. بل که اخباری که دلالت بر حکم بیابان می کند به طریق اولی دلالت بر ما نحن فیه می کند. و خلافی که از شیخ نقل کردیم، ضعیف است.

و گفته اند که: در مواضعی که اخذ ضالّه جایز نیست، واجب است رساندن آن به مالک آن اگر ممکن باشد، و به حاکم، هرگاه ممکن نباشد، چون حاکم ولی غایب است.

و بدان که مشهور که منع کرده اند از اخذ، در صورتی است که خوف نهب و تلف نباشد. و الاّ جایز است حسبۀً و احسان است به مالک. و مشهور در گوسفند (در صورتی که آن را در عمران بیابد و بگیرد هر چند معصیت کرده باشد) این [است] که او را سه روز نگاه دارد از حین یافتن، و تفحّص کند از صاحب آن. پس اگر نیابد صاحبش را، بفروشد آن را و تصدق کند قیمت آن را از جانب او. و استدلال کرده اند بر این به روایت عبدالله بن یعفور از حضرت صادق(ع): «انّه قال: جَاءَ رَجُلٌ مِنْ أَهْلِ الْمَدِينَةِ فَسَأَلَنِي عَنْ رَجُلٍ أَصَابَ شَاةً قَالَ فَأَمَرْتُهُ أَنْ يَحْبِسَهَا عِنْدَهُ ثَلَاثَةَ أَيَّامٍ وَ يَسْأَلَ عَنْ صَاحِبِهَا فَإِنْ جَاءَ صَاحِبُهَا وَ إِلَّا بَاعَهَا وَ تَصَدَّقَ بِثَمَنِهَا»[828].

و این حدیث هر چند ضعیف است، لکن عمل به آن مشهور است. بل که ظاهر این است که خلافی در آن نباشد. بلی از محقق در نافع ظاهر می شود توقف در آن[829]. و این حدیث هر چند مطلق است و مقیّد به عمران نیست، و لکن اصحاب حمل کرده اند آن را بر این صورت، به جهت «جمع بین الادلّۀ». و عمده تکیه بر عمل ایشان است. زیرا که مطلقِ جمع[830]، دلیل نمی شود. و شاید نظر محقق هم به این باشد، زیرا که در اول حکم شاۀ را در بیابان گفته است بعد از آن گفته است که «در روایت ضعیفی وارد شده است که حبس می کند آن را سه روز، پس اگر صاحبش آمد خوب. و الاّ قیمت آن را تصدّق می کند از جانب صاحب آن». که منظور محقق این باشد که این روایت از حیثیت اطلاق، معارض است با آن حکمی که از برای آن در بیابان گفته بود. و چون ضعیف است، متروک است. نه این که در حکم خصوص عمران تامّل داشته باشد.

و بدان که: هرگاه ظاهر شود صاحب آن بعد از تصدّق؛ خلاف کرده اند که آیا ضامن آن هست یا نه؟-؟ اَقوی ضمان است. چنان که مختار شهیدین است در دروس و مسالک[831] و شرح لمعه[832]. و دلالت دارد بر این، عموم «علی الید ما اخذت» و فحاوی اخباری که در حکم فلات گذشت.

و بدان که: مراد مشهور در این حکم (که خلاف در آن ندارند) جواز بیع و تصدّق قیمت است، نه وجوب آن. زیرا که خلاف کرده اند در این که آیا جایز است تملّک آن با ضمان، یا نه. شهید در دروس گفته است که تجویز کرده است آن را ابن ادریس. و گویا خود توقف دارد. و وجه آن این است که ظاهر روایت تعیین تصدق است. و شهید ثانی در شرح لمعه گفته: اقوی عدم جواز آن است[833]. و خوب گفته است. و همچنین شهید در دروس و شهید ثانی در مسالک و شرح لمعه، گفته اند که جایز است برای او نگاه دارد آن گوسفند را، یا قیمتش را هرگاه بفروشد، به عنوان امانت از برای صاحبش تا ظاهر شود مالک یا یأس حاصل شود از او. و همچنین در کفایه گفته است که «ظاهر این است. و این نیز مخالف ظاهر روایت است، و لکن چون عمل به روایت مقتضای جمع بین الادلّه است، پس دور نیست که این را نیز از مقتضای جمع بین الادلّه [حساب] کنیم». یعنی حمل روایت را بر تخییر مابین: بیع، و تصدق، یا نگاه داشتن عین یا قیمت آن به عنوان امانت. و در شرح لمعه گفته است که در صورت جواز اخذ، ضمان نیست (و همچنین شیهد در لمعه) هرگاه تفریطی نکرده باشد، یا قصد تملک نکرده باشد.

و ظاهر این است که در صورت قصد تملک، ضامن است مطلقا خواه جایز باشد برای او آن قصد یا نه. چنان که پیش گفتیم.

و اما در صورت اخذ، تعریف لازم است در یک سال یا نه؟-؟: در شرح لمعه[834] گفته است که «ظاهر نصّ و فتوی عدم وجوب تعریف است». و خوب گفته است. و ندیدیم که کسی فتوی به لزوم تعریف در این جا داده باشد. و هر چند توان گفت که صحیحۀ علی بن جعفر که از فقیه نقل کردیم باطلاقها دلالت بر این داشته باشد. و همچنین عمومات لقطه که در آن ها اعتبار تعریف شده است. و لکن می تواند شد که سرّ این که علما در این جا اعتبار نکرده اند، این باشد که در ضالّۀ بیابان و امثال آن، که تعریف را اعتبار کردیم، از برای این بود که اکل و تصرّف بالفعل را جایز می دانستیم در آن. بخلاف این جا که باید بفروشد بعد سه روز، تصدق کند با ضمان یا به امانت نگه دارد. پس سزاوار است که مؤنۀ تعریف یک سال را از او تخفیف بدهیم.

بعد از آن در شرح لمعه و مسالک گفته است که: «غیر گوسفند، واجب است تعریف آن یک سال (مثل غیر آن از اموال) یا محافظت کند آن را از برای مالک بدون تعریف، یا دفع کند آن را به حاکم». و صاحب کفایه همین را از بعض اصحاب نقل کرده. و گویا مراد او صاحب مسالک باشد. و ساکت شده. و آن چه گفته است بعید نیست. زیرا که نصّ مختصّ گوسفند است. و صحیحۀ علی بن جعفر سابقه باطلاقها شامل آن هست.

     و تتمیم این مطالب محتاج است به ذکر چند امر:

اول: هرگاه کسی اخذ حیوان گم شده کرد؛ پس اگر در جائی است که ممنوع است (مثل اخذ شتر صحیح یا موجود در میان آب و گیاه، و مثل اخذ گوسفند در عمران بدون خوف نهب و تلف)، پس شکی نیست در این که واجب است انفاق بر او از برای حفظ نفس محترمۀ حیوان. و به جهت آن که مامور است که به صاحبش برساند، و باقی ماندن آن تا به صاحبش برسد موقوف است بر نگاه داشتن آن، و حیات آن موقوف است بر نفقه، و در این صورت ظاهر این است که نتواند رجوع کند به مالک در نفقه، هر چند قصد رجوع کرده باشد. چون به اذن مالک نکرده و ید او «ید عدوان» است و واجب است که آن را به مالک برساند، یا به حاکم.

و اما هرگاه میسّر نشد مالک و نه حاکم؛ پس محقق گفته است که در این وقت جایز است رجوع به نفقه با نیّت رجوع، و گویا وجه آن این باشد که در این وقت چون متعذّر است رساندن آن به مالک، پس از جانب شارع مامور شد به انفاق. [پس][835] هرگاه قصد رجوع دارد (تبرّع هم در میان نیست)، اذن شارع[836] در این وقت قائم مقام اذن مالک است. و به جهت این که در این وقت محسن است و «ما عَلَى الْمُحْسِنينَ مِنْ سَبيل»[837].

و در مسالک بعد از آن که توجیه کلام محقق را به این نحو کرده است، بر آن ایراد کرده که: قبل از وصول به مالک و حاکم در صورت امکان آن ها هم همین سخن جاری می شود، چون از جانب شارع مامور است به انفاق، و در «ید عدوان» هر دو موضع مساوی اند. و از شهید در دروس ظاهر می شود توقف در هر دو موضع. چون عدم رجوع به نفقه را نسبت به شیخ داده و خود ساکت شده. و دور نیست ترجیح عدم رجوع مطلقا، به دلیل اصل برائت مالک. و وجوب حفظ امانت و توقف آن بر انفاق. و این که خود سبب این اضرار شده بر خود. و معلوم نیست که عمومات «نفی ضرر» شامل چنین جائی باشد. بل که «تکلیف ما لا یطاق» که خود باعث آن شده باشد، هم قبح آن معلوم نیست.

و ممکن است توجیه فرق مابین این دو مقام به این که: قبل از یأس [از] وصول به مالک یا حاکم، مأمور است که فوراً به احدهما برساند و یک لمحه پیش خود نگاه ندارد. و این که در بعضی اوقات ممکن نمی شود الاّ بگذشتن زمانی، پس ناچار باید شارع راضی باشد به بودن آن در ید او در آن زمان. این از باب «امور اضطراریّه» است و رخصت در آن بالاصاله از شارع [نـ]رسیده بل که بالتّبع [رسیده] از قبیل «مطلوبیّت مقدمات و لوازم در صورت مطلوبیّت ذی المقدمه»، و ملزوم و مطلوبات تبعیّه غالباً مناط احکام نمی شوند.

بخلاف ما بعد یأس از مالک و حاکم، در آن وقت بالاصاله از جانب شارع مامور است که محافظت آن [کند] خصوصاً هرگاه امری باشد که تعریف یک سال در آن لازم باشد.

و اما آن سه روزی که شارع فرموده «شات را حبس کند». پس آن نیز منافات ندارد با آن چه ما گفتیم. زیر[ا] که مقصود در آن نیز بالذّات، تفحّص از مالک و ایصال به او است. و اگر در جائی است که جایز است اخذ آن (مثل بعیر صحیح با خوف نهب و تلف، هر چند خوف هلاک به سبب سباع و آب و علف نباشد، و مثل گوسفند در عمران بنابر قول به جواز اخذ آن. و امثال آن که اخذ آن جایز یا واجب باشد) اظهر جواز رجوع است. چنان که بیان خواهیم کرد.

دویّم: هرگاه واجب شد که ضالّه در دست کسی باشد که یافته است، و لازم شد بر او تعریف آن، و محتاج به نفقه باشد، پس باید به حاکم عرضه کند که نفقۀ آن را از بیت المال بدهد، یا آن که او را امر کند به انفاق با نیّت رجوع. و هرگاه ممکن نشود رجوع به حاکم، واجب است انفاق بر آن به جهت محافظت نفس محترمۀ آن حیوان. و ظاهر[اً] در آن خلافی نیست. و این در صورتی است که قصد تملّک آن (در صورت هائی که جایز است) نکرده باشد. و الاّ نفقه بر خود اوست و رجوع بر حاکم معنی ندارد.

و بعضی از علما مثل شهید در لمعه، حکم انفاق ضالّه را مثل لقیط (یعنی کودکی که آن را بیابند) کرده، و گفته است: «الانفاق کما مرّ»، یعنی حکم نفقه در ضالّه مثل نفقه در لقیط است. و آن چه در لقیط گفته اند این است که اوّلاً نفقه بر ملتقط لازم نیست در مال خودش، بل که اگر از برای آن لقیط مالی باشد و چیزی همراه آن باشد، از آن انفاق می کنند، هر چند محتاج به اذن حاکم باشد با امکان. و اگر نباشد[838]، رجوع به حاکم می کنند که از بیت المال انفاق کند، یا از وجه زکات. و اگر ممکن نباشد[839]، از مسلمین استعانت می جوید که شاید کسی به عنوان تبرّع انفاق کند. و مشهور این است که واجب است بر همه به عنوان «وجوب کفائی». و هرگاه متبرّعی به هم نرسد، در آن وقت واجب است بر همۀ مسلمین کفایت انفاق او و قصد رجوع به او بعد بلوغ و یسار او. و هرگاه کس دیگر نباشد، متعیّن است بر ملتقط.

بعد از آن خلاف کرده اند که: آیا جایز است رجوع با قصد رجوع یا نه؟-؟ و مقتضای این حواله که شهید به آن جا کرده، این است که هرگاه مالی با آن حیوان باشد مثل جل و یراق که ظاهر این است که مال مالک آن است، مقدم است (و لکن تصریحی به این در کلام فقها در نظرم نیست). و بعد از آن رجوع به حاکم. و بعد از آن استغاثه از مسلمین. و بعد از آن انفاق به قصد رجوع به مالک.

و در جواز رجوع به مالک با قصد رجوع، دو قول است؛ و ظاهر کلام ایشان اعم است از این که در اول امر جایز بوده باشد از برای او اخذ ضالّه، یا ممنوع بود[ه] و لکن بعد از اخذ مکلف شد به حفظ و تعریف. بلی در صورت عدم جواز اخذ و قبل از یأس از وصول به مالک یا حاکم، معلوم نیست که داخل این عنوان باشد. زیرا که تکلیف حاکم به انفاق وقتی است که بر او عرض شود، و مفروض این است که تا به حال به او نرسیده است. پس در آن زمان خود مکلّف است به انفاق چنان که گفتیم. و اظهر عدم جواز رجوع است با قصد رجوع. چنان که گفتیم.

و اما دلیل قول اول از این دو قول که گفتیم و مشهور بین العلما [است]، این است که اگر قائل نشویم به رجوع، لازم می آید ضرر بر ملتقط. زیرا که محافظت آن واجب است و تمام نمی شود الاّ بانفاق. پس انفاق واجب است، و اذن از شارع حاصل است به انفاق[840]. و هرگاه جایز نباشد رجوع با قصد رجوع، لازم می آید ضرر. و ضرر و عسر و حرج در دین نیست. خصوصاً وقتی که اصل اخذ جایز یا واجب بوده باشد.

و دلیل قول دیگر که قول ابن ادریس است [این است] که چون انفاق واجب است و لکن در اِزای فعل واجب عوض جایز نیست و این انفاق است بر مال غیر[841] بدون اذن او، پس در حکم تبرّع خواهد بود.

و اظهر قول اول است. زیرا که وجوب منافات با جواز اخذ عوض ندارد، و اذن شارع قائم مقام اذن مالک است. و از علامه در مختلف[842] ظاهر می شود دعوی اجماع بر عدم وجوب انفاق بلا عوض در مسئلۀ لقیط با وجود مخالفت ابن ادریس در آن جا. و ظاهر این است که فرقی نباشد، و مخالف در هر دو جا ابن ادریس است و در مختلف در هر دو جا ردّ قول او کرده به نفی ضرر. و از ابن ادریس در مسئلۀ لقیط ظاهر می شود که بر طبق مذهب مشهور روایتی هم هست[843].

سیّم: هرگاه از برای ضالّه منفعتی باشد (مثل سواری، و بارکشی، و شیر، و خدمت هرگاه ضالّه عبد صغیری باشد)، جایز است از برای ملتقط انتفاع به آن در مقابل نفقۀ آن، چنان که ظاهر می شود از کلمات ایشان. و عبارت شرح لمعه اشعار دارد به عدم ظهور خلاف، چون که گفته است: «و ظاهر الفتوی جواز الانتفاع لاَجل الانفاق، سواء قاصّ ام جعله عوضا»[844]. و همچنین در مسالک گفته است که «ظاهر کلام شیخ و غیر او، جواز انتفاع است به ظَهر و لبن خواه قائل باشیم که به اِزاء نفقه است مطلقا، یا قائل باشیم به تقاصّ»[845]. و بعض احادیث صحیحه در لقیط وارد شده که جایز است استخدام لقیط در برابر نفقه.

و در کیفیّت حساب کردن منفعت به جای نفقه، دو قول است: اول قول شیخ است در نهایه که گفته است که انتفاع به اِزای نفقه است[846]. خواه زیاد و کمی داشته باشد، یا نه. و قول دیگر این است که تقاصّ می کند به نفقه و رجوع می کند صاحب زیادتی به زیادتی خود. و این قول اقرب است، چنان که مختار دیگران است. به جهت آن که هر یک را بر دیگری حقی است، و مقتضای جمع بین الحقّین همین است، همچنان که در سایر حقوق و مطالبات هم چنین است. و دلیلی از برای قول اول ندیدم.

بلی: بعضی این را حواله کرده اند به بعض اخباری که در «رهن» وارد شده و آن صحیحۀ ابی ولاّد است: «قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(ع) عَنِ الرَّجُلِ يَأْخُذُ الدَّابَّةَ وَ الْبَعِيرَ رَهْناً بِمَالِهِ أَ لَهُ أَنْ يَرْكَبَهُ قَالَ فَقَالَ إِنْ كَانَ يَعْلِفُهُ فَلَهُ أَنْ يَرْكَبَهُ وَ إِنْ كَانَ الَّذِي رَهَنَهُ عِنْدَهُ يَعْلِفُهُ فَلَيْسَ لَهُ أَنْ يَرْكَبَه»[847]. و روایت سکونی که سند آن قوی بل که موثق است؛ «عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ أَبِيهِ عَنْ آبَائِهِ عَنْ عَلِيٍّ(ع) قَالَ قَالَ رَسُولُ اللَّهِ(ص) الظَّهْرُ يُرْكَبُ إِذَا كَانَ مَرْهُوناً وَ عَلَى الَّذِي يَرْكَبُهُ نَفَقَتُهُ وَ الدَّرُّ يُشْرَبُ إِذَا كَانَ مَرْهُوناً وَ عَلَى الَّذِي يَشْرَبُ نَفَقَتُه»[848].

و جواب (بعد از قدح در سند ثانی) این است که مضمون این ها مخالف قواعد مسلّمه [است] از [قبیل] عدم جواز تصرف مرتهن بدون اذن راهن. و همچنین به عکس، و این که راهن مستحق منفعت است پس رجوع می کند به منفعت، و مرتهن مستحق حق نفقه است پس رجوع می کند به آن. پس عدم اعتبار زیادتی مطلقا تفویت است از برای صاحب زیادتی. و از این جهت حمل کرده اند آن حدیث ها را بر صورت اذن راهن و مساوات نفقه با منفعت[849]، هر چند بعید باشد.

پس ما عمل به آن حدیث ها در رهن هم نمی کنیم[850]، چه جای ما نحن فیه. و بر فرض تسلیم؛ عمل به آن ها در رهن[851]، قیاس است و در مذهب ما جایز نیست، خصوصاً از مفهوم شرط در آن ها بر می آید که غیر رهن چنین نیست.

چهارم: هر چند فقها در کتاب لقطه، سه فصل قرار داده اند؛ یکی را در حکم لقیط [کرده اند که انسانِ گم شده است. و یکی در حکم ضالّه که حیوانِ گم شده است. و یکی در حکم لقطه که سایر اموال است از نقد و جنس. و ما در بیان مسائل ضالّه اشاره کردیم که بعضی صُورِ ضالّه است][852] که در حکم لقطه است (مثل اخذ شتر و امثال آن هر چند صحیح باشند در وقتی که خوف ضیاع بر صاحب آن باشد و دزد بردن و گم شدنی که به دست صاحب نرسد. و همچنین در مثل آهو و کبوتر و غیر آن، و همچنین گوسفندی که در صحرا بیابد و به قصد محافظت برای صاحبش بردارد)، در این صورت ها ظاهر این است که همه جا حکم آن، حکم لقطۀ سایر اموال است. و محتاج به تعریف یک سال. و در عرض مدت سال، امانت شرعیه است در دست او، و ضامن آن نیست مگر با تعدّی، یا تفریط، یا قصد تملک هر چند آن قصد تملک جایز باشد؛ مثل این که قصد کند که بعد تعریف یک سال مالک شود.

پس هرگاه قصد تملک نماید در جائی که جایز نیست از برای او، خواه در اول سال تعریف باشد یا در اثنای آن، ضامن است. چون ید او ید عدوان است.

و از جملۀ «تفریط» است ترک تعریف در جائی که واجب است تعریف، مطلقا یعنی هر چند نیّت تملک ندارد بل که غرض او محض محافظت از برای صاحب است.

و اما هرگاه اخذ کرده است به نیّت محافظت دائمی و تعریف را هم ترک نکرده است تا یک سال، بر او ضمانی نیست.

و هرگاه اخذ کرده است که یک سال تعریف کند و بعد از یک سال مالک شود و تعریف هم بکند، در عرض سال امانت است و ضامن نمی شود بدون تعدّی و تفریط. اما بعد از اتمام سال پس جایز است از برای او تملک و در آن وقت ضمان هم حاصل می شود. و در کفایه گفته است که معروف از مذهب اصحاب، ضمان است در این وقت اما آیا به مجرد همان نیّت اول و انقضای سال، ضامن است یا محتاج است به تجدید نیّت تملک؟-؟در آن دو وجه است؛ یعنی خواه قائل باشیم که بعد از تعریف یک سال، ملک حاصل می شود از برای ملتقط قهراً خواه اختیار تملک بکند یا نه، و خواه قائل باشیم که تملک حاصل می شود بعد تعریف به قصد و نیت تملک. آن دو وجه اشکال[853] بنابر قول دوم است که آیا تعریف به قصد تملک در اول سال، کافی است و بعد سال، دیگر احتیاج به قصد تازه نیست، و آن که لازم می دانیم قصد را در صورتی است که در اول قصد آن نکرده باشد؟؟؟ یا این که مطلقا ضرور است قصد تازه؟ و اما بنابر قول اول، پس اشکالی در ضمان نیست. و ما بعد از این متوجه اصل این مطلب می شویم، منتظر باش.

و بدان که: در هر جا که موجب ضمان حاصل شد (مثل نیّت تملک قبل از اتمام حول، یا ترک تعریف)، ضمان بر حال خود باقی است هر چند نیّت خود را بگرداند[854] و تعریف را متوجه شود، یا قصد محافظت کند از برای مالک. همچنان که در ودیعه هم چنین است.

و از آن چه مذکور شد، ظاهر شد که آن ما[ل] قبل از تمام شدن سال، مال مالک است، و نماء متّصل مثل چاقی، [و] منفصل مثل ولد، مال مالک است. و اظهر این است که اتمام تعریف کافی است از برای نماء، و تعریف سال علیحده برای آن ضرور نیست. و از ثمرات این مسئله این است که هرگاه آن مال نصابی باشد از گوسفند یا پول، و سال بر آن بگذرد هرگاه قبل از تعریف [باشد]، زکات بر هیچکدام واجب نیست. اما بر مالک: پس به سبب غایب بودن مال. و اما بر ملتقط: پس به سبب عدم تملک. و اما هرگاه بعد از اتمام سالِ تعریف و اختیار تملک، سالی بر او بگذرد، بر ملتقط زکات واجب می شود. چون مال او است هر چند اگر صاحب پیدا شود باید آن را یا قیمت آن را ردّ کند. مگر این که این را داخل ملک متزلزل دانیم و چون استقرار ملک در زکات شرط است در این جا هم واجب نباشد. و این سخن تمام نمی شود بنابر قول به عدم وجوب ردّ عین و این که ضمان متعلق به مثل می شود یا قیمت.

و اما آن چه وعده کردیم که بیان خواهیم کرد؛ پس سخن در حصول ملک قهری است [که آیا] به مجرّد تمام شدن سال [است]، یا موقوف است بر اختیار ملتقط. و هر چند استیفاء کلام در آن، مناسب این جا نیست و لکن منظور در این جا اشاره به اشکالی است که الحال در نظر می آید که تبیین بر آن لازم است، و آن این است که: بسیاری از فقها دو مسئله عنوان کرده اند: یکی آن که در لقطۀ غیر حرم گفته اند: بعد تعریف یک سال، مخیر است ملتقط مابین یکی از سه چیز: تملک و تصدق و محافظت از برای مالک. و دویّم این که: بعد از تعریف یک سال، قهراً داخل ملک ملتقط نمی شود، بل که موقوف است تملک، به نیّت.

و در هر دو مقام عنوان را مطلق گفته اند و هیچکدام را معلّق به دیگری نکرده اند. و اشکالی که بر این وارد می آید این است که: اطلاق در مقام او[ل] مقتضی آن است که این تخییر ثابت است بر هر دو قول در مقام ثانی. و حال آن که بنابر قول به حصول ملک قهراً، دیگر تخییر مابین این سه امر بی وجه است. زیرا که نگاه داشتن برای مالک دلالت دارد بر عدم حصول ملک قهراً. پس آن تمام نمی شود مگر بنابر قول به عدم حصول ملک قهری. پس اطلاق در مقام اول صحیح نیست. و از این جهت است که ابن ادریس که قائل است به حصول ملک قهری، قائل نیست به اختیار داشتن مابین سه امر، بل که تخییر را منحصر کرده [به] مابین آن دو امر[855]. و آن را از شیخ در نهایه نقل کرده و اجماع بر آن ادعا کرده. و تخییر مابین این سه امر را از شیخ در خلاف نقل کرده و گفته است که: آن مذهب ابی حنیفه[856] و شافعی است[857].

و رفع این اشکال به این است که: آن چه بر خوردیم از کلام فقهاء در تخییر مابین سه امر، رأی همۀ ایشان این است که بعد از تمام حول، ملک حاصل نمی شود مگر با قصد تملک. و مثل ابن ادریس که قائل است به حصول ملک قهراً، و قائل به تخییر مابین سه امر نیست، [نیست][858]. و همچنین عبارتی که از نهایۀ شیخ نقل کرده.

پس اطلاق این جماعت در مقام اول (یعنی تخییر مابین سه امر) مبتنی است بر رأی ایشان در مقام دویّم که توقف ملک است بر قصد تملک. و این توجیه هر چند از برای رفع منافات میان دو اطلاق، خوب است. و لیکن مستلزم تکرار است در کلام ایشان. زیرا که آن چه در مقام اول گفتـ[ـه ا]ند، مُغنی بود از آن چه در مقام ثانی گفتـ[ـه ا]ند. مگر این که بگوئیم: مراد ایشان از تملک در مقام اول، به انواع تصرفات است یعنی آن را جایز است در میان مال خود بیندازد و انواع تصرفات کند، و اما حصول ملک واقعی؛ پس آن موقوف است به نیّت تملک. چنان که در حیازت مباحات گفته اند.

پس بنابر این تا قصد تملک نکند، بیع و شری نمی تواند کرد، و هرگاه نصابی باشد، حلول حول در آن، منشأ وجوب زکات [نـ]می شود. و در این هنگام کلام ابن ادریس مشکل است که قائل به ملک قهری است و در اول کلامش صریح گفته است که مخیّر است مابین دو امر یکی تملک و دیگری صدقه، و نفی کرده است قول به ضبط از برای مالک را. و توجیه کلام او به همین نحو می شود که مراد او از تخییر بین الامرین در اول کلام تخییر مابین تصدق کردن ملک قهری خود است و بین خوردن و پوشیدن و سایر تصرفات. پس این تخییر منافاتی با قهری بودن ندارد.

و لیکن این خلاف ظاهر عبارت اوست و خلاف مقتضای اخبار است. به جهت آن که از اخبار مستفاد می شود که این تصدق امری است مغایر تصرفات مالکانه، مثل تصدق مجهول المالک. چنان که بعد اشاره خواهیم کرد.

و ظاهر این است که تخییر مابین سه امر، مشهور مابین علما است. و ظاهر می شود این از این که مشهور مابین ایشان توقف حصول ملک است بر اختیار تملک. چنان که شهید ثانی [در شرح لمعه][859] و علامه در مختلف و تذکره[860]، و دیگران اسناد آن را به مشهور داده اند. هر چند شهید اول در دروس ملک قهری را نسبت به «اشهر» داده بعد از آن که آن را از تنقیح و شیخ و صدوقین، نقل کرده، و لکن خود اختیار قول دیگر را کرده در دروس و لمعه[861] هر دو. و علامه در مختلف[862] منع کرده اجماعی را که ابن ادریس دعوی کرده.

و اظهر در نظر حقیر، قول مشهور است؛ یعنی تخییر مابین سه امر که موقوف است بر قول به عدم حصول ملک قهری. و بعضی اشکال در دلیل تخییر مابین آن سه امر کرده اند، چون در احا[د]یث به غیر دو چیز، مذکور نیست؛ یکی تصدق و دیگری جواز تصرف و تملک. بل که تخییر مابین این دو تا هم در حدیثی نیست، بل که آن مقتضای «جمع بین الاخبار» است. و بعضی را گمان این است که علامه در تذکره دعوی اجماع در تخییر مابین سه امر کرده، و این اِسناد از کلام آخوند ملا احمد(ره) نیز ظاهر می شود[863]، بل که آخوند(ره) خود در جای دیگر فرموده اند که «ظاهر این است که خلاف در آن نیست».

و گمان حقیر این است که اِسناد اجماع به علامه غفلت است. زیرا که علامه در تذکره گفته است کلامی که مضمون آن این است که: «بعد تعریف یک سال، مختار است مابین سه امر، خواه ملتقط غنی باشد یا فقیر، یا حلال باشد بر او صدقه، یا حرام، نزد علمای ما. و جمعی از عامّه دلیل آن را نقل کرده اند که غنی و فقیر مساوی اند»[864]. و بعد از آن از ابو حنیفه نقل کرده قول به فرق میان مابین غنی و فقیر را که گفته است این از برای فقیر است و غنی مخیّر است مابین حفظ برای مالک و صدقه لا غیر. پس این «ظاهر اجماع» که ایشان فهمیده اند، در عدم فرق مابین فقیر و غنی است، نه در تخییر مابین سه امر.

و دلیل ما[865]، همان اصل و استصحاب ملکیت مالک است. و عدم دلالت اخبار بر ملک صریح. بل که بر بیش از اِباحه در تصرف، دلالت ندارند. زیرا که در بعض آن ها مثل روایت محمد بن مسلم مذکور است که «فَعَرِّفْهَا سَنَةً فَإِنْ جَاءَ طَالِبُهَا وَ إِلَّا فَاجْعَلْهَا فِي عَرْضِ مَالِكَ يَجْرِي عَلَيْهَا مَا يَجْرِي عَلَى مَالِكَ حَتَّى يَجِي‏ءَ لَهَا طَالِبٌ فَإِنْ لَمْ يَجِئْ لَهَا طَالِبٌ فَأَوْصِ بِهَا فِي وَصِيَّتِك»[866]. یعنی هرگاه بعد تعریف، صاحب آن پیدا نشود، آن را بگردان در جملۀ مال خود [و] در میان مال خود بکن و پروا نداشته باش از جدا نکردن آن. چنان که مقتضای موارد استعمال لفظ «عرض» این است.

و قریب به این است صحیحۀ علی بن جعفر که از فقیه نقل کردیم[867]. و همچنین صحیحۀ محمد بن مسلم[868] و [ابن] بکیر[869]، به همین مضمون است. و در بعض آن ها مذکور است «و ان جاء صاحبها، و الاّ فهی کسبیل مالک»، مثل روایت یمانی[870] و صحیحۀ یعقوب بن شعیب[871]، و صحیحۀ حلبی[872]. و در بعض آن ها «ثمّ هی کسایر ماله» مثل روایت داود بن سرحان[873]. و در بعض آن ها مذکور است که «مَنْ وَجَدَ شَيْئاً فَهُوَ لَهُ فَلْيَتَمَتَّعْ بِهِ حَتَّى يَأْتِيَهُ طَالِبُهُ فَإِذَا جَاءَ طَالِبُهُ رَدَّهُ إِلَيْهِ» چنان که در روایت ابی بصیر است[874] که پیش گذشت، و آن محمول است به ما بعد تعریف. و در بعض آن ها مثل روایت حنّان بن سدیر «فَإِنْ وَجَدْتَ صَاحِبَهَا وَ إِلَّا فَأَنْتَ أَحَقُّ بِهَا»[875].

بلی: در روایت ابی خدیجه مذکور است «فَإِنْ جَاءَ طَالِبُهَا دَفَعَهَا إِلَيْهِ وَ إِلَّا كَانَتْ فِي مَالِهِ فَإِنْ مَاتَ كَانَتْ مِيرَاثاً لِوُلْدِهِ وَ لِمَنْ وَرِثَهُ فَإِنْ لَمْ يَجِئْ لَهَا طَالِبٌ كَانَتْ فِي أَمْوَالِهِمْ هِيَ لَهُمْ فَإِنْ جَاءَ طَالِبُهَا بَعْدُ دَفَعُوهَا إِلَيْهِ»[876]. و این روایت با وجود ضعف سند، محمول است بر مقتضای اخبار سابقه، بل که ظاهر است در همان معنی، خصوصـ[اً] بنابر ملاحظۀ درج کلمۀ «فی»، چون نفرمود «کانت ماله». و انتقال حق تصرف به میراث، منافات ندارد با «ملک محض نبودن». و بر فرضی که مسلّم باشد، دلالت بر ملک قهری ندارد. چون در بعض آن ها مذکور است که «یجعلها فی عرض ماله» که دلالت می کند بر این که ملک می گردد او را [و] به جعل او و اختیار او حاصل می شود. و امر قهری در حیطۀ اختیار کسی نیست که آن را بگرداند در عرض مال.

و همچنین در بعض اخبار دیگر و صحیح علی بن جعفر که از فقیه روایت کردیم هم کمال وضوح دارد.

و اگر بگوئی که: امر شارع لازم الاتباع است؛ پس امر به این که آن را در مال خود قرار بده، یا در عرض مال قرار ده، تخلّف نمی کند از انقضای حال تعریف. پس گویا فرموده است: بعد تمام شدن سال، آن را مال خود بدان.

می گوئیم که: این اوامر بعد «حظر» یا در مقام «توهّم حظر» است، و بیش از اباحه افاده نمی کند؛ یعنی می توانی این کار را بکنی. خصوصاً با ملاحظۀ ضمیمۀ آن چه وارد شده است در آن ها که «هر وقت صاحبش پیدا شود ردّ کن، و اگر نشود وصیّت کن» و امثال آن. زیرا که مقتضای این ها ترخیص در این نوع معامله است که از شارع رخصت شده است که در مال غایب این [نوع][877] معامله بشود. و معاملات غالباً مبتنی است بر رضا. و هرگاه بخواهد ملتقط که مال را بر دارد و عوض آن را در ذمّه بگیرد، چگونه الزام او می شود به این معامله که منشأ حصول ملک شود قهراً.

و از آن چه تحقیق کردیم، آگاه می توان شد بر دلیل مشهور و تخییر مابین امور ثلاثه. و ظاهر می شود ضعف این که [گفته اند] دلیل ندارد. حتی این که بعضی [ملتجأ][878] شده اند در استدلال بر آن اجماعی که از کلام تذکره توهّم شده است، و دانستی فساد آن را.

و وجه استدلال این است که: هرگاه ما این اوامر را حمل کردیم بر اباحه (چون در مقام حظر است)، پس معنی اباحه، جواز است. و معنی جواز این است که می تواند قصد تملک کند به عنوان آن معاوضه[879]، و می تواند نکند. و از جملۀ افراد آن که نکند یکی این است که آن را محافظت کند بر سبیل امانت. چون احسان است به مالک و «ما علی المحسنین من سبیل». زیرا که اختیاری که دلالت بر قصدی می کند مراد وجوب عینی نیست، بالاتفاق. خصوصاً با ملاحظۀ این که در آن جا هم نوع معاوضه ای است، به سبب تحقق ضمان در آن جا نیز.

پس احادیث، منافات با جواز تصدق ندارد، به سبب ورود اخبار در جواز تصدق. [جواز تصدق] هم منافات با این عموم جواز مستفاد از امر در مورد حظر، ندارد که عامّ و خاص «متنافیا الظهور» باشند[880] که البته باید عام را حمل بر خاص کنیم[881].

و هرگاه ملاحظۀ اصل و استصحاب ملکیت سابقه را کردیم، و این که معلوم نیست که این معامله ها (خواه به عنوان تملک، یا به عنوان صدقه) اصلح باشد از برای مالک، پس تأمّلی نباید کرد در جواز حفظ از برای صاحب. زیرا که چنان که خوف تلف مال هست در صورت حفظ آن، خوف عدم اقتدار بر ردّ هم هست در صورت این معامله ها. خصوصاً آن که هرگاه آن که محافظت می کند غنی و قوی و صالح باشد. و آن که آن معامله ها را می کند فقیر و ضعیف و غیر [متقی][882] باشد.

پس از این جمله معلوم شد که قول مشهور، اقوی است در هر دو مقام[883].

و اما دلیل قول ابن ادریس: همان اجماعی است که نقل کرده، و اخبار مثل «کسبیل مالِکَ» و امثال آن، که «تشبیه» مقتضی «عموم مشابهت» است در احکام.

اما دعوی اجماع: پس بسیار مشکل است؛ چنان که علامه در آن طعن زده و گفته است که آن خلاف اکثر است، و آن قول از شیخین و صدوقین نقل شده، و به این، اجماع تمام نمی شود، و اکثر علما و مشهور ایشان بر خلاف آنند چنان که دانستی که جمع کثیر اِسناد به مشهور داده اند.

و اما اخبار: پس ضعف دلالت آن ها را دانستی که چگونه توانیم استدلال به این ها بکنیم بر حصول ملک قهری با وجود اخبار دیگر [که] دلالت بر جواز تصدق می کند؛ مثل روایت حسین بن کثیر از پدرش: «قَالَ سَأَلَ رَجُلٌ أَمِيرَ الْمُؤْمِنِينَ(ع) عَنِ اللُّقَطَةِ فَقَالَ يُعَرِّفُهَا فَإِنْ جَاءَ صَاحِبُهَا دَفَعَهَا إِلَيْهِ وَ إِلَّا حَبَسَهَا حَوْلًا فَإِنْ لَمْ يَجِئْ صَاحِبُهَا أَوْ مَنْ يَطْلُبُهَا تَصَدَّقَ بِهَا فَإِنْ جَاءَ صَاحِبُهَا بَعْدَ مَا تَصَدَّقَ بِهَا إِنْ شَاءَ اغْتَرَمَهَا الَّذِي كَانَتْ عِنْدَهُ وَ كَانَ الْأَجْرُ لَهُ وَ إِنْ كَرِهَ ذَلِكَ احْتَسَبَهَا وَ الْأَجْرُ لَهُ»[884]. و [این] روایت خالی از قوّت نیست. چون راوی از او فضاله و اَبان است.

در روایت حفص بن غیاث: «قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(ع) عَنْ رَجُلٍ مِنَ الْمُسْلِمِينَ أَوْدَعَهُ رَجُلٌ مِنَ اللُّصُوصِ دَرَاهِمَ أَوْ مَتَاعاً وَ اللِّصُّ مُسْلِمٌ هَلْ يَرُدُّ عَلَيْهِ فَقَالَ لَا يَرُدُّهُ فَإِنْ أَمْكَنَهُ أَنْ يَرُدَّهُ عَلَى أَصْحَابِهِ فَعَلَ وَ إِلَّا كَانَ فِي يَدِهِ بِمَنْزِلَةِ اللُّقَطَةِ يُصِيبُهَا فَيُعَرِّفُهَا حَوْلًا فَإِنْ أَصَابَ صَاحِبَهَا رَدَّهَا عَلَيْهِ وَ إِلَّا تَصَدَّقَ بِهَا فَإِنْ جَاءَ طَالِبُهَا بَعْدَ ذَلِكَ خَيَّرَهُ بَيْنَ الْأَجْرِ وَ الْغُرْمِ فَإِنِ اخْتَارَ الْأَجْرَ فَلَهُ الْأَجْرُ وَ إِنِ اخْتَارَ الْغُرْمَ غَرِمَ لَهُ وَ كَانَ الْأَجْرُ لَه»[885]. مطلقا [و] اصلاً دلالت بر حصو[ل] ملک قهری ندارد. بل که ظاهر این است که به نیابت صاحب، تصدق می کند. چنان که در مجهول المالک چنین است؛ و کسی در آن جا نگفته است که مال آن کسی است که در دست اوست و مال خود را تصدق می کند از جانب صاحب آن.

پس با ملاحظۀ تخییر مابین تملک و تصدق (چنان که قول شیخ است در نهایه) حصول ملک قهری معنی ندارد. و چه خصوصیّتی دارد که «حفظ از برای صاحب» را منافی «ملک قهری» بگیریم چون تصدق هم چنین است، و ظاهراً خلافی در تخییر مابین آن ها ندارند. اشکال در سیّمی است[886].

و ایضاً: ابن ادریس در مسئلۀ گوسفند، قائل شده است به تخییر مابین تملک و حفظ برای صاحب و سپردن به حاکم، با وجودی که استدلال کرده است در جواز اخذ آن، به حدیث «إِنَّهَا لَك، أَوْ لِأَخِيكَ أَوْ لِلذِّئْب»، و دلالت «لام» بر ملک صریح اظهر است از حدیث «انّه کسبیل مالِکَ» بر ملک صریح. پس چگونه شد که در این جا این حدیث را منافی «حفظ برای مالک» دانسته و در آن جا ندانسته؟!

و بدان که: آن چه ما نسبت دادیم به ابن ادریس، به متابعت جمعی از فقها بود (مثل علامه در مختلف و شیهدین و غیرهما). و حقیر از کلام ابن ادریس این معنی را [نـ]فهمیدم. و لکن کلام او بسیار مضطرب است و آن اضطراب منشأ این نسبت شده. بل که ابن ادریس در اول کلام خود تصریح کرده است به این که بعد از تعریف سال، مخیّر است مابین [د]و امر که یکی تملک است و یکی صدقه. و این سخن را مکرر گفته است، و دعوی اجماع و تواتر اخبار بر آن کرده است. بلی در آخر کلامش (بعد نقل قول شیخ در خلاف) کلامی گفته که موهِم این است. و لکن از قبل و بعد او ظاهر می شود که مراد او «نفی بقای ملک مالک و عدم جواز حفظ برای مالک است». و گفته است که آن دلیلی ندارد. و گفته است که شیخ استدلال کرده به احادیثی که ناطق است بـ «انّها کسبیل مالِکَ»، و نفرموده اند که حفظ کند برای صاحب.

و اگر کسی خواهد که تأویل کند کلام ابن ادریس را به این که: «مراد او این است که مال او می شود قهراً و لکن مخیّر است که مال خود را تصدق کند، یا خود صرف کند». این کمال بُعد دارد. زیرا که تصدق مال خود از اقسام تصرف در ملک خود است. و هرگاه دلیل ملک خود شدن همان احادیث «کسبیل مالِکَ» است [و][887] تصدق کردن هم یکی از ثمرات سبیل مال شدن است، پس چه معنی دارد تخییر مابین تملک و مابین تصدق کردن. بل که باید صدقه کردن، معنی مغایرِ مالک شدن باشد. همچنان که در مجهول المالک فرموده اند تصدّق کن و مراد ایشان این نیست که مجهول المالک مال توست و تصدق کن.

و چون در مجهول المالک، بعض اخبار دلالت دارد که «نگاه دار و محافظت کن»، و در بعضی «تصدق کن». و در این جا هم در بعضی وارد شده که «سبیل مالِکَ» و در بعضی «تصدق کن»، پس چگونه ابن ادریس با وجود عمل به آن دو قسم خبر، قائل می شود به ملک قهری شدن؟! بلی عبارت شیخ مفید در مقنعه و شیخ طوسی در کتاب حج نهایه، ظاهر در آن است؛ چون اکتفا کرده اند به همین که «انّها کسبیل مالِکَ». و گمان همه این است که مراد ایشان نیز «نفی حظر» باشد؛ یعنی الحال دیگر ممنوع از تصرف نیستی و جایز است برای تو تصرف، چنان که در مال خود می کنی. و این منافات ندارد با جواز تصدق از برای صاحب و حفظ از برای صاحب.

پس گویا نظر آخوند ملا احمد(ره)- که نفی خلاف کرده است ظاهراً در جواز این سه امر- به این باشد، و اصل خیار میان امور ثلاثه اجماعی باشد.

و از آخوند(ره) ظاهر می شود که گفتار در این جا، نزدیک به گفتاری است که در «حیازت مباحات» کرده اند که آیا در تملک، شرط است نیّت تملک، یا «عدم نیّت تملک»، یا هیچکدام شرط نیست[888]. و اختیار کرده است اول را[889]. و بعد از این در جای دیگر گفته است که ظاهر اخبار، عدم اشتراط نیّت تملک است و لکن اعتبار شده است نیّت. گویا وجه آن اجماع است با غیر آن[890] مثل استصحاب عدم حصول ملک و بقای ملک مالک. و این که تملک با نیّت اجماعی است و در غیر این اجماعی نیست. و امثال آن.

و از این کلام آخوند(ره) راهی دیگر می توان جُست از برای دفع اشکال های سابق (یعنی منافات اطلاق آن دو مقام در کلمات فقها، و منافات اول و آخر کلام ابن ادریس با یکدیگر)؛ و بیان آن این است که کلّ فقها متفق اند در تخییر بین امرین، یعنی تصرف کردن در مال به انحاء تصرف، و تصدق کردن. یعنی می تواند آن مال را بعد تعریف سال از برای خود بگیرد- مثل شکاری که در صحرا می گیرند؛ چنان اولویتی در آن دارد که می تواند خورد، و بخشید، و تلف کرد، و انواع تصرفات، و می تواند که بالمرّه قطع نظر از آن کند، و [یا] تصدق کند. و مشهور علاوه بر این، گفته: و می تواند محافظت کند از برای صاحبش.

و ابن ادریس و رفقای او قائل اند به همان تخییر مابین دو شق اول؛ یعنی می گویند: قطع علاقۀ مالک اول از آن عین می شود، دیگر برای او نگاه داشتن، معنی ندارد گو ضامن قیمت آن باشد مطلقا، یا هرگاه صاحب او پیدا شود. بعد از آن خلاف کرده اند در این که آیا در صورت اختیار تصرف درآن و ترک [تصدّق][891] آیا به همین اختیار تصرف، ملک قهری حاصل می شود؟ یا باید قصد تملک کرد (چنان که در حیازت مباحات تا قصد تملک نکند، مالک نمی شود هر چند مباح باشد برای او انواع تصرفات)-؟ و ثمرۀ این نزاع در نماء متصل و منفصل (که حاصل می شود از مال) و در صحت بیع و حصول حول برای زکات، و تصدق کردن، ظاهر می شود. چون این امور در غیر ملک حقیقی جاری نمی شود.

پس بنابر این، اطلاق [سخن][892] در اشتراط قصد و عدم آن، در هر دو قول صحیح است. و مشهور می گویند «شرط است قصد تملک». و ابن ادریس و رفقای او می گویند «همان اختیار [تصرف][893] و اعراض از تصدق، کافی است در تملک». و به این مندفع می شود اشکال اول که کردیم (که اطلاق این دو مقام بدون تعلیق احدهما بر دیگری، موجب تنافی است). و به همین سخن دفع منافات اول و آخر کلام ابن ادریس هم می شود. زیرا که مراد او این است که بنابر مخیّر بودن مابین آن دو امر، باز خلاف در اشتراط قصد تملک و حصول ملک قهری، جاری می شود، و لکن اقوی حصول ملک قهری است، چون در احادیث وارد شده «انّها کسبیل مالِکَ» هر چند که این احادیث دلالت بر تعیین اختیار تصرفات می کند، نه تصدق. و حکم تصدق را از احادیث دیگر می فهمند، هر چند مقتضای آن ها نیز تعیّن است، لکن مقتضای جمع بین الاخبار این است.

پس بنابر این، ممکن می شود که در میان قائلین به تخییر مابین امور ثلاثه، کسی باشد که قائل باشد به حصول ملک قهری در صورت اختیار تصرف و ترک تصدق و محافظت.

پس الحال باقی می ماند بر ما بیان دلیل قول به اشتراط قصد تملک در تحقق ملک. زیرا که تقریری که سابق کردیم، در کیفیت دلالت اخبار از برای اثبات اصل تخییر مابین امور ثلاثه بود. و از آن ها بیش از این نرسید که از برای او جایز است که در میان مال خود کند و راه آن مثل راه مال باشد، و امثال این ها. و این ها هیچیک دلالت بر اشتراط [قصد][894] تملک، نمی کند. و از این جهت است که آخوند ملا احمد(ره) هم گفته است که «اخبار ظاهر در حصول ملک قهری است، شاید دلیل شان اجماع باشد با استصحاب عدم انتقال ملک الاّ با قصد مذکور». و خوب گفته است.

و بدان که: این ها هیچیک منافاتی ندارد با ضمان مال در صورت تملک و تصدق، هر دو. زیرا که آن حکم دیگر است که به سبب اخبار بر این گونه تملک جاری است[895].

پس خوب تامّل کن در این مقام که کلام علمای اعلام در آن، در غایت اجمال است[896].

و دلیل هائی که علامه در مختلف ذکر کرده از برای مشهور (علاوه بر آن چه اشاره کردیم از استصحاب بقاء ملک)، یکی قول حق تعالی است: «إِنَّ اللَّهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَماناتِ إِلى‏ أَهْلِها»[897]. و [یکی نیز] عموم «عَلَى الْيَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّى تُؤَدِّي» به تقریب این که این مال غیر است و باید به صاحبش برسد. و چون اجماع است که هرگاه بعد تعریف سال، قصد تملک کرد و عوض آن را بعد ظهور صاحب داد، بر او چیزی نیست. و باقی ماند بر تحت عموم، صورت عدم قصد تملک. و یکی [دیگر] صحیحۀ محمد بن مسلم است که در آن جا فرموده اند «فَاجْعَلْهَا فِي عَرْضِ مَالِك»، و تصریح نفرمود که آن را مال خود بداند. و به روایت ابی بصیر که فرمود که «فَلْيَتَمَتَّعْ بِهِ حَتَّى يَأْتِيَهُ طَالِبُهُ فَإِذَا جَاءَ طَالِبُهُ رَدَّهُ إِلَيْهِ». به تقریب این که چون اجماعی است که قبل از تمام شدن سال تعریف، تصرف حرام است، پس باید مراد بعد سال تعریف باشد. پس این رخصت در انتفاع با بقای آن است در ملک صاحب.

و به این که [نصّ وارد شده][898] هرگاه تصدق کند آن را بعد از تمام شدن سال، و مالک پیدا شود[899]، مخیّر است مابین آن که غرامت آن را بگیرد و ثواب از آن باشد، یا نگیرد و ثواب از مالک باشد. پس هرگاه به محض تمام شدن سال، مال او شده بود، ثواب صدقه از او بود و منتقل نمی شد به مالک به غرامت نگرفتن.

و اکثر این ادلّه، محلّ نظر است؛ زیرا که اگر مراد او[900] این است که از این احادیث بر می آید که آن مال از بابت اَمانت است و جایز نیست تصرف در آن بدون قصد تملک، پس آن ممنوع است. زیرا که همه دلالت می کند بر جواز تصرف. و اگر مراد او این است که مدلول آن ها جواز تصرف است به عنوان رخصت و اِبا[حه]، نه به عنوان مالکانه چون شرط تملک که قصد آن است متحقق نیست. پس لایق عموم احکام معصومین در «مقامات خالی از قراین»، نیست. بل که از باب الغاز و تعمیه و اغراء به جهل می شود.

پس اولی این بود که بفرمایند: هرگاه قصد تملک دارد، حکم او این است. و هرگاه ندارد، آن است. نه این که مطلقا حکمی بفرمایند و اَحد فردَین موضوع حکم را خواهند.

اگر بگوئی: پس تو چه می گوئی (که قائلی به اشتراط قصد تملک) در این اخبار؟

می گویم: بر من اشکالی نیست. زیرا که این مسامحه ها در بیان ملک که به لفظ تشبیه واقع شده (همچنان که در احادیث «انّها کسبیل مالِکَ» یا «اجعلها فی عرض مالِکَ») [را] من به جهت توسّع امر می دانم تا شقّ ثالثی داخل شود که حفظ برای مالک باشد. و همچنین جواز صدقه. نه این که از راه عدم اشتراط قصد تملک است. پس من از همۀ آن احادیث، جواز تصرف مالکانه می فهمم.

وجه عدم التفات به صورت عدم قصد تملک، این است که غالب در احوال مردم (که [وقتی] بنای ایشان تصرف در آن مال شد و چشم از محافظت از برای صاحب و تصدق کردن، می پوشند) این است که قصد تملک دارند.

و آن[901] از فروض نادره است. زیرا که کسی که شنیده حکم لقطه احد امور ثلاثه است، و بعد تعریف، ترک تصدق و محافظت کرد، و شروع در تصرف کرد، ظاهر حال او قصد تملک است. بلی ممکن است تصویر این فرض به این که بعد از تعریف فراموش کند قصد احد امور ثلاثه [را] تا سال بگذرد بر آن. در این وقت این نزاع ثمره می کند که هرگاه قصد تملک مدخلیّت ندارد، پس زکات نیز واجب می شود، و نما مال او می شود. و الاّ فلا.

پس حاصل مختار بعد تعریف سال، تخییر مابین سه امر است؛ یعنی تصرف، و تصدق، و حفظ از برای مالک.

و اما تملک در صورت اخیر؛ پس آن موقوف است به قصد تملک. و اخباری که دلالت می کند بر جواز تصرفات مالکانه، محمول است بر صورت تملک، چنان که غالب است و فروض نادره در میان آن نیست.

و بدان که این ها هیچیک منافات ندارد با ضمان مال در صورت تملک و تصدق. زیرا آن حکم دیگر است که از اخبار مستفاد شده در این گونه تملک و تصرف[902].

 

باب اللقطۀ [من المجلد الثالث]

5- سؤال: شخصی چند سال قبل از این سواره در بیابانی عبور می کرده، کره اسبی در عقب او افتاده و به خانۀ او آمده. و آن شخص جاهلِ مسئلۀ تعریف، بود لکن تجسّس عامیانه از اطراف و جوانب کرده، صاحب آن معلوم نشده. الحال از صاحب آن مأیوس است. و از کره اسب ضالّه نتاجی چند به هم رسیده، اخراجاتی هم به خصوص ایشان شده. حالا این کس تکلیف خود را نمی داند که باز یک سال تعریف خود را بکند؟ یا این که به همین یأسی که دارد به مقتضای آن عمل کند؟ و با نتاج این، همان عملی که با خود آن می کند، باید کرد؟ یا حکم دیگر دارد؟

جواب: اولاً باید معلوم شود که آن کره اسب، از باب گوسفند بوده (یعنی نمی توانسته که خود را از سباع صغار مثل گرگ و کوچکتر از آن نگاه دارد به دویدن یا زدن)، [یا] از آن باب نبوده بل که می توانسته که خود را محافظت کند؟-؟ اگر از باب اول است؛ پس حکم آن حکم گوسفند است که هرگاه در بیابان یافت شود، جایز است از برای یابنده تملک آن فوراً و تصرف در آن هرگاه صاحبش را نشناسد. ظاهر این است هرگاه صاحبش را بشناسد هم جایز است گرفتن آن ولکن ضامن آن مال است از برای صاحب. چنان که در صورت جهل به مالک هم اقوی ضمان است هرگاه صاحب آن معلوم شود.

چنان که از برای یابنده جایز است اخذ به قصد تملک چنین حیوانی، جایز است اخذ به قصد محافظت برای صاحبش، یا رسانیدن به حاکم شرع. در این دو صورت ضمانی متوجه او نیست هرگاه تفریطی نکند.

و آیا واجب است تعریف یک سال در یافتن چنین حیوانی یا نه (یعنی در صورت قصد تملک)؟-؟ در این دو قول است. و اظهر عدم وجوب است و بنابر قول به وجوب، منافاتی نیست مابین جواز اخذ به قصد تملک و جواز تصرف و اکل آن، و مابین لزوم تعریف. و فرق مابین این جا و آن جائی که مادامی که تعریف سال تمام نشود قصد تملک نمی تواند کرد، این است که نمائی و منافعی که قبل از تمام شدن سال تعریف، به عمل می آید، مال صاحب مال است در دویّم هرگاه صاحبش پیدا شود و مال خود را بگیرد. بخلاف آن در اول.

و بدان که: حکم گوسفند گم شده و امثال آن در صورتی که در عمران [و] آبادانی[903] یافت شود، مخالف حکم آن است که در بیابان یافت شود. و در صورت سؤال مفروض این است که کره اسب در بیابان بوده و لیکن آن را در آن جا نگرفته بل که در وقتی که به خانه آمده آن را گرفته. اشکال می شود در دخول این، در کدامیک از این ها؛ ظاهر این است که این در حکم ضالّۀ بیابان است هر چند در خانه اخذ شده. و احوط این است که تعریف بکند و بعد از تمام شدن سال تعریف اگر صاحبش پیدا شود، عین آن کره یا قیمت آن را به صاحبش بدهد. و اما نتاج و منافع آن، پس ظاهر این است که مال یا ینده است و بر او غرامتی نیست.

و در حدّ تعریف، از شرع بیانی نرسیده. و ظاهر این است که همین که در عرض سال این مطلب را از نظر نیندازد و در مجامع مردم در بعض اوقات تعریف کند، کافی باشد. و بعضی گفته اند که در هفتۀ اول یک بار یا دو بار و بعد از آن در یک ماه هر هفته به یک بار و در تتّمه در هر ماهی یک بار که مجموع بیست و یک بار باشد. و دلیلی بر آن نیست. بل که ظاهر همان است که در عرف صدق کند که در عرض این سال مکرر تعریف شده به نحوی که مردم فراموش نکنند [و گمان نکنند] که این بار تعریف چیز دیگر است بل که چنین بیابند که هر بار که تعریف می کند تکرار همان تعریف اوّلی است.

و ظاهر این است که: هرگاه از راه جهل یا فراموشی، تاخیر کند تعریف را، باز تعریف ساقط نمی شود. بل که در صورت عمد هم چنین باشد. پس باید به مقتضای تعریف عمل کند هر چند مدت مدید گذشته باشد از زمان یافتن.

و اما اگر آن کره اسب از باب گوسفند نبوده، بل که از باب کبوتر و آهو بوده لااقل به گریختن می توانسته که خود را از دست سباع خلاص کند، پس جایز نبود اخذ آن. هرگاه اخذ کرد آن را ضامن آن می شود. و آن کره با نتاج آن، مال صاحب آن است، و این شخص در حکم غاصب است. و در حکم مجهول المالک است هرگاه صاحب آن را نمی شناسد. پس باید تفحّص کند از صاحب آن به حدّی که یأس حاصل شود. و در آن جا تعریف یک سال معتبر نیست. و در صورت یأس از صاحب، آن را تصدق می کند به فقرا. و بر فرضی که بعد از یأس و تصدق، صاحب آن پیدا شود، باید غرامت آن را بدهد و ثواب تصدق از خود او خواهد بود. و هرگاه صاحبش راضی شود که تصدق از برای او باشد، دیگر بر آن شخص غرامتی نیست. و در این صورت اخراجات که از برای آن ها کرده، عوض نمی توان گرفت، علی الاظهر. هر چند قصد رجوع به عوض کرده باشد.

و بدان که: آن چه مذکور شد (که جایز نیست اخذ ضالّه مثل کبوتر و آهو و کره اسب چنینی) آن در وقتی است که خوف تلف مال نباشد. اما هرگاه خوف این باشد که ذرد می برد و به صاحب نمی رسد، پس در آن جا جایز است اخذ. و در صورت اخذ باید به حاکم شرع عرض کند. و هرگاه میسّر نشود، خود محافظت کند. و هرگاه نفقه کند به قصد رجوع، می تواند رجوع کند. و اظهر این است که در این صورت، تعریف یک سال لازم باشد و عمل به مقتضای آن. بل که در صورت خوف تلف، گرفتن شتر و اسب صحیح، هم جایز باشد و لکن در این جا تعریف یک سال، لازم نیست و در حکم مجهول المالک است. و امر در عرض به حاکم و انفاق حاکم، یا انفاق خود با نیت رجوع، همان است که گفتیم. و الله العالم.

6- سؤال: هرگاه کسی ده تومان پیدا کرده باشد، و قدری تنخواه نیز از خودش داشته باشد. و بدون تعریف، آن ده تومان را به تنخواه خود مخلوط کرده و به عین آن ها معامله نموده باشد تا ده سال مثلاً. و صد تومان ربح از آن حاصل شده باشد-(؟).

جواب: چون این شخص- که ده تومان جسته، [آن] از باب لقطه است و در دست او از باب امانات شرعیه است. و داخل کردن آن در ملک خود و تصرف و معامله کردن، از باب تعدّی و غصب است- ضامن می شود و آن ده تومان با منافعی که از آن به هم رسیده مال صاحب آن است.

و هرگاه بعد از این تقصیر، تعریف کند تا یک سال، و صاحبش پیدا نشود، ظاهر این است که باز در حکم «لقطه که تقصیر در آن شده» باشد. که در این وقت می تواند تصدق کند، و می تواند مالک شود، و می تواند نگاه دارد برای صاحبش که شاید پیدا شود. و در هر یک از این صورت ها، نماء تابع عین است.

پس جایز خواهد بود که مجموع ده تومان و نماء آن را تصدق کند برای صاحب آن. و اگر صاحب پیدا شود و راضی نشود به تصدق، آن[904] وجه را با نماء آن، به او ردّ می کند و ثواب آن از ملتقط است.

و جایز خواهد بود که آن وجه را با نمای آن، مالک شود و باز که مالک پیدا شود به او ردّ کند آن وجه را با نمای آن.

و ظاهر آن است که تواند بعد از تعریف، دراین وقت اصل آن وجه را تصدق کند و قصد تملک نماء کند و نمای آن را مالک شود. یا قصد تملک آن وجه را کند و مالک شود، و نماء را تصدق کند. و بعد از پیدا شدن مالک باز بر نهج سابق معمول دارد. پس واجب نیست که البتّه[905] یا باید مجموع را تصدق کند یا مجموع را قصد تملک کند، بل که تفریق هم جایز باشد.

بلی: اشکال در صورتی است که بعد از تعریف، در صورتی که قصد محافظت برای صاحبش کند، و تعریف کند، و تعدّی و تقصیر نکرده باشد. آیا ضمان تلف (در آن چه از برای صاحبش حفظ کرده) حاصل می شود یا نه؟-؟ چون در بعض، تصرف کرده. و اما آن خارج است از فرض مسئلۀ سائل؛ چون در این جا در اول امر تعدّی کرده و ضمان به او متعلق شده.

 

[1] در نسخه: تحقیق.

[2] وسائل: کتاب التجارۀ، ب7 ح3.

[3] همان، ح4.

[4] عبارت نسخه: آیا حلالی کذا هرگاه بی رسیدن آتش….- امروز در اصطلاح مردمی به جای لفظ «کذا» لفظ «همین طوری» به کار می رود. یعنی «خود به خود».- حلالی: انگوری که همراه آب و قدری سرکه برای سرکه شدن گذاشته شود.

[5] توجه: ممکن است دانه یا دانه هائی به دیوارۀ خم چسبیده باشد به وصف مسکریت هم رسیده باشد، شکسته هم باشد، اما به دلیل این که به بخش بالاتر از دیواره چسبیده آبش به سرکه که پائین تر از آن است نرسیده و ممزوج نشده است، سرکه پاک و طاهر است.

[6] عبارت نسخه: یا باید آن قدر صبر کردن که اگر دو روز حرکت او بکشد بعد بخورد.

دقت: نسخه بردار، کلمۀ «بخورد» را صیغۀ امر غایب از فعل دانسته و لذا حرف «ن» را افزوده و «صبر کردن» نوشته تا با آن صیغه هماهنگ شود. اما باز نتوانسته اشکالی را که در توهمش بوده اصلاح کند.

در واقع کلمۀ «بخورد» صیغۀ ماضی است همان طور که «صبر کرد» ماضی است. یعنی: باید صبر کرد سپس بخورْد. با سکون حرف «ر».

[7] در نسخه: و آن را هم جری می گویند..

[8] وسائل، کتاب الاطعمۀ و الاشربۀ، ب9.

[9] همان، ب10.

[10] مراد از «غیر»، کشتن و یا پاره کردن ماهی (پس از اخراج از آب و پیش از آن که خودش بمیرد) است.

سؤال این است: آیا مراد از «مردن در خارج از آب» فقط «موت بحتف اَنفه» است که خودش بمیرد؟ یا شامل مرگ به وسیله کشتن هم می شود؟ ابتدا صورت اول را شرح می دهد سپس به صورت دوم می پردازد.

شاید این موضوع خیلی روشن باشد اما نظر به این که در جائی دیدم که برخی ها لفظ «غیر» را طوری معنی کرده اند که بیشتر به یک جوک شباهت دارد، لذا این چند سطر را آوردم. البته پس از این به افاضات این گونه افراد نخواهم پرداخت، همین یک نمونه کافی است.

[11] در نسخه: می شود.

[12] در نسخه: خواهد.

[13] در نسخه: به بیند.

[14] یعنی با گفتن کافر «حلال است» حلال نمی شود.

[15] در نسخه: با آن.

[16] در نسخه: امور این…

[17] در این مسئله در متن نسخه جملات سؤال و جواب با همدیگر مخلوط شده اند. اما خود نسخه بردار با علامت هائی آن ها را مشخص کرده است.

[18] مراد آبگوشت است که یکی از معانی آن است.

[19] ملازمان عالی، یعنی کسی که ملازمان او مقام عالی دارند تا چه رسد به خودش. با سکون حرف «ن» نوشته می شود نه مضاف و مضاف الیه.

[20] در نسخه: تنگ….

[21] در نسخه: وجهی.

[22] وسائل، (ج 25 ص 289) کتاب الاطعمۀ و الاشربۀ، ابواب الاشربۀ المحرّمه، ب 5 ح 2.

[23] همان، ح 3.

[24] و در نسخه: حاصل می شود.

[25] در نسخه: حلال آن.

[26] یعنی: اگر حدیث را مطابق این توهم معنی کنیم، از شأن راویان و معصومین(ع) خارج می شود، زیرا از احکام شرعیّه نمی شود.

[27] در این اصطلاح، «زبیب نقیع» یعنی «کشمش به صورت سالم و دانه دانه». و «زبیب ممروس» یعنی «کشمش به هم مالیده شده و خمیر شده» همان طور که در متن دو حدیث عمار آمده است. می گوید: فرقی میان کشمش سالمِ دانه دانه و کشمش خمیر شده نیست زیرا حلیت و حرمت به شیرۀ کشمش مربوط است نه به سالم بودن و خمیر بودن آن.

لغت: النقیع من الزبیب: الشراب المتّخذ من الزبیب: شرابی که از کشمش گرفته می شود.

بنابر این، «زبیب النقیع» یعنی «کشمش شراب».

و مصنف(ره) در سطر بعدی می گوید کشمش جوشیده در آب همان حکم کشمش شراب را دارد.

[28] در نسخه: و بطعم آن.

[29] در نسخه: فرسی.

[30] بحار، ج76 ص177.

[31] با اصطلاح مردمی رایج امروزی اشتباه نشود، مراد «اشتباه کرده است» می باشد.

[32] چلاو= چلاب. که به طور مخفف «چلو» گفته می شود. یعنی برنجی که پس از پختن آب آن گرفته شده. از همان ریشۀ «چلانیدن».

و اگر برنج آب کشیده شده بدون روغن دم بکشد، همان چلو است. و اگر به آن روغن بزنند سپس دم بکشد، می شود «پلو».

پلو= مخفف پیه چلو= چلو همراه پیه و روغن.- چون دکتر معین حق مطلب را ادا نکرده بود این توضیح را آوردم.

[33] وسائل، کتاب الاطعمۀ و الاشربۀ، ب31.

[34] در نسخه: خرزه و دماغ.

[35] وسائل، همان.

[36] و در نسخه: حکم تصریح.

[37] در نسخه: نمی کنی.

[38] در نسخه: بخوانه..

[39] ناسازی؛ اصطلاح مردمی بود و هست به معنی رنجوری و کسالت.

[40] ظاهراً مرادش مسئله شماره 7 می باشد. و بهتر است در این موضوع به همان مسئله رجوع شود زیرا واضح تر و روشن تر است.

[41] شرح بیش تر این مسئله در مسئلۀ شماره 33 و نیز 34 خواهد آمد.

[42] توجه: حرام بودن، غیر از نجس بودن است.

[43] جرس یا چرس، حوضی که انگور را در آن له کنند.

[44] پوش؛ همان طور که دربارۀ خشکبارها «پوک» گفته می شود دربارۀ اشیاء دیگر «پوش» می گویند که با پسوند «ال» می شود «پوشال».

[45] انگور مالیده و لهیده شده را با منگنه (پِرِس) فشار می دهند تا آب آن خارج شود امّا این کار کافی نیست و مقداری از آب آن در پوشال می ماند، مقداری آب در آن می ریزند و از نو پرس می کنند.

[46] در نسخه: و در میان.

[47] در نسخه: عسل.

[48] در نسخه: عسیر.

[49] در نسخه: بایستد.

[50] در نسخه: چندی در.

[51] عبارت نسخه: می کند یا نه یا باید به آب..

[52] در نسخه: دیگری کند یا نه.

[53] در نسخه: عسیر.

[54] در ذیل مسئلۀ شماره 21 به شرح رفت.

[55] در نسخه: بین.

[56] در مسئلۀ شماره 21 بیان شد که برای این که عصیر رُبّ نشود و شیره (دوشاب) شود خاک مخصوص به آن می ریزند. به هنگام ریختن آن خاک عصیر به جوش می آید.

[57] در نسخه: نیم خشت- رجوع کنید مسئلۀ شماره 25.

[58] گاهی با حرف «ص» قیصی می نویسند که از معنی «شکم درشت» یا «افتاده از جایگاه خود» می باشد. و با حرف «س» به معنی تبختر، باد کرده، درشت، می باشد.

[59] در نسخه: متشکّی شود.

[60] در نسخه: خواطرش.

[61] در نسخه: خواطرش.

[62] خوان یعنی سفرۀ عمومی.

[63] وسائل، کتاب الاطعمۀ و الاشربۀ، ابواب الاشربۀ المحرّمۀ، باب 33.

[64] همان، باب 19.

[65] ترجمه حدیث است از امام(ع): الفقاع خمرٌ استصغره الناس: آبجو خمر است مردم آن را کوچک می شمارند.

[66] وسائل، همان ابواب، باب 33 ح1.

[67] مابین دو علامت در پیشانی صفحات نسخه آمده است.

[68] عبارت نسخه: نصّی ندارد در آن ها وارد نه شده.

[69] یعنی تا حدّی که عرفاً به آن جلاّل (نجاستخوار) نگویند.

[70] در این جا دو نکته قابل یاد آوری است: اولاً مراد از «سرگین» مدفوع انسان است نه معنی لغوی حقیقی.

ثانیاً: این عبارت نوعی «استدراک» است؛ ابتدا به حدی مصداق جلاّل را تنگ کرد که پیدایش چنین حیوانی نادر، شاذّ بل نایاب می شود. سپس با این عبارت به «صدق عرفی» روی آورده و عرف را ملاک قرار می دهد.

[71] این حکم دیگر در مسئله بعدی آمده است.

[72] توجه: مصنف(ره) در این جا با تکیه بر لفظ «گلّه»، سخن از «شبهۀ محصوره و غیر محصوره» به میان نیاورده است و نظر ویژه خود را در این باره بیان نکرده است.

[73] یعنی اگر فحل مشتبه باشد.

[74] مصنف(ره) در این جا نیز مانند مسئلۀ شماره 36 وارد بحث «شبهۀ محصوره و غیر محصوره» نشده است.

[75] در نسخه: سلاح.

[76] در نسخه: مگر این که بگوئیم از عموم..

[77] در پی نویس بعدی توضیحی در این باره خواهد آمد.

[78] قواعد، کتاب الحدود، المطلب الثانی من المقصد الثالث- ج 4 ص 498 مطبوع به همراه «ایضاح الفوائد» ط کوشانپور.

[79] اکثر، نه همه. مثلاً دربارۀ طیور اختلاف است؛ علاّمه(ره) در قواعد می گوید: «و الاقرب اختصاص هذا الحکم بذوات الاربع دون الطّیور»- قواعد کتاب الاطعمۀ و الاشربۀ، ج 4 ص 150 مطبوع به همراه «ایضاح الفوائد» ط کوشانپور- و نیز: برخی فتوی داده اند که ثمن حیوان صدقه می شود.

[80] تهذیب الاحکام، ج 10 باب «الحدّ فی نکاح البهائم» ح 1 ص 60.- کافی، ج 7 ص 204.

[81] تهذیب، همان، ص 61، ح 3.

[82] تهذیب، همان، ح 2- کافی ، ج 7، ص 204.

[83] وسائل، ج 28 ص 358.- فقیه، ج 4 ص 47 ح 5060.

[84] در نسخه: می کند.- جریان کلام سابقاً و لاحقاً نشان می دهد که «می کنند» درست است.

[85] و به اصطلاح «علم اجمالی» بر مالکیت احدهما هست.

[86] یعنی اگر اصل «حکم به ملک احدهما معیّناً» مشکل شود.

[87] در نسخه: که مالکی است.

[88] در نسخه: زیادیی.

[89] در سطرهای بعدی معنی این عبارت را باز خواهد کرد.

[90] حدیث ها در همین مسئله گذشت.

[91] کافی، ج 6 ص 259.

[92] در نسخه: بضعف..

[93] به عبارت دیگر: اگر از حدیث عام (دربارۀ موطوئۀ صغیر و مجنون) می توان به عدم لزوم سوختن حکم کرد، در دیگر حدیث ها نیز دربارۀ موطوئۀ رجل، می توان به عدم لزوم سوختن حکم کرد. یعنی حدیث عام با دیگر حدیث ها در این جهت با هم فرق ندارند.

[94] توضیح: یعنی سوزانیدن برای این است که هم کسانی که از ماجرا اطلاع دارند نتوانند از آن استفاده کنند و هم آنان که اطلاع ندارند. و نیز سوزانیدن برای این است که هم کسی به طور دانسته و شناخته، از آن استفاده نکند، و هم آن حیوان کاملاً معدوم شود تا امکان مشتبه شدن آن با حیوان یا حیوان های دیگر نباشد تا کسی به عنوان مشتبه از آن استفاده کند.

با بیان دیگر: یکی از خطرهای بقای آن عبارت است از رخدادِ شبهه (شبهۀ محصوره یا غیر محصوره) سوزانیدن زمینۀ این خطر را از بین می برد و این مشکل (که مشکل بزرگی هست) پیش نمی آید.

[95] در نسخه: متقرن است.

[96] در نسخه: تعذیر.

[97] در نسخه: تعذیر.

[98] در نسخه: می کند.

[99] در فارسی دربارۀ قاطعیت (و نیز لجاجت) کسی، می گویند «یارو گفت حرف مرد یکی است». این یارو کیست؟ شخص معین نیست و هر کس که باشد مهم نیست، مهم پیام مَثَل است.

در حدیث آمده است «وسیلۀ سرزنش نباشد»، سرزنش چه کسی؟ هر کس که ممکن است از این بابت دچار سرزنش شود: مالک، واطی، خریدار، کرایه کننده، موهوب الیه.. و هر کس دیگر. مهم این است که سرزنشی پیش نیاید.

[100] عبارت قواعد: «لعلاّ یعیّر فاعلها بها».- قواعد «کتاب الحدود» المقصد الثالث، المطلب الثانی. ط کوشانپور به همراه «ایضاح الفوائد».

[101] الرّوضۀ البهیّۀ، کتاب الاطعمۀ و الاشربۀ، ج 7 ص 295- و در کتاب الحدود، در «الفصل السابع» می گوید «اما التحریم فالظاهر تعلّقه بمطلق الذکر کما سلف»: اما تحریم؛ ظاهر این است که به مطلق مذکّر متعلق است همان طور که (در کتاب اطعمه و اشربه) گذشت.

[102] نگوئید خوشا به حال اروپائیان، زیرا تعزیر دارد اجماعاً.

[103] در نسخه: زمان.

[104] در نسخه: تعذیر.

[105] عبارت نسخه: و چنان که خوردند و حرام بودند باعث اجتناب از مشتبه می شود..

[106] یاد آوری: مراد از «قطعۀ محصور» این است که حیوان مشتبه در میان گلّۀ معین، باشد خواه مالک آن یک فرد باشد و خواه افراد متعدد مشاءً شریک باشند پس در این جا دو نکته قابل توجه است:

الف: اگر هر کدام از افراد مالک گوسفندان معین باشند و شرکت مشاعی در بین نباشد، ممکن است هر کدام دربارۀ دام های خودش به استصحاب طهارت و حلّیت و برائت از حرمت، متمسک شود.

ب: اگر مشتبه در میان یک قطعه و گلّه نباشد و در میان گوسفندان و گلّه های یک منطقه باشد، هر کس می تواند به اصول مذکور متمسک شود..

[107] در نسخه: تصنیف.

[108] عبارت نسخه: و اولی عدم تنصیف است.

[109] وسائل، ابواب الاطعمۀ المحرّمه، ب 30 ح 1.

[110] مراد حدیث شماره یک از «کتاب اللقطه» ب 9 وسائل است، که عبدالله بن جعفر حمیری از «رجل» روایت می کند. اما لفظ «حمیری» در آن نیامده و به نام راوی بسنده شده است. با حدیث شماره دو، همان باب که به دنبال نام، لفظ «حمیری» هم آمده اشتباه نشود. البته مراد هر دو امام هادی(ع) است زیرا او از اصحاب آن حضرت است- رجوع کنید «معجم رجال الحدیث» ج 11 ص 148 شماره 6766.

[111] یعنی: محمد بن عیسی.- رجوع کنید؛ همان، ج 18 ص 91 شمارۀ 11527- و نیز؛ همان، ص 119 شماره 11536. ظاهراً هر دو یک شخصیت هستند.

[112] در نسخه: با توهّم..

[113] پس به حدیث عمل می شود نه به این قاعده.- و این فتوی به کفایت قرعه در شبهۀ محصوره را در یکی از مسائل آخر جامع الشتات بر صراحت انتخاب کرده است. یعنی حدیث را بر قاعده حاکم کرده است.

[114] وسائل، ج 17 ص 87 ح 22050.

[115] پس (باز هم) به حدیث (تقسیم و تنصیف) عمل می شود نه به این قاعده.

[116] در نسخه: و.

[117] در نسخه: در قیمت

[118] ظاهراً میرزا(ره)  توجه نفرموده که در مادّۀ اصلی «بهم» معنی «ابهام» نیست. بل بر عکس: ابهام از بَهَمَ گرفته شده که باب افعال است. و بهیمه مشتق از باب افعال نیست بل از اصل ثلاثی مجرد است.

[119] سوره مؤمنون آیه 5 و سوره معارج آیه 29.

[120] سوره مؤمنون آیه 7 و سوره معارج آیه 31.

[121] الروضۀ البهیّۀ، ج 9 ص 309.

[122] یعنی: چون مطابق نظر میرزا(ره) آن حیوان فقط حرام می شود، نه نجس. پس، از عیوب محسوب نمی شود. زیرا مردم گوشت آن را مصرف نمی کنند.

[123] در نسخه: دخول عوض.

[124] همان دو حدیث پیشین.

[125] وسائل، کتاب الحدود، ابواب نکاح البهائم، باب 1 ح 5- ج 28 ص 359.

[126] همان، ح 3.

[127] همان، ح 8.

[128] در نسخه: ابی فرده.

[129] همان، ح 9.

[130] همان، ح 7.

[131] در نسخه: محسن.

[132] وسائل، کتاب الحدود، ابواب مقدمات الحدود، باب 5 ح 1.

[133] البته شیخ(ره) در قول (جمع دوم) مخالف مشهور نیست. و نیز معلوم است که اکثر قائلین به قول مشهور نیز حمل دوم او را می پذیرند. زیرا حدیث یونس تنها نیست و با حدیث های دیگر موّیَد است.

به عبارت دیگر: قول مشهور، قول اکثریت متقدمین و متاخرین است، و متقدمین حتی الامکان حدیث را ردّ نمی کردند و از آن پرهیز می کردند. اما متأخرین در ردّ حدیث به قدر آنان پرهیز ندارند.

بنابر این، این قول مشهور بر دو مبنا است: مبنای حمل، و مبنای ردّ. مرحوم مصنف مبنای دوم را دارد. یعنی فتوایش از نظر نتیجه و در مقام عمل، مطابق قول مشهور است. اما از نظر مبنا مطابق بخشی از آنان است. و این گونه تمسک به قول مشهور- با هر ارزش و کاربردی که به شهرت قائل باشیم- خالی از بحث نیست. و در عرصۀ فقه، چنین مواردی از شهرت، کم نیست.

[134] مختلف الشیعۀ، کتاب الحدود، ص 225 چاپ قدیم.

[135] المهذّب البارع، ج 5 ص 129- توضیح: یعنی از سخن ابن فهد(ره) بر می آید که ابن ادریس نیز به تعدّد قائل نبوده، محقق و علامه از کلام او چنین برداشت کرده و این اختلاف را به وجود آورده اند.

[136] الروضۀ البهیّۀ، کتاب الحدود، الفصل السابع، آخر الفصل.

[137] یعنی: تصدیق مالک هم اقرار است بر نفس خود مالک.

[138] الروضۀ البهیه، کتاب الحدود، الفصل السابع، آخر الفصل.

[139] در نسخه: در او.

[140] مطابق مبتلا به امروزی: تفاوت تورّمی قیمت را نمی تواند بگیرد. پس باید بر اساس طلا محاسبه شود.

[141] در نسخه: در خانه خدا افروخت.

[142] در نسخه: زمانی.

[143] مسئلۀ شماره 6 نیز به این مسئله مربوط است.

[144] توضیح: یعنی زید می تواند به هر کدام از آن دو نفر رجوع کند.- در این جا نکتۀ دیگر نیز هست: اگر زید اسب را از عمرو گرفته و به عمله بدهد و بگوید «ببر در فلان جا ببند»، در این صورت فقط زید ضامن است.

[145] در نسخه: یا صفت خرابی- توضیح: مراد این است که با وجود خرابه بودن نقصی در قیمت پیدا شود.

[146] عبارت میان دو علامت در هامش نسخه است.

[147] مراد از هموار کردن، به حالت سابق بر گردانیدن است.

[148] در نسخه: بدهد.

[149] بلادت: کودنی.

[150] در اصطلاح به این، «بدل حیلوله» می گویند، که از سنخ هیچکدام از نواقل ملک نیست.

[151] السرائر، ج 2 ص 486.

[152] به عبارت دیگر: بدل ملک باید ملک باشد والاّ معنی و مصداق بدلیت محقق نمی شود.- بنابر این، فخرالمحققین «ابدال» را در «بدل حیلوله» از نواقل ملک، می داند.

[153] ایضاح الفوائد، ج 2 ص 181 ط کوشانپور.

[154] یعنی بدون ملک باز ضرر سرجای خود هست.

[155] نه نصّ کلامش.

[156] عبارت نسخه: آن بدل عوض عین مغصوبه بعد زمان اخذ نبود.- البته خود نسخه بردار تردید خودش را با علامتی نشان داده است.

[157] شرایع الاسلام، ج 3 ص 190- 191 ط دار التفسیر.

[158] تحریر الاحکام، ج 2 ص 140 ط قدیم.

[159] یعنی توجیه دوم سخن فخر المحققین که: بدل حیلوله است نه بدل ملک یا بدل منافع.

[160] در نسخه: بملکیت غاصب.

[161] در نسخه: زمان.

[162] تحریر الاحکام، ج 2 ص 138 ط قدیم.

[163] مراد مصنف(ره) معلوم نیست آیا خود آن اخبار را معتبر می داند یا آن ها را به سبب شهرت، معتبر می داند. و با بیان دیگر: آیا مرادش شهرت روائی است یا فتوائی.

[164] مال و کالائی که مشتری آن را تحویل گرفته یا با اذن مالک آن را بر داشته تا بررسی کند و اگر پسندید خریداری کند.

[165] مساومه: عرضه مال و کالا به مشتری و گفتگوی شان برای معامله.

[166] یعنی حکم مسئله در بیع معاطاۀ فاسده.

[167] زیرا مشتری تا حین تلف و در حین تلف، در جایگاه «امین» است و امین ضامن نیست.

[168] یعنی در اشکال مذکور، اشکال هست. با بیان دیگر: در اشکال، اشکال کرده اند. و با بیان سوم: به اشکال مذکور جواب داده اند.

[169] یعنی جوابی که از اشکال بالا به صورت اشکال داده اند، این جواب مندفع می شود..

[170] پاسخ است به آن چه در اشکال بالا آمد: اذن در تصرف به اعتقاد صحت بیع، مستلزم این نیست که اذن به علت این که بیع است باشد.

[171] در نسخه: و چون..

[172] زیرا همان طور که گفته شد این اذن تنها منشأ جواز تصرف و عدم معصیت می شود، نه منشأ اتلاف حق بایع.

[173] بنابر این و در نتیجه: میرزا(ره) در «بیع معاطاۀ فاسده» نیز مانند «بیع فاسد» به ضمان مشتری فتوی می دهد.

[174] دراین جا جریان سخن بر می گردد به مطلق بیع و از بستر معاطات خارج می شود.

[175] یعنی اگر در این گونه موارد، بایع بخواهد مال مشتری را بعینه ردّ کند، مشتری با ضرر و حرج مواجه می شود.

[176] در نسخه: چه

[177] رجوع کنید؛ جلد دوم صفحه 33 مسئلۀ شماره 35.

[178] در نسخه: تقاس.

[179] در نسخه: خوانه.

[180] مخفی نماند: در این پاسخ میرزا(ره) عنصری از پند و اندرز نهفته است که به قاطعیت فتوائی آن لطمه می زند.

[181] در نسخه: به بندد.

[182] یعنی واجب است بر مالک حیوان.

[183] مسالک، ج 2 ص 215 ط دار الهدی.

[184] یعنی مراد مشهور از «مصلحت مالک و خلاصی مال مالک» مصلحت اقتصادی و مالی نیست، بل این است که..

[185] پس مالک حیوان مباشر است در باقی گذاشتن حیوان در آن خانه.

[186] در این صورت مقصودش تقاصّ اصل مال نیست و طبیعت مسئله هم همین است.

[187] عبارت نسخه: و اما از باب..

[188] عبارت میان علامت، در پیشانی صفحات آمده.

[189] کذا.- مرادش «گذارند» است.

[190] در نسخه: بوجه.

[191] در نسخه: مقابله.

[192] همان طور که در سطر بالا نیز آمده، مراد سؤال کننده از «گذاشته»، «گذارد» است. یعنی به مرحوم مصنف اعلام می کند که شما می توانید به عنوان «ولیّ فقیه» نیز این مشکل را با حکم حکومتی، حلّ کنید. البته در پاسخ میرزا(ره) نیز عنصر ولایت وجود دارد.

[193] در نسخه: نماید.

[194] ظاهراً آورندۀ نامه این تقریر و توضیح را داده است.

[195] هرنگ= هرنج: دهانۀ قنات که آب از آن بیرون می آید.

[196] در نسخه: هریک.

[197] در نسخه: وکالت.

[198] بتقریر= آن طور که گفته می شود.

[199] یعنی بعد از قرار گرفتن قطعۀ هر کدام در اختیارش.

[200] تقریباً به طور معمول از سه کیلو انگور یک کیلو مویز حاصل می شود.

[201] می توان این کلمه را به صورت «مویز به ارش» نوشت و درستش هم همین است. اما نظر به این که در ادبیات امروزی معنی صحیح و روشنی نمی دهد، نیاز به «با» است.

[202] غیرهم: اهل سنت- جامع المقاصد فی شرح القواعد، ج 6 ص 257 و 258.

[203] همان، متن شرح.

[204] در آیه ها لفظ «مثل» آمده است: «فَمَنِ اعْتَدى‏ عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدى‏ عَلَيْكُم» آیه 194 سورۀ بقره. و «إِنْ عاقَبْتُمْ فَعاقِبُوا بِمِثْلِ ما عُوقِبْتُمْ بِه» آیه 126 سورۀ نحل. و «جَزاءُ سَيِّئَةٍ سَيِّئَةٌ مِثْلُها» آیه 40 سورۀ شوری. و میرزا(ره) می گوید شمول آیه ها به این مسئله، جای اشکال است.

[205] جامع المقاصد، ج 6 ص 258.

[206] در نسخه: و.

[207] پس از آن که سؤال کننده (یا سؤال کنندگان) پاسخ سؤال را دریافت کرده، از نو هشت پرسش کرده که میرزا(ره) نام آن ها را «اشکالات» گذاشته و یک به یک پاسخ داده است.

[208] احترام و عنوان تکریم آمیز که در آن زمان رایج بود.

[209] در نسخه: اتصاف.

[210] در نسخه: چارۀ.

[211] واحدهای پول ایران: دینار شاهی= پنج دینار ده شاهی= پنجاه دینار= نصف ریال یک ریال= یکصد دینار تومان= ده ریال

امروز (بهار 1390 ش) نیز همین قرار ادامه دارد لیکن دینار و شاهی فراموش شده اند.

از زمان میرزا(ره) تا (1337 ش) یک عنوان دیگر نیز وجود داشته است که به هر سکّۀ «ده شاهی»، «یک پناه آباد» نیز می گفتند. زیرا سکه های ده شاهی را به فرمان عباس میرزا در قلعۀ پناه آباد واقع در آن سوی رودخانۀ ارس، ضرب می کردند.

مثلاً به جای «یک ریال و نیم» می گفتند «سه پناباد».

[212] در نسخه: برسد.

[213] در نسخه: عمر.

[214] مختلف الشیعه، ج 6 ص 135.

[215] عبارت نسخه: ظاهر این است که ارش را نگیرد.

[216] مبلغ= مقدار- در برخی از مجلدات پیشین نیز داشتیم که لفظ «مبلغ» به معنی «مقدار» به کار رفته بود. بر خلاف اصطلاح امروز که فقط در پول به کار می رود یعنی: آن سه ربع محصول (که قیمتش را داده است) تلف شده و عین آن باقی نیست. اما آن مقدار یک ربع که سهم باغبان است باقی است.

[217] در نسخه: مستحق الغیر

[218] در نسخه: با قسم.

[219] یعنی پولی را که به صاحب باغ داده از باب ثمن انگور در معاملۀ بیع نباشد. زیرا باغبان در مثمن (انگور) شریک است در ثمن آن نیز شریک می باشد. اما در صلح چنین نیست.

[220] توجه: یعنی در صورتی که باغبان بیع را اجازه کرده باشد.- با صورت اول از سه صورت اخیر (گرفتن عین، مثل، قیمت) اشتباه نشود.

[221] عبارت نسخه: و نه ادعای آن ها تعیین.

[222] مراد از «بایع» در این جا همان مشتری است که نصف محصول را خریده.- در این محور «پنجم» صورت مسئله عوض شده و فرض شده که عین مال نمانده نه همۀ آن و نه ربع آن. نه انگور و نه مویز. همگی فروخته شده و ثمن تلف شده است.

[223] در نسخه: بطن.

[224] صورت مسئله در این محور «ششم» باز عوض می شود و شامل دو صورت می شود: الف: همان صورت محور پنجم که هیچ عینی باقی نمانده. ب: صورتی که ربع عین در دست آن شریک باقی است و به نظرش حصۀ باغبان است و آن سه ربع که به صاحب باغ داده بود و باغبان در آن سهیم بود تلف شده.

[225] زیرا تبدیل فضولی است و با اجازه صحیح می شود و اجازه کننده مستحق همان بدل (که تبدیل شده) می شود.

[226] فاضلان: محقق حلّی و علاّمه حلّی.

[227] یعنی: علاوه بر این که قضیه نسبت به پرداخت قیمۀ المثل «جزئیّه» است، نسبت به مقدار وجه نیز جزئیّه می شود و غیر قابل نقض می گردد.

[228] عبارت نسخه: این قدر است، این قدر دیده.

[229] در این جا ظاهراً محقق قمی کم لطفی فرموده است؛ چرا تقویم وظیفۀ حاکم نیست؟ مگر حاکم موظف به «فصل النّزاع» نیست؟ بر حاکم است که نزاع را به طور کامل و همه جانبه حل کند.

درست است: تقویم و محاسبۀ قیمت از موضوعات است و کار فقیه نیست و به عرف مربوط است. اما در این جا سخن دربارۀ فقیه و کار فقهی او نیست، بل سخن در حکم فقیه است. و با بیان دیگر: سخن در فتوی نیست که «قضیّۀ کلّیه» است سخن در حکم است که قضیّۀ جزئیه است که باید حاکم از چند یا از دو خبرۀ عادل بخواهد که قیمت را تقویم کنند و به ادای آن قیمت تقویم شدۀ معین، حکم کند.

و این که می فرماید «انتقال قیمت در وقت دفع است»، به حدی شگفت است که با همۀ مبانی و ادلّه و قواعد قضاوت، نا سازگار است. و دقیقا مصداق «کش دادن نزاع» است

و شگفت تر این که میرزای قمی(ره) در این جا صریحاً یک دعوی و قضاوت در آن را دو مرحله ای کرده مرحلۀ حکم به قیمت المثل را از مرحلۀ «وقت دفع» تفکیک می کند. در حالی که اداء و دفع باید بالفور باشد. و «الغاصب یؤخذ باشد الاحوال»، حتی «فوریت دفع» در غیر غصب هم هست. و این چه مهلتی است که میرزا(ره) به غاصب می دهد؟! گویا بیان سؤال کننده که سخن از تاخیر دفع به مدت یک سال آورده، ذهن مبارک میرزا را تحت تاثیر قرار داده است.

 قاضی می تواند (بل باید) مقدار قیمۀ المثل را نیز- با بهره جوئی از نظر خبره (کارشناسان) عادل، تعیین کرده و به آن حکم کند.

درست است «انتقال مثل به قیمت در وقت دفع است» در صورتی که خودشان بدون حکم حاکم به نزاع شان فیصله دهند، نه در صورتی که قاضی حکم به انتقال کرده باشد.

[230] در نسخه بعد از بسم الله و الحمدلله، عبارت «و الصلوۀ علیها» آمده که بیش تر به شوخی نسخه بردار شبیه است. و البته در شرع مقدس این گونه شوخی ها مذموم بل در مواردی ممنوع است از آن جمله همین مورد.

اشکال اساسی: در این مسئله یک موضوع مهم هست که سوال کننده از آن غافل شده و میرزا(ره) نیز به آن توجه نفرموده است و آن این است: مسئله از مسائل اساسی «کتاب المساقات» است. و نیز ماهیت مسئله در روند عملی چنین است که باغبان وقتی مستحق ربع است که «موسم کار» کاملاً تمام شده باشد. در حالی که در مانحن فیه در «وسط موسم کار»، معامله شده است که هنوز کارهای بسیاری مانده تا موسم به پایان برسد و برداشت محصول شود و باغبان مستحق ربع محصول شود.

و در صورت مسئله تصریح شده که که باغبان و آن شریک، باغ را میان خود تقسیم کرده اند و هر کدام کارهای مربوط به بخش خودش را انجام داده است و باغبان کاری در سهم شریک انجام نداده است.

[231] در مجلدات پیشین هم دیدیم که «تنخواه» گاهی به معنی «قیمت» به کار می رود. و در این صورت معمولاً در جائی از آن استفاده می کنند که وجه دریافتی، مشروع نباشد.

[232] عبارت نسخه: اگر تلف شده نه بایع غاصب که زید است که ضمان بر اوست و ظاهر این است که..

[233] عبارت نسخه: و زید و بایع و مشتری.

[234] صورت های مسئله عبارت است از: الف: ثمن را داده به امید (توقع) اجازۀ صاحب اسب. ب: ثمن را داده بدون امید و توقع اجازه صاحب اسب.

و هر کدام از این دو صورت از نو دو صورت دارد: الف: در صورت بقای عین ثمن. ب: در صورت تلف عین ثمن.

میرزا(ره) فتوی می دهد که در هر چهار صورت نه زید ضامن است و نه بکر. سپس نظر دیگران را در صور چهار گانه می شمارد.

[235] توجه: صورت های محتمل را همراه با فتواهای مختلف فقها می آورد.

[236] عبارت نسخه: جایز است و تصرف و وجوب رد..

[237] مسالک، ج 2 ص 213 ط دار الهدی.

[238] شرایع، ج 3 ص 194 ط دار التفسیر.

[239] ایضاح الفوائد فی شرح القواعد، ج 2 ص 194 ط کوشانپور.

[240] الّلمعۀ، الدمشقیّۀ، کتاب المتاجر، الفصل الثانی، ص 110 ط دارالناصر.

[241] پس از آن که در بالا، به طور مطلق فتوی داد. در این جا تفصیل علاّمه را اقوی می داند.

[242] یعنی علامه و طرفدارانش از جمله مرحوم شیخ علی محقق کرکی. جامع المقاصد، ج 6 ص 325.

[243] در نسخه: بایع.

[244] یعنی: چون می داند که اسب غصبی را می خرد، پس ثمن را به شرط بیع فاسد نمی تواند بدهد.

[245] در نسخه: است.

[246] عبارت نسخه: و فائده اجازه و اقباض این است.

[247] در نسخه: که به طریق اولی می تواند- البته می تواند با تسامحی درست باشد.

[248] در نسخه: غاصب دیگر.

[249] در نسخه: که خریدن.

[250] در نسخه: و تسلط کردن.

[251] جواب است به اشکال بالا که: «در صورت اتلاف غاصب، ثمن را، دیگر اجازۀ بیع، صحیح نیست چه جای اجازۀ قبض ثمن؟»- زیرا معنای کشف، همین است که هر دو اجازه صحیح بوده است.

[252] در نسخه: و تصحیح بیع..

[253] البته بحث در جائی است که اسب را به ثمن معین خارجی، فروخته، نه به ثمن نسیئه در ذمّه.

[254] و در نسخه: دکان صغیر.- گویا کسی این مسئله را در جامع الشتات خوانده، و در آخرین سطرهای جواب، در کنار «نهر صغیر»، «طریق صغیر» لفظ «دکان صغیر» را دیده، آمده در متن سؤال نیز لفظ «صغیر» را نوشته است. و نسخه بردار آن را از کنار سطر به درون سطر منتقل کرده و سپس متوجه شده و خط کوچکی به روی آن زده، همان طور که اشتباهات خودش را نیز با همان خط کوچک مشخص می کند.

و اگر سؤال کننده لفظ صغیر را آورده بود باید می گفت: «دکان صغیر لا یَقبل القسمۀ» والاّ لفظ «صغیر» لغو می شود.

و بحث مصنف(ره) در سطرهای آخر جواب، یک مبحث مستقل است برای تکمیل ابعاد مسئلۀ شفعه. در واقع همۀ ابعاد و اقوال مختلف دربارۀ شفعه را بررسی کرده حتی آن مشترکاتی را که قابل قسمت نیستند.

و جالب این که طرف مقابل نیز از نو مسئله را از میرزا(ره) پرسیده که مسئله شماره 3، است، و در آن سخنی از صغیر یا کبیر بودن دکان، به میان نیامده با این که اگر «دکان صغیر و غیر قابل قسمت» بود، به نفع او بود.

[255] ای اعترف المشتری بجهل الشریک.

[256] الخلاف، ج 3 ص 430- 431 ط جماعۀ المدرّسین.

[257] الانتصار، ص 219.

[258] ای: لو لم نقل بالفوریّۀ و اَوجبنا علی الشفیع احد الامرین (اِمّا الاخذ و اِمّا الاعراض عن الشفع)، لو ترک الشفیع کلیهما، لا یبطل حقّه. لانّه لا دلیل علی البطلان. فیبقی امکان المماطلۀ و الضرر.

[259] تذکرۀ الفقهاء، ج 12 ص 312 ط الحدیثۀ.- ایضاح الفوائد فی شرح مشکلات القواعد ج 2 ص 209.

[260] الوسائل، ج 25 ص 406 کتاب الشفعۀ، باب 10 ح 1.

[261] و فی النسخۀ: بحد الشفعۀ.

[262] المسالک، ج 2 ص 223 ط دار الهدی.

[263] عبارۀ النسخۀ: من انّ شرط الاخذ.

[264] و فی النسخۀ: التملک- و له وجه.

[265] ای مراد العلاّمۀ.

[266] ای فیطابق تمثیل العلاّمۀ الشفعۀ فی هذه الصورۀ، للبیع.

[267] و فی النسخۀ: بطلب شفعته.

[268] الشرایع، ج 3 ص 201 ط دار التفسیر.

[269] المسالک، ج 2 ص 219 ط دار الهدی.

[270] و فی النسخۀ: و هو الاهمال..

[271] ایضاح الفوائد، ج 2 ص 209 ط کوشانپور.

[272] الانتصار، ص 220.

[273] و فی النسخۀ: الانسحاب.

[274] حین قال: لنا انّ حق الشّفع علی خلاف الاصل و القدر المتفق علیه، هو ذلک فلنقتصر علیه.

[275] عبارۀ النسخۀ: و قد تقدم دعواه الخلاف.

[276] ای: الاجماع المنقول الذی نقله السیّد، متاخر عن الاجماع الذی نقله الشیخ فی الخلاف.

[277] ای: الثانیۀ من المقدمات التی ذکرها فی اول الجواب.

[278] عبارۀ النسخۀ: فلعذر الثابت من.

[279] عبارۀ النسخۀ: من ظاهر الاجماع و الاخبار.

[280] ای: سمع خبر البیع فی اللیل.

[281] ای: عن اخذ الشفعۀ.

[282] التذکرۀ، ص 604 ط قدیم.

[283] المرجع، ص 605- لکنّ عبارۀ المرجع مضطربٌ والصّحیح ما جاء به المصنف(ره).

[284] المرجع، ص 605.

[285] الدروس، ج 3 ص 365 ط جماعۀ المدرسین.

[286] و فی النسخۀ: بمن تمکن.

[287] الروضۀ: ج 4 ص 406.

[288] و فی النسخۀ: عن- راجع المسالک، ج 2 ص 226 ط دار الهدی.

[289] و فی النسخۀ: ام زوالها.

[290] التحریر، ج 2 ص 147، 148.

[291] الظاهر انّ هذه الحواشی مخطوط و ما طبع الی الان.

[292] و فی النسخۀ: تربۀ.

[293] و فی النسخۀ: توجیه.

[294] و فی النسخۀ: الاخر.

[295] و فی النسخۀ: من.

[296] و فی النسخۀ: نخلا.

[297] ای: خارج الوقت.

[298] توضیحٌ: مراده(ره) انّ الشفیع اذا ترک اخذ الشفعۀ فی الان الاول لجهله، فیاخذ فی الان الثانی فوراً. فالفوریۀ باق الی آن حصول العلم. بخلاف التوقیت.

[299] فعُلم من هذا انّ بین التوقیت و الفوریۀ فرقاً، و الاکثر لا یقولون بانّ من جهل او نسی اصل الشفعۀ فلا شفعۀ له. فثبت انّه لا محلّ للتوقیت فی مانحن فیه. و الفوریۀ لیست بمعنی التوقیت.

[300] و فی النسخۀ: اناث.

[301] تذکرٌ: یقول القائل: سلّمنا انّ بین الفوریۀ و التوقیت فرقاً، لکنّا نقول انّ نفس الفوریۀ فی المسئلۀ، موقّۀٌ بتوقیتٍ. و وقتها اول آنات التمکن. فهنا فوریّۀ مع توقیت، کلاهما.

[302] ای: لیس للجاهل باصل الشفعۀ و ناسیها، اوّل آنات حتی یتمکّنا من الاخذ. لکنّ الجاهل بالفوریۀ متمکن من الاخذ.

[303] ای: ما الدلیل للتوقیت فی الجهل بالفوریۀ، و عدم التوقیت فی الجهل باصل الشفعۀ. ان قلت: الدلیل هو الاجماع بعدم التوقیت فی الجهل باصل الشفعۀ. نقول: لا اجماع فیه ایضاً.

[304] و فی النسخۀ: و المتوالی.

[305] التحریر، ج 2 ص 147 و 148.

[306] ای: الثانی من الادلّۀ التی تدلّ علی معذوریۀ الجاهل بمسئلۀ الشفعۀ، او الفوریۀ.

[307] الوسائل، ج 20 ص 450، ابواب ما یحرم بالمصاهرۀ، باب 17 حدیث 4.

[308] المرجع، ح 3 (ص 344).

[309] متعلق الجهل اثنان: الاول الجهل بالحکم: اذا کان جاهلاً بانّ التزویج فی العدّۀ محرّم.

الثانی الجهل بالموضوع (ای الوضع): اذا کان جاهلاً اَنّ المرئۀ معتدّۀ.

و الحدیث: … عن الحلبی، عن ابی عبدالله علیه السلام، قال: اذا تزوّج الرجل المرئۀ فی عدّتها و دخل بها، لم تحلّ له ابداً، عالماً کان او جاهلاً. و ان لم یدخل، حلّت للجاهل و لم تحلّ للاخر.

فا لتعارض باق بین الروایتین فی الجهل بالوضع، و یمکن الجمع بینهما علی مذهب المصنف(ره) بحمل روایۀ الحلبی علی الکراهۀ ای استحباب الاحتیاط عند التزویج بالتحقیق و السوال انها معتدۀ ام لا. کما قال: انّ الاحتیاط ایضاً غیر واجب.

و المسئلۀ مشکلۀ جداً، راجع الجواهر، ج 29 ص 428 (المقصد الثانی) الی ص 436.

[310] و فی النسخۀ: المقتضی.

[311] بالفارسیۀ: برنج.

[312] و فی النسخۀ: لا یوجب.

[313] و فی النسخۀ: هنا.

[314] کثیراً- ای: بحیث لا یسامح العرف به.

[315] و فی النسخۀ: و کذلک.

[316] ای الجاهل باصل حق الشفع.

[317] و فی النسخۀ: عدم معذوریۀ الجاهل..

[318] و فی النسخۀ: التضیق.

[319] ای یقتضی ان نقول بعدم اطرادها فی الجاهل بالشفع ایضاً.

[320] اعلم: انّهم اجمعوا (او یقول اکثرهم) بانّ اطراد الحکمۀ فی الحکم، غیر لازم. و یکفی فی عدم کون الحکم عبثاً، وجود الحکمۀ فی بعض الافراد و الصّور.

و مراد المصنف(ره) هنا: انّ التمسک بعدم لزوم اطراد الحکمۀ بالنسبۀ الی الجاهل بالفور، یتقضی عدم اطرادها بالنسبۀ الی الجاهل بالشفع ایضاً. و مع عدم الاطّراد فی الجاهلین کلیهما یبقی الحکمۀ فی العالم، و هی کاف فی عدم العبثیۀ. فما الفرق بین الجاهلین حتی یکون الجاهل بالشفع معذوراً، و الجاهل بالفور غیر معذورٍ-؟ فلا مجال هنا بالتمسک بعدم لزوم اطراد الحکمۀ.

[321] و فی النسخۀ: بالفور.

[322] الوسائل، ابواب الشفعۀ، ب 3 ح 3.

[323] ای: و لم یثبت کون الجهل عذراً.

[324] ای الجهل باصل الشفع.

[325] و عرفت انّ العذر اذا سلم کونه غیر مناف للفور (کالصلوۀ، و الطهارۀ، و تشییع المسافر) مقبول، و ایّ عذر اولی..

[326] و فی النسخۀ: الطلب.

[327] و فی النسخۀ: کلامهما.

[328] عبارۀ النسخۀ: ان لم یعلم المکلّف..

[329] و فی النسخۀ: لانّ.

[330] عبارۀ النسخۀ: بسبب عدم التفطن اصلاً الغافل رأسا.

[331] ای: موضوع البحث هو الجاهل القاصر. لا الجاهل المقصّر.

[332] سبقت من الوسائل.

[333] کما سبق کلامه.

[334] ای الثالثۀ من المقدمات التی یلزم بیانها.

[335] قد سبق من الانتصار. و کذا من ابن ادریس.

[336] الوسائل، کتاب الشفعۀ، ب 4 ح 1.

[337] المرجع، ح 2.

[338] المرجع، ح 3.

[339] و فی النسخۀ: لموافقتهما.

[340] ای التوابع و اللوازم- و فی النسخۀ: هو.

[341] ما ظفرت بکلام من الشهید الثانی(ره) بهذه العبارۀ، لا فی المسالک و لا فی الروضّۀ. لعلّه فی رسالۀ منفردۀ فی هذه المسئلۀ. کما نصّ نفسه(قدس سره) فی الروضۀ؛ کتاب المیراث، مبحث «القول فی میراث الازواج».

[342] الایۀ 12، السورۀ النساء.

[343] و فی النسخۀ: یرث.

[344] یاتی عین عبارته.

[345] لم نجده بهذا اللفظ في الجوامع الحديثيّة للعامّة و الخاصّة. نعم، ورد بلفظ: «من ترك مالا فللوارث» أو: فلورثته، انظر الفقيه 4: 254 ح 818، الوسائل 17: 551 ب «3» من أبواب ولاء ضمان الجريرة ح 14.

[346] و فی النسخۀ: یضعفه.

[347] و فی النسخۀ: مالهما.

[348] الشرایع، ج 3 ص 209 ط دار التفسیر.

[349] المبسوط، ج 3 ص 113 ط المرتضویۀ.

[350] المسالک، ج 2 ص 226 ط دار الهدی.

[351] الانتصار، ص 215.

[352] السرائر، ج 2 ص 389- 390.

[353] الوسائل،  ج 25 ص 407.

[354] المرجع، ب 8 ح 1.

[355] فروع الکافی، ج 5 ص 281 ح 6.

[356] التهذیب، ج 7 ص 166 ح 14.

[357] الوسائل، کتاب الشفعۀ، ج 25 ص 397 ب 3 ح 6.

[358] المرجع، الباب، ح 3 ج17 ص 317.

[359] فالمعیار فی المسئلۀ هو حصول الضرر، فلا مدخلیّۀ للکبر و الصّغر. فربّما دکان کبیر لا یقبل القسمۀ، لحصول الضرر. و ربّما دکان صغیر یقبل القسمۀ لعدم حصول الضرر و قد یحصل النفع بسبب القسمۀ.

[360] آدرس در مسئله پیش گذشت.

[361] یعنی ادعا کرده اند «قول به فصل» وجود ندارد.- مشروح این در مسئلۀ پیش گذشت.

[362] عبارت نسخه: و به جهت آن که تاخیر در آن ضرر بر مشتری لازم آید.

[363] عبارت نسخه: و انتفاء شرط..

[364] و با بیان دیگر: در تحقق حق شفع دو چیز شرط است:

الف: اشاعه.

ب: شرکاء بیش از دو نفر نباشند.

اگر اصل مبیع فاقد شرط اشاعه باشد اما توابع آن واجد اشاعه باشند، حق شفع هست.

بنابر این، عکس این صورت (یعنی اصل مبیع واجد شرط اشاعه باشد و توابع آن فاقد شرط دوم باشد) حق شفعه به طریق اولی هست. زیرا فقدان این شرط در توابع است نه در اصل مبیع.

پس: فرض «کثرت مشترکان در توابع»، نمی تواند مانع حق شفع باشد.

[365] در نسخه: و آن.

[366] گرچه تعداد شرکاء در توابع بیش از دو نفر باشد.

[367] مراد «بیع به شرط خیار» است که معاملۀ دوم است.

[368] و در صورت سؤال همین طور است، زیرا ثمن را به پیش حاکم شرع برده یعنی اخذ به شفع کرده. و اسقاط هم ثابت نشده.

[369]و 2 یعنی درست است که در کلام عمرو «اعتراف به اخذ» هست. اما او به یک «اخذ مقیّد» اعتراف کرده که «اخذ پس از اسقاط» باشد. و کلام او دو بخش مستقل ندارد که «اعتراف به اخذ» را بپذیریم و «پس از اسقاط» را نپذیریم و بگوئیم: چون عمرو فی الجمله به اخذ اقرار کرده باید بطلان حق شفعه (اسقاط) را اثبات کند. پس او در موضع «منکر اخذ» قرار دارد و قول منکر مقدم است.

اما این سخن محقق قمی(ره) خالی از اغلاق نیست زیرا باید به جای «صحیح است» می گفت «مقدم است». خوشبختانه در اواخر این مبحث (پس از پایان توضیح مقدمات ششگانه) به شرح این مطلب به طور واضح خواهد پرداخت و سیمای مسئله را روشن خواهد کرد.

[371] همان طور که در مسئلۀ شماره 2 به طور مشروح و مستدل گذشت. در آن جا، جاهل به اصل شفع، و جاهل به فوریت را بحث کرد. در این جا که سخن از لزوم «انشاء اخذ» به میان آورد، ای کاش تکلیف «جاهل بلزوم انشاء اخذ» را نیز بیان می کرد که آیا این جهل نیز معذوریت آور است یا نه؟-؟ اگر به این مطلب نگاه مبنائی شود، باید گفت مطابق مبنای محقق قمی این جهل نیز معذوریت آور است و مخلّ بر فوریت نیست، گر چه مصداق اخذ هم نباشد.

[372] سنن بیهقی، ج 6 ص 104.

[373] و در نسخه: عدم اسقاط.

[374] نهج البلاغه، خ 84 ابن ابی الحدید. و 83 فیض- یعد فیخلف- دربارۀ عمرو بن عاص است.

[375] ما ظفرت بالحدیث.- لکن فی نهج البلاغۀ «المسئول حرّ ما لم یعد». قصار الحکم، ابن ابی الحدید 341، فیض 327.

[376] وسائل، کتاب التجارۀ، ابواب آداب التجارۀ، ب 9 ح 1.

[377] و به هر صورت و به طور کلّی؛ هر خصلت و رفتار قابل طعن، حرام نیست. برخی حرام و برخی غیر حرام است و تعیین آن با دلیل است.

[378] ای کاش حدیث امام صادق(ع) را نیز (با حمل «یحرم» به کراهت) به ترک اولی معنی می کرد.

[379] آیه 286 سورۀ بقره.

[380] در نسخه: با عدم حضور.

[381] این بیان محقق قمی(ره) سخت دچار تناقض است؛ تقصیر، خطا، هر دو با ماهیت عصمت، تناقض دارند. باید مبنای کلامش را بر «قصور» استوار می کرد. با بیان زیر:

مطلق فقط خداوند است و غیر از او هیچ موجودی مطلق نیست حتی اشرف الانبیاء (صلّی الله علیه و آله). پس همگان در مقایسه با خداوند، قاصر هستند. و استغفار منحصر به موارد تقصیر نیست، دربارۀ قصورها نیز باید استغفار کرد. به طوری که غیر معصومین نیز در موارد قصور هم از همدیگر، یا از خداوند، پوزش می طلبند.

استغفار معصومین علیهم السلام در قصورهائی است که در مراتب فوق عصمت، رخ می دهند. و این قصورها هیچ ربطی به تقصیر، خطا، سهو و نسیان ندارند. و چنین سخنی از میرزا(ره) شگفت است؛ گر چه مفاد کلامش همان «قصور» است اما آوردن لفظ خطا، تقصیر، سهو و نیسان، کاملاً بی وجه است. زیرا این الفاظ و معانی شان، دربارۀ تکلیف، شرع و قانون، است و لازمۀ آن قانون شکنی و ارتکاب سیئات در مقیاس شرع و تکلیف است که دقیقاً به معنی عدم عصمت است.

و البته معصومین(ع) وقتی فاصلۀ میان خود و خدا را مشاهده می کنند، قصورها را گناه، ذنب، جرم و حتی تقصیر، می نامند. و این بینش در همان مراتب فوق عصمت است.

این بینش مافوق شرع و قانون است. حتی افراد غیر معصوم نیز یافت می شوند که به حدّی از قصورهای خود احساس شرم می کنند که دیگران از جرم و گناه چنان شرمساری را ندارند.

مگر این که گفته شود: مراد میرزا(ره) نیز از تقصیر، خطا، نسیان، همین معنی است و نتیجۀ سخنش نیز همین می شود. اما آوردن این آیه در این بحث، جای اشکال است. زیرا آیه مردم غیر معصوم را در نظر دارد و آن الفاظ را دقیقاً به معنی تقصیر و خطای مصطلح با معنی قانون شکنی به کار برده است. و اگر (بر فرض) کسی معتقد شود که آیه عام است و شامل معصوم و غیر معصوم می شود. در این صورت تمسک به این آیه در این بحث، مصداق «مصادره به مطلوب» می شود.

[382] در نسخه: در عین وعده.

[383] در نسخه: و اظهر این است.

[384] تذکره، کتاب الشفعه، فروع شفعه، ط قدیم.

[385] مختصر النافع، ص 258، ط دارالکتاب العربی بمصر.

[386] البته نه در کتاب الشفعه. ظاهراً در «کتاب التجاره» باید باشد.

[387] الخلاف، ج 3 ص 430- 431 ط جماعۀ المدرّسین.

[388] الوسائل، کتاب الشفعۀ، ب 10 ح 1.

[389] در نسخه: بذمیمه.

[390] قال(ص): الشفعۀ لمن واثبها- نیل الاوطار، للشوکانی، ج 6 ص 87.

[391] الانتصار، ص219.

[392] در نسخه: و..

[393] بکر مدعی اخذ است و عمرو منکر آن. و عمرو مدعی اسقاط است و بکر منکر آن.

[394] عبارت میان علامت گرچه بیشتر به ویرایش شبیه است تا تصحیح، اما چاره ای از آن نیست.

[395] در نسخه: هر چند.

[396] در نسخه: و.

[397] در نسخه: کردن.

[398] یعنی اگر هر دو بر صحت ادعای خود قسم بخورند دعوی ساقط و ترک می شود. زیرا فرض این است که وقت اخذ منقضی شده و هر دو بالسویّه مدعی بودند و هیچکدام منکر نبودند تا قولش مقدم باشد.

[399] یعنی در همۀ صورت ها.- به همین دلیل تکرار کرده است.

[400] عبارت نسخه: از ثبوت حق شفع و عدم آن.- اما نسخه بردار علامتی روی آن گذاشته و نشان می دهد که زاید است. دربارۀ این علامت ها در مقدمۀ همین مجلد توضیح آمده است.

[401] مسالک، ج 2 ص 222 ط دار الهدی.

[402] عبارت نسخه: در بین دو شریک بیشتر ثابت نیست.

[403] در نسخه: مجموع از سه دانگ.

[404] در نسخه: مفروز دیگر باشد.- اما خود نسخه بردار یک خط کوچک روی آن کشیده است.

[405] التحریر، ص 147 ط قدیم.

[406] شهید ثانی(ره) در مسالک می گوید: اصحاب ما با این که می گویند حق شفعه در صورتی است که شرکا بیش از دو نفر نباشند، لیکن بنابر قول به حق شفعه در شرکای متعدد نیز فروعاتی را بحث می کنند. ج 2 ص 220 ط دار الهدی.

[407] نقلنا ما بین العلامتین من الهامش. و صححناه طبقاً لطبع دار التفسیر، ج 3 ص 203. و هکذا طبع اسماعیلیان.

[408] مسالک، ج 2 ص 221 ط دار الهدی.

[409] در نسخه: می باشد.

[410] همان، ص 222.

[411] مبسوط، ج 3 ص 142 ط المرتضویۀ.

[412] شرایع، ج 3 ص 209 ط دار التفسیر.

[413] تحریر، ج 2 ص 147 ط قدیم.

[414] وسائل، کتاب الشفعۀ، ب 3 ح 7.

[415] در نسخه: دیگری.

[416] در نسخه: که آن که.

[417] در نسخه: بر.

[418] مسالک، ج 2 ص 222.

[419] المبسوط، ج 3 ص 145 ط المرتضویۀ.

[420] السّرائر، ج 2 ص 397.

[421] لقائل ان یقول: ما المراد من اتّحاد الموقوف علیه و تعدّده؟ و للمسئلۀ صورتان:

الف: اَن یکون موقوفاً علی مسجد و قنطرۀ. فهذا یصدق علیه «تعدد الموقوف علیه». جزماً. لانّ الوقف کان لعنوانین اثنین. و کل منهما واحد بنفسه عنواناً و مصداقاً.

ب: ان یکون وقفاً للمسلمین، او القارئین، او للاولاد مع کثرتهم. و هکذا. و هذا لا یصدق علیه تعدد الموقوف علیه. لانّ الوقف وقف للعنوان. و المسلمین و القارئین و الاولاد، مصادیق للعنوان الکلّی. و الشفیع هو العنوان، لا المصادیق.

فالقول بعدم الشفعۀ، یصحّ فی صورۀ الف. و لا محلّ له فی صورۀ ب.

فلا یبقی فرق بین ان یکون الشقص ملکاً موقوفاً او ملکاً طلقاً. فلا محلّ و لا مجال للتفصیل.

[422] هل المجمع علیه هو فی صورۀ الف او صورۀ ب؟-؟ (المذکورتان فی التعلیقه المزبورۀ). و کذا الشهرۀ؟ و کذا قوّۀ القول؟ و هذا اوّل الکلام.

و لا محلّ للاصل فی صورۀ الف، لانّه لا شکّ فی انتقال الملک الی المسجد و القنطرۀ. و مورد الاصل هو الشَکّ. و کذا التمسک بالانصراف و عدم الانصراف. لانّ محل هذا ایضاً، هو مورد التردید و الشک. و لیس هناک شک و تردید.

لعلّ منشأ الخلاف هو الخلط بین الصورتین (ای صورتی الف و ب). والاّ فلا اشکال فی مالکیۀ العنوان المصطلح بـ«الشخصیۀ الحقوقیۀ» فی مقابل «الشخصیۀ الحقیقیۀ».

فعلی هذا: کل ملک اذا وُقف، ینتقل رقبته الی مالکیۀ العنوان و لا ریب فی انتقاله الی العنوان فی الصورتین کلتیهما.

و لعل مَن قال بعدم الانتقال، اَخطأ فی مراد القائلین بالانتقال و تخیّل انّهم یقولون بانتقال الملک الی المصادیق، لا الی العنوان، فخالف. و لو کان مراد القائلین بالانتقال الانتقال بالمصادیق، فالحق مع المخالف.

کیف یملکون ما لا یقدرون علی بیعه و اجارته و هبته و عمراه و سکناه. فما معنی لهذه المالکیته مع «تخصیص الاکثر» من التصرفات. فالقول بمالکیۀ المصادیق، یلزمه تخصیص «الناس مسلّطون..» تخصیص الاکثر فی  مورد ملک یُسمّی بالموقوف. و لا دلیل لهذا التخصیص. اذ لو کان هناک دلیل ما کانوا یتمسکون بالاصل و عدم الانصراف، فی عدم ثبوت حق الشفعۀ. اذ حق الشفعۀ تابع للملکیۀ. و عدم ثبوته لعدم الملکیۀ. و لیس هنا علۀ ثالثۀ.

فظهر انّ مالک الرقبۀ هو العنوان، و المصادیق یملکون المنافع. و العنوان مالک و ثبوت حق الشفعۀ و عدمه بالنسبۀ الیه هی النسبۀ الی کل انسان مالک. فاذا کان الشرکۀ بین اثنین یثبت حق الشفعه. و اذا کان بین ازید من الاثنین، فلا شفعۀ و لا فرق بین کون الشرکاء انساناً (بشخصیته الحقیقیۀ)، او کان کلّهم او بعضهم عنواناً معیناً کالمسجد و الاولاد و غیرهما من الشخصیات الحقوقیۀ.

[423] ای و ان لم نقل بالانتقال، فالامر واضح فی عدم ثبوت حق الشفعۀ.- و هذا کما تری

اعلم: الموضوع مبنائیّ، و المسئلۀ فرع علی انّ «هل فی العالَم ملک بلا مالک، ام لکل مال مالکٌ اِمّا الامام او غیره» و علی الثانی فمالک المال الموقوف، من هو؟

و الذی یدلّ علیه الادلّۀ فی الاعتقادیات بتواترها و تَسَلُّم الشیعۀ باجمعهم، هو انّه لا مال و لا ملک الاّوله مالک اِمّا الامام او غیره. فضلاً عن الادلّۀ الفقهیۀ.

و یاتی فی المسئلۀ الاولی من «کتاب احیاء الموات» من هذا المجلد، ما یوضح منشأ الخلاف و انّ هنا اهمالاً من بعضهم قدس سرّهم.

[424] الوسائل، کتاب الشفعۀ، ب 5 ح 1.

[425] و فی النسخۀ: مصاحبۀ و الشریک الاول.

[426] الملک الناقص؛ من اَین جاء هذا الاصطلاح؟ و ما معناه؟ و هذا هو معنی «تخصیص الاکثر» کما رایت فی التعلیقۀ السابقۀ. و قد تعسف المصنف(قدس سره) حیث تصوّر انّ الملک ینتقل الی المصادیق، لا الی العنوان و «الشخصیۀ الحقوقیۀ». و لو لا هذه التصور، یظهر ماهیۀ المسئلۀ و لا یبقی مجال للخلاف. و یاتی تمام البحث فی التعلیقات الاتیۀ.

[427] و المملوکۀ علی ثلاثۀ اقسام: الاول: ما کان مالکه الامام؛ کالموات من الاراضی، و المعادن، و الاجام، و بطون الاودیۀ، و رؤس الجبال، و… الثانی: ما کان ملکاً لافراد الانسان. و الثالث: ما کان موقوفا فمالکه هو العنوان الموقوف علیه.

[428] ای الرباط، (و بالفارسیۀ: کاروان سرا). و فیه: ان کان الربط ملکاً طلقا فهی من المملوکات، و لا یکون الطریق الیه من المحبوسات علی الحقوق العامۀ. و ان کان من الموقوفات فمالکه هو العنوان (ای عنوان المسافرین، لا انفس المسافرین) فیکون من المملوکات، و کذا الطریق الیه مملوکۀ امّا ملکا او حقاً.

و کذا المسجد و الطریق الیه.

و البُقعۀ المحبوسۀ، بهذا الاصطلاح- بان یکون البُقاع المحبوسۀ قسیماً للبقاع المملوکۀ- لا دلیل علیها من الادلّۀ الاربعۀ، اصلاً و ابداً.

و ان قلنا انّ مراد المصنف(ره) من المحبوسۀ هی الموقوفه. ینتقض بقوله «او لعموم الناس کالطریق». لانّ الطرق و الشوارع لیست من الموقوفات. بل هی باق فی ملک الامام، و منافعه للناس. و لیس فی بقاع الارض بقعۀ محبوسۀ بهذا الاصطلاح.

و ان قیل: انّ مراده من «المحبوسۀ» هو الحبیس (المبحوث عنه فی کتاب السکنی و الحبیس). ففیه: انّ الحبیس مملوکۀ و باق فی ملک مالکه.

و عدم امعان بعضهم (قدس سرّهم) النظر فی هذه المسئلۀ کان منشأً لمعضلات عدیدۀ فی الفقه، کما اَسبقناه فی آخر مسئلۀ من مسائل کتاب الشفعه فی هذا المجلد، فارجع.

و منشأ عدم الامعان هذه، هو یأس اکثر هم (قدس سرّهم) من تاسیس الحکومۀ المشروعۀ الشیعیۀ قبل ظهور الامام (عجل الله تعالی فرجه). و الحکومۀ عنوان و سمۀٌ و «شخصیۀ حقوقیۀ». و دیدانهم هذا انجرّ الی تضعیف کل عنوان و سِمۀ و شخصیۀ حقوقیۀ غیر حکومیۀ، کالعنوان الموقوف علیه و امثاله. و نشاء من هذه الخلاء، اصطلاحات کالبقاع المحبوسۀ. و نشاء منها معضلات کما فی «انتقال الملک الی الموقوف علیه و عدمه». و کما نری من الشیخ قدس سرّه، کلاماً متناقضاً فی المبسوط؛ اذ قال فی باب الانفال انّ المعادن من الانفال. فیکون مالکها هو الامام. و یقول فی باب احیاء الموات انّ کل معدن کان فی ملک احد، فهو له و هو مالکه. فما الفائدۀ فی قوله «انّ المعادن من الانفال»؟! و کان له ان یقول: المعدن تابع للارض فما کان منه فی ارض الامام، فهو للامام. و ما کان فی ارض احد، فهو له و هو مالکه.- و تتمۀ البحث فی التعلیقۀ الاتیۀ.

[429] لو قال: انّ الشارع مالکه و حکم بعدم التصرف فیها الاّ… لکان اَولی.

و اذن؛ ما کان(ره) محتاجاً الی بیان معنی حبسه بمعنی خاصّ. لانّ کلّ حبیس کذلک. و الفرق بین الحبس و الوقف هو انّ فی الوقف یخرج رقبۀ الملک من ملکیۀ الواقف. و فی الحبس لا یخرج من ملکیۀ الحابس. (راجع «کتاب السّکنی و الحبیس» من متون الروائیۀ و الفقهیۀ).

فالطرق و الشوارع، من موضوعات «کتاب السکنی و الحبیس»، و الاّ یجب علینا ان نجعل لها کتاباً خاصاً بعنوان «کتاب المحبوسات الغیر المملوکۀ». و هذا کما تری.

و بالجملۀ: المصنف(ره) یخترع نوعاً من «الحبیس» و یجعله قسیماً للحبس الذی وُضع له «کتاب السکنی و الحبیس». و هو کما تری لا اثر له فی الشرع و لا خبر. فالطرق و الشوارع لیست من الموقوفات، اجماعاً. فهی من مصادیق الحبس. و الحبس ما بقی فی ملک مالکه. فمن مالکه الاّ الامام؟

[430] لو قال(ره): فالحبس، کان اولی.

[431] لا حاجۀ الی «الاصل». لانّ الاصل دلیل حیث لا دلیل. و هناک دلیل بل ادلّۀ. لقد اَباح الشارع فی اراضی الامام(ع) (ای الموات) الاحتطاب و الاستکلاء و اغتراف المیاه و امثالها، و هؤلاء کلها یحتاج الی العبور و المرور. قال(ص): «الناس شرع سواء فی النّار و الکلاء»؛ اذ یدلّ کلامه(ص) هذا علی الاباحۀ بطریق اولی، لانّ التسویۀ فرع علی الاباحۀ و کذا ادلّۀ اخری.

و ما قد یسمّی فی الفقه بـ«المباحات الاصلیۀ»، کلّها مباحۀ باباحۀ الامام. و اصالۀ البرائۀ و اصالۀ الاباحۀ، تتفرّعان علی اباحۀ الامام عند الشک. و لا دخل لهما فی الاباحۀ بدواً.

[432] هذا مبتن علی القول بـ«الحبیس الغیر المملوک» و تاسیس باب و کتاب جدید بعنوان «کتاب الحبیس الغیر المملوک». و قد سبق بطلانه. فملک الشوارع للامام و منافعه للناس. و التصرف فی الشوراع بادخاله فی الدار، تصرف فی ملک الغیر و لا یجوز الاّ باذنه و لو کان تعویضاً بالانفع و الاوفق. و ما تراه یاذنون اذا کان «تبدیلاً بالاحسن»؛ ان کان اذنهم بعنوان انّهم حاکم و ولیّ، فهذا لهم. و الاّ فلا دلیل علی الجواز. بل الادلّۀ و الاجماع یمنع التصرف فی ملک الغیر ایّ تصرف، الاّ ما اجازه و منه الحبس لعبور الناس.

و کذا ما یسمّی بـ«المشترکات» الغیر الموقوفۀ.

لقد انجرّ هذا المسلک (مسلک بعضهم قدس سرهم) الی جواز کل تصرف فی ما یختص بالامام(ع) و ملکه؛ کانّ کل تصرف فی مال الغیر محرّم الاّ التصرف فی مال الامام(ع).

و لذا تری انّ الشهید الثانی فی باب الانفال من الروضۀ، یقول «الاجام للامام» و فی باب احیاء الموات یقول بجواز قلع اشجار الاجام و قصبه، و یسمّیه الاحیاء. فما فائدۀ قوله فی باب الانفال انّ الاجام للامام-؟

و قد یفرّقون بین عصر حضور الامام(ع) و غیبته. کانّ الغایب مهجور عن ماله و ملکه. هل هذا التفریق الاّ بانّهم علیهم السلام اَباحوا التصرفات المعقولۀ فی املاکهم-؟ فالاباحۀ بدواً و رأساً صدر منهم، فلیس منشأ الاباحۀ اصالۀ البرائۀ او اصالۀ الاباحۀ. و هذان عند الشک. کما سبق، لا فی الاباحۀ البدویّۀ من المالک، ای الامام(ع).

مع انّ من یقول بـ«ولایۀ الفقیه»- و کلّهم یقولون بها باجمعهم؛ ای حتی من یقول بعدم تاسیس حکومۀ قبل الظهور ایضا. و هذا واضح- فلماذا لا یقیّد بعضهم التصرف فی غیر الموات (کالطُرق و الشوارع) باذن الولیّ الفقیه-!؟ و کذا الاجام لانّها لیست بموات ایضاً.

و بعبارۀ اُخری: علی القول بعدم الحاجه فی الاحیاء باذن الامام سیما فی عصر الغیبۀ. هذا یختص بالموات، و لا یشمل الطرق و الاجام. لانّ علی هذا القول؛ الاباحۀ العامۀ یشمل احیاء الموات فقط. و ما ابیح من الطرق و      الاجام هو الانتفاع فقط، لا التملیک بالاحیاء. و احیاء الحیّ تحصیل للحاصل. و علی القول الاخر؛ حتی احیاء الموات ایضاً یحتاج الی الاذن، اذن الامام فی عصر حضوره. و اذن نائبه فی عصر غیبته او فی عصر حضوره.

و للامام الحاضر اَن ینسب نائباً خاصاً، او نائباً عاماً. و النیابۀ فی عصر غیبته عامّۀ و یختص تخصصاً او تخصیصاً عند من یقول بتاسیس الحکومۀ المشروعۀ فی عصر الغیبۀ.

[433] الوسائل، کتاب الصلح، ب 15 ح 1.

[434] المرجع، ح 2.

[435] التهذیب، ج 7 ص 145 ط دار الاضواء.

[436] مورد الاحادیث الثلاثۀ هو اذا لم یکن بیّنۀ و دلیل علی صحۀ ادعاء طرف من اطراف الدعوی، کما انّهما وردا فی باب الصلح. و الاّ یُعمل باقتضاء البینۀ و الدلیل. و اَینَ هذا من جواز تقلیل عرض الطریق اذا کان ازید من سبعۀ اذرع واقعاً-!؟ و ثانیاً: ان دلّ الحدیثان بجواز تقلیل العرض، فیدلاّن بجواز تعریضه ایضاً اذا کان اقل من خمسۀ اذرع او سبعۀ اذرع. فیجوز تخریب جدار الناس لتعریض الطریق اذا کان (مثلاً) ثلاثۀ اذرع. و هذا کما تری.

لا یقال: فی هذه الصورۀ یلزم الضرر لصاحب الجدار.

لانّا تقول: و فی صورۀ العکس یلزم الجسارۀ و التهوّر المذموم الممنوع، علی الامام(ع)، فی عدم الاستیذان. فمورد الحدیث لیس هیهنا. و تری فی ما یأتی هنا و (فی المسئلۀ 8) انّ العلاّمه و المحقق یقولون بانّ مورد الحدیثین خاصّ و هو الملک المبتکر. فراجع.

[437] و هذا ایضاً یحتاج الی تاسیس باب و کتاب جدید تحت عنوان «کتاب الحبیس من دون حبس الرقبۀ».

[438] فالرقبۀ لمن؟ کلّ ما ینتفع من عینه، فهو ملک، فمن مالکه؟

[439] عبارۀ النسخۀ: کما هو اثبات..

[440] لا منافات بین هذه الاستثنائات، و بین کونه ملکاً للامام. او لمالکی البیوت المجاورۀ سیمّا علی قول المصنف(ره) حیث یقول بانّ حریم الملک ملک لمالکه، کما یأتی.

[441] نعم، لو ثبت کون ملک له منافع ینتفع بها، لا مالک له. و دون اثباته خرط القتاد.

[442] ما ظفرت بمعنی هذه العبارۀ. لعلّ الصحیح: «فیعتبر…» ای: و لیس هناک مالک خاص حتی یعتبر شاهد الحال بالنسبۀ الی رضاه.

[443] نعم لا دلیل علی منعه بشرط الاستیذان من الامام او نائبه.

[444] هذا من مصادیق التبدیل باحسن، یشمل الموقوفات ایضاً و فیها الاذن (ای الاذن العام) نقلاً و عقلاً. و هذا الاذن بالنسبۀ الی الطریق، اذا کان فی الفلات و الموات فقط کما صرّح به قدس سره.

[445] فاذا منعه الامام(ع) او نائبه الخاص او نائبه العام، فماذا؟ هل المنع حرام للامام؟

لا یقال: انّ الامام لا یمنع من التصرّف الغیر المضرّ. لانّ الاغراض لا تنحصر فی الضرّر و عدمه. کما اذا منع مالک ملکٍ، الغیر من التصرف النافع فی ملکه.

[446] الوسائل، کتاب التجارۀ، ابواب عقد البیع و شروطه، ب 27 ح 1.

[447] اما الاصل: فهو لا یقاوم الدلیل الموثق. سیمّا علی مبنی المصنف(ره) لانّه انفرد بالقول بـ«حجیۀ الظّنّ مطلقا» ولا یکتفی بالظنون الخاصۀ. فهل الموثقۀ لا یفید الظنّ؟ و امّا العمومات: فهل هی تدلّ علی المنع او الجواز؟-؟ و هذا اول الکلام. و العمومات قسمان: قسم منها تدلّ علی المنع من التصرف الاّ فی مال نفسه. و قسم منها نفس دلالتها علی المنع او الجواز، اوّل الکلام.

[448] جعل الناسخ خطّین علی حرف «لا» زعماً انّه زائد.

[449] قد سبق الجواب من کل هؤلاء، فاستدلاله(ره) هذه مصادرۀ بالمطلوب.

[450] و کانّ المصنف(ره) یتمسّک بهذا القول العجیب المردود قطعا، لخلوّ مدعاه من الدلیل.

[451] عبارۀ النسخۀ: و ان لم یضرّ بالمارّۀ.

[452] لغت: السّنح من الطریق: وسطه.

[453] بل یجب الاستیذان.

[454] تنزّل(ره) من الحکم الی الفتوی، ثمّ الی الرجحان.

[455] و هذا اعجب من التمسک بالقول المذکور المزبور. و اعجب منه اطلاق کلامه(ره) حیث لم یقیّد البناء فوق المسجد بالبناء الغیر المسکون، لئلاّ یجنب فیه البانی و یترک الجماع. لیت شعری مَن هو مِن الاصحاب قال بهذا الوجه و جوّز البناء علی سطح المسجد، و هو لا یجوّز البناء علی سطح دار نفسه للغیر، فکیف یجوّزها لبیت الله؟!! و ایّ حاکم یأذن بها؟! و لو سُلّم، فهذا اعتراف منه(ره) بلزوم اذن الحاکم.

علی انّ ما نحن فیه من «الحبیس» و المسجد من الموقوفات، و سبک المصنف(ره) هنا قیاس بداهۀ.

[456] و هذا اوّل الکلام و مصادرۀ بالمطلوب.

[457] و ما عن الله، فهو عن الامام(ع)، فرقبۀ الطریق ملک للامام. و ما من حبیس الا یبقی رقبته فی ملک الحابس. کما قدّمناه.

[458] کونه محبوساً متیقّن وقطعیّ، و جواز تعویضه مشکوک، فعلی مدّعی الجواز ان یأتی بالدلیل. فعدم الجواز لیس باوّل الکلام. و هذا من الواضحات التی تعلّمناه منه و من امثاله قدّس سرهم.

[459] الوسائل، کتاب الطهارۀ، ابواب احکام الخلوۀ، ب 15 ح 4.- و لیست فیها لفظۀ «ملعونات ». و کذا لفظۀ «المقربۀ» و مکانه لفظۀ «مسلوک». و کذا فی التهذیب علی ما نقل. و لکن فی الکافی (فروع ج 2 ص 292)، و بحار (ج 69 ص 112) مطابق لما فی نسختنا هذه.

و اما مراد المصنف(ره) من المفهوم: مراده انّ رسول الله(ص) نهی عن سدّ الطریق المقربۀ، لا عن سدّ الطریق الغیر المقربۀ، فیجوز سد الطریق الغیر المقربۀ، او لا یکون سادّه ملعوناً. ففی ما نحن فیه یجوز بطریق اولی لانّه تعویض لا سدّ، و این ان یکون سداً لمقربۀ. فللجواز فیما نحن فیه اولویّتان. لعدم کونه مقربۀ و لعدم کونه سداً.

یلاحظ علیه: انّ مورد الحدیث انّه اذا کان هناک طریقان و مقصدهما واحد. احدهما طویل بعید، و الاخر قصیر مقرب. فمن قال انّ الطریق الطویل کاف، فسدّ الطریق المقربۀ. فهو ملعون. فهنا لا مفهوم اصلاً حتی یُتمسک به. هذا اذا فرضنا انّ لفظۀ «مقربۀ» موجود فی الحدیث.

[460] المسالک، ج 2 ص 232 ط دار الهدی.

[461] التذکرۀ، کتاب احیاء الموات ص 1 و 4 ط قدیم.

[462] المبسوط، ج 3 ص 270.

[463] التذکرۀ، ص 401.

[464] المسالک، ج 2 ص 232.

[465] الوسائل، کتاب احیاء الموات، ب 1 ح 5.

[466] مراده(ره) انّ المالک السابق، ملکه بالاحیاء امّا باحیاء نفسه او مع الواسطۀ او الوسائط. فالصحیحۀ تدلّ علی مالکیته و بقاء ملکه.

[467] ای فی حصول الملک للمحیی الثانی.

[468] لقائل ان یقول: نقول بدلالتها علی امرین، و ما المانع منها؟

[469] و علی قول القائل بدلالۀ العمومات علی امرین، فزوال الملک السابق مدلول العمومات، فما المانع من ان نقول انّ الشارع جعل «طروّ الموتان»، بهذه العمومات علّۀ مزیلۀً للملک السابق.-؟ فالمزیل هو تشریع الشارع لا الموتان بما هو موتان. کما انّ الشارع جعل ارتداد المسلم علّۀً لزوال زوجیۀ زوجته المسلمۀ من دون طلاق. فما معنی المصادرۀ هنا؟

[470] المسالک، ج 2 ص 232. ط دار الهدی.

[471] فی کلامه(ره) تناقض؛ اذ یقول «و لو سلّم کون الاحیاء سبباً مطلقا»، فلو لم تدلّ الرّوایات به فلماذا سلّم؟

[472] نعم؛ من سبق الی احیاء ما طرئه الموتان فهو احق به. فالحدیث باطلاقه یشمل ما نحن فیه.

[473] مراده(ره) التمسک بمفهوم لفظۀ «بدّیاً»، و تخصیص العمومات بمفهوم لفظ واحد، کما تری. غایۀ ما یستفاد منه کون مورد الحدیث خاصاً بالبدیئ. ولا محل للجمع الدلالی اتّکاءً علی التمسک بالمفهوم. هذا مع ضعف الروایتن کلیهما، ولا تقاومان العمومات. و مع شمول «ارضاً میتۀً» فی هذا الحدیث لما نحن فیه.

و الحدیث؛ الفقیه، ج 3 ص 151 ط دار الاضواء- الوسائل، کتاب احیاء الموات، ب 2 ح1.

[474] مستدرک الوسائل، ج 17 ص 111.- بحار، ج 101 ص 255.

[475] و فی النسخۀ: فینغرس.

[476] ای عموم لفظ السید(ره) یشمل ما نحن فیه. و فیه: انّ هذا الشمول ایضاً اول الکلام ولا دلیل علیه.

[477] انجباره بالعمل، نعم. لکن انجباره بسائر الادلّۀ، مصادرۀ.

[478] الوسائل، کتاب احیاء الموات، ب 3 ح 3 مع تعلیقته.

[479] مع تسلیم هذه التوجیهات کلّها (و صرف النظر عن کونه زیدّیاً ثم تاب)، فالروایۀ موثقۀ، لا صحیحۀ، کما سمّا ها المصنّف قدس سره.

[480] الروضۀ: ج 7 ص 140.

[481] و فی الوسائل ایضاً مسندۀ.

[482] البحار، ج 101 ص 255.

[483] تری سند الروایۀ فی الوسائل، کتاب احیاء الموات، ب 3 ذیل الحدیث الثالث، فراجع.

[484] کما ان یقال: المراد من «حقّه» هو الآلات و الوسائل التی قد تسقط و تبقی فی الارض الخربۀ؛ من حطب، او آجر، او مرشۀ، او دجرانۀ و دعامۀ، او خنزرۀ، او دلو، او یوغ و… و الحق فی الروایۀ اعم من عین الاموال المنقولۀ و منافعها.

[485] نعم، لولا الادلّۀ و من جملتها صدر روایۀ سلیمان بن خالد نفسها.

[486] و الحضم یقول بالعکس: ای: تعبیر الامام(ع) بلفظ «الصاحب» یدلّ انّه ما بقی هناک ملک، و الاّ لکان ان یُعبّر علیه السلام بلفظ «المالک». و الصاحب لا یدلّ علی الملک لغۀً بالوضع اللّغوی اصلاً. و ان قیل انّه استعمل فی هذه الروایۀ مجازاً، فیحتاج الی الاثبات و تعیین قرینۀ المجاز. و لا قرینۀ. نعم؛ الصاحب فی اصطلاح الفارسی و استعماله الفارسیۀ، هو المالک. لکنّ الموضوع هو الحدیث العربی.

و ثانیاً: و لم یقل الامام(ع) فلیردّ علیه حقه، قال: فلیؤدّ. و الاداء فی المنقولات، لا فی الملک الغیر المنقول.

و امّا المشتق: المشتق حقیقۀ فی المتلبّس بالمبدأ. و هذا لا یدلّ ان المشتق اَینما وجد فهو اُستعمل بالمعنی المتلبّس. کما انّ یونس(ع) اذا خرج من بطن الحوت، لُقّب بـ«صاحب الحوت». و امثاله اکثر من اَن یُحصی.

[487] هذا الاشکال یرد علی قول الشهید الثانی(ره) و من وافقه، لانّهم یقولون بجواز احیاء الخربۀ اذا ملکها المالک الاوّل بالاحیاء، لا بالبیع و نحوه. و لا یرد علی قول من یقول بجواز احیاء الخربۀ و تملّکها مطلقا. کما یقتضیه الادلّۀ، ولا دلیل علی التفصیل الاّ استحسانات ذهنیۀ.

و کذا اشکال حمل اللّفظ علی المعنیین.

[488] و فی النسخۀ: معارضتهما.

[489] الوسائل، ج 25 ص 414، کتاب احیاء الموات، ب 3 ح 2.

[490] و فی النسخۀ: اسمه اوردان.

[491] ای روایۀ ابی خالد الاصغر.

[492] من کان من اهل بیته(ع) یاخذ الخراج فی زمان الحضور-؟ فالحدیث فی مقام بیان حکم الله فی الحقیقۀ، فی کل زمان.

[493] من وجوه احتجاج القائلین بانّ الموتان یوجب زوال الملک.

[494] الوسائل، ج 25 ص 414، کتاب احیاء الموات، ب 3 ح 1.

[495] الاشکال وارد علی قول الشهید الثانی(ره) و موافقیهه الّذین یقولون بالتفصیل بین ما کان الملکیۀ الاول بالاحیاء، و بین ما کان ملکیۀ الاول بالبیع و نحوه. و یقولون بجواز الاحیاء و تملکّه فی الاول و بعدم الجواز فی الثانی الاّ اذا کان مالکه الاول مجهولاً.

لکن هذا الاشکال لا یرد علی من یقول بجواز الاحیاء و التملک مطلقا. و هذا الحدیث دلیل تامّ و قاطع علی هذا القول.

و العجب کلّ العجب منهم باجمعهم (قدس سرهم) کیف یقولون بالتفصیل مع وجود هذا الحدیث الصحیح و امثاله. غایۀ قولهم انّ الموتان لیس مزیلاً للملک. فایّ دلیل اقوی و ادلّ من هذه الصّحیحۀ و امثالها!؟ اَ لیس للشّارع اَن یشرّع مزیلاً للملک عند وجود شرائط!؟!

هل قواعدنا الاصولیۀ و الفقهیۀ حاکم علی الشارع!؟! ام الشارع هو الحاکم؟

و المصنف(ره) لا یقنع بحکومۀ القواعد علی الشارع فی «جعل الاحکام»، بل یجعل الحدیث الصریح الواضح المبین، متشابهاً اتّکاءً علی القواعد. لانّ الحدیث لا یوافق قوله و قول خصمه، فیستنتج انّ هذا الحدیث الصحیح متشابه!!

و یأتی للمسئلۀ ایضاح و اف فی مسئلۀ 3 من مسائل کتاب اللّقطۀ سیمّا فی اواخر مسئلۀ 4 حیث استدلّ المصنف(ره) بانّ الحدیث حاکم علی القواعد ثم ارسله ارسالاً مسلّماً. فما اوردناه هنا مطابق لقوله(ره) هناک. فراجع.

[496] و امّا لو ترک المصنّف و من وافقه (و کذا لو ترک خصمه و من وافقه) الاتّکاء علی القواعد فی مقابل الشارع، و قالوا بتخصیص القواعد عند تشریع الشارع، یرون انّ الارض الخربۀ لا مالک لها مطلقا؛ سواء کان مواتاً بالاصالۀ و لم یکن له مالک اصلا، او کان مسبوقاً بالاحیاء و طرء علیها الموتان.

و کذا: سواء کان مالکها الاول ملکها بالاحیاء او ملکها بالبیع و نحوه.

اذا نظروا باحادیث الباب، بنظر حرّ و فارغ من القواعد، یرون انّ الادلّۀ تعلنون بصورت صریح و بیان واضح انّ «طروّ الموتان مزیل ملکیۀَ المالک مطلقا». کما انّ طروّ الارتداد الرجلَ، مزیل للزوجیۀ. و الشارع شارع فی کلتا المسئلتین، و تشریعه حاکم علی القواعد فی کلتیهما. فهل لنا اَن (العیاذ بالله) نمنع الشارع من التشریع فی مسئلۀ الارض؟!

و اذن یظهر لکل فرد انّه لا محلّ و لا مناسبۀ لـ«اِن الوصلیۀ». و کلام الامام، امام الکلام. و للعطف و التعقیب فیه معنی جمیلاً، مفیداً، مشرّعاً. و هو محکم و لا تشابه فیه بل فی اعلی درجۀ الفصاحۀ و البلاغۀ.

لا یقال: قولک مخالف للاجماع المرکب، و ایجاد قول ثالث. لانّه یقال فی الجواب: اولاً: من این ثبت اجماعهم المرکب؟ ثانیاً: انّ الاجماع البسیط، لیس بحجۀ سیمّا عند اکثر المتاخرین و اشهر هم، بل هو یوجب الاحتیاط اشدّ الاحتیاط. فضلاً من الاجماع المرکب. سلّمنا انّ الاجماع البسیط حجۀ، فیکون دلیلاً من الادلّۀ و حجۀً من الحجج، فاذا تعارض مع دلیل اخر، فیعمل بقواعد التعادل و الترجیح، و قد یُرجّح الاجماع و قد یرجّح معارضه. و فرق بین کون الاجماع حجۀً و بین کونه «حجۀً حاکماً علی کل الحجج». و هذا هو التوّهم المرتکز فی اذهان بعضهم فقد    جعلوا الاجماع حجۀ حاکماً علی کل حجۀ. راجع جواب مسئلۀ 12 تجد قولنا موافقاً لما صرّح به المصنف(ره) و موافقا لما نقل من الشهید الثانی(ره) ایضاً. و ثالثاً: اذا کان دلیل اجماعهم معلوماً و معیّناً، فصرّحوا بانّه لا حجّیۀ فیه و لا دلالۀ فیه بالاحتیاط ایضا. فالمرجع هو الدلیل؛ لو کان استدلالهم تامّاً، فهو. و الاّ فیجب مخالفته. و فی ما نحن فیه عدم تمامیۀ استدلالهم واضح. و رابعاً: لا اجماع فی المسئلۀ، بل اصل المسئلۀ خلافی، راجع جواب مسئلۀ 23.

[497] و قائلنا، لا یقول بهذه المقدمات، بل هو یقول: ان الشارع جعل طروّ الموتان، مزیلاً للملک، مطلقا. و یدلّ علی تشریع هذا المزیل، الصّحاح، دلالۀً نصّیۀ، صریحۀً، قاطعۀً للقواعد.

[498] الاشکال وارد علی خصمه جدّاً و تماماً. و امّا قائلنا؛ فهو لا یفرّق اصلاً و یقول بزوال الملک مطلقا.

[499] و فی النسخۀ: ثبت.

[500] الاشکال وارد علی خصمه ایضا.

[501] فی النسخۀ: القت.

[502] لیت شعری لماذا خفی ادلّۀ «کون الموتان مزیلاً للملک مطلقا»، مع کثرتها و صحّتها و صراحۀ دلالتها
النصیّۀ-؟! فهل منشأ لهذا الخفاء الاّ تقدیس القواعد، التقدیس الباعث علی تحکیم القواعد علی تشریع الشارع-؟

[503] و قد عرفت ان هذا تحکّم منه(ره)، سیما علی قول قائلنا الذی یقول بانّ الموتان مزیل مطلقا.

[504] ای یحتّجون علی بقاء ملک المالک الاول، بالاستصحاب.- و فی النسخۀ: فی الاستصحاب.

[505] و لیس فی الحدیث «الطسق». و قد سبق القول فیه.

[506] و علی قول قائلنا، لا اختلاف و لا تعارض و حتی لا تفاوت فی مودّی الاخبار، حتی یحتاج الی الجمع و کلّ ینطق بانّ الموتان مزیل للملک مطلقا، حتی حدیث سلیمان بن خالد نصٌّ فیه.

[507] الوسائل، ابواب الانفال، ب 4 ح 13.

[508] و لکن یمکن الاستدلال بهذه الصحیحۀ علی زوال ملکیۀ المالک الاوّل. و الصحیحۀ تدلّ بزواله مطلقا. و البحث فی الطسق الی الامام(ع) امر آخر.

[509] الروضۀ، ج 7 ص 141.

[510] و قد عرفت انّ حدیث سلیمان و سائر الادلّۀ (جمعاء) تدلّ علی زوال الملک.

[511] الشرایع، ج 3 ص 216 ط دار التفسیر.

[512] المسالک، ج 2 ص 231- 232.

[513] یعنی: آن چه انتفاع از مسجد به آن وابسته است.

[514] فقیه، ج 3 ص 102.

[515] مجمع الفائده، ج 7 ص 496.

[516] مفاتیح، ج 3 ص 30.

[517] عبارت میان دو علامت، از حاشیه به متن منتقل شد.

[518] هزار ذراع در زمین نرم، و پانصد ذراع در زمین سفت.

[519] همان، ص 497.

[520] تحریر، ج 2 ص 131، ط آل البیت(ع).

[521] تحریر، ج 4 ص 496، ط جدید.

[522] سرائر، ج 2 ص 347.

[523] یعنی وقتی در مشترکات هم حریم هست و می دانیم که در آن ها ملکیت نیست، پس در مختصّات نیز ملکیت نیست.

[524] یعنی چهل ذراع.

[525] یعنی: عظم الذراع.

[526] در این صورت، توسعه نیست بل تحدید است. یعنی حریم مسجد حداکثر چهل ذرع است و بیش از آن نیست.

[527] ظاهراً مرادش، حدیث های باب 10، از ابواب احیاء الموات وسائل، است.- احتمال دارد لفظ «در روایت» به صورت «دو روایت» صحیح باشد. در این صورت هم عبارت متن فصیح تر می شود و هم با تعداد حدیث های باب مذکور مناسبتر است زیرا تنها دو حدیث در آن باب هست. امّا نظر به این که در هیچکدام از آن دو سخنی از ریشه نیامده، باید گفت «در روایت». درست است. یعنی دلالت روایت مطابقی نیست بل بر بخشی از آن دلالت دارد. و در این صورت، این فتوی دربارۀ ریشه مبتنی بر قواعد است.

[528] عبارت نسخه:.. نباشد باشد آیۀ الامتیاز..- آیۀ الامتیاز: نشانۀ امتیاز: نشانه های طبیعی و جغرافی.

[529] فئودالیته و اسلام: برخی ها دربارۀ مسئله و پاسخ آن (که پاسخ هر فقیه چنین است) دچار اشتباه شده و می گویند: حقوق اسلام دربارۀ اراضی به فئودالیسم مبتنی است.

برای روشن شدن موضوع به همین بیان محقق قمی(ره) توجّه کنید که دارای عناصر زیر است:

1- سخن در «احیاء» است.

2- احیاء منوط به اذن حاکم است.

3- احیا کننده مالک زمینی می شود که احیا کرده است. با هر مساحتی که باشد؛ خواه اندک و خواه بیشتر.

4- حدود زمین را همان مساحت احیا شدۀ آن تعیین می کند. نه سند و کاغذ «لا نعتبر بالقرطاس» شعار فقهی ما است. 

5- زمین احیا شده حریم و متعلقاتی دارد که مالک آن در آن ها حق تقدم دارد، نه حق مالکیت.

6- احیا کننده نمی تواند هر زمانی به دامنۀ احیای خود بیفزاید و مطابق گسترش احیا، بر حریم و متعلقات نیز بیفزاید. مگر در جائی که در برابرش حریم و متعلقات اراضی دیگران نباشد. حکومت نیز چنین اجازه ای را به او نمی دهد.

7- احیا کننده باید خود (به طور مستقیم یا به وسیلۀ هزینه از مال خود) احیا کند. نه این که افرادی را به عنوان رعیّت بگمارد آنان احیا کنند و خودش مالک شود.

8- رابطۀ مالک زمین با کسانی که روی آن کار می کنند یکی از دو صورت زیر است:

الف: رابطۀ کار فرما با کارگر: بخش «کتاب الاجاره» در فقه، چگونگی و ماهیت این رابطه را تعیین می کند. و در این صورت هیچ فرقی با رابطۀ یک بنگاه صنعتی با گارگر، ندارد.

ب: مزارعه: «کشت و برداشت مشترک». بخش «کتاب المزارعه» نیز به شرح این می پردازد. که رابطه فقط رابطۀ کاری و شرکت است.

رابطۀ «ارباب رعیتی» در فقه ما جائی نداشته و ندارد. تا مالک زمین بر سرنوشت زارعین و سرنوشت خانوادۀ شان، مسلط باشد، حتی نتوانند بدون اذن مالک، برای پسرشان همسر انتخاب کنند، یا دخترشان را شوهر دهند. همان طور که در مجتمع های صنعتی، کار فرما هیچ اطلاعی از زندگی کارگر ندارد تا چه رسد که سرنوشت خانواده او در سلطۀ او باشد.

در اسلام امکان «زمین دار بزرگ، شدن» هست، امّا با شرایط و ماهیت بالا که بیان شد، شرایط و ماهیتی که حکومت موظف به اجرای آن ها است.

اگر مالکیت مالک، ناشی از احیا نباشد بل از طریق ارث یا بیع یا هبه باشد، او فقط مالک آن زمین خواهد بود که مالک اول با شرایط مذکور مالک آن شده باشد. و تملک دیگر زمین ها (از آن جمله زمین هائی که باصطلاح رعیت آن ها را احیا کرده اند) غصب است. و «الغاصب یؤخذ باشدّ الاحوال». اگر این زمین های غصبی را نسل به نسل به عنوان ارث تملک کرده باشند، اجرۀ المثل آن را به مدت طول آن نسلها باید بپردازند. و اگر به عنوان بیع مالک شده. اصل زمین را  تحویل می دهد. و در چگونگی پرداخت اجرۀ المثل، مسئلۀ «رجوع ذی حق» پیش می آید که صاحب حق می تواند به هر کدام از غاصب اول، یا دیگر غاصبین رجوع کند که در نحوه و چگونگی این «رجوع» بحث هائی هست که در جای خود به شرح رفته است.

و زمین های «مفتوح عنوه» نسبت به بخش خصوصی، مالکیت پذیر نیست و همیشه در مالکیت امام می باشد. و این گونه زمین ها در اسلام خیلی بسیار است.

[530] در نسخه: مذبوره.

[531] عبارت «به شرح مسطور» می تواند پایان جمله پیش باشد، و می تواند آغاز جملۀ بعدی. یعنی: در این صورت که مسطور شد آیا… .

[532] در نسخه: است.

[533] در نسخه: به احتمال..

[534] یعنی پرسش کننده، سخنش را به صورت «مطلق» آورده که گوئی در مبحث احیاء، در مقابل «حصول مالکیت»، چیزی هم به نام «حصول اولویت» داریم. اولویت در تحجیر است نه در احیاء موات.

[535] و در نسخه: چرا داناولویت.

[536] مقابل آن، «عرف خاص» است مانند نظر زارعان، یا نظر دامداران، یا نظر برج سازان، یا نظر مهندسین کشاورزی و…

[537] در نسخه: به.

[538] در نسخه: محازی.

[539] وسائل، کتاب الصلح، ب 15 ح 2.

[540] التهذیب، ج 7 ص 144 ط دار الاضواء.

[541] وسائل، کتاب الصلح، ب 15 ح 1.

[542] شرایع، ج 3 ص 216.

[543] نه در حدیث سکونی و نه در حدیث بقباق، و نه در حدیث مسمع، در هیچکدام سؤالی وجود ندارد، و امام(ع) بدواً می گوید. اما سخن امام(ع) نیز عموم ندارد و مختصّ به زمان «تشاحّ» است. و در مسئلۀ ما جائی برای «تشاحّ» نیست، و صاحب خانه بدواً می خواهد بخشی از راه را تملک کند و خودش قبول دارد که آن بخشی از راه است.

وانگهی محقق قمی(ره) در این فرمایش، مازاد از هفت یا پنج ذرع را، موات می داند. و به قول خودش در مسئلۀ پیش (شماره 7) تشخیص موات با عرف عام است. کدام عرف آن مازاد را مصداق موات می داند؟

این سخنان علاوه بر آن مطالبی است که دربارۀ «اذن امام» در چنین مواردی ضرورت دارد، و در ذیل مسئلۀ شماره 2 به طور نسبتاً مشروح گذشت.

[544] هذا استظهار محض . و الاستظهار المحض، یندفع بلفظۀ واحدۀ ای: نمنع.

[545] خود حدیث ها مطلق نیستند و مقید به «اذا تشاحّ» هستند.

[546] وسائل، کتاب المتاجر، ابواب عقد البیع، ب 27 ح 1.- توضیح «لا بأس» آمده که اشتباه نسخه بردار است.

[547] قید «اذا تشاحّ» مانع از این تخصیص است و این کاملاً واضح است.

[548] بلی درست است آن سه حدیث، عام هستند و شامل هر راه می شوند لیکن به شرط «تشاح» و اختلاف، و عدم امکان حلّ اختلاف مگر با صلح.

[549] مسالک، ج 2 ص 233 ط دار الهدی.

[550] شگفتا.

[551] بلی: در کتاب «دانش ایمنی» توضیح داده ام که از نظر اسلام باید عرض جاده های بزرگ دستکم شصت متر یعنی 120 ذراع باشد؛ سی متر برای رفت و سی متر نیز برای برگشت باشد و حدیث های آن را نیز در آن جا بررسی کرده ام.

[552] وسائل، کتاب التجارۀ، ابواب عقد البیع، ب 27 ح 3.- توضیح: مخالفین میرزا(ره) در این مسئله این حدیث را حمل کرده اند بر جائی که ملکیت طریق مال بایع بوده و دیگران تنها حق عبور و مرور داشته اند. در این صورت اگر چیزی از طریق کاسته شود به شرط عدم ضرر بر عابرین، اشکالی ندارد.

این گونه راه ها به ویژه در املاک مشترک که به دلیل ارث یا هر دلیل دیگر، تقسیم می شوند، بسیار است. در زمان تقسیم قرار می گذارند که محل عبور و مرور فلان سهم از داخل فلان سهم باشد. و همین طور دربارۀ عبور آب.

اگر کسی که در سهم او حق عبورِ سهم دیگر است، سهم خود را به خانه (دار)تبدیل کند، باز هم حق عبور آن سهم از محوطۀ آن خانه محفوظ است. و اینک آن خانه را فروخته است.

 به لفظ «دار» توجه کنید که به ساختمان خانه با محوطۀ آن، گفته می شود که فرقش با «بیت» همین است. یعنی حق عبور در محوطۀ خانه است. و معمولاً چنین حقی در محوطۀ خانه هائی است که دارای محوطه وسیع باشند مانند ویلاهای وسیع.

و نکتۀ مهم در حدیث این است که امام(ع) می فرماید «ان کان ذلک فی ما اشتری» یعنی اگر راه در داخل آن چه خریده، باشد. فاعل «کان»- اسم کان- «طریق» است. برداشت میرزا(ره) وقتی درست می بود که لفظ «کانت» باشد و فاعل آن «زیادۀ». پس آن زاید داخل خانه نشده بل که کل طریق در داخل خانه است و تکه های زاید طریق کسر شده است.

بنابر این پر واضح است که این حدیث هیچ ارتباطی با ادعای میرزا(ره) ندارد. و معنایش نیز روشن است.

[553] همان، در ذیل همان حدیث: و باسناده عن احمد بن محمد، عن علی بن الحکم، عن محمد بن مسلم، عن ابی جعفر علیه السلام، مثله.

[554] و به هر صورت معلوم نیست مراد میرزا(ره) از دو حدیث کدام است.

[555] یعنی صورت اخیر که در حدیث محمد بن مسلم آمده.

[556] و صد البته که در مسئلۀ ما متمیّز است و هنوز داخل در ملک خانه نشده.

[557] و این مصداق «تاویل ما لا یرضی صاحبه» است.

[558] بل به جهت این است که مبیع شامل مغصوب است.

[559] مراد کُهل= آغل زیر زمین است.

[560] حظیره: جائی که با چوب، کپر، خار، محصور می شود تا گوسفندان در آن نگه داری شوند.

[561] برای همۀ مسلمانان، نه فقط برای مردمان آن قریه ها. زیرا مصداق حریم نیست.

[562] مراد قریه ای است که دور است.

[563] در این جا یک مسئله هست: «تحجیر» و «احیاء» از دو جهت قابل بررسی هستند:

الف: بینه و بین الله: اگر کسی تحجیر یا احیاء کند بدون نیّت اولویت و تملک، نه اولویت می آورد و نه ملکیت.

ب: بینه و بین الناس: اگر کسی کاری کرده که ماهیتاً و مصداقاً تحجیر نامیده می شود، در این صورت فقط اولویت می آورد گرچه به نیت تملک کرده باشد. و اگر کاری کرده که ماهیتاً و مصداقاً احیاء نامیده می شود، در این صورت می تواند مالک باشد. گرچه بینه و بین الله نیّت تملک نداشته است.

و در مسئلۀ ما، نقب های زیر زمینی که «کهُل» نامیده می شوند، ماهیتاً و مصداقاً، احیاء هستند. زیرا هیچ کسی برای انتفاع موقتِ اندک، کار به آن بزرگی را انجام نمی دهد.

درست است: اگر ثابت شود که سازندۀ آن فقط برای استفادۀ موقت یک دفعه ای و چند روزه، ساخته بوده، در این صورت وقتی که آن جا را تخلیه می کند، نه اولویّتی برایش می ماند و نه ملکیتی برایش حاصل شده است. امّا در متن سؤال تصریح شده که هر زمستان از آن کهل ها استفاده می شده است. پس هم مصداق احیاء است و هم ملکیت آور.

در کنار روستای معروف اَبیانۀ کاشان، کهل هائی هستند که گوئی برای ابدیّت ساخته شده اند.

[564] در نسخه: استفاده.

[565] مختلف، ج 6 ص 207 و 208.

[566] عبارت نسخه: خواه کمتر از آن مقدار سابق باشد یا بیشتر.

[567] عبارت نسخه: وارد شده طریقه مخالف و مؤالف همه به این عمل کرده اند.

[568] وسائل، ابواب احیاء الموات، ب 14 ح 1.

[569] یعنی از اخبار هزار ذراع و پانصد ذراع.- بنابر این، میرزا(ره) به «اخبار ضرر» عمل می کند و «اخبار هزار ذراع و پانصد ذراع» را ترک (یا ردّ) می کند. در حالی که می توان به هر دو گروه در کنار هم عمل کرد. یعنی امکان «جمع بین الاخبار» در این جا هست با حمل «اخبار هزار و پانصد» به جائی که ضرر معلوم نباشد، و یا اساساً عدم ضرر معلوم باشد، که باز این فاصله باید رعایت شود.

[570] در نسخه: کرده اند یا این که..

[571] وسائل، احیاء الموات، ب 12 ح 1.

[572] همان، باب 15 ح 1.

[573] در نسخه: موافق.

[574] همان، یعنی: فقط.- در مجلدات پیشین هم دیدیم که میرزا(ره) گاهی لفظ همان را به معنی فقط به کار می برد.

[575] نه به قاعده «الناس مسلّطون». پس تصور ابن ادریس و صاحب کفایه درست نیست.

[576] الکافی، ج 5 ص 293 ط دار الاضواء.

[577] الفقیه، ج 3 ص 58 ط دار الاضواء.

[578] در نسخه: با.

[579] جانا سخن از قلب ما می گوئی. منتظر آیندگان که روزی آنان نیز بگویند.

[580] ایضاج الفوائد، ج 2 ص 232 و 233 ط کوشانپور.

[581] در نسخه: مخالف.

[582] یعنی در این جا دو چیز با دو عنوان وجود دارد: ارض موات که صاحب باغ آن را احیا کرده. و قنات موات که افرادی احیای آن را شروع کرده اند. احیای اول مانع از احیای دوم نمی شود. و چون احیای قنات «شروع» شده، پس اختلاف آنان، اختلاف دو مالک است. اما در جواب مسئلۀ شماره 16 «شروع» را به منزلۀ تحجیر دانسته است که موجب اولویّت است نه مالکیت. لیکن تحجیر و اولویّت نیز در این بحث، کافی است.

[583] در نسخه: حصار.

[584] شگفت نیست؛ همیشه پولداران پول پرست با تمسک به احتیاط، قربۀ الی الله، دلسوزی به فقرا، با قیافۀ خیرات خواهی، ارزش های دینی را به خدمت خود گرفته اند.

[585] در نسخه: آبادان.- آبار یعنی چاه ها.

[586] در نسخه: و.- البته ممکن است این تغییر مصداق ویرایش باشد، نه تصحیح. اما برای روشن شدن مسئله لازم است.

[587] محقق قمی(ره) دو عنوان را فراموش کرده است:

الف: زمین هائی که «انجلی عنها اهلها»: مالکان شان رها کرده و کوچیده اند. که اعم از آن چه به موات تبدیل شده یا معمور مانده همگی مال امام(ع) است.

ب: زمین های «المعرض عنها»: مالکان شان از آن ها اعراض کرده اند. که معمورشان و موات شدۀ شان، مال امام(ع) است.

در ذیل مسئلۀ شماره 1 بحث شد که موات، مطلقا مال امام است خواه قبلاً یدی بر آن جاری شده یا نشده. زیرا طروّ موتان مزیل ملک است.

[588] در ذیل مسئلۀ شماره 1 دیدیم که اخبار به لزوم اذن از امام یا نائب خاص، یا نائب عام امام دلالت دارند مطلقا خواه در عصر حضور و خواه در عصر غیبت.

و شگفت از مصنف(ره) است؛ در مسئلۀ شماره 16 دیدیم که خودش «قنات مخروبه» را به کسی فروخته است. این بیع (به هر صورت و به هر عنوان) بر اساس نیابت و ولایت است، و الاّ هیچ کس حق چنین بیعی را ندارد. (و در سؤال شماره 21 نیز خواهد آمد).

و باید گفت: آنان که اذن را در عصر غیبت لازم نمی دانند، پس به چه دلیل در «سهم امام از خمس» دخالت کرده و آن را تحویل گرفته و به مصرف اهلش می رسانند؟ آیا مال امام(ع) در زمین و خمس با هم فرق دارند؟! اگر خمس و مصرف آن منوط به اذن (بل به تصرف مستقیم) نایب است، چرا در زمین موات اذن لازم نیست؟

این دو رأی؛ یکی «مزیل نبودن موتان». دومی «عدم اشتراط اذن در عصر غیبت». هر دو از «یأس از بسط ید فقیه» ناشی شده اند. و مشاهده می کنیم که هر جا توانسته اند و بسط ید داشته اند، اِعمال نیابت و ولایت کرده اند بدون استثناء، خواه در خمس، خواه در موات، و خواه در موارد دیگر.

[589] مسالک، ج 2 ص 232 ط دار الهدی.

[590] شرح لمعه، ج 7 ص 35.

[591] در نسخه: سالمی.- مسالم یعنی اهل جزیه و معاهده.

[592] بر زمین موات، هیچ یدی نیست. زیرا موتان مزیل ملک است، به شرحی که گذشت.

[593] تغلّب یعنی زور گوئی، غلبه و استیلای نامشروع.

[594] تقسیم موات بدون قصد احیاء و بدون تحجیر برای احیاء، جایز نیست. رجوع کنید به مسئلۀ شماره 21.

[595] ای کاش شرح بیان این کلام را نیز می آورد. و خارج از دو صورت نیست:

الف: عمداً در این باره سکوت فرموده است. در این صورت طبق سبک و روش فقها، باید گفت: او پس از فتوای مکرر در این مسئله و در مسئله های پیش بر این که «موتان مزیل ملکیت نیست». با آوردن این عبارت، در فتوای مذکور اعلام تردید می کند.

ب: شاید معظّم له، این «کلام باقی» را توضیح داده، لیکن در نسخه برداری ها ساقط شده است. در این صورت نیز خارج از دو حالت نیست:

اول: استدلال های پیشین خودش را تامّ و کامل ندیده و از نو در تأیید فتوایش به استدلال پرداخته است. در این حالت نیز حاکی است که اثبات آن نیازمند این همه کوشش بعد از کوشش است.

دوم: در مقام استدراک و نوعی تلطیف و یا تضعیف آن فتوی بوده است. همان طور که در اواخر مسئلۀ شماره 1 نیز چنین کرد.

[596] در نماز.- اگر کسی عادت کرده (مثلاً) سورۀ توحید را در نماز بخواند و ارتکازاً و بدون نیت تعیین، آن را بخواند اشکال ندارد.

[597] مرادش «اصالۀ عدم حصول الملک» است. اما باید گفت: علاوه بر «ظاهر عمل»، یک اصل هم در این جا هست و آن «اصالۀ عدم قصد انتفاع مردم» است.

[598] اما علامه در این مسئله هرگز به ید تمسک نمی کند. بل به «ظاهر عمل احیا» متمسک می شود و آن را بر «اصالۀ عدم الملک» مقدم می دارد. و دربارۀ «حصول الشک عند الارث» به «اصالۀ عدم قصد انتفاع الغیر» تکیه می کند.

درست است. اگر مراد میرزا(ره) حصول ملکیت برای محیی در «بینه و بین الله» باشد، فرمایشش درست است. اما این ربطی به وارث، افراد دیگر، جامعه و حکومت، ندارد.

یعنی در یک صورت سخن میرزا(ره) تمام است. و در صورت دیگر، سخن علامه تمام است. پس باید محل نزاع تعیین شود.

[599] یعنی معلوم نشود که از قبیل «قصد انتفاع مردم» است.

از این بیان محقق قمی(ره) روشن می شود که مراد او هر دو صورت (بینه و بین الله- بینه و بین الناس) را در نظر دارد، و توجهش به درون قلب وارث است که آیا «وارث بینه و بین الله» خود را مالک آن عمارت بداند یا نه. و در این جا «تمسّک به تقدیم ظاهر» و «اصالۀ عدم قصد انتفاع الناس» را کافی نمی داند. و این تمسک ها را به مقام اختلاف بین وارث و دیگران وا می گذارد که اگر وارث ادعای ملکیت کرد می تواند به آن دو، تمسک کند. امّا علاّمه تمسک به آن دو را برای قلب خود وارث نیز کافی می داند.

البتّه نکته دقیق است، فتامّل.

[600] معمولاً در مسائل احیاء، درخت را نیز مثال زده اند (و خود مصنف(ره) در مسئلۀ شماره 21 رسماً نام «جنگل» را آورده است). اما در باب انفال اجماعاً جنگل را مصداق مال امام(ع) دانسته اند.

یعنی در باب احیاء الموات، جنگل را در ردیف موات تلقی کرده اند. در حالی که در احادیث، جنگل قسیم موات، شمرده شده، نه قسمی از موات.

بنابر این احیاء جنگل معنی ندارد، و کندن درختان آن جایز نیست مگر خود امام صلاح داند و اجازه بدهد.

و اما تک درخت: کندن تک درخت خودرو که خودش به طور طبیعی روئیده است، جایز است؟ نظر به این که در عرصۀ حقوق افراد (بخش خصوصی) فرد مالک تک درخت می شود گرچه آن را در بیابانی موات، کاشته باشد. و کسی حق تعرض به آن ندارد. بنابر این، تک درخت نیز ملکیت و مالکیت دارد، یعنی مصداق موات، نیست. پس تک درخت های طبیعی نیز ملکیت دارند و ملک امام هستند (بائک تجرّ و باء الامام لا تجرّ؟!) و کسی حق تعرض به آن ندارد مگر با صلاح دید و اذن امام یا نایب او.

و این گونه تعبیر ها و عدم تفکیک ها میان موات و غیر موات، و عدم تفکیک میان قسم و قسیم، از عدم بسط ید نایب های عام، و از یأس تاسیس حکومت مشروع شیعی، ناشی شده است. که در ذیل چند مسئله به شرح رفت.

[601] همین، یعنی فقط. چرائی این کاربرد قبلاً بیان شد.

[602] اساس یعنی پایه. مراد این است که پایه را در زمین شارع بنا کند.

[603] مطابق این فتوی باید مردم بریزند هر کوچه، راه داخل شهری، روستائی، و میان شهری را بگیرند و فقط هفت ذرع= 5/3 متر از آن ها را باقی بگذارند! شرح این مسئله در ذیل چند مسئله از همین باب گذشت و این فتوای میرزا(ره) مصداق کم لطفی است.

[604] زیرا که میرزا(ره) موتان را مزیل ملک نمی داند.

[605] فتوی قابل نقض است، اما حکم قابل نقض نیست. در فتوی «موضوع» کلّی ذهنی است مانند «شراب حرام است». اما در حکم «موضوع» جزئی خارجی معین است؛ مانند «این مایع شراب و خوردنش حرام است». آن چه میرزای شیرازی(ره) دربارۀ تنباکو اعلام کرده بود، در واقع حکم بود، نه فتوی. که فقهای دیگر (که فرضاً استعمال تنباکو را جایز می دانستند) نیز چاره ای نداشتند مگر عمل مطابق حکم او.

[606] در نسخه: در.

[607] در نسخه: فرق.

[608] در نسخه: متقلّبی.

[609] در نسخه: محیی.

[610] در نسخه: غرق.

[611] یعنی دام های بیت المال.

[612] در نسخه: مرضی.

[613] مراد، عمران است.

[614] در نسخه: یا.

[615] در نسخه: و.

[616] یعنی احیائی نیست که ملکیت آور و یا منشأ اولویّت ثابت، باشد. گرچه عملاً و لغتاً احیاء به آن صدق کند.

[617] در ذیل مسئلۀ شماره 19 بیان شد که در حدیث ها «آجام» یعنی جنگل و نیستان، قسیم موات هستند، نه قسمی از موات. یعنی خودشان در طبیعت خودشان، حیّ هستند نه موات. فقها در باب انفال نیز همین گونه شمرده  اند. اما معلوم نیست چرا وقتی که به باب احیاء موات می رسند، برخی از آنان «آجام» را موات حساب کرده و کندن درختان یا نی ها را جایز می دانند؟! در حالی که کندن تک درخت دور افتاده در بیابان نیز دلیل شرعی ندارد و حرام است. مگر به اذن امام یا نایبش.

[618] زِق، یا «زِغ» یک واژۀ ترکی است به معنی گِل. زمانی که ترکان غزنوی، سلجوقی، خوارزمشاهی و ایلخانی بر ایران مسلّط شدند این واژه رواج یافته است. همین طور واژۀ «زنه- زینه» به همان معنی، که امروز در اصطلاح مهندسی کشاورزی رایج است.

زمین هائی که در منطقۀ پست جغرافی (مثلاً جلگه های آبرفتی) قرار دارند و آب زیر سطحی شان با سطح شان مساوی است، دائماً به ویژه در بهار، آب از آن ها ترشح می کند. در دهه های اَخیر «زنه کش» های اصولی علمی می کنند و آن آب ها به خندق ها ترشح شده و به رودخانه ها و برکه ها هدایت می شوند. البته در قدیم نیز نمونه هائی بوده است. و زمین «زنه جار» با «باتلاق» فرق اساسی دارد. باتلاق نیز ترکی است به معنی «فرو رفتنگاه».

در جائی دیدم که این واژه (زقزار) را غلط معنی کرده بودند. لذا این توضیح را دادم.

[619] لغت: العِدّ: الماء الجاری- الکثیر من الشیئ،.- چون از جای جای زمین ترشح می کند مصداق کثیر می شود.

[620] در نسخه: کرده اند.

[621] توجه: در این جا سخن از مزرعه ای است که قنات مخصوص به خود داشته. و یا دربارۀ قناتی است که همۀ مزارع آبشخور آن موات شده اند. و تنها در این دو صورت است که سرنوشت احیای زمین و قنات یکی می شود. اما اگر بخشی از زمین هائی که قبلاً از این قنات آب می خوردند و اینک به صورت محیاۀ در دست کسانی هستند، مشمول این احیاء و این بحث نیستند.

[622] مراد توسعه کیفی است نه کلی.

[623] یعنی احیای کسی که احیای قنات را شروع کرده است.

[624] یعنی مجهول بودن دبی آب فعلاً، که با تناسب آن، مقدار زمین نیز مجهول است.

[625] در نسخه: و.

[626] توجه: در زمین های هموار، دبی آب معیار است. اما در زمین هائی که دچار فراز و نشیب هستند یک معیار دوم نیز در کنار آن، قرار می گیرد. زیرا ممکن است که دبی آب زیاد باشد اما آبیاری بخش های مرتفع با آن، ممکن نباشد.

در این عصر، معیار دوم به دو نوع تقسیم می شود:

الف: فرازهائی که صاحب قنات می تواند آن ها را به وسیله پمپ آبیاری کند. در صورت وجود چنین قصدی، باز معیار فقط دبی آب می شود.

ب: فرازهائی که صاحب قنات نمی تواند به وسیله پمپ هم آن ها را آبیاری کند، یا چنین قصدی در بین نیست. در این صورت، معیار دوم سرجای خود هست.

ادعای قصد پمپاژ نیز با یک شرط پذیرفته است؛ «او توان مالی پمپاژ را داشته باشد». و به امید این که روزی خداوند برایش وسعت مال دهد آن وقت پمپاژ خواهد کرد، کافی نیست. همان طور که در سطرهای پیشین بیان کرد.

[627] عبارت نسخه: و همچنین هرگاه.

[628] در نسخه: پس هر قدری را.

[629] در نسخه: و.

[630] زیرا هدف احیای زمین است.

[631] ظاهراً مراد محقق قمی(ره) این است: تا وقتی که دیوار نکشیده، کار او تنها اولویت آور است، تا زمانی که نهال هایش (باصطلاح باغداران) بگیرد. به عبارت دیگر: وقتی به آن احیاء صدق می کند و به ملکیت محیی در می آید که یا دیوار کشیده باشد و یا نهال هایش بگیرد. و پیش از آن تنها اولویت دارد. همان طور که خودش تصریح خواهد کرد.

[632] «بِخو»- بخاو- زنجیر کوتاهی با دو حلقۀ بزرگ در دو سرش، که دست ها یا پاهای چهار پایان را با آن می بندند تا نتواند بدود و فرار نکند.

«هِر» صوتی که برای راندن، یا بازداشتن، یا بر گردانیدن گوسفند از مسیر، به کار می رود.

«بخوهر» مرکب از دو لفظ مذکور، یعنی چیزی که هم نقش بخو را دارد و هم نقش هر را و مانع از ورود حیوان به باغ می شود. ظاهراً این اصطلاح زمانی در ناحیه اصفهان به ویژه در ناحیه لرستان، رواج داشته است. البته در نسخۀ ما به طور نادرست «نحو نهر» آمده است.

[633] یا مراد از ریکیه، شن است. و یا در اصل «رگه» بوده که در نسخه برداری اشتباه شده است.

[634] نسخه بردار ابتدا مالک نوشته سپس روی الف خط زده است. و این درست تر است.

[635] تذکره، ج 2 ص 412 ط قدیم: لو ارادها حظیرۀ للغنم، فبناها بجصّ و آجر و قسّمها بیوتاً، فانّه یملکها..

[636] همان، ص 413.

[637] در نسخه: لکن.

[638] و با بیان دیگر: قنات مخروبه، به عنوان «قنات مخروبه» ملک امام(ع) است و قنات مخروبه بدون حریم، ارزش مالی خود را از دست می دهد. و دیگر معنائی برای ملکیت آن نمی ماند.

[639] این دلیل مصنف(ره) خارج از موضوع بحث است. زیرا اراضی و قنات های مخروبه که صاحب شان معروف باشند «مملوک» هستند و در ملکیت مالک باقی هستند (البته بنابر قول قائلین آن) و تا ملکیت مالک باقی است حریم نیز باقی است. و بحث در جائی است که از ملکیت معین خارج شده و به ملکیت امام(ع) در آمده اند.

و کلام مصنف(ره) نقض می شود در برخی اراضی موات، آیا یکی از شرایط احیای اراضی خراب که مالک شان معروف نیست، این است که محیی از خط و مرز مالک قبلی خارج نشود؟

مثال: زمین هائی در کنار هم مخروبه و مُعرَض المالک شده اند، اینک کسی می خواهد یکی از آن ها را احیا کند. آیا او مجبور است حدود و مرز آن قطعه را رعایت کند و از آن خارج نشود؟ یا می تواند از قطعات دیگر نیز ضمیمه کند؟ بدیهی است که او به رعایت حدود قطعات موظّف نیست، هر قدر بخواهد می تواند احیا کند.

پس آنچه معیار است، «شخصیت مالی» آن مخروبه است.

و محور بحث، دو نوع احیا و دو عمل احیا، و نسبت آن دو با هم است. اگر احیاء زمین به نحوی باشد که موجب شود قنات شخصیت مالی خود را از دست دهد، جایز نیست. زیرا موجب تضییع یکی از اموال امام(ع) شده است.

و لذا می بینیم که اگر امام (یا نایب او) به احیا کنندۀ زمین اجازه دهد که قنات را از بین ببرد (به هر مصلحتی) او می تواند همۀ قنات همراه با حریمش را به عنوان زمین، احیا کند.

[640] بحث در موارد مجهول المالک است، و دلیلی وجود ندارد بر عدم جواز احیای حریم و حریم های قریۀ خرابه. همه جای قریه خرابه اعم از زمین های زراعی، خانه های ویران، بخش هائی که در زمان آبادانی مرتع بوده اند، بخش هائی که در آن وقت حریم بوده اند، احیاء همۀ این ها و تبدیل کردن شان به اراضی زراعی، یا باغ، یا ساختمان مسکونی و غیر مسکونی، جایز است. زیرا همۀ آن ها تحت عنوان اراضی موات قرار دارند و احیای اراضی موات جایز است. و هیچکدام از آن ها «شخصیت مستقل مالی» غیر از عنوان «موات» ندارند. اما قنات چنین نیست و شخصیت مستقل مالی دارد که اگر آن را از دست بدهد از مالیت می افتد و تضییع مال می شود.

[641] در نسخه: به آن.

[642] صوب: طرف، سمت، سوی.

[643] در نسخه: نباشد.

[644] کاملاً روشن است که در این بیان مصنف(ره) «موضوع اخصّ» اما «مدعی اعم» است. یعنی موضوع بحث عبارت است از مواردی که آن مخروبه، شخصیت مالی مستقل داشته باشد مانند قنات، قلعه، کاروان سرا، پل و امثال شان. اما روند بحثی را در بستر عام انداخته به طوری که شامل هر موات می شود و حریم هر زمین مخروبه (حریمی که در زمان عمران و آباد بودنش بود)، ممنوع الاحیاء می شود.

و پر واضح است که نظر ایشان دربارۀ موارد «شخصیت مالی مستقل» کاملاً صحیح است. و این هیچ نیازی ندارد که جریان بحث به دیگر موارد موات کشیده شود که بی تردید جای اشکال است. اگر از اول با دو جمله می گفت: «مواردی که دارای شخصیت مالی مستقل هستند، حریم و مرافق شان محفوظ است و قابل تفکیک به وسیلۀ احیاء نیستند. زیرا چنین تفکیکی آن ها را از مالیت ساقت می کند و مصداق تضییع مال می شود»، کافی بود و هیچ نیازی به این همه بحث طولانی نبود و دچار اشکال نیز نمی گشت. همان طور که در تعلیقۀ پیش اشاره شد.

[645] مراد از «مفهوم» اصطلاح علم «اصول فقه» است. یعنی این که گفته اند «حریم زمین عامر را نمی توان احیاء کرد» مفهومش این نیست که «حریم زمین موات را می توان احیاء کرد». زیرا این سخن شان کاربرد مفهومی ندارد. اما همان طور که بیان شد، هیچ نیازی به این بحث ها نیست.

[646] وسائل، ابواب احیاء الموات، باب 3 ح 3.

[647] عبارت نسخه: پس هرگاه کسی آن زمین های حول چاه های مزرعۀ مخروبه دیگر را با اصل حلقه.

[648] پس آن چه در این جا مهم است «شحصیت مالی مستقل» است.

[649] مراد از «ممنوع است» یعنی «موجود نیست». در اصطلاح فقها شبی