المطلب الثانی: (فی الدعوی و الحکم، و فیه مباحث) (3)

و إن طلب الإمهال لتذكر الحساب: فالظاهر من الشهيد الثاني في شرح اللمعة أنّ القول ينحصر في اثنين، و أنّ استثناء البيّنة هو القول المشهور. قال في شرح قول المصنف: «فإن امتنع، سقطت دعویه» قال: «في هذا المجلس قطعاً و في غيره على القول المشهور إلّا أن يأتي ببيّنة»[1]. انتهى.

و الأظهر ما ذكرنا. و الظاهر أنّ نظر من استثنى صورة وجود البيّنة، الی أنّ المراد من قولهم عليهم السّلام فی تلك الروايات: «و لا بيّنة له»، نفي البيّنة في نفس الأمر. و هو بعيد. بل الظاهر منها عدم إمكان إقامة البيّنة حال الحكم سواء علم بوجودها و لا يمكنه الإقامة، أو لم يعلم حينئذ بوجودها، لنسيان أو غيره، أو لعدمها أصلاً. و رواية جميل ظاهر في ما ذكرنا. و قد مرّ نظيره في إقامة البيّنة بعد تحليف المدّعي و إن ذكر سبباً للامتناع مثل أن يقول «لا أحلف، لعلّي أتذكّر بيّنة» أو «لأنّ لي بيّنة فمستحضر» أو «أسئل الفقهاء» أو «أنظر في الحساب» و نحو ذلك، قال في المسالك: «تُرك و لم يبطل حقّه من اليمين»[2]. و استشكل في ذلك المحقّق الأردبيلي(ره) و تبعه صاحب الكفاية أيضا، لعموم الأدلّة. و ظاهر عبارة التحرير المتقدّمة أيضاً عدم الإمهال و عدم سماع الدعوى.

ثمّ على تقدير الإمهال: فهل يقدّر أم لا؟-؟ فيه وجهان. استجود في المسالك الثاني. لأنّ اليمين حقّه و له تأخيره إلى أن يشاء، كالبيّنة. بخلاف المدّعى عليه، فإنّه لا يمهل إذا استمهل، لأنّ الحقّ فيه لغيره بخلاف تأخیر المدّعي فإنّه لو أخّر حقّه يقبل إذا كان له عذر مسموع[3].

أقول: و لا يبعد أن يقال: المتبادر من تلك الأخبار، أنّه إذا لم يحلف المدّعي آبياً عنها، فلا حقّ له. و المستمهل المعذ[و]ر لا يقال له «أبى عن الحلف». فيبقى تحت الأصل و الاستصحاب. و لا يسقط حقّه.فما ذكره المحقّق الأردبيلي(ره) من أنّ «مظهر العذر مندرج تحت دلالة هذه الأخبار، و أنّ ما ذكره في المسالك من عدم بطلان حقّه، إن كان إجماع فلا بأس. و إلّا فهو محل تأمّل». فيه تأمّل، فتأمّل.و ممّا ذكرنا يظهر وجه ترجيح ما رجّحه(ره) من الوجهين في تقدير الإمهال و عدمه.

و لو امتنع المدّعى عليه، من اليمين و لم يردّ؛ قالوا: فيقول الحاكم له: «إن حلفت و إلّا جعلتك ناكلاً». و يستحبّ تثليث ذلك، كما صرّح به في الشرائع[4]. قال المحقّق الأردبيلي(ره) و ينبغي أن يضمّ إليه «أو رددتها إلى المدّعي». و هو كذلك. و على القول بردّ اليمين، يزيد بعد قوله «و إلّا جعلتك ناكلاً». كما في الدروس[5] و شرح اللمعة[6]. و يظهر ممّا نقل عن المبسوط و الدروس أنّ المرّة الاولى واجبة، و دليلها غير مذكور في ما حضرني من كلامهم و أختیارهم[7].

ثمّ إن حلف [المنکر] أو ردّ اليمين على المدّعي، فقد تقدّم حكمه. و إن لم يحلف و لم يردّ، فهل على الحاكم أن يردّ اليمين على المدّعي و يعمل على مقتضاه؟ أو يقضي عليه بالنكول؟ فيه قولان؛ فعن الصدوقين (و المفيد و الشيخ في النهاية و سلار و أبي الصلاح و ابن البراج في الكامل) القضاء بالنكول. و هو مذهب المحقّق و الشهيد في شرح القواعد. و عن ابن الجنيد و ابن حمزة و ابن إدريس و الشيخ في المبسوط و الخلاف، و ابن البرّاج، و العلّامة و الشهيد، أنّه يردّ الحاكم اليمين على المدّعي. و العلّامة بعد ما اختار هذا القول في المختلف، قال: إنّ الجمهور نقلوه مذهباً لعليّ عليه السّلام».

احتج الأو لون بوجوه:الأوّل: الخبر المشهور بين الخاصّة و العامّة «البيّنة على المدّعي و اليمين على من أنكر». فإنّ المتبادر منه اختصاص كلّ منهما بما عُيّن له. و التفصيل قاطع للشركة. خرجنا عنه في ما دلّ الدليل عليه؛ مثل ما لو وجب اليمين بالردّ من المنكر. و مثل تعارض البيّنتين، و غير ذلك.

و ما يقال: إنّ المتبادر من الرواية أنّ الثابت بأصل الشرع، هو أنّ «البيّنة على المدّعي و اليمين على المدّعى عليه، و هو لا ينافي ثبوت اليمين على المدّعي بسبب الردّ. فلا يثبت من الرواية القضاء بالنكول بمجرّد عدم الحلف».

ففيه: أنّ الرواية مطلقة، و الأصل عدم تقييدها بكون ذلك بأصل الشرع، أو غيره. إلّا أن يثبت بدليل، كما في صورة ردّ المدّعى عليه بنفسه. سلّمنا؛ و لكن يكفي ذلك ایضاً، إذ مقتضى ثبوت ذلك بأصل الشرع أيضاً أنّه لا يجوز الخروج عنه إلّا بدليل. و الكلام إنّما هو في الدليل.

و ما يقال: إنّ دليله أنّ [الحاكم][8] یردّ ذلك نيابةً عن المدّعى عليه، حيث يأبى عن الحلف و يوقف الأمر على حالة الفساد، لأجل رفع الفساد. كما ينوب عن المماطل في بيع ماله لأجل أداء الدين.

ففيه: أنّ ذلك يتمّ إن بقي النزاع بحاله و أثّر استقصاء المنكر في ذلك. و هو ممنوع. لأنّ مقتضى الرواية، أنّ البينة و اليمين، واقعتان للدعوى، مثبتان للحقّ. فإنّ معنى الرواية أنّ البيّنة التي هي مذكورة في الأخبار و مجعولة من مخرجات الحقّ، إنّما هي وظيفة المدّعي في ما یُثبت حقّه. و اليمين التي مذكورة فيها، إنّما هي وظيفة للمنكر، فبفعلها [سقط] مطلب المدّعى من المنفي، و بتركها يثبت حق المدّعى و بقي الباقي[9].

 الثاني: صحيحة محمّد بن مسلم، رواه الصدوق و الشيخ: «قال: قَالَ سَئلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(ع) عَنِ الْأَخْرَسِ كَيْفَ يَحْلِفُ إِذَا ادُّعِيَ عَلَيْهِ دَيْنٌ (وَ أَنْكَرَهُ) وَ لَمْ يَكُنْ لِلْمُدَّعِي بَيِّنَةٌ؟» الی ان قال: «كَتَبَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ(ع) وَ اللَّهِ الَّذِي لَا إِلَهَ إِلَّا هُو» الی قوله «إِنَّ فُلَانَ بْنَ فُلَانٍ الْمُدَّعِيَ لَيْسَ لَهُ قِبَلَ فُلَانِ بْنِ فُلَانٍ أَعْنِي الْأَخْرَسَ، حَقٌّ وَ لَا طِلْبَةٌ بِوَجْهٍ مِنَ الْوُجُوهِ، وَ لَا بِسَبَبٍ مِنَ الْأَسْبَابِ، ثُمَّ غَسَلَهُ، وَ أَمَرَ الْأَخْرَسَ أَنْ يَشْرَبَهُ، فَامْتَنَعَ، فَأَلْزَمَهُ الدَّيْنَ»[10]. و ظاهره أنّه لم يردّ اليمين على المدّعي، كما یدلّ عليه كلمة الفاء أيضاً. و ما يقال: من أنّ المراد لعلّۀ عدم سقوط الدين عنه و إن كان بسبب ردّ اليمين. فلا ريب أنّه خلاف الظاهر و لا يسار إليه بلا دليل و لا قائل بالفصل. فيطّرد في غير الأخرس. و ادّعى الإجماع على عدم الفرق في المسالك.

و ما يقال: إنّ القضاء بالنكول موقوف على ترك الحلف و ترك الردّ على المدّعي معاً، اتّفاقاً. و ليس في الرواية ما يدلّ على ترك الردّ. فكما يمكن تقدير عدم الردّ، يمكن تقدير الردّ على المدّعي و حلفه. فيكون إلزام الدّين من جهة حلف المدّعي. و لا مرجّح لأحد التقديرين.

ففيه؛ ما لا يحتاج إلى البيان. إذ لا ريب في ظهور الرواية في ترك كليهما. مع أنّ المرجّح واضح، لأنّ تقدير ترك الردّ مطابق للأصل و الظاهر معاً، بخلاف تقدير الردّ على المدّعي و حلفه، فإنّه مخالف لهما، بل لا يكاد يخطر في البال و لا ينساق إلى الأفهام. مع أنّ الإطلاق كاف في الاستدلال. و إنّما خرجنا في صورة [ردّ] المنكر اليمين باختياره، بالدليل و بقي الباقي. مع أنّه مستلزم لتأخير البيان عن وقت الحاجة.

[و ان قیل]: الحاجة إنّما هي إلى كيفية حلف الأخرس، لا بيان الحكم في الدعوى معه. فلا يلزم إلّا التأخير عن وقت الخطاب. و هو جائز.

ففيه: أنّ الظاهر منها الحاجة إلى الثاني. و يؤيّده قول السائل «إذا اُدّعي عليه دين فأنكر و لم يكن للمدعي بيّنة» فإنّ معرفة كيفية الحلف، لا یحتاج إلى ذكر هذه الامور.

و ما يقال: إنّ الرواية «قضيّة في واقعة خاصّة». لا یوجب تخصيص الجواب. بل هو قرينة على أنّه لا اختصاص له بالواقعة الخاصّة. و هذا واضح.

و أمّا ما يقال: إنّ المشهور لم يعملوا عليها في كيفيّة الأخرس. بل اكتفوا بالإشارة (كما سيجيئ في محلّه) فيحصل الوهن فيها بذلك. ففيه: أوّلاً أنّ ما ذكر أيضاً من أفراد الإشارة.‌ سلّمنا؛ لكن الاعتماد في الاستدلال على دلالتها بأنّه بسبب الامتناع حكم عليه بإلزام الدين. و به يثبت المطلوب. و لا يضرّ خروج بعض أجزاء الخبر عن الحجية لو سلّم كما قرّر في محلّه.

 الثالث: ما رواه المشايخ الثلاثة عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ: «قَالَ: قُلْتُ لِلشَّيْخِ» و فی الفقیه: يعني موسى بن جعفر عليه السّلام: «خَبِّرْنِي عَنِ الرَّجُلِ يَدَّعِي قِبَلَ الرَّجُلِ الْحَقَّ (فَلَمْ تَكُنْ) لَهُ بَيِّنَةٌ بِمَا لَهُ قَالَ فَيَمِينُ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ فَإِنْ حَلَفَ فَلَا حَقَّ لَهُ (وَ إِنْ رَدَّ الْيَمِينَ عَلَى الْمُدَّعِي فَلَمْ يَحْلِفْ فَلَا حَقَّ لَهُ) (وَ إِنْ لَمْ يَحْلِفْ فَعَلَيْهِ) وَ إِنْ كَانَ الْمَطْلُوبُ بِالْحَقِّ قَدْ مَاتَ فَأُقِيمَتْ عَلَيْهِ الْبَيِّنَةُ فَعَلَى الْمُدَّعِي الْيَمِينُ بِاللَّهِ الَّذِي لَا إِلَهَ إِلَّا هُوَ لَقَدْ مَاتَ فُلَانٌ وَ إِنَّ حَقَّهُ لَعَلَيْهِ فَإِنْ حَلَفَ وَ إِلَّا فَلَا حَقَّ لَهُ لِأَنَّا لَا نَدْرِي لَعَلَّهُ قَدْ أَوْفَاهُ بِبَيِّنَةٍ لَا نَعْلَمُ مَوْضِعَهَا أَوْ غَيْرِ بَيِّنَةٍ قَبْلَ الْمَوْتِ فَمِنْ ثَمَّ صَارَتْ عَلَيْهِ الْيَمِينُ مَعَ الْبَيِّنَةِ فَإِنِ ادَّعَى بِلَا بَيِّنَةٍ فَلَا حَقَّ لَهُ لِأَنَ‏ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ لَيْسَ بِحَيٍّ وَ لَوْ كَانَ حَيّاً لَأُلْزِمَ الْيَمِينَ أَوِ الْحَقَّ أَوْ يُرَدُّ الْيَمِينُ عَلَيْهِ فَمِنْ ثَمَّ لَمْ يَثْبُتِ الْحَقُّ »[11]. و ليس في الفقيه قوله(ع) «و إن لم يحلف فعليه»، و في موضعه «و إن ردّ اليمين على المدّعي فلم يحلف فلا حقّ له»[12].

و العجب من المحقق الأردبيلي(ره)، أنّه أوّلَ قوله(ع) «و إن لم يحلف فعليه»، بأنّ المراد عدم سقوط الحقّ، لا لزومه. و أيّده بقوله(ع) «و لو كان حيّاً لالزم.. الخ». و الظاهر أنّه جعل إلزام الحقّ كناية عن إقراره و كلمة «يردّ» على صيغة المجهول. و فيه: أنّ الظاهر إرادة القضاء بالنكول. فإنّ ملاحظة السياق (سيّما ما سبق من قوله(ع): و إن لم يحلف فعليه) أنّ المقام مقام الإنكار، كما يشعر به لفظ «الإلزام» أيضاً، و كلمة «يردّ» على صيغة المعلوم، أو المجهول و نائب الفاعل هو المنكر، لا الحاكم. و أمّا احتمال كونها مصدراً، فهو منتف جزماً، لعدم قائل بإلزام المنكر الردّ. بل الخصم إنّما يقول بلزوم ردّ الحاكم. سلّمنا عدم الظهور، و لكن لا نسلّم ظهوره في ما ذكره حتّى يكون مؤيّداً.

و كيف كان، فالرواية ظاهرة الدلالة. سيّما على ما في التهذيب. نعم؛ يمكن القدح في سندها (من جهة ياسين الضرير، لا من جهة محمد بن عيسى بن عبيد[13]. فإنّ الأظهر أنّه لا إشكال فيه)، و لكن عمل الجماعة بها في هذا القدر، و عمل جلّهم، بل كلّهم على سائر ما اشتملت عليه، مع تأيیدها بالصحيحة المتقدّمة، و سائر‌ الأدلّة، يكفي في [انجبار][14] ضعفها. سيّما مع ورودها في الفقيه. مع أنّ الظاهر من الفاضل المجلسي(ره) أنّ كلّ من له من الصدوق طريق إليه، ممدوح. و هو في جملتهم. و عن السيّد الداماد؛ أنّ السند الذي هو فيه، قوي. مع أنّه قد يروي حماد عن حريز عنه. و هو من المقویّات.

و وجه الدلالة على رواية الفقيه، هو الاعتماد على مفهوم الشرط في قوله(ع) «فإن حلف فلا حقّ له». و المتبادر من «الحقّ المنفي» هو حقّ[15] المدّعي. فالثابت فی المفهوم أيضاً هو ذلك.

و القدح في الحديث بسبب الاضطراب من أجل اختلاف النسخ، يدفعه ترجيح ما في التهذيب لتعاضده بالكافي[16] فيرجّح على الفقيه.

و ما يُقدح فيه من جهة مهجورية إطلاقها، فيحتاج إلى تقدم قولنا «و لم يردّ اليمين على المدّعي» بعد قوله «و إن لم يحلف». و هو ليس بأولى من تقدير قولنا «و ردّ اليمين على المدّعي فحلف». ففيه؛ ما قدمناه في القدح على الصحيحة السابقة. مع أنّ الإطلاق يكفي في الاستدلال، و إنّما خرج صورة ردّ المنكر بنفسه اليمين على المدّعي و نكوله، و بقي الباقي.

و أمّا القدح في: أنّ في الرواية إجمالاً من جهة مرجع ضمير «عليه» لإمكان رجوعه إلى المدّعي، و يكون فاعل الظرف هو اليمين. لا إلى المنكر و يكون فاعله الحقّ. أو رجوعه إلى المنكر و يكون المراد من الحقّ، الدعوى. لا المال فيكون كناية عن عدم سقوطه.

ففيه: أنّه لا إجمال، و ما ذكر احتمال بعيد لا ينساق إلى الأفهام الخالية. لأنّ الكلام إنّما هو في يمين المدّعى عليه و في إثبات المال المدّعى^ا. لا مطلق اليمين و مطلق الحقّ.

احتجّ الآخرون بوجوه؛ أقویها رواية عبيد بن زرارة المتقدّمة[17]، و في طريقها القسم بن سليمان و هو مجهول. و دلالتها غير واضحة. فإنّ الظاهر أنّ فاعل «يردّ» هو المدّعى عليه، لمناسبته بضمير «يستحلف» المقارن له، لا القاضي. كما فهموه. و أيضاً الأصل في كلمة «أو» التخيير، لا الترتيب. و لا يتمّ الاستدلال إلّا بالترتيب. و ما ذكرنا يتمّ على جعل كلمة «يردّ» مبنيّاً للمفعول أيضاً. و حسنة هشام بن سالم: «عن أبي عبد اللّه(ع) قال: يردّ اليمين على المدّعي»[18]. و دلالتها بالقضیۀ على كون المراد وجوب الردّ مطلقا، لا جوازه من المدّعى عليه. و هو ممنوع، فتأمّل. و الإجماع المنقول عن الشيخ في الخلاف؛ قال في المسالك: «و هو من غرائب الاحتجاج مع مخالفته في النهاية. و قد سبقه الصدوقان و المفيد و أبی الصلاح و سلّار، فلو عُكس الدعوى كان أولى، لأنّ هؤلاء المذكورين هم عمدة فقهاء الطائفة في تلك الأوقات». انتهى[19]. و منه يظهر ضعف ما يظهر من ابن إدريس حيث نسب الخلاف إلى الشيخ في النهاية فقط.

و قد يحكى الإجماع عن [«الغنية»][20]، و هو غير واضح. فإنّ المحكيّ من [الغنية] هو ما حاصله: أنّ الحكم لا يجوز إلّا بما قدّمناه من علم الحاكم أو البيّنة على الوجه الشرعي و إقرار المنكر أو يمينه أو يمين المدّعي، دون ما سواه من قياس و رأي و اجتهاد و كتاب حاكم إلى آخرٍ. بدليل إجماع الطائفة. و هذا لا يفيد إلّا دعوى الإجماع على نفي حجيّة ما سوى الأمور المعدودة أوّلاً، و ليس منظوره استقصاء جميع ما يجوز و دعوى الإجماع عليه. و يشهد به ما حكي عنه أنّه قال بعد ورقة «و إن نكل المدّعى عليه عن اليمين، ألزمه الخروج عن حقّ خصمه ممّا ادّعاه». و هو مطابق لعبارة نهاية.

و من العجائب أنّ ابن إدريس بعد ما نسب القول بعدم القضاء بالنكول إلى مذهب أصحابنا، قال: و قال شيخنا أبو جعفر في النهايۀ: فإذا نكل لزمه الحقّ، و أطلق ذلك. و رجع في مسائل الخلاف و المبسوط إلى ما اخترناه. و المعنى في ما ذكره في النهايۀ من قوله «لزمه الحقّ» يعني بنكوله صارت اليمين على المدّعي بعد أن كانت عليه. و كلّ من كان عليه اليمين، فهو قوى [جانبه][21] من صاحبه و القول قوله مع يمينه. لا أنّه بمجرد النكول يقضي الحاكم عليه بالحق من دون يمين خصمه[22].

و أنت خبير بأنّه تعسّف بحت. و عبارة النهاية صريحة في ما أراده، لا یقبل هذا التأويل. و هذه عبارته: «فإن أقرّ الخصم بدعواه ألزمه الخروج إليه من الحقّ. و إن حلف، فرّق بينهما. و إن نكل عن اليمين، ألزمه الخروج إلى خصمه ممّا ادّعاه عليه»[23]. ثمّ قال (في حكم ما [لو][24] ردّ المنكر الحلف على المدّعي باختياره): «فإن حلف المدّعي، ألزم خصمه الخروج إليه ممّا حلف عليه. و إن أبى اليمين، بطلت دعویه»[25]. فإنّ مع ملاحظة سیاق العبارة و لاحقها، لا يبقى مجال لما ذكره من التأويل.

و أعجب من ذلك، تأويل العبارة الأخيرة المحكية عن الغنية، لما ذكره ابن إدريس بقرينة الإجماع التي حكي عنه قبل ذلك. و قد ذكرنا حكاية الإجماع و ما فيه. بل جعل تلك العبارة قرينة على أنّ نسبة دعوى الإجماع إليه غير صحيح، أولى من جعل ما حكي عنه في دعوى الإجماع قرينة على هذا التأويل.

و أعجب من ذلك ما قد يدّعى أنّ مراد كلّ القائلين بالقضاء بالنكول، أيضاً لعلّه ما ذكره ابن إدريس في تأويل كلام النهاية. و يرد عليه أولاً: أنّ ابن إدريس صرّح قبل ذلك بأنّ كثيرا من أصحابنا ذهبوا إلى القضاء بالنكول. و خطّأهم و لم يُؤوّل كلامهم بهذا التأويل الفاسد. و إنّما [ارتكب][26] ذلك في كلام النهاية لأنّ معتقده أنّ كلّ ما يذكره في النهاية من الأخبار، الآحاد[27]. و ذِكره‌ هذا التأويل في الحقيقة راجع إلى تأويل الحديث[28]. بخلاف سایر الفقهاء. فإن كان مراد كلّ القائلين بهذا القول ما ذكر في التأويل، فكان ابن إدريس أولى بذلك التأويل في كلامهم. و ثانياً: أنّ عباراتهم أيضا لا یقبل التأويل كعبارة النهاية، فلاحظ عبارة المفيد في المقنعۀ فإنّه أيضاً ذكر ما ذكره الشيخ في النهاية حرفاً بحرف و لا يقبل التأويل أصلاً. و كذلك سائر كلماتهم لا یقبل التأويل. و لا داعي إلى ارتكاب تأويل كلام الفقيه سيّما مع نصوصيّته. سيّما إذا اتّفق كلمات جماعة كثيرة منهم.

و في ما ذكرنا (من نسبة ابن إدريس هذا القول إلى كثير من أصحابنا، ثمّ إلى مذهب أصحابنا) یظهر الوهن في كون كلامه مشعراً بالإجماع. لا أقول إنّ وجود الخلاف يصير مثبتاً لبطلان دعوى الإجماع، حتّى يقال إنّ المعيار في الإجماع عندنا هو الكشف عن قول المعصوم عليه السّلام، لاتفاق الكلّ. بل أقول إنّ الظاهر من مثل هذه الإجماعات، الخطأ في الحدس. غاية الأمر أن يكون هناك إجماع منقول واحد، و هو ما ادّعاه الشيخ في الخلاف. و هو لا يقاوم ما ذكر من الأدلّة. سيّما و القائل بها كثير من أصحابنا.

و أمّا باقي [أدلّتهم] فإمّا أصل، أو نقل فعلٍ مطلقٍ محتمل لردّ المدّعى عليه، بخبر ضعيف، أو رواية لا دلالة فيها على المطلوب. و أمّا ما ذكره في المختلف من إسناد الجمهور هذا القول إلى قول عليّ عليه السّلام؛ فهو غير معتمد. كم من هذا القبيل؛ فلاحظ إسنادهم «العول في الفرائض» إليه عليه السّلام، مع أنّه بريئ منه بلا ريب.

و كيف كان؛ فالأقوى هو القضاء بالنكول، خصوصاً إذا كان المنكر عالماً بأنّ له الردّ، و بأنّه لو ردّ و لم يحلف المدّعي یسقط الحقّ. و الأولى الإصلاح بينهما حينئذ.و يظهر من الشهيد الثاني(ره) و المحقّق الأردبيلي(ره) أنّ الأحوط ردّ اليمين.و فيه: أنّه أحوط إذا بذل المدّعي اليمين، و إلّا فهو قد لا يحلف احتراماً لاسم اللّه، أو لغير ذلك فيسقط حقّه. و هو مخالف لمقتضى القول بالقضاء بالنكول[29]. و قد يكون هو الحقّ. و الاحتياط هو الأخذ بالمتّفق عليه.

و مع القضاء بالنكول؛ فلو بذل اليمين[30] بعد النكول؛ فصرّح الفاضلان و غيرهما بأنّه لا يلتفت إليه. و استشكل فيه المحقّق الأردبيلي(ره) قبل حكم الحاكم و قضائه. فإنّه لا يزيد على البيّنة[31]. و الظاهر أنّ مرادهم أيضاً هو ما بعد الحكم. و لا خلاف فيه ظاهراً. و أمّا على القول بردّ اليمين، فلا إشكال في جوازه قبل حكم الحاكم بالنكول و الردّ. و أمّا بعد الحكم[32] و قبل حلف المدّعي؛ فقال في الدروس: «فالأقرب جوازه، و لو منعناه فرضي المدّعي بيمينه، فله ذلك». ثمّ قال: و کذلک للمدّعي إلزام المنكر بإحضار المال قبل اليمين». و عن الحلبي و في المختلف؛ لا نصّ فيه. و اختار العدم الشهيد الثاني، و هو الأظهر.

و إن قال المدّعي «لي بيّنة»؛ فقيل لا يؤمر بالإحضار؛ لأنّ الحقّ له.

و قيل يجوز، و هو المنقول عن الأكثر، لأنّ الأمر هنا للإرشاد، لا للوجوب. و لأنّ تأخيرها يوجب تضييع الوقت و قد لا يعلم المدّعي بذلك. و بعد الحضور أيضاً يجيئ الوجهان في [جواز][33] الحكم قبل طلب المدّعي و عدمه. و لعلّ الأقرب الجواز.

[الکلام فی حبس المدعی علیه][34]: و إن قال «لي بيّنة غائبة»، خيّر[ه] الحاكم بين الصبر إلى حضور البيّنة و بين إحلاف الغريم. و ليس له مطالبته بكفيل و لا ملازمة. على المشهور. لأنّ الحقّ له فإن شاء عجّل و إن شاء أخّر. و مطالبة الكفيل قبل ثبوت الحقّ، لا دليل عليه، سيّما مع جواز الحكم على الغائب[35]. و ملازمته و حبسه، عقوبة قبل حصول السبب، [و] لا دليل عليها. و للشيخ قول بجواز إلزامه بالكفيل، حفظاً لحقّ المدّعي، حذراً من ذهاب الغريم.

قال في القواعد (بعد اختيار المشهور): «و كذا لو أقام شاهداً واحداً و إن كان عدلاً. و قيل له حبسه، أو المطالبة بكفيل، لقدرته على إثبات حقّه باليمين، فيحبس إلى أن يشهد آخر. و ليس بجيّد»[36]. و هو كما ذكره رحمه اللّه. و اختار[ه][37] ولده (رحمه اللّه) في الإيضاح و قال [هو قول] من الشيخ في المبسوط.

و يظهر ضعفه ممّا تقدّم، و القدرة على إثبات الحقّ ليس نفس ثبوت الحقّ، و [قبل][38] ثبوته لا وجه للحبس[39].

و اعلم: أنّ المستفاد من الأدلّة، هو تخيير المدّعي مطلقا، بين البيّنة و التحليف. فلا يتوهّم أنّه مع إمكان البيّنة لا يجوز التحليف. و تشعر به صحيحة عبد اللّه بن أبي يعفور المتقدّمة[40]، و إطلاق رواية محمّد بن قيس: «عن الباقر(ع)، قال: إنّ نبيّا من الأنبياء شكی إلى ربّه كيف أقضي في أمور لم أخبر ببيانها؟ قال: فقال: ردّهم إليّ و أضفهم إلى اسمي يحلفون»[41]. و في معناها غيرها. و أمّا ما رواه الشيخ في الصحيح عن سليمان بن خالد: «عن الصادق(ع)، قال: في كتاب عليّ عليه السّلام إنّ نبيّاً من الأنبياء شكی إلى ربّه فقال: يا ربّ كيف أقضي في ما لم أشهد و لم أر؟ قال: فأوحى اللّه تعالى إليه احكم بينهم بكتابي و أضفهم إلى اسمي تحلفهم به. و قال: هذا لمن لم يقم له بيّنة»[42]. و في معناها روايات أخر، و قد مرّت مرسلة يونس و غيرها. فهي لا تنافي ما ذكرنا. إذ الظاهر أنّ المراد منها انّ إلزام اليمين لا يمكن إلّا بعد فقد البيّنة، لا أنّه لا يجوز اليمين إلّا بعد فقدها.

و بالجملة: ان المستفاد من جملة الأخبار، و مقتضى الانجبار، أنّ الاختيار إلى المدّعي، سواء تمكّن من إحضار البيّنة حال الدعوى، أو لا. و غاية ما يتصوّر حقّاً من جانب المنكر، أنّه يريد من إلزام المدّعي على البيّنة، جرحها. و هو لا يرفع [عنه][43] الدعوى. كما لا يخفى. فلا يمكنه إلزامه البيّنة، كما لا يمكنه إلزام التحليف، إذ ذلك قد يوجب سقوط حقّه. بخلاف ما لو أقام البيّنة. فالاختيار مع المدّعي.

و لو كان له بيّنة و أعرض عنه و التمس اليمين، أو قال أسقطت البيّنة و اكتفيت باليمين، فالأظهر الأشهر جواز الرجوع قبل الحلف. لأصالة بقاء الحقّ و عموم الرواية. خلافاً للشيخ. و كأنّه جعله من باب الإسقاط و الإبراء، لا الإباحة و التفويض. و لا دليل عليه.

ثمّ بعد إحضار البيّنة و إقامتها، فإن لم یوافق البيّنة للمدّعى [أبطلها][44]. و إن وافقها فإن عرف الحاكم عدالتها و شهادتها (بمعنى وجود الشرائط التي سیجيئ في كتاب الشهادة، غير العدالة من عدم العداوة و الشركة و كثرة النسيان و نحوها) فيحكم. و كذلك لو أقرّ الخصم بالعدالة و مقبوليّة الشهادة و إن لم يظهر للحاكم. لكونه بمنزلة الإقرار على نفسه.

لا يحتاج في الصورتين إلى المزكّي. أمّا الاولى، فلما مرّ من جواز عمل الحاكم بعلمه، بل من لا يجوّز عمل الحاكم بعلمه يستثني هذه الصورة. و أدّعي عليه الإجماع.

و امّا [ما] يتوهّم أنّ التزكية لا یستلزم العلم بل قد يحصل الظنّ، و أنّ الحجّة لا یقوم بذلك على المدّعى عليه. فتدفع بأنّ المراد بالعلم هو ما يجب اتّباعه، و الظن قائم في التزكية مقام العلم. و قد مرّ أنّ التوقف حينئذ يستلزم الدور أو التسلسل. و أنّ علم الحاكم بما يوجب من العمل به، كاف في الحكم كالإقرار في مجلس الدعوى إذا لم يسمعه غيره.